                         Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira Csar -- So Paulo -- SP
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                                                          Janeiro
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                                      ISBN 978-85-02-22158-1




                             Lopes Jr., Aury
                             Direito processual penal / Aury Lopes Jr.  11.
                             ed.  So Paulo : Saraiva, 2014.
                             1. Processo penal  Brasil I. Ttulo. II. Srie.


                             CDU-343.1(81)




                                  ndice para catlogo sistemtico:
                        1. Brasil : Processo penal : Direito penal 343.1(81)


                               Diretor editorial Luiz Roberto Curia
                         Gerente editorial Thas de Camargo Rodrigues
                         Assistente editorial Sarah Raquel Silva Santos
                           Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
Preparao de originais Ana Cristina Garcia / Bernardete de Souza Maurcio / Daniel Pavani Naveira
                                   Projeto grfico Mnica Landi
                         Arte e diagramao Isabela Agrela Teles Veras
    Reviso de provas Ana Beatriz Fraga Moreira / Albertina Pereira Leite Piva / Ceclia Devus
             Servios editoriais Elaine Cristina da Silva / Tatiana dos Santos Romo
                             Capa Casa de Ideias / Daniel Rampazzo
                                 Produo grfica Marli Rampim
                             Produo eletrnica Ro Comunicao




                             Data de fechamento da edio: 2-12-2013




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                                                        Saraiva.
   A violao dos direitos autorais  crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.
Para o velho Aury, pelo exemplo de vida e de superao.
                Para minha me, simplesmente por tudo.
       Faltam palavras que deem conta da complexidade
                  dos sentimentos que me unem a vocs.
                    Agradeo a Deus, Ele sabe por qu...
                  Thaisa e Carmella...

Por vocs conseguiria at ficar alegre
       Pintaria todo o cu de vermelho
Eu teria mais herdeiros que um coelho
        Eu aceitaria a vida como ela 
           Viajaria a prazo pro inferno
  Eu tomaria banho gelado no inverno
           Eu mudaria at o meu nome
          Eu viveria em greve de fome
                    Desejaria todo dia,
                     A mesma mulher...


          (Por Voc/Baro Vermelho)
                               Mara...

        J me acostumei com a tua voz
               Com teu rosto e teu olhar
                   Me partiram em dois
E procuro agora o que  minha metade
                 Quando no ests aqui
              Sinto falta de mim mesmo
E sinto falta do meu corpo junto ao teu
         (Sete Cidades/Legio Urbana)
                                                 Sumrio


Nota do Autor  11 Edio

 Captulo I
                Um Processo Penal Para Qu(m)? Buscando o Fundamento da sua Existncia
1.Breve Anlise da Histria da Pena de Priso e do Processo Penal
  1.1.Breve Histria da Pena de Priso
  1.2.Da Autotutela ao Processo Penal
2. Constituindo o Processo Penal desde a Constituio. A Crise da Teoria das Fontes. A Constituio como Abertura do Processo Penal
3.Superando o maniquesmo entre "interesse pblico" versus "interesse individual". Inadequada Invocao do Princpio da Proporcionalidade
4.Princpio da Necessidade do Processo Penal em Relao  Pena
5.Instrumentalidade Constitucional do Processo Penal
6.Quando Cinderela ter suas Prprias Roupas? Respeitando as Categorias Jurdicas Prprias do Processo Penal (ou Abandonando a Teoria
Geral do Processo)
Sntese do Captulo

 Captulo II
                Teorias Acerca da Natureza Jurdica do Processo (Penal)
1.Introduo: As Vrias Teorias
2.Processo como Relao Jurdica: A Contribuio de Blow
3. Processo como Situao Jurdica (ou a Superao de Blow por James Goldschmidt)
4. Quando Calamandrei Deixa de Ser o Crtico e Rende Homenagens a Un Maestro di Liberalismo Processuale. O Risco Deve Ser
Assumido: A Luta Pelas Regras do Jogo
5.Processo como Procedimento em Contraditrio: o contributo de Elio Fazzalari
Sntese do Captulo


 Captulo III
                Sistemas Processuais Penais Inquisitrio e Acusatrio: Superando o Reducionismo Ilusrio do Sistema Misto
1.Sistema Acusatrio
2.Sistema Inquisitrio
3. O Reducionismo Ilusrio (e insuficiente) do Conceito de "Sistema Misto": a Gesto da Prova e os Poderes Instrutrios do Juiz
  3.1.A Falcia do Sistema Bifsico
  3.2. A Insuficincia da Separao (Inicial) das Atividades de Acusar e Julgar
  3.3.Identificao do Ncleo Fundante: a Gesto da Prova
  3.4. O Problema dos Poderes Instrutrios: Juzes-Inquisidores e os Quadros Mentais Paranoicos
  3.5.(Re)Pensando os Sistemas Processuais em Democracia: a Estafa do Tradicional Problema Inquisitrio  Acusatrio
Sntese do Captulo

 Captulo IV
                (Re)Construo Dogmtica do Objeto do Processo Penal: A Pretenso Acusatria (Para Alm do Conceito
                Carneluttiano de Pretenso)
1.Introduo (ou a Imprescindvel Pr-Compreenso)
  1.1. Superando o Reducionismo da Crtica em Torno da Noo Carneluttiana de "Pretenso". Pensando Para Alm de Carnelutti
  1.2.Teorias Sobre o Objeto do Processo (Penal)
2.Estrutura da Pretenso Processual (Acusatria)
  2.1.Elemento Subjetivo
  2.2.Elemento Objetivo
  2.3.Declarao Petitria
3. Contedo da Pretenso Jurdica no Processo Penal: Punitiva ou Acusatria? Desvelando mais uma Inadequao da Teoria Geral do
Processo
4.Consequncias Prticas dessa Construo (ou Por que o Juiz No Pode(ria) Condenar Quando o Ministrio Pblico Pedir a Absolvio...)
Sntese do Captulo


 Captulo V
               Introduo ao Estudo dos Princpios Constitucionais do Processo Penal
1.Jurisdicionalidade  Nulla poena, nulla culpa sine iudicio
  1.1.A Funo do Juiz no Processo Penal
  1.2.A Toga e a Figura Humana do Julgador no Ritual Judicirio: da Dependncia  Patologia
  1.3.A Garantia da Imparcialidade Objetiva e Subjetiva do Julgador: (Re)Pensando os Poderes Investigatrios/Instrutrios. Fundamentao
  Finalmente Adotada pelo Supremo Tribunal Federal  HC 94.641/BA
  1.4.O Direito de Ser Julgado em um Prazo Razovel (art. 5, LXXVIII, da CF): o Tempo como Pena e a (De)Mora Jurisdicional
     1.4.1. Introduo Necessria: Recordando o Rompimento do Paradigma Newtoniano
     1.4.2.Tempo e Penas Processuais
     1.4.3. A (De)Mora Jurisdicional e o Direito a um Processo sem Dilaes Indevidas
     1.4.4.A Recepo pelo Direito Brasileiro
     1.4.5.A Problemtica Definio dos Critrios: A Doutrina do No Prazo (ou a ineficcia de prazos sem sano)
     1.4.6.Nulla Coactio Sine Lege: a (Urgente) Necessidade de Estabelecer Limites Normativos
     1.4.7. Aplicao Prtica: Algumas Decises do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, da Corte Americana de Direitos Humanos e de
     Tribunais Brasileiros
     1.4.8.Em Busca de "Solues": Compensatrias, Processuais e Sancionatrias
     1.4.9.Concluindo: o Difcil Equilbrio entre a (De)Mora Jurisdicional e o Atropelo das Garantias Fundamentais
2.Princpio Acusatrio: Separao de Funes e Iniciativa Probatria das Partes. A Imparcialidade do Julgador
3.Presuno de Inocncia (ou um Dever de Tratamento)
4.Contraditrio e Ampla Defesa
  4.1.Direito ao Contraditrio
  4.2.Direito de Defesa: Tcnica e Pessoal
     4.2.1.Defesa Tcnica
     4.2.2.A Defesa Pessoal: Positiva e Negativa
          4.2.2.1.Defesa Pessoal Positiva
          4.2.2.2.Defesa Pessoal Negativa (Nemo Tenetur se Detegere)
5.Motivao das Decises Judiciais. Superando o Cartesianismo
Sntese do Captulo


 Captulo VI
                 Lei Processual Penal no Tempo e no Espao
1.Lei Processual Penal no Tempo
  1.1.A Leitura Tradicional: Princpio da Imediatidade
  1.2.Uma (Re)Leitura Constitucional: Retroatividade da Lei Penal e Processual Penal Mais Benfica
2.Lei Processual Penal no Espao
Sntese do Captulo

 Captulo VII
                 Sistemas de Investigao Preliminar: Breve Anlise a partir de Sujeitos/Objeto/Atos
1.Introduo
2.Anlise dos Sistemas de Investigao Preliminar
  2.1.Problema Terminolgico
  2.2.Caracteres Determinantes: Instrumentalidade e Autonomia
  2.3.Fundamento da Existncia da Investigao Preliminar
     2.3.1. Busca do Fato Oculto e a Criminal Case Mortality
     2.3.2.Funo Simblica
     2.3.3.Evitar Acusaes Infundadas  Filtro Processual
3. rgo Encarregado: Investigao Policial, Juiz Instrutor ou Promotor Investigador
  3.1.Investigao Preliminar Policial
  3.2.Investigao Preliminar Judicial  Juiz Instrutor
  3.3.Investigao Preliminar a Cargo do Ministrio Pblico: Promotor Investigador
4.Objeto e Grau de Cognio na Investigao Preliminar
5.Forma dos Atos da Investigao Preliminar
Sntese do Captulo


 Captulo VIII
                 A Investigao Preliminar Brasileira: O Inqurito Policial (e sua Crise)
1.Consideraes Prvias. Natureza Jurdica
2.rgo Encarregado. Atuao Policial e do Ministrio Pblico
3.A Posio do Juiz Frente ao Inqurito Policial: O Juiz como Garantidor e no como Instrutor
4.Objeto e sua Limitao
  4.1.Limitao Qualitativa
  4.2.Limitao Temporal: Prazo Razovel (Prazo - Sano = Ineficcia)
5.Anlise da Forma dos Atos do Inqurito Policial
  5.1.Atos de Iniciao  Art. 5 do CPP
     5.1.1.De Ofcio pela Prpria Autoridade Policial
     5.1.2.Requisio do Ministrio Pblico (ou rgo Jurisdicional?)
     5.1.3.Requerimento do Ofendido (Delitos de Ao Penal de Iniciativa Pblica Incondicionada)
     5.1.4.Comunicao Oral ou Escrita de Delito de Ao Penal de Iniciativa Pblica
     5.1.5.Representao do Ofendido nos Delitos de Ao Penal de Iniciativa Pblica Condicionada
     5.1.6.Requerimento do Ofendido nos Delitos de Ao Penal de Iniciativa Privada
  5.2.Atos de Desenvolvimento: Arts. 6 e 7 do CPP
  5.3. A Concluso do Inqurito Policial. A Impossibilidade de Arquivamento pela Polcia. Arquivamento Implcito (ou Tcito)
6. Estrutura dos Atos do Inqurito Policial: Lugar, Tempo e Forma. Segredo e Publicidade
7.Valor Probatrio dos Atos do Inqurito Policial
  7.1.A Equivocada Presuno de Veracidade
  7.2.Distino entre Atos de Prova e Atos de Investigao
  7.3.O Valor Probatrio do Inqurito Policial
     7.3.1.Valor das Provas Repetveis: Meros Atos de Investigao
     7.3.2.Provas No Repetveis: Necessidade do Incidente de Produo Antecipada de Provas
     7.3.3.Contaminao Consciente ou Inconsciente do Julgador e a Necessidade da Excluso Fsica das Peas do Inqurito Policial
8.O Indiciado no Sistema Brasileiro: alteraes introduzidas pela Lei n. 12.830/2013
9.Direito de Defesa e Contraditrio no Inqurito Policial
10.Garantias do Defensor. O Acesso do Advogado aos Autos do Inqurito. Contraditrio Limitado. O Problema do Sigilo Interno do Inqurito
Policial
11.A Ttulo de Concluso: A Opacidade da Discusso em Torno do Promotor Investigador (Mudem os Inquisidores, mas a Fogueira
Continuar Acesa)
Sntese do Captulo


 Captulo IX
               Ao Processual Penal. (Re)Pensando Conceitos e Condies da Ao
1.Esclarecimentos Iniciais
2.Ao Processual Penal  Ius ut Procedatur  Desde a Concepo de Pretenso Acusatria. Por que no existe "trancamento da ao
penal"?
3.Natureza Jurdica da Ao Processual Penal
  3.1.Carter Pblico
  3.2. Direito Potestativo em Relao ao Imputado (e Subjetivo Frente ao Estado-Juiz)
  3.3. Ao como Direito Autnomo e Abstrato e/ou como Direito Concreto? A Necessidade do Entreconceito "Conexo Instrumentalmente
  ao Caso Penal"
4.Condies da Ao Penal
  4.1.Quando se pode falar em condies da ao?
  4.2.Crtica  Importao de Conceitos do Processo Civil
  4.3.Em Busca das Condies da Ao Processual Penal. Definies a Partir de suas Categorias Jurdicas Prprias
     4.3.1.Prtica de Fato Aparentemente Criminoso  Fumus Commissi Delicti
     4.3.2.Punibilidade Concreta
     4.3.3.Legitimidade de Parte
     4.3.4.Justa Causa
          4.3.4.1.Justa Causa. Existncia de Indcios Razoveis de Autoria e Materialidade
          4.3.4.2.Justa Causa. Controle Processual do Carter Fragmentrio da Interveno Penal
  4.4.Outras Condies da Ao Processual Penal
  4.5.O (Des)Controle das Condies da Ao nos Juizados Especiais Criminais
5.Ao Penal de Iniciativa Pblica
  5.1.Introduo e Cuidados Necessrios
  5.2.Regras da Ao Penal de Iniciativa Pblica (Condicionada ou Incondicionada)
     5.2.1.Oficialidade ou Investidura
     5.2.2.Obrigatoriedade (ou Legalidade)
     5.2.3.Indisponibilidade
     5.2.4.Indivisibilidade
     5.2.5.Intranscendncia
  5.3.Espcies de Ao Penal de Iniciativa Pblica
     5.3.1.Ao Penal de Iniciativa Pblica Incondicionada
     5.3.2.Ao Penal de Iniciativa Pblica Condicionada
     5.3.3.Ao Penal de Iniciativa Pblica Extensiva e a Problemtica em Torno da Ao Penal nos Crimes Contra a Dignidade Sexual (Lei
     n. 12.015/2009)
6.Ao Penal de Iniciativa Privada
  6.1.Regras que Orientam a Ao Penal de Iniciativa Privada
  6.2.Titularidade (Querelante) e o Prazo Decadencial
     6.2.1.Procurao com Poderes Especiais: A Meno ao Fato Criminoso
  6.3.Espcies de Ao Penal de Iniciativa Privada
  6.4.Ao Penal nos Crimes Praticados Contra a Honra de Servidor Pblico
  6.5.Renncia, Perdo e Perempo
7. Aditamentos Prprios e Imprprios na Ao Penal de Iniciativa Pblica ou Privada. Interrupo da Prescrio. Falhas e Omisses na
Queixa-Crime
  7.1.Aditamentos da Ao Penal de Iniciativa Pblica
  7.2.Falhas e Omisses na Queixa-Crime. Existe Aditamento na Ao Penal de Iniciativa Privada?
8.Da Rejeio da Denncia ou Queixa. Anlise do Art. 395 do CPP. Da Absolvio Sumria. Art. 397 do CPP
  8.1.Rejeio. Inpcia da Denncia ou Queixa
  8.2.Rejeio. Falta de Pressuposto Processual ou Condio da Ao
  8.3.Rejeio. Falta de Justa Causa. Condio da Ao
  8.4.Rejeio Parcial da Denncia Abusiva. Aplicao do Art. 383 Quando do Recebimento da Acusao
  8.5.Da Absolvio Sumria. Art. 397 do CPP
9.Fixao de Valor Indenizatrio na Sentena Penal Condenatria e os Casos de Ao Civil Ex Delicti
Sntese do Captulo

 Captulo X
               Jurisdio Penal e Competncia: De Poder-Dever a Direito Fundamental
1.Princpios da Jurisdio Penal
  1.1.Princpio da Inrcia da Jurisdio
  1.2.Princpio da Imparcialidade
  1.3.Princpio do Juiz Natural
  1.4.Princpio da Indeclinabilidade da Jurisdio
2.A Competncia em Matria Penal
  2.1.Qual  a Justia Competente? Definio da Competncia das Justias Especiais (Militar e Eleitoral) e Comuns (Federal e Estadual)
     2.1.1.Justia (Especial) Militar Federal
     2.1.2.Justia (Especial) Militar Estadual
     2.1.3.Justia (Especial) Eleitoral
     2.1.4.Justia (Comum) Federal
     2.1.5.Justia (Comum) Estadual
  2.2.Qual  o Foro Competente (Local)?
  2.3.Qual  a Vara, o Juzo Competente?
  2.4.O Julgamento Colegiado para os Crimes Praticados por Organizao Criminosa  Lei n. 12.694/2012
  2.5.Competncia em Razo da Pessoa: A Prerrogativa de Funo
     2.5.1.Algumas Prerrogativas Importantes
     2.5.2.Alguns Problemas em Torno da Competncia Constitucional do Tribunal do Jri
     2.5.3.Prerrogativa de Funo para Vtima do Crime?
3.Causas Modificadoras da Competncia: Conexo e Continncia
  3.1.Conexo
  3.2.Continncia
  3.3.Regras para Definio da Competncia nos Casos de Conexo ou Continncia
  3.4.Ciso Processual Obrigatria e Facultativa
4.Crtica ao Tratamento das (In)Competncias Absoluta e Relativa
  4.1.(In)Competncia Absoluta e Relativa. Inadequada Transmisso das Categorias do Processo Civil. Manipulao dos Critrios de
  Competncia em Matria Penal. Varas Especializadas
  4.2.Por Uma Leitura Constitucional do Art. 567 do CPP
5.Case Study (Para Facilitar a Compreenso)
Sntese do Captulo

 Captulo XI
                Das Questes e Processos Incidentes
1.Das Questes Prejudiciais
2.Dos Processos Incidentes
  2.1.Das Excees Processuais
     2.1.1. Exceo de Suspeio
     2.1.2.Exceo de Suspeio por Violao da Garantia da Imparcialidade do Julgador e do Sistema Acusatrio. Poderes Instrutrios do
     Juiz e Prejulgamentos
     2.1.3.Exceo de Incompetncia
     2.1.4.Exceo de Litispendncia
     2.1.5.Exceo de Ilegitimidade de Parte
     2.1.6.Exceo de Coisa Julgada
  2.2.Conflito de Jurisdio e de Competncia
Sntese do Captulo

 Captulo XII
                Teoria Geral da Prova no Processo Penal
1.Conceito e Funo da Prova
  1.1.O Ritual de Recognio
  1.2.Funo Persuasiva da Prova: Crena, F e Captura Psquica
2.Provas e Modos de Construo do Convencimento: (Re)Visitando os Sistemas Processuais
3.Principiologia da Prova
  3.1.Garantia da Jurisdio: Distino entre Atos de Investigao e Atos de Prova
  3.2.Presuno de Inocncia
  3.3.Carga da Prova e In Dubio Pro Reo: Quando o Ru Alega uma Causa de Excluso da Ilicitude, Ele Deve Provar?
  3.4.In Dubio Pro Societate: (Des)Velando um Rano Inquisitrio
  3.5.Contraditrio e Momentos da Prova
  3.6.Provas e Direito de Defesa: o Nemo Tenetur se Detegere
  3.7. Valorao das Provas: Sistema Legal de Provas, ntima Convico e Livre(?) Convencimento Motivado
  3.8.O Princpio da Identidade Fsica do Juiz
4.O Problema da "Verdade" no Processo Penal
  4.1.Verdade Real: Desconstruindo um Mito Forjado na Inquisio. Rumo  Verdade Processual
  4.2.Desvelando o "Mito da Verdade" no Processo Penal. Rumo  Assuno da Sentena como Ato de Convencimento, mas sem Cair no
  Relativismo Ctico e Incidir no Erro do Decisionismo
  4.3.Para Refletir: A ntima Relao Entre Sistema Processual Inquisitrio, Gesto da Prova nas Mos do Juiz e a "Busca da Verdade"
5.Dos Limites  Atividade Probatria
  5.1.Os Limites Extrapenais da Prova
  5.2.Provas Nominadas e Inominadas
  5.3.Limites  Admissibilidade da Prova Emprestada e  Transferncia de Provas
  5.4.Limites Impostos ao Substancialismo Inquisitorial. Obteno de Prova de Crime Diverso. Desvio da Vinculao Causal. Princpio da
  Especialidade da Prova
  5.5.Limites  Licitude da Prova: Distino entre Prova Ilcita e Prova Ilegtima
  5.6.Teorias Sobre a Admissibilidade das Provas Ilcitas
     5.6.1.Admissibilidade Processual da Prova Ilcita
     5.6.2.Inadmissibilidade Absoluta
     5.6.3.Admissibilidade da Prova Ilcita em Nome do Princpio da Proporcionalidade (ou da Razoabilidade)
     5.6.4.Admissibilidade da Prova Ilcita a Partir da Proporcionalidade Pro Reo
  5.7.Prova Ilcita por Derivao
     5.7.1.O Princpio da Contaminao e sua Relativizao: Independent Source e Inevitable Discovery
     5.7.2.Viso Crtica: Superando o Reducionismo Cartesiano
6.A Produo Antecipada de Provas no Processo Penal
Sntese do Captulo

 Captulo XIII
                 Das Provas em Espcie
1.Prova Pericial e Exame de Corpo de Delito
  1.1.Contraditrio e Direito de Defesa na Prova Pericial
  1.2.Percia Particular. Possibilidade de Contraprova Pericial. Limitaes da Fase Pr-Processual
  1.3.O Exame de Corpo de Delito Direto e Indireto
  1.4.Intervenes Corporais e os Limites Assegurados pelo Nemo Tenetur se Detegere. A Extrao Compulsria de Material Gentico.
  Alteraes Introduzidas pela Lei n. 12.654/2012
  1.5.Valor Probatrio da Identificao do Perfil Gentico.  a Prova Tcnica a "Rainha das Provas"?
2.Interrogatrio
  2.1.A Defesa Pessoal Positiva
  2.2.A Defesa Pessoal Negativa. Direito de Silncio. O Nemo Tenetur se Detegere
  2.3.Interrogatrio do Corru. Separao. Perguntas da Defesa do Corru. Repetio do Interrogatrio
  2.4.O Interrogatrio por Videoconferncia
3.Da Confisso
4.Das Perguntas ao Ofendido
5.Da Prova Testemunhal
  5.1.A Polmica em Torno do Art. 212 e a Resistncia da Cultura Inquisitria
  5.2.Quem Pode Ser Testemunha? Restries, Recusas, Proibies e Compromisso. Contraditando a Testemunha
  5.3.Classificando as Testemunhas. Caracteres do Testemunho
  5.4.A (Iluso de) Objetividade do Testemunho  Art. 213 do CPP
  5.5.Momento de Arrolar as Testemunhas. Limites Numricos. Substituio e Desistncia. Pode o Assistente da Acusao Arrolar
  Testemunhas? Oitiva por Carta Precatria e Rogatria
  5.6.Falsas Memrias e os Perigos da Prova Testemunhal. O Paradigmtico "Caso Escola Base"
6.Reconhecimento de Pessoas e Coisas
  6.1. (In)Observncia das Formalidades Legais. Nmero de Pessoas e Semelhana Fsica
  6.2.Reconhecimento por Fotografia. (Im)Possibilidade de Alterao das Caractersticas Fsicas do Imputado. Novas Tecnologias
  6.3.Breve Problematizao do Reconhecimento desde a Psicologia Judiciria
  6.4.(Re)Pensando o Reconhecimento Pessoal. Necessidade de Reduo de Danos. Reconhecimento Sequencial
7.Reconstituio do Delito. Reproduo Simulada
8.Acareao
9.Da prova documental
  9.1.Conceito de Documento. Abertura e Limites Conceituais
  9.2.Momento da Juntada dos Documentos. Excees. Cautelas ao Aplicar o Art. 479 do CPP
  9.3.Autenticaes. Documentos em Lngua Estrangeira (Recusa ao) Ativismo Judicial. O que so "Pblicas-Formas"?
10.Dos Indcios
11.Da Busca e (da) Apreenso
  11.1.Distino entre os Dois Institutos. Finalidade. Direitos Fundamentais Tensionados
  11.2.Momentos da Busca e da Apreenso
  11.3.Da Busca Domiciliar. Conceito de Casa. Finalidade da Busca
  11.4.Busca Domiciliar. Consentimento do Morador. Invalidade do Consentimento Dado por Preso Cautelar. Busca em Caso de Flagrante
  Delito
  11.5.Requisitos do Mandado de Busca. A Ilegalidade da Busca Genrica. A Busca em Escritrios de Advocacia
  11.6.Busca Domiciliar. Requisitos para o Cumprimento da Medida Judicial (Dia e Noite). Realizao Pessoal da Busca pelo Juiz. Violao
  do Sistema Acusatrio
  11.7.Apreenso. Formalizao do Ato. Distino entre Apreenso e Medidas Assecuratrias (Sequestro e Arresto)
  11.8.O Problemtico Desvio da Vinculao Causal. Aplicao do Princpio da Especialidade da Prova
  11.9.Da Busca Pessoal. Vagueza Conceitual da "Fundada Suspeita". Busca em Automveis. Prescindibilidade de Mandado. Possibilidades
  e Limites. Busca Pessoal no se Confunde com Interveno Corporal
12.Restituio das Coisas Apreendidas. Perda e Confisco de Bens
Sntese do Captulo

 Captulo XIV
                  Sujeitos e Partes do Processo. A Comunicao dos Atos Processuais ao Acusado. Inatividade Processual. Do
                  Assistente da Acusao
1.Sujeitos Processuais e a Problemtica em Torno da (In)Existncia de Partes no Processo Penal
2.Do Acusado. Citao, Notificao e Intimao como Manifestaes do Direito Fundamental ao Contraditrio e  Ampla Defesa. Ausncia
Processual e Inadequao da Categoria "Revelia"
  2.1.A Comunicao dos Atos Processuais como Manifestao do Contraditrio e da Ampla Defesa
  2.2.A Citao do Acusado. Garantia do Prazo Razovel. Requisitos e Espcies. Citao por Carta Precatria e Rogatria. Citao do
  Militar, do Servidor Pblico e do Ru Preso
     2.2.1.Concesso ao Acusado do Tempo e dos Meios Adequados para a Pre-parao de sua Defesa
  2.3.Citao Real e Ficta (Edital)
  2.4.Citao com Hora Certa
  2.5.(Re)Definindo Categorias. Inatividade Processual Real e Ficta do Ru. Ausncia e No Comparecimento (Ru no Encontrado)
  2.6.Aplicao do Art. 366 do CPP
     2.6.1.No Comparecimento. Suspenso do Processo e da Prescrio. Pro-blemtica
          2.6.1.1.Aplicao Literal do Art. 366. Suspendendo o Processo e a Prescrio por Tempo Indeterminado. Recurso Cabvel
          2.6.1.2.Crtica  Suspenso Indefinida da Prescrio. Da Inconstitucionalidade  Ineficcia da Pena. O Esquecimento: Ameaador,
          mas Necessrio. A Prescrio como Direito ao Esquecimento Programado
          2.6.1.3.Em Busca do Limite  Suspenso da Prescrio. As Diferentes Posies Tericas e a Smula 415 do STJ
     2.6.2.A (Injustificvel) Excluso de Incidncia do Art. 366 do CPP na Lei n. 9.613/98 (Nova Redao Dada pela Lei n. 12.683/2012)
     2.6.3.No Comparecimento. Priso Preventiva. Produo Antecipada de Provas
  2.7.Aplicao do Art. 367 do CPP. Ausncia. A "Conduo Coercitiva" do Art. 260 do CPP. Exigncia de Ordem Judicial Fundamentada
  2.8.Inadequao da Categoria "Revelia" no Processo Penal
  2.9.Notificao e Intimao do Acusado. Contagem de Prazos
3.Assistente da Acusao
  3.1.Natureza Jurdica. Legitimidade, Capacidade e Interesse Processual. Pode o Assistente Recorrer para Buscar Aumento de Pena?
  Crtica  Figura do Assistente da Acusao
  3.2.Corru No Pode Ser Assistente. Risco de Tumulto e Manipulao Processual
  3.3.Momento de Ingresso do Assistente. Iniciativa Probatria. Pode o Assistente Arrolar Testemunhas?
  3.4.Assistente Habilitado e No Habilitado. Recursos que Pode Interpor. Prazo Recursal
Sntese do Captulo


 Captulo XV
               Prises Cautelares e Liberdade Provisria: A (In)Eficcia da Presuno de Inocncia
1.Presuno de Inocncia e Prises Cautelares: a Difcil Coexistncia
2.Teoria das Prises Cautelares
  2.1.Fumus Boni Iuris e Periculum in Mora? A Impropriedade desses Termos. Categorias do Processo Penal: Fumus Commissi Delicti e
  Periculum Libertatis
  2.2.Medidas Cautelares e No Processo Cautelar
  2.3.Inexistncia de um Poder Geral de Cautela. Ilegalidade das Medidas Cautelares Atpicas
3. Principiologia das Prises Cautelares
  3.1.Jurisdicionalidade e Motivao
  3.2.Contraditrio
  3.3.Provisionalidade
  3.4.Provisoriedade: Falta de Fixao do Prazo Mximo de Durao e do Reexame Peridico Obrigatrio
  3.5.Excepcionalidade
  3.6.Proporcionalidade
4.Da Priso em Flagrante. Medida de Natureza Pr-Cautelar. Anlise das Espcies, Requisitos e Defeitos. Garantias Processuais e
Constitucionais
  4.1.Por que a Priso em Flagrante no Pode, por si s, Manter Algum Preso? Compreendendo sua Pr-Cautelaridade
  4.2.Espcies de Flagrante. Anlise do Art. 302 do CPP
  4.3.Flagrante em Crime Permanente. A Problemtica do Flagrante nos Crimes Habituais
  4.4.(I)Legalidade dos Flagrantes Forjado, Provocado, Preparado, Esperado e Protelado (ou Diferido). Conceitos e Distines. Priso em
  Flagrante e Crimes de Ao Penal de Iniciativa Privada e Pblica Condicionada  Representao
  4.5.Sntese do Procedimento. Atos que Compem o Auto de Priso em Flagrante
  4.6.Garantias Constitucionais e Legalidade da Priso em Flagrante. Anlise do Art. 306 do CPP
  4.7.A Deciso Judicial Sobre o Auto de Priso em Flagrante. Aspectos Formais e Anlise da Necessidade da Decretao da Priso
  Preventiva
  4.8.A Separao dos Presos Provisrios e a Priso em Flagrante de Militar (Art. 300, pargrafo nico)
  4.9.Refletindo sobre a Necessidade do Processo Ainda que Exista Priso em Flagrante: Contaminao da Evidncia, Alucinao e Iluso
  de Certeza
  4.10.Relao de Prejudicialidade. Prestao de Socorro (Art. 301 da Lei n. 9.503/97) e Priso em Flagrante
5.Da Priso Preventiva. Do Senso Comum  Anlise dos Defeitos Fisiolgicos
  5.1.Momentos da Priso Preventiva. Quem Pode Postular seu Decreto. Ilegalidade da Priso Preventiva Decretada de Ofcio. Violao do
  Sistema Acusatrio e da Garantia da Imparcialidade do Julgador
  5.2.Requisito da Priso Preventiva: Fumus Commissi Delicti. Juzo de Probabilidade de Tipicidade, Ilicitude e Culpabilidade
  5.3.Fundamento da Priso Preventiva: Periculum Libertatis. Anlise a partir do Senso Comum Doutrinrio e Jurisprudencial
  5.4.Anlise dos Arts. 313 e 314 do CPP. Casos em que a Priso Preventiva Pode ou No ser Decretada
  5.5.Anlise Crtica do Periculum Libertatis. Resistindo  Banalizao do Mal. Controle Judicial da (Substancial) Inconstitucionalidade da
  Priso para Garantia da Ordem Pblica e da Ordem Econmica. Defeito Gentico
  5.6.Priso para Garantia da Ordem Pblica. O Falacioso Argumento da "Credibilidade (ou Fragilidade?) das Instituies". Risco de
  Reiterao. Crtica: Exerccio de Vidncia. Contraponto: Aceitao no Direito Comparado
  5.7.Desconstruindo o Paradigma da (Cruel) Necessidade, Forjado pelo Pen-samento Liberal Clssico. Alternativas  Priso por
  "Convenincia da Instruo Criminal" e para o "Risco para Aplicao da Lei Penal"
  5.8.Das Medidas Cautelares Diversas (ou Medidas Alternativas  Priso Preventiva)
     5.8.1.Requisito, Fundamento e Limites de Incidncia das Medidas Cautelares Diversas
     5.8.2.Espcies de Medidas Cautelares Diversas
  5.9.Da Priso (Cautelar) Domiciliar
  5.10.Decretao ou Manuteno da Priso Preventiva quando da Sentena Penal Condenatria Recorrvel ou da Deciso de Pronncia
  5.11.Priso Preventiva e Recursos Especial e/ou Extraordinrio. Inexistncia de Priso Obrigatria. Ausncia de "Efeito Suspensivo" e a
  Inadequada Trans-misso de Categorias do Processo Civil
6.Da Priso Temporria
  6.1.Durao da Priso Temporria. Prazo com Sano
  6.2.Especificidade do Carter Cautelar. Anlise do Fumus Commissi Delicti e do Periculum Libertatis. Crtica  "Imprescindibilidade para
  as Investigaes Policiais"
7.Priso Especial. Especificidades da Forma de Cumprimento da Priso Preventiva. Inexistncia de Priso Administrativa e Priso Civil
8.Liberdade Provisria. O Novo Regime Jurdico da Fiana
  8.1.Definindo Categorias: Relaxamento, Revogao da Priso Cautelar e Concesso da Liberdade Provisria
  8.2.Regime Jurdico da Liberdade Provisria
  8.3.Da Fiana
  8.4.Valor, Reforo, Dispensa, Destinao, Cassao, Quebramento e Perda da Fiana.
  8.5.Crimes Inafianveis e Situaes de Inafianabilidade. Ausncia de Priso Cautelar Obrigatria. Concesso de Liberdade Provisria
  sem Fiana e com Imposio de Medidas Cautelares Diversas
  8.6.Ilegalidade da Vedao  Concesso de Liberdade Provisria. Possibilidade em Crimes Hediondos e Equiparados. Nova Lei de
  Txicos, Estatuto do Desarmamento e Lei n. 9.613 (Lavagem de Dinheiro)
 Captulo XVI
                 Das Medidas Assecuratrias (ou das Medidas Cautelares Reais)
1.Explicaes Iniciais
2.Do Sequestro de Bens Imveis e Mveis
  2.1.Requisito. Legitimidade. Procedimento. Embargos do Imputado e de Terceiro
  2.2.Distino entre Sequestro de Bens Mveis e a Busca e Apreenso. A Confusa Redao do Art. 132 do CPP
3.Hipoteca Legal e Arresto Prvio de Imveis. Bens de Origem Lcita
4.Arresto de Bens Mveis. Origem Lcita. Art. 137 do CPP
5.Medidas Cautelares Reais: Demonstrao da Necessidade e da Proporcionalidade. Problemtica No Enfrentada


 Captulo XVII
                 Morfologia dos Procedimentos
1.Introduo: Sumria (Re)Cognio da Santa Trindade do Direito Processual Penal
2.Tentando Encontrar uma Ordem no Caos
3.Anlise da Morfologia dos Principais Procedimentos
  3.1.Rito Ordinrio
     3.1.1.Consideraes Gerais. Morfologia. Quando Ocorre o Recebimento da Acusao? (Ou a Mesclise da Discrdia...)
     3.1.2.A Audincia de Instruo e Julgamento
  3.2.Rito Sumrio
  3.3.Rito Especial: Crimes Praticados por Servidores Pblicos Contra a Administrao em Geral
  3.4.Rito Especial: Crimes Contra a Honra
  3.5.Rito Especial da Lei de Txicos (Lei n. 11.343/2006)
  3.6.Os Juizados Especiais Criminais (JECrim) e o Rito Sumarssimo da Lei n. 9.099
     3.6.1.Competncia dos Juizados Especiais Criminais Estaduais e Federais
     3.6.2.Limite de Pena e Competncia do JECrim. Causas de Aumento e de Diminuio de Pena. Concurso de Crimes: Material, Formal e
     Continuado
     3.6.3.Composio dos Danos Civis e suas Consequncias
     3.6.4.Transao Penal
          3.6.4.1.E se o Ministrio Pblico No Oferecer a Transao Penal?
          3.6.4.2.Cabimento da Transao Penal em Ao Penal de Iniciativa Privada
          3.6.4.3.Descumprimento da Transao Penal
     3.6.5.Suspenso Condicional do Processo
          3.6.5.1.Consideraes Introdutrias sobre a Suspenso Condicional do Processo
          3.6.5.2.Alcance e Aplicao da Suspenso Condicional do Processo. Cabimento em Crimes de Ao Penal de Iniciativa Privada.
          Requisitos. Momento de Oferecimento
          3.6.5.3.Suspenso Condicional do Processo e a Desclassificao do Delito: Aplicando a Smula n. 337 do STJ
          3.6.5.4.O Perodo de Provas e o Cumprimento das Condies. Causas de Revogao da Suspenso Condicional do Processo
          3.6.5.5.Procedimento no Juizado Especial Criminal
              3.6.5.5.1.Fase Preliminar. Alterao da Competncia Quando o Acusado No  Encontrado. Demais Atos
              3.6.5.5.2.Rito Sumarssimo
              3.6.5.5.3.Recursos e Execuo
  3.7.Crtica ao Sistema de Justia Negociada
  3.8.Rito dos Crimes da Competncia do Tribunal do Jri
     3.8.1.Competncia e Morfologia do Procedimento
     3.8.2.O Procedimento Bifsico. Anlise dos Atos
          3.8.2.1.Primeira Fase: Atos da Instruo Preliminar
              3.8.2.1.1.Deciso de Pronncia. Excesso de Linguagem. O Problemtico In Dubio Pro Societate. Princpio da Correlao.
              Crime Conexo. Priso Cautelar. Intimao da Pronncia
              3.8.2.1.2.Deciso de Impronncia. Problemtica Situao de Incerteza
              3.8.2.1.3.Absolvio Sumria (Prpria e Imprpria)
              3.8.2.1.4.Desclassificao na Primeira Fase (Prpria e Imprpria) e em Plenrio
          3.8.2.2.Segunda Fase: Da Preparao do Processo para Julgamento em Plenrio. Relatrio. Crtica a que "Qualquer Juiz" Presida o
          Feito. Alistamento dos Jurados
              3.8.2.2.1.Do Desaforamento e Reaforamento. Dilao Indevida e (De)Mora Jurisdicional. Pedido de Imediata Realizao do
              Julgamento
              3.8.2.2.2.Obrigatoriedade da Funo de Jurado. Iseno. Alegao de Impedimento. Recusa de Participar e Ausncia na
              Sesso. Servio Alternativo. Problemtica
              3.8.2.2.3.A Sesso do Tribunal do Jri. Constituio do Conselho de Sentena. Direito de No Comparecer. Recusas e Ciso.
              Instruo em Plenrio. Leitura de Peas e Proibies. Uso de Algemas. Debates
              3.8.2.2.4.Juntada de Documentos para Utilizao em Plenrio. Antecedncia Mnima. O Problema das Manobras e Surpresas
              3.8.2.2.5.Consideraes Sobre os Quesitos. Teses Defensivas. Desclassificao Prpria e Imprpria
              3.8.2.2.6.Da Sentena Condenatria e Absolutria. Problemas em Torno dos Efeitos Civis. A Priso Preventiva
  3.9.Crtica ao Tribunal do Jri: da Falta de Fundamentao das Decises  Negao da Jurisdio
Sntese do Captulo


 Captulo XVIII
               Decises Judiciais e sua (Necessria) Motivao. Superando o Paradigma Cartesiano. Princpio da Correlao
               (Congruncia). Coisa Julgada
1.Dikeloga: La Ciencia de la Justicia
2.Controle da Racionalidade das Decises e Legitimao do Poder
  2.1.Invalidade Substancial da Norma e o Controle Judicial
  2.2.A Superao do Dogma da Completude Jurdica. Quem nos Protege da Bondade dos Bons?
  2.3. Guisa de Concluses Provisrias: Rompendo o Paradigma Cartesiano e Assumindo a Subjetividade no Ato de Julgar, Mas Sem Cair
  no Decisionismo
3.Deciso Penal: Anlise dos Aspectos Formais
4.Princpio da Congruncia (ou Correlao) na Sentena Penal
  4.1.A Imutabilidade da Pretenso Acusatria. Recordando o Objeto do Processo Penal
  4.2.Princpio da Correlao ou Congruncia: Princpios Informadores. A Importncia do Contraditrio e do Sistema Acusatrio
  4.3.A Complexa Problemtica da Emendatio Libelli  Art. 383 do CPP. Para Alm do Insuportvel Reducionismo do Axioma Narra Mihi
  Factum, Dabo Tibi Ius. Rompendo os Grilhes Axiomticos
  4.4. Possvel Aplicar o Art. 383 Quando do Recebimento da Denncia?
  4.5.Mutatio Libelli  Art. 384 do CPP. O Problema da Definio Jurdica Mais Favorvel ao Ru e a Ausncia de Aditamento
  4.6.Mutaes: de Crime Doloso para Culposo; Consumado para Tentado; Autor para Partcipe e Vice-Versa. Necessidade de Mutatio
  Libelli
  4.7.As Sentenas Incongruentes. As Classes de Incongruncia. Nulidade
  4.8.Pode(ria) o Juiz Condenar Quando o Ministrio Pblico Requerer a Absolvio? O Eterno Retorno ao Estudo do Objeto do Processo
  Penal e a Necessria Conformidade Constitucional. A Violao da Regra da Correlao
5.Coisa Julgada Formal e Material
  5.1.Limites Objetivos e Subjetivos da Coisa Julgada
  5.2.Algumas Questes em Torno da Abrangncia dos Limites da Coisa Julgada. Circunstncias e Elementares no Contidas na Denncia.
  O Problema do Concurso de Crimes. Concurso Formal, Material e Crime Continuado. Crime Habitual. Consumao Posterior do Crime
  Tentado
Sntese do Captulo


 Captulo XIX
                Atos Processuais Defeituosos e a Crise da Teoria das Invalidades (Nulidades). A Forma como Garantia
1.Introduo. Meras Irregularidades e Atos Inexistentes
2.Nulidades Absolutas e Relativas. Construo dos Conceitos a Partir do Senso Comum Terico e Jurisprudencial
  2.1.Nulidades Absolutas. Definio
  2.2.Nulidades Relativas. Definio(?)
  2.3.A Superao da Estrutura Legal Vigente. Nulidades Cominadas e No Cominadas. Arts. 564, 566 e 571 do CPP
  2.4.Teoria do Prejuzo e Finalidade do Ato. Clusulas Genricas. Manipulao Discursiva. Crtica
3.Anlise a Partir das Categorias Jurdicas Prprias do Processo Penal e da Necessria Eficcia do Sistema de Garantias da Constituio
  3.1.Crtica  Classificao em Nulidades Absolutas e Relativas
  3.2.A Servio de Quem Est o Sistema de Garantias da Constituio? A Tipicidade do Ato Processual. A Forma como Garantia.
  Convalidao (?). Nulidade No  Sano
  3.3.(Re)Pensando Categorias a Partir dos Conceitos de Ato Defeituoso Sanvel ou Insanvel. Sistema de Garantias Constitucionais.
  Quando o Feito com Defeito tem de ser Refeito
  3.4.Princpio da Contaminao. Defeito por Derivao. A Indevida Reduo da Complexidade. Arts. 573 e 567 do CPP
  3.5.Atos Defeituosos no Inqurito Policial. Novamente a Excessiva Reduo de Complexidade a Servio da Cultura Inquisitria
Sntese do Captulo

 Captulo XX
                Teoria dos Recursos no Processo Penal (ou as Regras para o Juzo sobre o Juzo)
1.Introduo. Fundamentos, Conceitos e Natureza Jurdica
2.O Princpio do Duplo Grau de Jurisdio: Direito Fundamental? (In)Aplicabilidade nos Casos de Competncia Originria dos Tribunais
3.Classificando os Recursos: Ordinrios e Extraordinrios; Totais e Parciais; Fundamentao Livre ou Vinculada; Verticais e Horizontais;
Voluntrios e Obrigatrios. Crtica ao Recurso "de Ofcio"
4.Efeitos Devolutivo e Suspensivo. Conceitos e Crtica. Inadequao de Categorias Diante dos Valores em Jogo no Processo Penal
5.Regras Especficas do Sistema Recursal
  5.1.Fungibilidade
  5.2.Unirrecorribilidade
  5.3.Motivao dos Recursos
  5.4.Proibio da Reformatio in Pejus e a Permisso da Reformatio in Mellius. Problemtica em Relao aos Julgamentos Proferidos pelo
  Tribunal do Jri
  5.5.Tantum Devolutum Quantum Appellatum
  5.6.Irrecorribilidade dos Despachos de Mero Expediente e das Decises Interlocutrias (Simples)
  5.7.Complementaridade Recursal
  5.8.(In)Disponibilidade dos Recursos
  5.9.Extenso Subjetiva dos Efeitos dos Recursos
6.Interposio. Tempestividade. Preparo na Ao Penal de Iniciativa Privada. Desero
7.Requisitos Objetivos e Subjetivos dos Recursos. Crtica  Transposio das Condies da Ao e Pressupostos Processuais
8.Juzo de Admissibilidade e Juzo de Mrito
9.Para Refletir: O (Des)Cabimento da Interveno do Ministrio Pblico em Segundo Grau
Sntese do Captulo


 Captulo XXI
                Dos Recursos no Processo Penal: Espcies
1.Do Recurso em Sentido Estrito
  1.1.Requisitos Objetivos e Subjetivos do Recurso em Sentido Estrito
     1.1.1.Requisitos Objetivos: Cabimento, Adequao, Tempestividade e Preparo
          1.1.1.1. Cabimento e Adequao
          1.1.1.2.Tempestividade e Preparo
     1.1.2.Requisitos Subjetivos: Legitimao e Gravame
  1.2.Efeitos do Recurso em Sentido Estrito
  1.3.Aspectos Relevantes do Procedimento. Efeitos
2.Do Recurso de Apelao
  2.1.Requisitos Objetivos e Subjetivos da Apelao
     2.1.1.Requisitos Objetivos e Subjetivos
          2.1.1.1.Cabimento e Adequao
          2.1.1.2.Tempestividade. Legitimidade. Gravame. Preparo. Processamento da Apelao
  2.2.Efeitos Devolutivo e Suspensivo. O Direito de Apelar em Liberdade
3.Embargos Infringentes e Embargos de Nulidade
  3.1.Requisitos Objetivos e Subjetivos
  3.2.O Problema da Divergncia Parcial. Interposio Simultnea do Recurso Especial e Extraordinrio?
  3.3.Efeitos Devolutivo e Suspensivo
4.Embargos Declaratrios
  4.1.Requisitos Objetivos e Subjetivos
  4.2.Efeitos Devolutivo, Suspensivo e Modificativo (Infringentes)
5.Do Agravo em Execuo Penal
  5.1.Requisitos Objetivos e Subjetivos
  5.2.Aspectos Procedimentais. Formao do Instrumento e Efeito Regressivo
  5.3.Efeito Devolutivo e Suspensivo
6.Da Carta Testemunhvel
7.Dos Recursos Especial e Extraordinrio
  7.1.Requisitos Objetivos e Subjetivos
     7.1.1.Cabimento e Adequao no Recurso Especial
     7.1.2.Cabimento e Adequao no Recurso Extraordinrio
     7.1.3.Demais Requisitos Recursais: Tempestividade, Preparo, Legitimidade e Interesse Recursal (Gravame)
  7.2.A Exigncia do Prequestionamento
  7.3.A Demonstrao da Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio. Reproduo em Mltiplos Feitos
  7.4.Efeito Devolutivo e Suspensivo. Um Reducionismo a Ser Superado: Priso Automtica nos Recursos Especial e Extraordinrio por
  Ausncia de "Efeito Suspensivo"?
  7.5.Do Recurso Extraordinrio com Agravo. Do Agravo em Recurso Especial
Sntese do Captulo


 Captulo XXII
                 Aes de Impugnao: Reviso Criminal. Habeas Corpus. Mandado de Segurana
1.Reviso Criminal
  1.1.Cabimento. Anlise do art. 621 do CPP
  1.2.Prazo. Legitimidade. Procedimento
  1.3.Limites da Deciso Proferida na Reviso Criminal. Da Indenizao
2.Habeas Corpus
  2.1.Uma (Re)Leitura Histrica do Habeas Corpus: Os Antecedentes do Direito Aragons
  2.2.Antecedentes Histricos no Brasil e Consideraes Iniciais
  2.3.Natureza Jurdica e a Problemtica em Torno da Limitao da Cognio
  2.4.Objeto
  2.5.Cabimento  Anlise dos arts. 647 e 648 do CPP. Habeas Corpus Preventivo e Liberatrio
     2.5.1.O Habeas Corpus como Instrumento de Collateral Attack
     2.5.2.O Habeas Corpus Contra Ato de Particular
     2.5.3.Habeas Corpus Preventivo
  2.6.Competncia. Legitimidade. Procedimento
  2.7.Recurso Ordinrio Constitucional em Habeas Corpus
3.Mandado de Segurana em Matria Penal
  3.1.Consideraes Prvias
  3.2.Natureza Jurdica
  3.3.Objeto e Cabimento. Direito Lquido e Certo
  3.4.Legitimidade Ativa e Passiva. Competncia
  3.5.Breves Consideraes sobre o Procedimento
Sntese do Captulo
                          Nota do Autor          PARA A 11 EDIO


   Novamente tenho o prazer de trazer ao leitor mais uma edio atualizada da obra, que foi inteiramente
revisada e pontualmente atualizada.
   Corrigi uma omisso importante no estudo da "natureza jurdica do processo", ao incluir  ainda que
resumidamente  a concepo de Elio Fazzalari (processo como procedimento em contraditrio). H
anos que venho estudando o pensamento do autor italiano e agora decidi inclu-lo, ainda que no veja na
sua teoria uma evoluo relevante em relao a Goldschmidt. Mas a omisso foi corrigida, atendendo ao
pedido de alguns leitores.
   No ano de 2013 no tivemos alteraes legislativas de envergadura, ento a atualizao ficou mais
centrada na reviso de posies tericas e evoluo jurisprudencial. Em relao  jurisprudncia,
extremamente voltil e casustica, esta foi atualizada, especialmente na parte dos recursos. Privilegiamos
as decises dos tribunais superiores (STJ e STF), mas sem desconsiderar inovadores acrdos de
Tribunais de Justia e Tribunais Regionais Federais, que no raras vezes sinalizam, com acerto, novos
rumos.
   Iniciamos uma inovao no formato do livro, sempre buscando melhor atender o leitor.
Gradativamente, vamos incorporar, ao final de cada captulo, uma sntese dos principais temas e tpicos
tratados. A inteno  facilitar a consulta e o ma nuseio da obra, reforando/sintetizando os aspectos mais
relevantes, os conceitos imprescindveis. Percebemos esse anseio por parte da comunidade acadmica e
tambm dos profissionais que manuseiam diariamente o livro.
   Sem embargo, visando manter o tamanho da obra, para no torn-la excessiva no volume e no preo,
retiramos alguns fragmentos de menor importncia ou repeties. Com isso, abriu-se espao para
incluses e atualizaes, mantendo a proposta inicial.
   Por fim, agradecemos a excelente receptividade que a obra tem no meio acadmico e profissional. Um
especial agradecimento aos professores que indicam a obra, principalmente porque comprometidos com
um processo penal democrtico e constitucional e conscientes da importncia da docncia e da
responsabilidade de "abrir" e "formar cabeas pensantes".
   Agradeo, ainda, s dezenas de e-mails que recebo (aurylopes@terra.com.br) com crticas e
sugestes, e convido voc leitor(a) a ser meu(minha) seguidor(a) no facebook
(http://www.facebook.com/aurylopesjr) e a participar das interessantssimas discusses e debates que l
travamos!
   Grande abrao e obrigado pela confiana!
                                                                                             Aury Lopes Jr.
                          UM PROCESSO PENAL PARA QU(M)?
   Captulo I             BUSCANDO O FUNDAMENTO DA SUA
                          EXISTNCIA



1. Breve Anlise da Histria da Pena de Priso e do Processo Penal

   Por que estudar a evoluo histrica da pena de priso em um livro de Direito Processual Penal? Eis
um questionamento que pode surgir, at porque tem passado ao largo de muitos estudiosos do processo
penal. Mais, no se trata de abordar a evoluo do Direito Penal, seno da pena de priso.
   Porque pensamos o processo penal a partir do "princpio da necessidade", que, como ser explicado
na continuao, considera que o processo penal  um caminho necessrio para alcanar-se a pena e,
principalmente, um caminho que condiciona o exerccio do poder de penar (essncia do poder punitivo) 
estrita observncia de uma srie de regras que compe o devido processo penal (ou, se preferirem, so
as regras do jogo, se pensarmos no clebre trabalho Il processo come giuoco de CALAMANDREI).1
   Da por que  imprescindvel uma rpida panormica da evoluo da pena de priso para chegar-se 
compreenso da prpria evoluo do processo penal. Feita essa ressalva, vamos ao tema.

1.1. Breve Histria da Pena de Priso

   A histria das penas aparece, numa primeira considerao, como um captulo horrendo e infamante
para a humanidade, e mais repugnante que a prpria histria dos delitos. Isso porque o delito constitui-se,
em regra, numa violncia ocasional e impulsiva, enquanto a pena no: trata-se de um ato violento,
premeditado e meticulosamente preparado.  a violncia organizada por muitos contra um.
   A Antiguidade desconhecia a privao de liberdade como sano penal. O encarceramento existe
desde muito tempo, mas no com a natureza de "pena", seno para outros fins. At finais do sculo
XVIII,2 a priso servia somente com a finalidade de custdia, ou seja, conteno do acusado at a
sentena e execuo da pena, at porque, nessa poca, no existia uma verdadeira pena, pois as sanes
se esgotavam com a morte e as penas corporais e infamantes. A priso tinha, inicialmente, a funo de
lugar de custdia3 e tortura.
   Na poca pr-moderna (Idade Mdia), tampouco existia a pena privativa de liberdade como sano
penal. A priso mantinha o carter de lugar de custdia, pois as penas eram brbaras, como a amputao
de braos, pernas, olhos, lngua e outras mutilaes.
   A priso cannica  um importante antecedente da priso moderna, pois  l que se encontram os
princpios de uma "pena medicinal", com o objetivo de levar o pecador ao arrependimento e  ideia de
que a pena no deve servir para destruio do condenado, seno para seu melhoramento.4 Inclusive, na
inquisio, a diferena do sistema vigorante at ento conheceu a "pena" privativa de liberdade, ao lado
da priso de natureza processual ou preventiva.5
   At ento, sculos XVI e XVII, havia o uso generalizado da pena de morte, sendo que a forma de
execuo mais frequente era a forca. Ao lado dela, eram recorrentes os aoites, a deportao e os atos
causadores de vergonha pblica. Mas a pena capital comea a ser questionada, pois no demonstrava ser
um instrumento eficaz diante do aumento da criminalidade.  quando comea a surgir a ideia da priso
como pena privativa de liberdade.6
   Na segunda metade do sculo XVII, inicia na Europa um movimento fundamental para o
desenvolvimento da pena privativa de liberdade,7 com a construo de prises organizadas para a
correo dos apenados atravs do trabalho e da disciplina.8
   A principal causa da transformao da priso-custdia em priso-pena foi a necessidade de que no
se desperdiaria "mo de obra", e tambm para controlar sua utilizao conforme as necessidades de
valorizao do capital. Existe uma forte influncia do modelo capitalista implantado nessa poca.  o
controle da fora de trabalho, da educao e da "domesticao" do trabalhador. Essa era a sntese dos
princpios que orientavam as workhouses inglesas, e tambm as rasphuis para os homens e as spinhis
para as mulheres em Amsterd.
   Somente no sculo XVIII surge a privao de liberdade como pena,9 e apenas no sculo XIX a pena de
priso converte-se na principal das penas, substituindo progressivamente as demais.
   Convm destacar que o Direito Penal nasce no como evoluo, seno como negao da vingana,
da por que no h que se falar em "evoluo histrica" da pena de priso. No se trata de continuidade,
seno de descontinuidade. A pena no est justificada pelo fim de vingana, seno pelo de impedir por
completo a vingana. No sentido cronolgico, a pena substituiu a vingana privada, no como evoluo,
mas como negao, pois a histria do Direito Penal e da pena  uma longa luta contra a vingana.10
   Como explica ARAGONESES ALONSO, 11 pode-se resumir a evoluo da pena da seguinte forma:
inicialmente a reao era eminentemente coletiva e orientada contra o membro que havia transgredido a
convivncia social. A reao social , na sua origem, basicamente religiosa, e s de modo paulatino se
transforma em civil. O principal  que nessa poca existia uma vingana coletiva, que no pode ser
considerada como pena, pois vingana e pena so dois fenmenos distintos. A vingana implica
liberdade, fora e disposies individuais; a pena, a existncia de um poder organizado.
   Com a evoluo da estrutura e da organizao da coletividade, surge o sistema de composio,
sucedneo  vingana, e consiste no pagamento de um determinado valor  comunidade. No princpio,
eram os parentes da vtima que tinham o direito de aplicar essas sanes e aceitar os pagamentos.
Depois, o Estado assume essa tarefa.
   A partir desse momento comea a interessar para o processo penal, pois ao assumir o Estado, sai
fortalecido seu poder, desligando progressivamente a vtima do manejo da pena, para transferir essa
atividade ao juiz imparcial. Assim surge a graduao das penas impostas pelo Estado, que, com a ideia
eclesistico-religiosa do Talio, d ao instinto de vingana uma medida e um objeto.
   O terceiro estgio de evoluo da pena, agora como "pena pblica", vem marcado pela limitao
jurdica do poder estatal, pois o delito  considerado como uma transgresso da ordem jurdica, e a pena,
uma reao do Estado contra a vontade individual oposta  sua. Aqui a pena adquire seu carter
verdadeiro, como pena pblica, pois o Estado vence a atuao familiar (vingana do sangue e
composio) e impe sua autoridade, determinando que a pena seja pronunciada por um juiz imparcial,
cujos poderes so juridicamente limitados.
   Assim, a titularidade do direito de penar por parte do Estado surge no momento em que se suprime a
vingana privada e se implantam os critrios de justia.
   O Estado, como ente jurdico e poltico, chama para si o direito e tambm o dever de proteger a
comunidade e inclusive o prprio delinquente.  medida que o Estado se fortalece, consciente dos
perigos que encerra a autodefesa, assumir o monoplio da justia, produzindo-se no s a reviso da
natureza contratual do processo, seno tambm a proibio expressa para os indivduos de tomar a
justia por suas prprias mos.12 A relao entre o processo e a pena corresponde s categorias de meio
e de fim. Assim nasce o processo penal.

1.2. Da Autotutela ao Processo Penal

   Ao suprimir a vingana privada e avocar o poder de punir, nasce o processo penal como caminho
necessrio para que o Estado legitimamente imponha uma pena. Como muito bem explica
ARAGONESES ALONSO, 13 o processo penal, visto como instituio estatal,  na realidade a nica
estrutura que se reconhece como legtima para a satisfao da pretenso acusatria e a imposio da
pena, ao contrrio do que ocorre no processo civil, em que se pode lograr extraprocessualmente a
satisfao da pretenso sem que necessariamente se tenha que acudir ao processo.
   Com o delito, surgem o conflito social e a pena pblica como resposta estatal (em nome da
coletividade) ao autor da conduta. Mas esse poder de punir no  puro arbtrio do Estado, mas sim um
poder condicionado.
   A evoluo do processo penal est intimamente relacionada com a prpria evoluo da pena,
refletindo a estrutura do Estado em um determinado perodo, ou, como prefere J. GOLDSCHMIDT, 14 los
princpios de la poltica procesal de una nacin no son otra cosa que segmentos de su poltica estatal
en general. Se puede decir que la estructura del proceso penal de una nacin no es sino el termmetro
de los elementos corporativos o autoritarios de su Constitucin. Partiendo de esta experiencia, la
ciencia procesal ha desarrollado un nmero de principios opuestos constitutivos del proceso.
   Como explica ARAGONESES ALONSO, 15 o processo evolui em linhas coerentes com a pena. Inicia
com a autotutela ou defesa privada, em que por meio da coao particular o sujeito agredido resolve (ou
tenta resolver) de forma direta o conflito, impondo a sua vontade. Nessa modalidade de autotutela
simples, prevalece a fora das partes e no existe um juiz distinto. So exemplos que ainda perduram no
Direito Penal, como no caso da legtima defesa e o estado de necessidade.
   Superada essa fase, passa-se  autotutela processualizada, momento em que j existe uma estrutura
formal, semelhante  instituio do processo. Trata-se de uma figura pseudoprocessual,16 que encobre,
no fundo, um reparto unilateral e coativo. O processo penal inquisitrio , em certo sentido, uma
autotutela processualizada, atravs da qual o juiz atua como parte. Outros exemplos de conflitos estatais
resolvidos assim so aqueles em que a administrao da Justia Penal se d por meio de Tribunais de
Adversrios, como ocorreu em Nuremberg.
   A autocomposio surge dentro da evoluo dos meios de soluo de conflitos, como uma forma mais
civilizada. Ambas as partes, mediante acordo mtuo (ou pela resignao de uma delas), decidem colocar
fim ao conflito.17 A repartio de justia se faz por exclusiva atividade das partes, pois, ainda que possa
existir a interveno de um terceiro, prevalece a vontade das partes. Nesse caso,  um sistema de
distribuio de justia de forma autnoma, pois o terceiro atua interpartes e no suprapartes. Diferencia-
se da autotutela porque o conflito se resolve pelo convencimento e acordo, e no pela fora das partes.
   O chamado reparto heternomo 18 pode ser obtido mediante19 a atuao de um terceiro parcial ou
imparcial. A heterotutela consiste na atuao de um terceiro a favor de uma das partes intervenientes. O
clssico exemplo (citado pela doutrina espanhola e pouco explorado no Brasil)  o da legtima defesa de
terceiros, que, apesar de constituir uma variao da legtima defesa prevista no Direito Penal, configura
em um tema de Direito Processual, pois uma pessoa, que no um juiz estatal, intervm para soluo do
conflito. A despeito disso, distingue-se da autocomposio exatamente porque a distribuio de justia
no se realiza pela vontade consensual das partes interessadas; e tambm da autotutela, porque o terceiro
no est interessado na repartio da justia, seno que atua no interesse de outro.
   Por fim, a heterocomposio, cuja principal figura  a arbitragem, pois a atuao de um terceiro
imparcial retira a autonomia das partes e com isso impede o uso da fora. No processo penal, contudo,
no existe possibilidade de arbitragem, pois a natureza pblica da pena conduziu o Estado a avocar o
poder punitivo. Da por que, em sendo a pena pblica, no h como se ter um processo de natureza
privada.
   Assim, nessa classificao das formas de distribuio da justia, o processo penal surge com a pena
pblica, e assume a estrutura de um sistema de reparto "heternomo", por um terceiro imparcial, pblico
e com sua competncia previamente fixada em lei (juiz).
   Impe-se a necessidade da utilizao da estrutura preestabelecida pelo Estado  processo judicial ,
atravs da qual  designado um terceiro imparcial (juiz) pertencente  Administrao (pblica) da
Justia, cuja designao deve ser previamente estabelecida por lei, no cabendo  acusao ou  defesa
sua escolha. Resulta de uma imposio da estrutura institucional adotada. O exerccio do poder punitivo
est condicionado e  condicionante da atuao estatal. O processo penal, como instituio estatal,  a
nica estrutura que se reconhece como legtima para imposio da pena.
   O Direito Penal, contrariamente ao Direito Civil, no permite, em nenhum caso, que a soluo do
conflito  mediante a aplicao de uma pena  se d pela via extraprocessual. Pedida a atuao do
Estado atravs da acusao, esse poder de atuar se transforma em "dever" de prestar de forma efetiva a
tutela jurisdicional.
   A palavra "processo" vem do verbo procedere, que significa avanar, caminhar em direo a um fim
e por isso envolve a ideia de temporalidade, de um desenvolvimento temporal desde um ponto inicial at
alcanar-se o ponto desejado. Para CARNELUTTI,20 o processo no significado originrio no quer dizer
outra coisa que desenvolvimento, algo que se opera no tempo.
   No processo penal, a parte acusadora, titular da pretenso acusatria, invoca por meio da acusao
(ao penal) que o juiz exera a jurisdio e, ao final, se comprovada a tese acusatria, exera o poder
de punir do Estado. No momento em que o Estado substitui as partes e impede a autotutela, nasce tambm
um dever correlato, de atuar quando a interveno seja solicitada. O instrumento por meio do qual se
concretiza e se pode exercer o poder-dever punitivo  o processo penal.

2. Constituindo o Processo Penal desde a Constituio. A Crise da Teoria das Fontes. A Constituio
como Abertura do Processo Penal
   A primeira questo a ser enfrentada por quem se dispe a pensar o processo penal contemporneo 
exatamente (re)discutir qual  o fundamento da sua existncia, por que existe e por que precisamos dele.
A pergunta poderia ser sintetizada no seguinte questionamento: um Processo Penal, para qu(m)?
   Buscar a resposta a essa pergunta nos conduz  definio da lgica do sistema, que vai orientar a
interpretao e a aplicao das normas processuais penais. Noutra dimenso, significa definir qual  o
nosso paradigma de leitura do processo penal, buscar o ponto fundante do discurso.
   Nossa opo  pela leitura constitucional e, dessa perspectiva, visualizamos o processo penal como
instrumento de efetivao das garantias constitucionais.
   J. GOLDSCHMIDT,21 a seu tempo,22 questionou:
  Por que supe a imposio da pena a existncia de um processo? Se o ius puniendi corresponde ao Estado, que tem o
  poder soberano sobre seus sditos, que acusa e tambm julga por meio de distintos rgos, pergunta-se: por que necessita
  que prove seu direito em um processo?

   A resposta passa, necessariamente, por uma leitura constitucional do processo penal. Se, antigamente,
o grande conflito era entre o direito positivo e o direito natural, atualmente, com a recepo dos direitos
naturais pelas modernas constituies democrticas, o desafio  outro: dar eficcia a esses direitos
fundamentais.
   Como aponta J. GOLDSCHMIDT, 23 os princpios de poltica processual de uma nao no so outra
coisa do que segmento da sua poltica estatal em geral; e o processo penal de uma nao no  seno um
termmetro dos elementos autoritrios ou democrticos da sua Constituio. A uma Constituio
autoritria vai corresponder um processo penal autoritrio, utilitarista (eficincia antigarantista).
Contudo, a uma Constituio democrtica, como a nossa, necessariamente deve corresponder um
processo penal democrtico, visto como instrumento a servio da mxima eficcia do sistema de
garantias constitucionais do indivduo.
   Somente a partir da conscincia de que a Constituio deve efetivamente constituir (logo, conscincia
de que ela constitui-a-ao),  que se pode compreender que o fundamento legitimante da existncia do
processo penal democrtico se d atravs da sua instrumentalidade constitucional. Significa dizer que o
processo penal contemporneo somente se legitima  medida que se democratizar e for devidamente
constitudo a partir da Constituio.
   Cremos que o constitucionalismo, exsurgente do Estado Democrtico de Direito, pelo seu perfil
compromissrio, dirigente e vinculativo, constitui-a-ao do Estado!24
   Com a preciso conceitual que lhe caracteriza, JUAREZ TAV       ARES 25 ensina que nessa questo entre
liberdade individual e poder de interveno do Estado no se pode esquecer que a "garantia e o
exerccio da liberdade individual no necessitam de qualquer legitimao, em face de sua evidncia".
   Parece essa uma afirmao simples, despida de maior dimenso. Todo o oposto. A perigosa viragem
discursiva que nos est sendo (im)posta atualmente pelos movimentos repressivistas e as ideologias
decorrentes faz com que, cada vez mais, a "liberdade" seja "provisria" (at o CPP consagra a liberdade
provisria...) e a priso cautelar (ou mesmo definitiva) uma regra. Ou ainda aprofundam-se a discusso e
os questionamentos sobre a legitimidade da prpria liberdade individual, principalmente no mbito
processual penal, subvertendo a lgica do sistema jurdico-constitucional.
   Essa perigosa inverso de sinais exige um choque  luz da legitimao a priori da liberdade
individual, e a discusso deve voltar a centrar-se no ponto correto, muito bem circunscrito por
TAVARES:26 "o que necessita de legitimao  o poder de punir do Estado, e esta legitimao no pode
resultar de que ao Estado se lhe reserve o direito de interveno".
   Destaque-se: o que necessita ser legitimado e justificado  o poder de punir,  a interveno estatal e
no a liberdade individual. Mais, essa legitimao no poderia resultar de uma autoatribuio do Estado
(uma autolegitimao, que conduza a uma situao autopoitica, portanto). Mas essa j seria outra
discusso em torno da prpria legitimidade da pena, que extravasa os limites deste trabalho.
   A liberdade individual, por decorrer necessariamente do direito  vida e da prpria dignidade da
pessoa humana, est amplamente consagrada no texto constitucional e nos tratados internacionais, sendo
mesmo um pressuposto para o Estado Democrtico de Direito em que vivemos.
   Essa  uma premissa bsica que norteia toda a obra: questionar a legitimidade do poder de
interveno, por conceber a liberdade como valor primevo do processo penal.
   Nem mesmo o conceito de bem jurdico pode continuar sendo tratado como se estivesse imune aos
valores do Estado Democrtico. Como adverte TAV       ARES, 27 "a questo da criminalizao de condutas
no pode ser confundida com as finalidades polticas de segurana pblica, porque se insere como uma
condio do Estado democrtico, baseado no respeito dos direitos fundamentais e na proteo da pessoa
humana". E segue o autor apontando que, em um Estado Democrtico, "o bem jurdico deve constituir um
limite ao exerccio da poltica de segurana pblica, reforado pela atuao do judicirio, como rgo
fiscalizador e controlador e no como agncia seletiva de agentes merecedores de pena, em face da
respectiva atuao do Legislativo ou do Executivo".
   Sem dvida, aqui reside o verdadeiro divisor de guas, de cunho ideolgico at, se preferirem, entre o
discurso contido neste livro e muito do que continua sendo difundido pelo senso comum terico e
jurisprudencial, ainda vitimados por um baixo nvel de constitucionalizao. EINSTEIN tinha razo: Que
poca triste essa nossa, em que  mais difcil quebrar um preconceito do que um tomo.
   Atualmente, existe uma inegvel crise da teoria das fontes, em que uma lei ordinria acaba valendo
mais do que a prpria Constituio, no sendo raros aqueles que negam a Constituio como fonte,
recusando sua eficcia imediata e executividade. Essa recusa  que deve ser combatida.
   A luta  pela superao do preconceito em relao  eficcia da Constituio no processo penal.
   O processo no pode mais ser visto como um simples instrumento a servio do poder punitivo (Direito
Penal), seno que desempenha o papel de limitador do poder e garantidor do indivduo a ele submetido.
H que se compreender que o respeito s garantias fundamentais no se confunde com impunidade, e
jamais se defendeu isso. O processo penal  um caminho necessrio para chegar-se, legitimamente, 
pena. Da por que somente se admite sua existncia quando ao longo desse caminho forem rigorosamente
observadas as regras e garantias constitucionalmente asseguradas (as regras do devido processo legal).
   Assim, existe uma necessria simultaneidade e coexistncia entre represso ao delito e respeito s
garantias constitucionais, sendo essa a difcil misso do processo penal, como se ver ao longo da obra.
   No processo penal, a Constituio ainda representa uma abertura, um algo a ser buscado como ideal. 
avano em termos de fortalecimento da dignidade da pessoa humana, de abertura democrtica rumo ao
fortalecimento do indivduo. Nesse sentido, nossa preocupao com a instrumentalidade constitucional e
o carter "constituidor" da Carta.
   GERALDO PRADO28 destaca a importncia da Constituio na perspectiva de fixar "com clareza as
regras do jogo poltico e de circulao do poder e assinala, indelevelmente, o pacto que  a
representao da soberania popular, e portanto de cada um dos cidados".  a Constituio um locus,
prossegue Geraldo, de onde so vislumbrados os direitos fundamentais, estabelecendo um "nexo
indissolvel entre garantia dos direitos fundamentais, diviso dos poderes e democracia, de sorte a
influir na formulao das linhas gerais da poltica criminal de determinado Estado". Finalizando, lembra
o autor que o espao comum democrtico  construdo pela afirmao do respeito  dignidade humana e
pela primazia do Direito como instrumento das polticas sociais, inclusive a Poltica Criminal.
   Partimos da mesma premissa de PRADO:29 a Constituio da Repblica escolheu a estrutura
democrtica sobre a qual h que existir e se desenvolver o processo penal, forado que est  pois
modelo pr-constituio de 1988  a adaptar-se e conformar-se a esse paradigma.
   Ento, no basta qualquer processo, ou a mera legalidade, seno que somente um processo penal que
esteja conforme as regras constitucionais do jogo (devido processo) na dimenso formal, mas,
principalmente, substancial, resiste  filtragem constitucional imposta.
   Feito isso,  imprescindvel marcar esse referencial de leitura: o processo penal deve ser lido  luz da
Constituio e no ao contrrio. Os dispositivos do Cdigo de Processo Penal  o que deve ser objeto de
uma releitura mais acorde aos postulados democrticos e garantistas na nossa atual Carta, sem que os
direitos fundamentais nela insculpidos sejam interpretados de forma restritiva para se encaixar nos
limites autoritrios do Cdigo de Processo Penal de 1941.

3. Superando o maniquesmo entre "interesse pblico" versus "interesse individual". Inadequada
Invocao do Princpio da Proporcionalidade

   Argumento recorrente em matria penal  o de que os direitos individuais devem ceder (e, portanto,
serem sacrificados) frente  "supremacia" do interesse pblico.  uma manipulao discursiva que faz
um maniquesmo grosseiro (seno interesseiro) para legitimar e pretender justificar o abuso de poder.
Inicialmente, h que se compreender que tal reducionismo (pblico  privado) est completamente
superado pela complexidade das relaes sociais, que no comportam mais essa dualidade cartesiana.
Ademais, em matria penal, todos os interesses em jogo  principalmente os do ru  superam muito a
esfera do "privado", situando-se na dimenso de direitos e garantias fundamentais (portanto, "pblico",
se preferirem). Na verdade, so verdadeiros direitos de todos e de cada um de ns, em relao ao
(ab)uso de poder estatal.
   J em 1882, MANUEL ALONSO MARTNEZ afirmava na Exposicin de Motivos de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal que "sagrada es sin duda la causa de la sociedad, pero no lo son menos los
derechos individuales".
   W. GOLDSCHMIDT30 explica que os direitos fundamentais, como tais, dirigem-se contra o Estado, e
pertencem, por conseguinte,  seo que trata do amparo do indivduo contra o Estado. O processo penal
constitui um ramo do Direito Pblico, e, como tal, implica autolimitao do Estado, uma soberania
mitigada.
   Ademais, existe ainda o fundamento histrico-poltico para sustentar a dupla funo do moderno
processo penal, que foi bem abordado por BETTIOL.31 A proteo do indivduo tambm resulta de uma
imposio do Estado Democrtico, pois a democracia trouxe a exigncia de que o homem tenha uma
dimenso jurdica que o Estado ou a coletividade no pode sacrificar ad nutum. O Estado de Direito,
mesmo em sua origem, j representava uma relevante superao das estruturas do Estado de Polcia, que
negava ao cidado toda garantia de liberdade, e isso surgiu na Europa depois de uma poca de
arbitrariedades que antecedeu a Declarao dos Direitos do Homem, de 1789.
   A democracia, enquanto sistema poltico-cultural que valoriza o indivduo frente ao Estado, manifesta-
se em todas as esferas da relao Estado-indivduo. Inegavelmente, leva a uma democratizao do
processo penal, refletindo essa valorizao do indivduo no fortalecimento do sujeito passivo do
processo penal.
   Pode-se afirmar, com toda nfase, que o princpio que primeiro impera no processo penal  o da
proteo dos inocentes (dbil), ou seja, o processo penal como direito protetor dos inocentes (e todos os
a ele submetidos o so, pois s perdem esse status aps a sentena condenatria transitar em julgado),
pois esse  o dever que emerge da presuno constitucional de inocncia prevista no art. 5, LVII, da
Constituio.
   O objeto primordial da tutela no processo penal  a liberdade processual do imputado, o respeito a
sua dignidade como pessoa, como efetivo sujeito no processo. O significado da democracia  a
revalorizao do homem, en toda la complicada red de las instituciones procesales que slo tienen un
significado si se entienden por su naturaleza y por su finalidad poltica y jurdica de garanta de
aquel supremo valor que no puede nunca venir sacrificado por razones de utilidad: el hombre.32
   No se pode esquecer, como explica SARLET, 33 que a dignidade da pessoa humana  um "valor-guia
no apenas dos direitos fundamentais, mas de toda a ordem jurdica (constitucional e infraconstitucional),
razo pela qual para muitos se justifica plenamente sua caracterizao como princpio constitucional de
maior hierarquia axiolgica-valorativa".
   Inclusive, na hiptese de conflito entre princpios e direitos constitucionalmente assegurados, destaca
SARLET,34 "o princpio da dignidade da pessoa humana acaba por justificar (e at mesmo exigir) a
imposio de restries a outros bens constitucionalmente protegidos". Isso porque, como explica o
autor, existe uma inegvel primazia da dignidade da pessoa humana no mbito da arquitetura
constitucional.
   Algumas lies, por sua relevncia, merecem ser repetidas nesta obra.  melhor pecar pela repetio
do que correr o risco de perd-la por uma leitura pontual que nossos leitores eventualmente faam.
Assim, nunca  excesso repetir uma lio magistral de JUAREZ TAV       ARES, 35 que nos ensina que nessa
questo entre liberdade individual e poder de interveno do Estado no se pode esquecer que a
"garantia e o exerccio da liberdade individual no necessitam de qualquer legitimao, em face de sua
evidncia".
   Destaque-se: o que necessita ser legitimado e justificado  o poder de punir,  a interveno estatal, e
no a liberdade individual. A liberdade individual, por decorrer necessariamente do direito  vida e da
prpria dignidade da pessoa humana, est amplamente consagrada no texto constitucional e nos tratados
internacionais, sendo mesmo um pressuposto para o Estado Democrtico de Direito em que vivemos.
   No h que se pactuar mais com a manipulao discursiva feita por alguns autores (e julgadores), que
acabam por transformar a "liberdade" em "provisria" (at o CPP consagra a liberdade provisria...),
como se ela fosse precria, e, por outro lado, a priso cautelar (ou mesmo definitiva), uma regra.
    Essa perigosa inverso de sinais exige um choque  luz da legitimao a priori da liberdade
individual e a discusso deve voltar a centrar-se no ponto correto, muito bem circunscrito por
TAVARES:36 "o que necessita de legitimao  o poder de punir do Estado".
    Essa  uma premissa bsica que norteia toda a obra: questionar a legitimidade do poder de
interveno, por conceber a liberdade como valor primevo do processo penal.
    Entendemos que sociedade  base do discurso de prevalncia do "pblico"  deve ser compreendida
dentro da fenomenologia da coexistncia, e no mais como um ente superior de que dependem os homens
que o integram. Inadmissvel uma concepo antropomrfica, na qual a sociedade  concebida como um
ente gigantesco, onde os homens so meras clulas, que lhe devem cega obedincia. Nossa atual
Constituio e, antes dela, a Declarao Universal dos Direitos Humanos consagram certas limitaes
necessrias para a coexistncia e no toleram tal submisso do homem ao ente superior, essa viso
antropomrfica que corresponde a um sistema penal autoritrio.37
    Na mesma linha, BOBBIO38 explica que, atualmente, impe-se uma postura mais liberal na relao
Estado-indivduo, de modo que primeiro vem o indivduo e, depois, o Estado, que no  um fim em si
mesmo. O Estado s se justifica enquanto meio que tem como fim a tutela do homem e dos seus direitos
fundamentais, porque busca o bem comum, que nada mais  do que o benefcio de todos e de cada um dos
indivduos.
    Por isso, FERRAJOLI fala da ley del ms dbil.39 No momento do crime, a vtima  o dbil e, por
isso, recebe a tutela penal. Contudo, no processo penal opera-se uma importante modificao: o mais
dbil passa a ser o acusado, que frente ao poder de acusar do Estado sofre a violncia institucionalizada
do processo e, posteriormente, da pena. O sujeito passivo do processo, aponta GUARNIERI,40 passa a
ser o protagonista, porque ele  o eixo em torno do qual giram todos os atos do processo.
    AMILTON B. DE CARV       ALHO, 41 questionando para que(m) serve a lei, aponta que "a lei  o limite
ao poder desmesurado  leia-se, limite  dominao. Ento, a lei  eticamente considerada   proteo
ao dbil. Sempre e sempre,  a lei do mais fraco: aquele que sofre a dominao".
    Nessa democratizao do processo penal, o sujeito passivo deixa de ser visto como um mero objeto,
passando a ocupar uma posio de destaque enquanto parte,42 com verdadeiros direitos e deveres.43 
uma relevante mudana decorrente da constitucionalizao e democratizao do processo penal.
    Muito preocupante, por fim,  quando esse discurso da `prevalncia do interesse pblico' vem
atrelado ao Princpio da Proporcionalidade, fazendo uma viragem discursiva para aplic-lo onde no tem
legtimo cabimento. Nesse tema,  lcida a anlise do Min. EROS GRAU, no voto proferido no HC
95.009-4/SP, pgina 44 e ss.:44
    Em suma: nesse contexto poltico-processual, esto superadas as consideraes do estilo "a
supremacia do interesse pblico sobre o privado". As regras do devido processo penal so verdadeiras
garantias democrticas (e, obviamente, constitucionais), muito alm dessa dimenso reducionista de
pblico/privado. Trata-se de direitos fundamentais  obviamente de natureza pblica, se quisermos
utilizar essa categoria  limitadores da interveno estatal.

4. Princpio da Necessidade do Processo Penal em Relao  Pena
   A titularidade exclusiva por parte do Estado do poder de punir (ou penar, se considerarmos a pena
como essncia do poder punitivo) surge no momento em que  suprimida a vingana privada e so
implantados os critrios de justia. O Estado, como ente jurdico e poltico, avoca para si o direito (e o
dever) de proteger a comunidade e tambm o prprio ru, como meio de cumprir sua funo de procurar
o bem comum, que se veria afetado pela transgresso da ordem jurdico-penal, por causa de uma conduta
delitiva.45
    medida que o Estado se fortalece, consciente dos perigos que encerra a autodefesa, assume o
monoplio da justia, ocorrendo no s a reviso da natureza contratual do processo, seno a proibio
expressa para os particulares de tomar a justia por suas prprias mos. Frente  violao de um bem
juridicamente protegido, no cabe outra atividade46 que no a invocao da devida tutela jurisdicional.
Impe-se a necessria utilizao da estrutura preestabelecida pelo Estado  o processo penal  em que,
mediante a atuao de um terceiro imparcial, cuja designao no corresponde  vontade das partes e
resulta da imposio da estrutura institucional, ser apurada a existncia do delito e sancionado o autor.
O processo, como instituio estatal,  a nica estrutura que se reconhece como legtima para a
imposio da pena.
   Isso porque o Direito Penal  despido de coero direta e, ao contrrio do direito privado, no tem
atuao nem realidade concreta fora do processo correspondente.
   No direito privado, as normas possuem uma eficcia direta, imediata, pois os particulares detm o
poder de praticar atos jurdicos e negcios jurdicos, de modo que a incidncia das normas de direito
material  sejam civis, comerciais etc.   direta. As partes materiais, em sua vida diria, aplicam o
direito privado sem qualquer interveno dos rgos jurisdicionais, que em regra so chamados apenas
para solucionar eventuais conflitos surgidos pelo incumprimento do acordado. Em resumo, no existe o
monoplio dos tribunais na aplicao do direito privado e ni siquiera puede decirse que
estatsticamente sean sus aplicadores ms importantes.47
   Por outro lado, totalmente distinto  o tratamento do Direito Penal, pois, ainda que os tipos penais
tenham uma funo de preveno geral e tambm de proteo (no s de bens jurdicos, mas tambm do
particular em relao aos atos abusivos do Estado), sua verdadeira essncia est na pena e a pena no
pode prescindir do processo penal. Existe um monoplio da aplicao da pena por parte dos rgos
jurisdicionais e isso representa um enorme avano da humanidade.
   Para que possa ser aplicada uma pena, no s  necessrio que exista um injusto culpvel, mas
tambm que exista previamente o devido processo penal. A pena no s  efeito jurdico do delito, 48
seno que  um efeito do processo; mas o processo no  efeito do delito, seno da necessidade de impor
a pena ao delito por meio do processo.
   A pena depende da existncia do delito e da existncia efetiva e total do processo penal, posto que, se
o processo termina antes de desenvolver-se completamente (arquivamento, suspenso condicional etc.)
ou se no se desenvolve de forma vlida (nulidade), no pode ser imposta uma pena.
   Existe uma ntima e imprescindvel relao entre delito, pena e processo, de modo que so
complementares. No existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal seno
para determinar o delito e impor uma pena.
   Assim, fica estabelecido o carter instrumental do processo penal com relao ao Direito Penal e 
pena, pois o processo penal  o caminho necessrio para a pena.
    o que GMEZ ORBANEJA49 denomina principio de la necesidad del proceso penal, amparado no
art. 1 da LECrim,50 pois no existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo
penal seno para determinar o delito e atuar a pena. O princpio apontado pelo autor resulta da efetiva
aplicao no campo penal do adgio latino nulla poena et nulla culpa sine iudicio, expressando o
monoplio da jurisdio penal por parte do Estado e tambm a instrumentalidade do processo penal.
   So trs51 os monoplios estatais:
   a) Exclusividade do Direito Penal;
   b) Exclusividade pelos Tribunais;
   c) Exclusividade Processual.
   Como explicamos, atualmente a pena  estatal (pblica), no sentido de que o Estado substituiu a
vingana privada e com isso estabeleceu que a pena  uma reao do Estado contra a vontade individual.
Esto proibidas a autotutela e a "justia pelas prprias mos". A pena deve estar prevista em um tipo
penal e cumpre ao Estado definir os tipos penais e suas consequentes penas, ficando o tema
completamente fora da disposio dos particulares (vedada, assim, a "justia negociada").52
   LAURIA TUCCI53 aponta para a imposio de uma autolimitao do interesse punitivo do Estado-
administrao, que somente poder realizar o Direito Penal mediante a ao judiciria dos juzes e
tribunais.
   Entendemos que a exclusividade dos tribunais em matria penal deve ser analisada em conjunto com
a exclusividade processual, pois, ao mesmo tempo em que o Estado prev que s os tribunais podem
declarar o delito e impor a pena, tambm prev a imprescindibilidade de que essa pena venha por meio
do devido processo penal. Ou seja, cumpre aos juzes e tribunais declararem o delito e determinar a pena
proporcional aplicvel, e essa operao deve necessariamente percorrer o leito do processo penal vlido
com todas as garantias constitucionalmente estabelecidas para o acusado.
   Aos demais Poderes do Estado  Legislativo e Executivo  est vedada essa atividade. No obstante,
como destaca MONTERO AROCA, 54 absurdamente (...) se constata da a da que las leyes van
permitiendo a los rganos administrativos imponer sanciones pecuniarias de tal magnitud, muchas
veces, que ni siquiera pueden ser impuestas por los tribunales como penas. Da mesma forma, na
execuo penal constata-se uma excessiva e perigosa administrativizao, em que faltas graves 
apuradas em procedimentos administrativos inquisitivos  geram gravssimas consequncias.55
   Por fim, destacamos que o processo penal constitui uma instncia formal de controle do crime,56 e,
para a Criminologia,  uma reao formal ao delito e tambm pode ser considerado como um
instrumento de seleo, principalmente nos sistemas jurdicos que adotam princpios como o da
oportunidade, plea bargaining e outros mecanismos de consenso. Ademais, da mesma forma que o
Direito Penal  excludente (tanto quanto a sociedade), o processo e seu contedo aflitivo s agravam a
excluso, eis que se trata de inegvel cerimnia degradante que possui seus "clientes preferenciais".

5. Instrumentalidade Constitucional do Processo Penal

  Estabelecido o monoplio da justia estatal e do processo, trataremos agora da instrumentalidade.
Desde logo, no devem existir pudores em afirmar que o processo  um instrumento (o problema  definir
o contedo dessa instrumentalidade, ou a servio de que(m) ela est) e que essa  a razo bsica de sua
existncia. Ademais, o Direito Penal careceria por completo de eficcia sem a pena, e a pena sem
processo  inconcebvel, um verdadeiro retrocesso, de modo que a relao e interao entre Direito e
Processo  patente.
   A strumentalit57 do processo penal reside no fato de que a norma penal apresenta, quando
comparada com outras normas jurdicas, a caracterstica de que o preceito tem por contedo um
determinado comportamento proibido ou imperativo e a sano tem por destinatrio aquele poder do
Estado, que  chamado a aplicar a pena. No  possvel a aplicao da reprovao sem o prvio
processo, nem mesmo no caso de consentimento do acusado, pois ele no pode se submeter
voluntariamente  pena, seno por meio de um ato judicial (nulla poena sine iudicio). Essa
particularidade do processo penal demonstra que seu carter instrumental  mais destacado que o do
processo civil.
    fundamental compreender que a instrumentalidade do processo no significa que ele seja um
instrumento a servio de uma nica finalidade, qual seja, a satisfao de uma pretenso (acusatria).
   Ao lado dela, est a funo constitucional do processo, como instrumento a servio da realizao do
projeto democrtico, como muito bem adverte GERALDO PRADO.58 Nesse vis insere-se a finalidade
constitucional-garantidora da mxima eficcia dos direitos e garantias fundamentais, em especial da
liberdade individual. Ademais, a Constituio constitui, logo, necessariamente, orienta a
instrumentalidade do processo penal.
   O termo "instrumentalidade", que sempre remeteu a algumas lies parciais de RANGEL
DINAMARCO,59 deve ser revisitado. Claro que nunca pactuamos com qualquer viso "eficientista" ou
de que o processo pudesse ser usado como instrumento poltico de segurana pblica ou defesa social.
   Resulta imprescindvel visualizar o processo desde seu exterior, para constatar que o sistema no tem
valor em si mesmo, seno pelos objetivos que  chamado a cumprir (projeto democrtico-constitucional).
Sem embargo, devemos ter cuidado na definio do alcance de suas metas, pois o processo penal no
pode ser transformado em instrumento de "segurana pblica". Nesse contexto, por exemplo, insere-se a
crtica ao uso abusivo das medidas cautelares pessoais, especialmente a priso preventiva para "garantia
da ordem pblica". Trata-se de buscar um fim alheio ao processo e, portanto, estranho  natureza cautelar
da medida. Trataremos novamente desse tema quando analisarmos a presuno de inocncia e as prises
cautelares.
   Nesse sentido, importante  a anlise de MORAIS DA ROSA60 quando sublinha o perigo de  a
transmitir-se mecanicamente para o processo penal as lies de Rangel Dinamarco  pautar a
instrumentalidade pela conjuntura social e poltica, demandando um "aspecto tico do processo, sua
conotao deontolgica" (expresso de Rangel Dinamarco).
   Explica MORAIS DA ROSA que "esse chamado exige que o juiz tenha os predicados de um homem
do seu tempo, imbudo em reduzir as desigualdades sociais", baseando-se nas modificaes do Estado
Liberal rumo ao Estado Social, mas "vinculada a uma posio especial do juiz no contexto democrtico,
dando-lhe poderes sobre-humanos, na linha de realizao dos escopos processuais, com forte influncia
da superada filosofia da conscincia, deslizando no Imaginrio e facilitando o surgimento de Juzes
Justiceiros da Sociedade".
   E conclui o autor afirmando que a "pretenso de Dinamarco de que o juiz deve aspirar aos anseios
sociais ou mesmo ao esprito das leis, tendo em vista uma vinculao axiolgica, moralizante do jurdico,
com o objetivo de realizar o sentimento de justia do seu tempo, no mais pode ser acolhida
democraticamente".
   Nenhuma dvida temos do enorme acerto e valor dessas lies, e de que esse perigo denunciado por
MORAIS DA ROSA  concreto e encontra em movimentos repressivos, como lei e ordem, tolerncia
zero e direito penal do inimigo, um terreno frtil para suas nefastas construes.
   Ainda mais danosas so as viragens lingusticas, os giros discursivos, pregados por lobos, que em
pele de cordeiro (e alguns ainda dizem falar em nome da Constituio...) seduzem e mantm em crena
uma multido de ingnuos, cuja frgil base terica faz com que sejam presas fceis, iludidos pelo
discurso pseudoerudito desses ilusionistas. Cuidado, leitor, mais perigosos do que os inimigos assumidos
(e, por essa assuno, at mereceriam algum respeito) so os que, falando em nome da Constituio,
operam num mundo de iluso, de aparncia, para seduzir os incautos. Como diz JACINTO
COUTINHO,61 "parecem paves, com belas plumas multicoloridas, mas os ps cheios de craca".
   Em suma, nossa noo de instrumentalidade tem por contedo a mxima eficcia dos direitos e
garantias fundamentais da Constituio, pautando-se pelo valor dignidade da pessoa humana submetida 
violncia do ritual judicirio.
   V oltando ao binmio Direito Penal-Processual, a independncia conceitual e metodolgica do Direito
Processual em relao ao direito material foi uma conquista fundamental. Direito e processo constituem
dois planos verdadeiramente distintos no sistema jurdico, mas esto relacionados pela unidade de
objetivos sociais e polticos, o que conduz a uma relatividade do binmio direito-processo (substance-
procedure).
   Respeitando sua separao institucional e a autonomia de seu tratamento cientfico, o processo penal
est a servio do Direito Penal, ou, para ser mais exato, da aplicao dessa parcela do direito objetivo.62
Por esse motivo, no pode descuidar do fiel cumprimento dos objetivos traados por aquele, entre os
quais est o de proteo do indivduo.
   A autonomia extrema do processo com relao ao direito material foi importante no seu momento, e,
sem ela, os processualistas no haveriam podido chegar to longe na construo do sistema processual.
Mas isso j cumpriu com a sua funo. A acentuada viso autnoma est em vias de extino e a
instrumentalidade est servindo para relativizar o binmio direito-processo, para a liberao de velhos
conceitos e superar os limites que impedem o processo de alcanar outros objetivos, alm do limitado
campo processual.
   A cincia do processo j chegou a um ponto de evoluo que lhe permite deixar para trs todos os
medos e preocupaes de ser absorvida pelo direito material, assumindo sua funo instrumental sem
qualquer menosprezo. O Direito Penal no pode prescindir do processo, pois a pena sem processo perde
sua aplicabilidade.
   Com isso, conclumos que a instrumentalidade do processo penal  o fundamento de sua existncia,
mas com uma especial caracterstica:  um instrumento de proteo dos direitos e garantias individuais. 
uma especial conotao do carter instrumental e que s se manifesta no processo penal, pois se trata de
instrumentalidade relacionada ao Direito Penal e  pena, mas, principalmente, um instrumento a servio
da mxima eficcia das garantias constitucionais. Est legitimado enquanto instrumento a servio do
projeto constitucional.
   Trata-se de limitao do poder e tutela do dbil a ele submetido (ru, por evidente), cuja debilidade 
estrutural (e estruturante do seu lugar). Essa debilidade sempre existir e no tem absolutamente nenhuma
relao com as condies econmicas ou sociopolticas do imputado, seno que decorre do lugar em que
ele  chamado a ocupar nas relaes de poder estabelecidas no ritual judicirio (pois  ele o sujeito
passivo, ou seja, aquele sobre quem recaem os diferentes constrangimentos e limitaes impostos pelo
poder estatal). Essa  a instrumentalidade constitucional que a nosso juzo funda sua existncia.

6. Quando Cinderela ter suas Prprias Roupas? Respeitando as Categorias Jurdicas Prprias do
Processo Penal (ou Abandonando a Teoria Geral do Processo)

   Era uma vez trs irms, que tinham em comum, pelo menos, um dos progenitores: chamavam-se a
cincia do Direito Penal, a cincia do Processo Penal e a cincia do Processo Civil. E ocorreu que a
segunda, em comparao com as demais, que eram belas e prsperas, teve uma infncia e uma
adolescncia desleixada, abandonada. Durante muito tempo, dividiu com a primeira o mesmo quarto. A
terceira, bela e sedutora, ganhou o mundo e despertou todas as atenes.
   Assim comea CARNELUTTI, que com sua genialidade escreveu em 1946 um breve, mas brilhante,
artigo (infelizmente pouco lido no Brasil), intitulado "Cenerentola"63 (a Cinderela, da conhecida fbula
infantil).
   O processo penal segue sendo a irm preterida, que sempre teve de se contentar com as sobras das
outras duas. Durante muito tempo, foi visto como um mero apndice do Direito Penal. Evolui um pouco
rumo  autonomia,  verdade, mas continua sendo preterido. Basta ver que no se tem notcia, na histria
acadmica, de que o processo penal tivesse sido ministrado ao longo de dois anos, como
costumeiramente o  o Direito Penal. Se compararmos com o processo civil ento, a distncia  ainda
maior.
   Mas, em relao ao Direito Penal, a autonomia obtida  suficiente, at porque, como define
CARNELUTTI, delito e pena so como cara e coroa da mesma moeda. Como o so Direito Penal e
Processual Penal. Recorde-se o que falamos sobre o princpio da necessidade.
   Mas o problema maior est na relao com o processo civil. O processo penal, como a Cinderela,
sempre foi preterido, tendo de se contentar em utilizar as roupas velhas de sua irm. Mais do que
vestimentas usadas, eram vestes produzidas para sua irm (no para ela). A irm favorita aqui,
corporificada pelo processo civil, tem uma superioridade cientfica e dogmtica inegvel.
   Tinha razo BETTIOL, como reconhece CARNELUTTI, 64 de que assistimos inertes a um
pancivilismo. E isso nasce na academia, com as famigeradas disciplinas de "Teoria Geral do Processo",
tradicionalmente ministradas por processualistas civis que pouco sabem e pouco falam do processo penal
e, quando o fazem,  com um olhar e discurso completamente viciado.
   Nessa linha, no Brasil, entre os pioneiros crticos est TUCCI, que principia o desvelamento do
fracasso da Teoria Geral do Processo a partir da desconstruo do conceito de lide (e sua consequente
irrelevncia) para o processo penal, passando pela demonstrao da necessidade de se conceber o
conceito de jurisdio penal (para alm das categorias de jurisdio voluntria e litigiosa) e o prprio
repensar a ao (ao judiciria e ao da parte).
   Aponta o autor, ainda criticando a Teoria Geral do Processo, que "esse, alis, foi um dos (poucos,
raros) aspectos negativos da grandiosa obra de JOS FREDERICO MARQUES, ao transplantar (sem,
ou, s vezes, com modestos, avaros, retoques) institutos de processo civil para o processo penal, numa
ntida adaptao dos Elementos de direito processual penal s Instituies de direito processual civil
(...) incorporando-se numa prolixa e confusa concepo, que poderia ser denominada teoria civil do
processo penal (...)".65
    Como adverte COUTINHO,66 outro antigo crtico da Teoria Unitria, "teoria geral do processo 
engodo; teoria geral  a do processo civil e, a partir dela, as demais". Ou seja, pensam tudo desde o lugar
do processo civil, com um olhar viciado, que conduz a um engessamento do processo penal nas estruturas
do processo civil.
    O problema  grave, mais grave ainda quando assistimos  imensa parcela da doutrina (e, por
consequncia do ciclo vicioso [seno incestuoso], tambm da jurisprudncia) falando em fumus boni
iuris e periculum in mora para as prises cautelares; defendendo que o objeto do processo penal  a
pretenso punitiva (erro histrico de Binding, como explicaremos); invocando o pomposo (mas
absolutamente inadequado para ns no processo penal) pas nullit sans grief para tratar das nulidades,
bem como fazer inadequadas relativizaes; negando "efeito suspensivo" ao Recurso Especial e
Extraordinrio (por culpa de uma famigerada Lei n. 8.038 pensada para o processo civil); relativizando a
competncia (esquecendo que no processo penal o juiz natural  garantia fundante); atribuindo poderes
instrutrios ao juiz (ativismo judicial); e lecionando que as condies da ao processual penal so as
mesmas do processo civil (!), e por a vai.
    Todo um erro de pensar, que podem ser transmitidas e aplicadas no processo penal as categorias do
processo civil, como se fossem as roupas da irm mais velha, cujas mangas se dobram, para caber na
irm preterida.  a velha falta de respeito, a que se referia GOLDSCHMIDT, s categorias jurdicas
prprias do processo penal.
    Contudo, h chegado o momento (e se vo mais de 60 anos do trabalho de CARNELUTTI) de desvelar
a diversidade fenomenolgica (e metodolgica) das duas irms processuais 67 e compreender que o
processo penal possui suas categorias jurdicas prprias, sua diversidade inerente, e que no mais se
contenta em usar as vestes da irm.
    Como explica CARNELUTTI, o processo civil , nove de cada dez vezes, um processo de sujeitos
que "tm", e, quando um dos dois no tem, aspira muito "ter".  o processo do "meu" e do "teu", o que
est em jogo  a propriedade,  uma relao coisificada, diria SIMMEL68 (muito antes e muito alm dos
juristas).
    O processo civil  o cenrio da riqueza (de quem possui), ao passo que no processo penal, cada vez
mais,  o processo de quem no tem, do excludo. Isso contribui para o estigma da gata borralheira, mas
no justifica.
    No processo penal, em (radical) cmbio, do que estamos tratando? No  do ter, mas sim da
liberdade. No lugar da coisa, pensa-se na liberdade, de quem, tendo, est na iminncia de perder, ou que
j no tendo pode recuper-la ou perd-la ainda mais. Trata-se de voltar para casa ou ser encarcerado.
Como adverte CARNELUTTI,  com a liberdade o que verdadeiramente se joga no processo penal. "Al
juez penal se le pide, como al juez civil, algo que nos falta y de lo cual no podemos prescindir; y es
mucho ms grave el defecto de libertad que el defecto de propiedad."
    Significa dizer que ao juiz penal no se pede, como ao juiz civil, algo que nos falta, o tal "bem da
vida" como se referem os civilistas.  a prpria vida que est em jogo. Para o autor, tanto ao juiz penal
como ao juiz civil, compete dar a cada um o seu. A (imensa) diferena est em que no penal  dispor do
prprio "ser", ao passo que no civil  o "ter".
   No se pode esquecer, ainda, como adverte certeiramente CIRINO DOS SANTOS, 69 que "o processo
penal no se constitui processo de partes livres e iguais  como o processo civil, por exemplo, dominado
pela liberdade de partes, em situao de igualdade processual , mas uma relao de poder instituda
pelo Estado com a finalidade de descobrir a verdade de fatos criminosos e punir os autores considerados
culpados".
   So a ausncia de liberdade e a relao de poder instituda (em contraste com a liberdade e a
igualdade) os elementos fundantes de uma diferena insupervel entre o processo civil e o penal.
   Cinderela  uma boa irm, adverte o mestre italiano, e no aspira a uma superioridade em relao s
outras, seno unicamente a uma afirmao de paridade. O processo civil, ao contrrio do que sempre se
fez, no serve para compreender o que  o processo penal: serve para compreender o que no .
   Da por que basta de teoria geral do processo.




1 CALAMANDREI, Piero. Il processo come giuoco. Rivista di Diritto Processuale, v. 5  parte I, Padova, 1950.
2 Como explica BITENCOURT, Cezar Roberto, na excelente obra Falncia da Pena de Priso (So Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, p.
14 e ss.), na Grcia antiga, Plato defendia a existncia de trs tipos de priso: uma na praa do mercado, para a custdia; outra, denominada
de sofonisterium, no interior da cidade, servia para correo; e uma terceira, com a finalidade de causar o suplcio, estava situada em um
lugar isolado, afastado da cidade, e tinha a funo de amedrontar. Mas a nica que efetivamente era utilizada era a de custdia. Os romanos
tambm s conheceram a priso com o fim de custdia.  o famoso texto de Ulpiano Carcer enin ad continendo homines non ad
puniendo haberit debit (Digesto, 48, cap. 9).
3 RIVERA BEIRAS, Iaki. La Crcel en el Sistema Penal. 2. ed. Barcelona, Bosh, 1996. p. 40.
4 BITENCOURT, Cezar Roberto. A Falncia da Pena de Priso, p. 22.
5 RIVERA BEIRA, Iaki, op. cit., p. 45.
6 RIVERA BEIRA, Iaki, op. cit., p. 47.
7 Como explica BITENCOURT (A Falncia da Pena de Priso, p. 23), a origem desse movimento foi a pobreza que se estendeu pela
Europa nesse perodo, originando uma importante camada da populao composta por pobres e miserveis, contribuindo para o surgimento de
uma grande quantidade de mendigos e ladres. Diante da impossibilidade de enforcar a todos, surgem a necessidade do encarceramento e a
construo das prises para a correo por meio do trabalho. Nada muito diferente do que assistimos atualmente, registre-se, principalmente
se considerarmos a opo pela "gesto penal da pobreza" e tambm o quo rentvel pode ser o mercado da privatizao do sistema
carcerrio. Sobre o tema, na atualidade, imprescindvel a leitura de LOIC WACQUANT, especialmente na obra As Prises da Misria,
publicada pela editora Jorge Zahar.
8 Sobre o tema, recomenda-se a leitura de Michel FOUCAULT, Vigiar e Punir, Petrpolis, Editora Vozes.
9 RIVERA BEIRAS, Iaki, op. cit., p. 46.
10 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn  teora del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibez; Alfonso Ruiz Miguel; Juan Carlos
Bayn Mohino; Juan Terradillos Basoco e Roco Cantarero Bandrs. 2. ed. Madrid, Trotta, 1997. p. 333.
11 No "Prefcio" da sua obra Instituciones de Derecho Procesal Penal. 5. ed. Madrid, Editorial Rub Artes Grficas, 1984.
12 PINA, Rafael e CASTILLO LARRAAGA, Jos. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Mxico, Editorial Porrua, 1961. p. 26.
13 No "Prefcio" da sua obra Instituciones de Derecho Procesal Penal.
14 GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal, Barcelona, Bosh, 1935. p. 67.
15 De forma resumida no prefcio da obra Instituciones de Derecho Procesal Penal e com mais profundidade no capolavoro Proceso y
Derecho Procesal.
16 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal, p. 87.
17 GIMENO SENDRA, Jos Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal, Madrid, Civitas, 1981. p. 23.
18 Eis aqui um problema lingustico. Em espanhol,  de uso corrente a expresso reparto `heternomo', sendo esse ltimo vocbulo
empregado no sentido de algo que "depende de algum poder alheio, estranho, que impede seu desenvolvimento normal". Etimologicamente,
hetero vem de "outro" e, do grego, nmos significa lei, costume (segundo o Clave  Diccionario de uso del espaol actual, Madrid, 1997).
Assim, a expresso `heternomo' ser empregada para definir um sistema de administrao de justia em que se exige (por lei) a interveno
de um terceiro imparcial.
19 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal, p. 93.
20 CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal, Trad. Enrique Figueroa Alfonso. Mxico, Episa, 1997. p. 12.
21 Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal, p. 7.
22 Logo, considerando que todo saber  datado, interessa-nos mais a pergunta do que a resposta dada pelo autor naquele momento.
23 Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal, p. 67.
24 STRECK, Lenio. Jurisdio Constitucional e Hermenutica, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001. p. 19.
25 TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 3. ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2003, p. 162.
26 Op. cit., p. 162.
27 TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal, p. 200.
28 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio, A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. 4. ed. Rio de Janeiro, Lumen
Juris, 2006. p. 16.
29 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio, p. 44.
30 La Ciencia de la Justicia  Dikeloga, p. 201.
31 BETTIOL, Giuseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal , Trad. Faustino Gutirrez-Alviz y Conradi, Barcelona, Bosh,
1976. p. 54 e ss.
32 BETTIOL, Giuseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal, p. 174.
33 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988 , 2. ed., Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 2002. p. 74.
34 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana..., cit., p. 115.
35 TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal, cit., p. 162.
36 Op. cit., p. 162.
37 ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, 2. ed. So Paulo, RT, 1999. p. 96.
38 No prlogo da obra de FERRAJOLI, Derecho y Razn, p. 18.
39 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantias. La ley del ms dbil. Trad. Perfecto Andrs Ibez e Andrea Greppi, Madri, Trotta, 1999.
40 GUARNIERI, Jose. Las Partes en el Proceso Penal, Trad. Constancio Bernaldo de Quirs, Mxico, Jose M. Cajica, 1952. p. 272.
41 Lei, Para Que(m)? In: WUNDERLICH, Alexandre (Coord.). Escritos de Direito e Processo Penal em Homenagem ao Professor
Paulo Cludio Tovo, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001. p. 56 e ss.
42  complexa a problemtica doutrinria acerca da existncia de partes no processo penal. No sendo o momento oportuno para enfrent-la,
limitamo-nos a esclarecer que quando falamos em partes, estamos aludindo a um processo penal de partes, que trata o sujeito passivo no
mais como um mero objeto.
43 Ou cargas, expectativas e perspectivas, se adotarmos a Teoria do Processo como Situao Jurdica, de James Goldschmidt.
44 Tenho criticado aqui  e o fiz ainda recentemente (ADPF 144)  a "banalizao dos `princpios' (entre aspas) da proporcionalidade e da
razoabilidade, em especial do primeiro, concebido como um `princpio' superior, aplicvel a todo e qualquer caso concreto, o que conferiria ao
Poder Judicirio a faculdade de `corrigir' o legislador, invadindo a competncia deste. O fato, no entanto,  que proporcionalidade e
razoabilidade nem ao menos so princpios  porque no reproduzem as suas caractersticas  porm postulados normativos, regras de
interpretao/aplicao do direito". No caso de que ora cogitamos esse falso princpio estaria sendo vertido na mxima segundo a qual
"no h direitos absolutos". E, tal como tem sido em nosso tempo pronunciada, dessa mxima se faz gazua apta a arrombar toda e
qualquer garantia constitucional. Deveras, a cada direito que se alega o juiz responder que esse direito existe, sim, mas no 
absoluto, porquanto no se aplica ao caso. E assim se d o esvaziamento do quanto construmos ao longo dos sculos para fazer, de
sditos, cidados. Diante do inquisidor no temos qualquer direito. Ou melhor, temos sim, vrios, mas como nenhum deles 
absoluto, nenhum  reconhecvel na oportunidade em que deveria acudir-nos.
Primeiro essa gazua, em seguida despencando sobre todos, a pretexto da "necessria atividade persecutria do Estado", a "supremacia do
interesse pblico sobre o individual". Essa premissa que se pretende prevalea no Direito Administrativo  no obstante mesmo l sujeita a
debate, aqui impertinente  no tem lugar em matria penal e processual penal. Esta Corte ensina (HC 80.263, relator Ministro ILMAR
GALVO) que a interpretao sistemtica da Constituio "leva  concluso de que a Lei Maior impe a prevalncia do direito  liberdade
em detrimento do direito de acusar". Essa  a proporcionalidade que se impe em sede processual penal: em caso de conflito de
preceitos, prevalece o garantidor da liberdade sobre o que fundamenta sua supresso. A nos afastarmos disso retornaremos 
barbrie (grifo nosso).
45 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal, 5. ed. Madrid, Editorial Rub Artes Grficas, 1984. p. 7.
46 Salvo aquelas protegidas pelas causas de excluso da ilicitude ou da culpabilidade juridicamente reconhecidas pelo Direito Penal.
47 MONTERO AROCA, Juan. Principios del Proceso Penal  una explicacin basada en la razn. Valencia, Tirant lo Blanch, 1997. p.
15.
48 Como explica GOMEZ ORBANEJA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Barcelona, Bosh, 1951. t. I, p. 27 e ss.
49 Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, t. I, p. 27.
50 Norma processual penal espanhola  Ley de Enjuiciamiento Criminal.
51 Seguindo MONTERO AROCA, Principios del Proceso Penal, p. 16 e ss.
52 Apesar disso, cumpre destacar que o monoplio estatal de perseguir e punir est sendo questionado a cada dia com mais fora, com o
implemento de princpios, como oportunidade e convenincia da ao penal, aumento do nmero de delitos de ao penal privada ou pblica
condicionada, e com as possibilidades de transao penal (plea bargaining ). A justia negociada configura uma perigosa e equivocada
alternativa ao processo penal, conforme explicaremos na continuao.
53 LAURIA TUCCI, Rogrio. Teoria do Direito Processual Penal, So Paulo, RT, 2002. p. 25.
54 Principios del Proceso Penal, p. 19.
55 Sobre o tema, consultem os diversos trabalhos constantes na obra Crtica  Execuo Penal, organizada por Salo de Carvalho e publicada
pela Editora Lumen Juris.
56 Conforme explicam FIGUEIREDO DIAS, Jorge e COSTA ANDRADE, Manuel na obra Criminologia  o homem delinquente e a
sociedade crimingena. Coimbra, 1992. p. 365 e ss.
57 Como explica LEONE, Giovanni, Elementi di Diritto e Procedura Penale, 5. ed. Napoli, Jovene, 1981. p. 189.
58 Imprescindvel a leitura de GERALDO PRADO, na excepcional obra Sistema Acusatrio, publicada pela Editora Lumen Juris, para
aprofundar o estudo.
59 RANGEL DINAMARCO, Candido. A Instrumentalidade do Processo. So Paulo, Malheiros, 1990.
60 MORAIS DA ROSA, Alexandre. Direito Infracional: garantismo, psicanlise e movimento antiterror. Florianpolis, Habitus, 2005. p. 135
e ss.
61 No Prefcio da nossa obra Introduo Crtica ao Processo Penal  Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional , publicada
pela Editora Lumen Juris.
62 OLIVA SANTOS, na obra coletiva Derecho Procesal Penal, p. 6.
63 Originariamente publicado na Rivista di Diritto Processuale, v. 1, parte 1, p. 73-78. Em espanhol, foi publicado com o ttulo "La
Cenicienta", na obra Cuestiones sobre el Proceso Penal, p. 15-21.
64 CARNELUTTI teve uma produo cientfica bastante ampla, prolixa at, escrevendo do Direito Comercial ao Direito Penal, passando pelo
Processo Civil e pelo Processo Penal. Natural que cometesse, como de fato cometeu, diversos tropeos nessa longussima caminhada
dogmtica. Tambm caiu diversas vezes em contradio. Em casos assim,  preciso conhecer tambm o autor das obras, para no fazer
equivocados juzos a priori. Fazemos essa advertncia porque, em que pese no final da vida ter feito verdadeiras declaraes de amor ao
Direito Penal e ao Processo Penal, lutando por sua evoluo e valorizao, tambm foi ele um defensor da equivocada Teoria Unitria (Teoria
Geral do Processo), pensando ser o conceito de lide algo unificador. Logo, la cenicienta deve ser compreendida nesse contexto (e nesses
conflitos cientficos que ele mesmo vivia).
65 TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do Direito Processual Penal, cit., p. 54.
66 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A Lide e o Contedo do Processo Penal, Curitiba, Juru, 1989. p. 119.
67 No mesmo sentido, ANDRES DE LA OLIVA SANTOS, na obra coletiva Derecho Procesal Penal, p. 51.
68 Aqui estamos fazendo aluso ao complexo pensamento de SIMMEL, quando, j em 1896, escreveu sobre O dinheiro na cultura
moderna, demonstrando o processo de coisificao da humanidade. Importante, ainda, a leitura de RUTH GAUER (O Reino da Estupidez e
o Reino da Razo, p. 146 e ss.), quando, abordando SIMMEL, explica que a "morte do homem" foi diagnosticada quando o autor analisou o
papel do dinheiro na sociedade e a separao entre as culturas subjetiva e objetiva. Essa coisificao do ser humano levou ao domnio da coisa
sobre o homem. Como explica GAUER, o dinheiro  o Deus moderno, onipotente e onipresente, uma unidade e referncia, que une a todos.
"Sua busca  a sua falta, produz o ritmo nervoso e o estresse da vida moderna. Que novo tipo de vida o dinheiro constitui?".
69 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal  Parte Geral, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006. p. 655.
Aviso ao leitor A compreenso da sntese exige a prvia leitura do captulo!


                                             SNTESE DO CAPTULO


    imprescindvel compreender a evoluo da pena de priso para chegar-se ao nascimento e evoluo do processo penal.
   O direito penal nasce no como evoluo, mas como negao da vingana privada. At ento no se tem processo penal, que nasce
   quando o Estado assume a tarefa de punir (pena pblica).
   A relao entre o processo e a pena corresponde s categorias de meio e de fim.
   O processo penal deve se constitucionalizar, ser lido  luz da Constituio. Logo, ele funciona como um termmetro dos elementos
   autoritrios ou democrticos da Constituio. O processo deve se democratizar e ser "constitudo" a partir da Constituio.
   Por instrumentalidade constitucional se entende a concepo do processo em conformidade com a Constituio democrtica, sendo
   considerado como um instrumento a servio da mxima eficcia do sistema de garantias constitucionais do indivduo.
   Existe uma "crise na teoria das fontes", que se manifesta no momento em que (erroneamente) a uma lei ordinria (como o Cdigo Penal
   ou Processual Penal)  atribudo maior valor normativo que  Constituio.  o erro de negar  Constituio o status de fonte primeva. 
   imprescindvel fazer-se uma leitura inversa, em que toda a legislao infraconstitucional deve passar por uma filtragem constitucional.  o
   processo penal que deve ser lido  luz da Constituio, e no o inverso.
   No se pode confundir "garantias processuais" com impunidade.  necessria a coexistncia entre garantir e punir, de modo que se pode
   garantir para punir e punir garantindo.
   Esto superadas as consideraes do estilo "a supremacia do interesse pblico sobre o privado". As regras do devido processo penal so
   verdadeiras garantias democrticas (e, obviamente, constitucionais), muito alm dessa dimenso reducionista de pblico/privado. Trata-se
   de direitos fundamentais  obviamente de natureza pblica, se quisermos utilizar essa categoria  limitadores da interveno estatal.
   Princpio da Necessidade: o direito penal  despido de poder coercitivo direto, somente se efetivando atravs do processo. Por isso, o
   processo penal  um caminho necessrio para chegar-se a uma pena. Inexiste possibilidade de aplicao de pena sem prvio processo
   penal. Nulla poena et nulla culpa sine iudicio.
    necessrio pensar-se o processo penal a partir de suas categorias jurdicas prprias, fazendo uma recusa  teoria geral do processo,
   pois constituem um equvoco as analogias e importaes de conceitos do direito processual civil dadas as especificidades do processo
   penal.
                         TEORIAS ACERCA DA NATUREZA JURDICA DO
   Captulo II
                         PROCESSO (PENAL)



1. Introduo: As Vrias Teorias

  Questo muito relevante  compreender a natureza jurdica do processo penal, o que ele representa e
constitui. Trata-se de abordar a determinao dos vnculos que unem os sujeitos (juiz, acusador e ru),
bem como a natureza jurdica de tais vnculos e da estrutura como um todo.
   Analisando a histria do processo, ARAGONESES ALONSO 1 divide as diferentes teorias em trs
grandes grupos, a saber:
   1. Teorias que utilizam categorias de outros ramos do direito
     1.1. Teorias de direito privado
        1.1.1. Processo como contrato
        1.1.2. Processo como quase contrato
        1.1.3. Processo como acordo
     1.2. Teorias de direito pblico
        1.2.1. Processo como relao jurdica (BLOW)
        1.2.2. Processo como servio pblico (JZE e DUGUIT)
        1.2.3. Processo como instituio (GUASP)
   2. Teorias que utilizam categorias jurdicas prprias
     2.1. Processo como estado de ligao (KISCH)
     2.2. Processo como situao jurdica (GOLDSCHMIDT)
   3. Teorias Mistas2
     3.1. Teoria da vontade vinculatria autrquica da lei (PODETTI)
     3.2. Processo como relao que se desenvolve em situaes (ALSINA)
     3.3. Processo como entidade jurdica complexa (FOSCHINI)
   As teorias de direito privado (contrato, quase contrato e acordo) foram sendo completamente
abandonadas at o final do sculo XIX, quando o processo (civil e penal) deixa de ser considerado um
mero apndice do direito privado para adquirir sua autonomia. Na esfera penal, influncia decisiva para
o abandono das teorias privadas foi o fato de a pena passar ao estgio de pena pblica, como explicado
anteriormente, exigindo que a Administrao da Justia fosse exercida pelo Estado, pois ele passou a
deter o poder de punir com o abandono e a proibio da vingana privada.
   Dentre as teorias de direito pblico, foi a noo de processo como relao jurdica de Oskar von
BLOW a que teve (e tem) maior aceitao, at os dias de hoje. As demais, processo como servio
pblico (JZE e DUGUIT) e processo como instituio (GUASP), tiveram pouca aceitao e apenas
contriburam para enriquecer a discusso e evoluo do processo, mas no foram adotadas. Da mesma
forma os estudos de KISCH, PODETTI, ALSINA e FOSCHINI.
   Foi, sem dvida alguma, JAMES GOLDSCHMIDT o maior e nico opositor  altura da tese de
BLOW, com sua teoria do processo como situao jurdica. Mais do que estruturar uma nova leitura da
complexa fenomenologia do processo, GOLDSCHMIDT mostra os graves equvocos e a
insustentabilidade da noo de processo como relao jurdica.
   Assim, considerando os limites do presente trabalho, nos centraremos nessas duas teorias.

2. Processo como Relao Jurdica: A Contribuio de Blow

   A obra de BLOW La teora de las excepciones dilatrias y los presupuestos procesales , publicada
em 1868,3 foi um marco definitivo para o processo, pois estabeleceu o rompimento do direito material
com o direito processual e a consequente independncia das relaes jurdicas que se estabelecem nessas
duas dimenses.  o definitivo sepultamento das explicaes privativistas em torno do processo.
   A teoria do processo como uma relao jurdica  o marco mais relevante para o estudo do conceito
de partes, principalmente porque representou uma evoluo de contedo democrtico-liberal do
processo, em um momento em que o processo penal era visto como uma simples interveno estatal com
fins de "desinfeco social" ou "defesa social".4
   Como aponta CHIOVENDA, "la sencillsima pero fundamental idea notada por HEGEL, afirmada por
BETHMANN-HOLLWEG y desenvuelta principalmente por BLOW y ms tarde por KOHLER y por
otros muchos, incluso en Italia:5 el proceso civil contiene una relacin jurdica", criou um novo marco na
doutrina processual civil e tambm no processo penal.
   Na realidade, no se pode afirmar que BLOW criou a teoria da relao jurdica, pois, como aponta
ARAGONESES ALONSO, 6 o tema j havia sido aludido por BETHMANN-HOLLWEG anteriormente.
Ademais, existem antecedentes histricos nos juristas italianos medievais, como BLGARO,7 que ao
afirmar que judicium est actus trium personarum, judicis, actoris, rei contemplava no processo as trs
partes: o juiz que julgue, o autor que demande e o ru que se defenda. Contudo, foi ele quem racionalizou
a teoria e, principalmente, a desenvolveu sistematicamente frente ao processo.
   A partir da, no s o processo se desenvolve como instituio, seno que a "ao" (processual) passa
a adquirir uma nova dimenso, que conduz a importantes estudos e evoluo cientfica e dogmtica de
conceitos. COUTURE aponta que, para a cincia do processo, a separao entre direito e ao constituiu
um fenmeno anlogo ao que representou para a fsica a diviso do tomo.
   Para BLOW, o processo  uma relao jurdica, de natureza pblica, que se estabelece entre as
partes (MP e ru) e o juiz, dando origem a uma reciprocidade de direitos e obrigaes processuais. Sua
natureza pblica decorre do fato de o vnculo se dar entre as partes e o rgo pblico da Administrao
de Justia, numa atividade essencialmente pblica. Nesse sentido, o processo  uma relao jurdica de
direito pblico, autnoma e independente da relao jurdica de direito material.
   No processo penal, representou um avano no tratamento do imputado, que deixa de ser visto como um
mero objeto do processo, para ser tratado como um verdadeiro sujeito, com direitos subjetivos prprios
e, principalmente, que pode exigir que o juiz efetivamente preste a tutela jurisdicional solicitada (como
garantidor da eficcia do sistema de garantias previsto na Constituio).
   Segundo BLOW,8 o processo  um conjunto de direitos e obrigaes recprocos, isto , uma relao
jurdica. Tal relao  pblica, posto que os direitos e as obrigaes processuais se do entre os
funcionrios do Estado e os cidados, desde o momento em que se trata no processo da funo dos
agentes pblicos. , ainda, uma relao contnua, pois avana gradualmente e se desenvolve passo a
passo, numa sequncia de atos logicamente concatenados.
   Desenvolve-se, ainda, de modo progressivo, entre o tribunal e as partes. Para isso,  necessrio saber
entre que pessoas pode se estabelecer, a que objeto se refere, que ato ou fato  necessrio para seu
nascimento e quem  capaz ou est facultado para realizar tal ato. Para BLOW, os elementos
constitutivos da relao jurdico-processual so: pessoas, matria, atos e momento em que se
desenvolvem.
   Assim chegamos a outra preciosa contribuio do autor para a cincia do processo: a Teoria dos
Pressupostos Processuais,9 que surge basicamente da distino entre a relao jurdica de direito
material e a relao jurdico-processual e procura definir quais so os pressupostos de validade e
existncia do processo.
   Com base nos pressupostos processuais, foi possvel compreender a existncia do processo e, entre
outras coisas, desenvolver uma teoria sobre as nulidades processuais com fundamento mais adequado.
   Essa relao jurdico-processual  triangular, como explica WACH 10 (seguindo a BLOW), e dada
sua natureza complexa se estabelece entre as partes e entre as partes e o juiz, dando origem a uma
reciprocidade de direitos e obrigaes. Negar isso  o mesmo que voltar  ideia de um Estado totalitrio,
em que no existe o binmio poder-dever jurisdicional. O processo  uma via de mo dupla, em que as
partes tm direito  tutela jurisdicional, e o juiz, o dever de conduzir o processo at alcanar a sentena.
   Quando verificamos que existe uma relao de direitos e deveres recprocos entre acusador e acusado
(como ocorre em relao aos direitos fundamentais), no se pode negar que exista uma verdadeira
relao jurdica (complexa) entre eles. Graficamente, a teoria pode ser representada da seguinte forma:




   Partindo dos fundamentos apontados por BLOW, aperfeioados por WACH 11 e posteriormente por
CHIOVENDA, pode-se afirmar que o processo penal  uma relao jurdica pblica, autnoma e
complexa, pois existem, entre as trs partes, verdadeiros direitos e obrigaes recprocos. Somente
assim estaremos admitindo que o acusado no  um mero objeto do processo, tampouco que o processo 
um simples instrumento para a aplicao do jus puniendi estatal.
   O acusado  parte integrante do processo, em igualdade de armas com a acusao (seja ela estatal ou
no), e, como tal, possuidor de um conjunto de direitos subjetivos dotados de eficcia em relao ao juiz
e  acusao.
   Mesmo entre os seguidores de BLOW, no existe acordo entre quem se estabelece a relao
processual. Para alguns, se estabelece entre as partes e o juiz (HELLWIG); para outros, somente entre as
partes (KOHLER); e, finalmente, existem aqueles que concebem a relao como triangular (WACH). Na
Itlia, a base da teoria da relao jurdica foi adotada, entre outros, por CARNELUTTI,12
CHIOVENDA,13 BETTIOL e ROCCO.
    A teoria do processo como relao jurdica recebeu crticas, tanto na sua aplicao para o processo
civil como tambm para o processo penal, mas, em que pese sua insuficincia e inadequao, acabou
sendo adotada pela maior parte da doutrina processualista.
    A crtica mais contundente e profunda veio, sem dvida, de GOLDSCHMIDT, atravs de sua tese de
que o processo  uma situao jurdica, como se ver na continuao.

3. Processo como Situao Jurdica (ou a Superao de Blow por James Goldschmidt)

   A noo de processo como relao jurdica, estruturada na obra de BLOW,14 foi fundante de
equivocadas noes de segurana e igualdade que brotaram da chamada relao de direitos e deveres
estabelecidos entre as partes e entre as partes e o juiz. O erro foi o de crer que no processo penal
houvesse uma efetiva relao jurdica, com um autntico processo de partes.
   Com certeza, foi muito sedutora a tese de que no processo haveria um sujeito que exercitava nele
direitos subjetivos e, principalmente, que poderia exigir do juiz que efetivamente prestasse a tutela
jurisdicional solicitada sob a forma de resistncia (defesa). Apaixonante, ainda, a ideia de que existiria
uma relao jurdica, obrigatria, do juiz com relao s partes, que teriam o direito de lograr atravs do
ato final um verdadeiro clima de legalidade e restabelecimento da "paz social".
   Foi JAMES GOLDSCHMIDT e sua Teoria do Processo como Situao Jurdica, tratada na sua
clebre obra Prozess als Rechtslage, publicada em Berlim em 1925 e posteriormente difundida em
diversos outros trabalhos do autor, 15 quem melhor evidenciou as falhas da construo de BLOW, mas,
principalmente, quem formulou a melhor teoria para explicar e justificar a complexa fenomenologia do
processo.
   Para o autor, o processo  visto como um conjunto de situaes processuais pelas quais as partes
atravessam, caminham, em direo a uma sentena definitiva favorvel. Nega ele a existncia de direitos
e obrigaes processuais e considera que os pressupostos processuais de BLOW so, na verdade,
pressupostos de uma sentena de fundo.
   GOLDSCHMIDT ataca, primeiramente, os pressupostos da relao jurdica, em seguida nega a
existncia de direitos e obrigaes processuais, ou seja, o prprio contedo da relao, e, por fim, reputa
definitivamente como esttica ou metafsica a doutrina vigente nos sistemas processuais contemporneos.
Nesse sentido, os pressupostos processuais no representam pressupostos do processo, deixando, por sua
vez, de condicionar o nascimento da relao jurdico-processual para serem concebidos como
pressupostos da deciso sobre o mrito.
   Interessa-nos, pois, a crtica pelo vis da inrcia e da falsa noo de segurana que traz nsita a teoria
do processo enquanto relao jurdica.
   Foi GOLDSCHMIDT quem evidenciou o carter dinmico do processo, ao transformar a certeza
prpria do direito material na incerteza caracterstica da atividade processual. Na sntese do autor,
durante a paz, a relao de um Estado com seus territrios de sditos  esttica, constitui um imprio
intangvel.
    Sem embargo, ensina GOLDSCHMIDT, quando a guerra estoura, tudo se encontra na ponta da
espada; os direitos mais intangveis se convertem em expectativas, possibilidades e obrigaes, e todo
direito pode se aniquilar como consequncia de no ter aproveitado uma ocasio ou descuidado de
uma obrigao; como, pelo contrrio, a guerra pode proporcionar ao vencedor o desfrute de um
direito que no lhe corresponde.16
    Essa dinmica do estado de guerra  a melhor explicao para o fenmeno do processo, que deixa de
lado a esttica e a segurana (controle) da relao jurdica para inserir-se na mais completa
epistemologia da incerteza. O processo  uma complexa situao jurdica, na qual a sucesso de atos vai
gerando situaes jurdicas, das quais brotam as chances, que, bem aproveitadas, permitem que a parte
se liberte de cargas (probatrias) e caminhe em direo favorvel. No aproveitando as chances, no h
a liberao de cargas, surgindo a perspectiva de uma sentena desfavorvel.
    O processo, enquanto situao  em movimento , d origem a expectativas, perspectivas, chances,
cargas e liberao de cargas. Do aproveitamento ou no dessas chances, surgem nus ou bnus.
    As expectativas de uma sentena favorvel iro depender normalmente da prtica com xito de um ato
processual anterior realizado pela parte interessada (liberao de cargas). Como explica o autor, 17 se
entiende por derechos procesales las expectativas, posibilidades y liberaciones de una carga
procesal. Existen paralelamente a los derechos materiales, es decir, a los derechos facultativos,
potestativos y permisivos (...). Las llamadas expectativas son esperanzas de obtener futuras ventajas
procesales, sin necesidad de acto alguno propio, y se presentan rara vez en el desenvolvimiento
normal del proceso; pueden servir de ejemplo de ellas la del demandado de que se desestime la
demanda que padezca de defectos procesales o no est debidamente fundada (...).
    As posibilidades surgem de uma chance, so consideradas como la situacin que permite obtener
una ventaja procesal por la ejecucin de un acto procesal. 18 Como esclarece ARAGONESES
ALONSO,19 a expectativa de uma vantagem processual e, em ltima anlise, de uma sentena favorvel 
dispensa de uma carga processual, e a possibilidade de chegar a tal situao pela realizao de um ato
processual constituem os direitos em sentido processual da palavra. Na verdade, no seriam direitos
propriamente ditos, seno situaes que poderiam denominar-se com a palavra francesa `chances'.20
Diante de uma chance, a parte pode liberar-se de uma carga processual e caminhar em direo a uma
sentena favorvel (expectativa), ou no se liberar, e, com isso, aumentar a possibilidade de uma
sentena desfavorvel (perspectiva).
    Assim, sempre que as partes estiverem em situao de obter, por meio de um ato, uma vantagem
processual e, em ltima anlise, uma sentena favorvel tm uma possibilidade ou chance processual. O
produzir uma prova, refutar uma alegao, juntar um documento no devido momento so tpicos casos de
aproveitamento de chances.
    Tampouco incumbem s partes obrigaes, mas sim cargas processuais, entendidas como a realizao
de atos com a finalidade de prevenir um prejuzo processual e, consequentemente, uma sentena
desfavorvel. Tais atos se traduzem, essencialmente, na prova de suas afirmaes.
     importante recordar que, no processo penal, a carga da prova est inteiramente nas mos do
acusador, no s porque a primeira afirmao  feita por ele na pea acusatria (denncia ou queixa),
mas tambm porque o ru est protegido pela presuno de inocncia.
    Infelizmente, diuturnamente nos deparamos com sentenas e acrdos fazendo uma absurda
distribuio de cargas no processo penal, tratando a questo da mesma forma que no processo civil. No
raras so as sentenas condenatrias fundamentadas na "falta de provas da tese defensiva", como se o ru
tivesse que provar sua verso de negativa de autoria ou da presena de uma excludente.
    um erro. No existe uma "distribuio", seno que a carga probatria est inteiramente nas mos do
Ministrio Pblico.
   O que sim podemos conceber, indo alm da noo inicial de situao jurdica,  uma assuno de
riscos. Significa dizer que  luz da epistemologia da incerteza que marca a atividade processual e o fato
de a sentena ser um ato de convencimento (como explicaremos a seu tempo), a no produo de
elementos de convico para o julgamento favorvel ao seu interesse faz com que o ru acabe
potencializando o risco de uma sentena desfavorvel. No h uma carga para a defesa, mas sim um
risco. Logo, coexistem as noes de carga para o acusador e risco para a defesa.
   Carga  um conceito vinculado  noo de unilateralidade, logo, no passvel de distribuio, mas
sim de atribuio. No processo penal, a atribuio da carga probatria est nas mos do acusador, no
havendo carga para a defesa e tampouco possibilidade de o juiz auxiliar o MP a liberar-se dela (recusa
ao ativismo judicial).
   A defesa assume riscos pela perda de uma chance probatria. Assim, quando facultado ao ru fazer
prova de determinado fato por ele alegado e no h o aproveitamento dessa chance, assume a defesa o
risco inerente  perda de uma chance, logo, assuno do risco de uma sentena desfavorvel. Exemplo
tpico  o exerccio do direito de silncio, calcado no nemo tenetur se detegere. No gera um prejuzo
processual, pois no existe uma carga. Contudo, potencializa o risco de uma sentena condenatria. Isso 
inegvel.
   No h uma carga para a defesa exatamente porque no se lhe atribui um prejuzo imediato e tampouco
possui um dever de liberao. A questo desloca-se para a dimenso da assuno do risco pela perda de
uma chance de obter a captura psquica do juiz. O ru que cala assume o risco decorrente da perda da
chance de obter o convencimento do juiz da veracidade de sua tese.
   Mas, voltando  concepo goldschmidtiana, a obrigao processual (carga)  tida como um
imperativo do prprio interesse da parte, diante da qual no h um direito do adversrio ou do Estado.
Por isso  que no se trata de um dever. O adversrio no deseja outra coisa seno que a parte se
desincumba de sua obrigao de fundamentar, provar etc. Com efeito, h uma relao estreita entre as
obrigaes processuais e as possibilidades (direitos processuais da mesma parte), uma vez que "cada
possibilidade impe  parte a obrigao de aproveitar a possibilidade com o objetivo de prevenir sua
perda".21
   A liberao de uma carga processual pode decorrer tanto de um agir positivo (praticando um ato que
lhe  possibilitado) como tambm de um no atuar, sempre que se encontre numa situao que le permite
abstenerse de realizar algn acto procesal sin temor de que le sobrevenga el perjuicio que suele ser
inherente a tal conducta.22
   J a perspectiva de uma sentena desfavorvel ir depender sempre da no realizao de um ato
processual em que a lei imponha um prejuzo (pela inrcia). A justificativa encontra-se no princpio
dispositivo. A no liberao de uma carga (acusao) leva  perspectiva de um prejuzo processual,
sobretudo de uma sentena desfavorvel, e depende sempre que o acusador no tenha se desincumbido de
sua carga processual.23
   Na sntese de ARAGONESES ALONSO, 24 al ser expectativas o perspectivas de un fallo judicial
futuro, basadas en las normas legales, representan ms bien situaciones jurdicas, lo que quiere decir
estado de una persona desde el punto de vista de la sentencia judicial, que se espera con arreglo a las
normas jurdicas.
   Assim, o processo deve ser entendido como o conjunto dessas situaes processuais e concebido
"como um complexo de promessas e ameaas, cuja realizao depende da verificao ou omisso de um
ato da parte".25
   Outra categoria muito importante na estrutura terica do autor  a de derecho justicial material. Nessa
viso, o Direito Penal  um Derecho Justicial Material, posto que o Estado adjudicou o exerccio do seu
poder de punir  Justia. Mas, principalmente, as normas que integram o derecho justicial so medidas
para o juzo do juiz, regras de julgamento e conduo do processo, gerando para as partes o carter de
promessas ou de ameaas de determinada conduta do juiz. Os conceitos de promessas ou de ameaas
devem ser vistos numa lgica de "nus" e "bnus", logo, promessas de benefcios (sentena favorvel
etc.) diante de determinada atuao ou, ainda, ameaas de prejuzos processuais pela no liberao de
uma carga, por exemplo.
   Essa rpida exposio do pensamento de GOLDSCHMIDT serve para mostrar que o processo  assim
como a guerra  est envolto por uma nuvem de incerteza. A expectativa de uma sentena favorvel ou a
perspectiva de uma sentena desfavorvel est sempre pendente do aproveitamento das chances e
liberao da carga. Em nenhum momento tem-se a certeza de que a sentena ser procedente. A acusao
e a defesa podem ser verdadeiras ou no; uma testemunha pode ou no dizer a verdade, assim como a
deciso pode ser acertada ou no (justa ou injusta), o que evidencia sobremaneira o risco no processo.
   O mundo do processo  o mundo da instabilidade, de modo que no h que se falar em juzos de
segurana, certeza e estabilidade quando se est tratando com o mundo da realidade, o qual possui riscos
que lhe so inerentes.
    evidente que no existe certeza (segurana), nem mesmo aps o trnsito em julgado, pois a coisa
julgada  uma construo tcnica do direito, que nem sempre encontra abrigo na realidade, algo assim
como a matemtica, na viso de EINSTEIN.26  necessrio destacar que o direito material  um mundo
de entes irreais, uma vez que  construdo  semelhana da matemtica pura, enquanto o mundo do
processo, como anteriormente mencionado, identifica-se com o mundo das realidades (concretizao),
pelo qual h um enfrentamento da ordem judicial com a ordem legal.
   A dinmica do processo transforma a certeza prpria do direito material na incerteza caracterstica da
atividade processual. Para GOLDSCHMIDT, 27 "a incerteza  consubstancial s relaes processuais,
posto que a sentena judicial nunca se pode prever com segurana". A incerteza processual justifica-se
na medida em que coexiste em iguais condies a possibilidade de o juiz proferir uma sentena justa ou
injusta.
   No se pode supor o direito como existente (enfoque material), mas sim comprovar se o direito existe
ou no no fim do processo. Justamente por isso  que se afirma que o processo  incerto, inseguro.
   A viso do processo como guerra evidencia a realidade de que vence (alcana a sentena favorvel)
aquele que lutar melhor, que melhor souber aproveitar as chances para libertar-se de cargas processuais
ou diminuir os riscos. Entretanto, no h como prever com segurana a deciso do juiz. E esse  o ponto
crucial aonde queramos chegar: demonstrar que a incerteza  caracterstica do processo, considerando
que o seu mbito de atuao  a realidade.

4. Quando Calamandrei Deixa de Ser o Crtico e Rende Homenagens a Un Maestro di Liberalismo
Processuale. O Risco Deve Ser Assumido: A Luta Pelas Regras do Jogo

    importante destacar que GOLDSCHMIDT sofreu duras e injustas crticas, at porque muitos no
compreenderam o alcance de sua obra. Parte dos ataques deve ser atribuda ao momento poltico vivido e
 iluso de "direitos" que BLOW acenava, contrastando com a dura realidade espelhada por
GOLDSCHMIDT, que chegou a ser rotulado de terico do nazismo. Uma imensa injustia, repetida at
nossos dias por pessoas que conhecem pouco a obra do autor e desconhecem completamente o autor da
obra.28
   Inclusive,  interessante como a histria demonstrou que as 3 principais crticas (estamos sintetizando,
 claro)29 feitas a essa concepo acabaram se transformando em demonstraes de acerto e da
genialidade do autor.
   Vejamos as crticas, principalmente de CALAMANDREI:
   1. A de que a teoria da situao jurdica estava estruturada em categorias de carter sociolgico
      (expectativas, perspectivas, chances etc.). GOLDSCHMIDT refutou, apontando que o Direito Civil
      sempre trabalhou com o conceito de expectativa de direito, conhecido e reconhecido h muito
      tempo. E seguiu mostrando que tais concepes eram "pouco sociolgicas". H que se compreender
       luz da racionalidade da poca. Hoje, a discusso estaria noutra dimenso, sem medo de assumir o
      carter sociolgico e demonstrar sua absoluta necessidade. E, assim, a crtica se revelou infundada,
      na medida em que, atualmente, a complexidade que marca as sociedades contemporneas
      evidenciou a falncia do monlogo cientfico, especialmente o jurdico. Ou seja, a complexidade
      social exige um olhar interdisciplinar, que transcenda as categorias fechadas  como as
      tradicionalmente concebidas no direito  para colocar os diferentes campos do saber para dialogar
      em igualdade de condies e, assim, construir uma nova linguagem. Ou seja, GOLDSCHMIDT j
      percebia a insuficincia do monlogo jurdico e a necessidade de uma abertura, dialogando com a
      sociologia para com ela construir uma nova linguagem que desse conta da complexa fenomenologia
      do processo. Logo, um grande acerto, que, por ser alm do seu tempo, no foi compreendido. Hoje,
      atualssimo.
   2. A segunda crtica foi a de que ele estava "rompendo com a unidade processual". CALAMANDREI
      afirmou que essa concepo no era "conveniente, nem cientfica, nem didaticamente", e que a
      viso do autor fazia com que o processo parecesse no mais uma unidade (relao jurdica), mas
      uma sucesso de situaes distintas. GOLDSCHMIDT respondeu, afirmando que a unidade do
      processo " garantida por seu objeto" e que na relao jurdica a unidade maior  s em aparncia.
       o objeto (a pretenso processual acusatria, que explicaremos na continuao) que mantm a
      unidade, pois tudo a ele converge. Toda a atividade processual recai sobre um objeto comum,
      fazendo com que, para ns, a unidade seja mantida por imantao. Mais do que isso, recorremos
      novamente ao conceito de complexidade para demonstrar que a tal "unidade processual" remonta
      um pensamento cartesiano que no compreende a abertura e uma dose de superao do binmio
     aberto-fechado. Logo, novo acerto pela superao do sistema simples e unitrio.
  3. Por fim, foi criticado por ter uma concepo "anormal ou patolgica" do processo. Ora, esse foi,
     sem dvida, o maior acerto do autor (ao lado da dinmica da situao jurdica). Ele, j em 1925,
     incorporou no processo a epistemologia da incerteza, influenciado, quem sabe,30 pelos estudos de
     EINSTEIN em torno da relatividade (1905 e 1916) e do quanta. Infelizmente ainda est por ser
     escrito um trabalho que investigue a influncia einsteiniana nos grandes juristas da poca... Mas
     GOLDSCHMIDT estava certo, to certo que CALAMANDREI retifica sua posio  e crticas 
     para assumir a noo de processo como jogo. O que o jurista alemo estava desvelando  que a
     incerteza  constitutiva do processo e nunca se pode prever com segurana a sentena judicial.
     Algum duvida disso? Elementar que no. Como assumiu, anos mais tarde, CALAMANDREI, para
     obter-se justia no basta ter razo, seno que  necessrio faz-la valer no processo, utilizando
     todas as armas, manobras e tcnicas (obviamente lcitas e ticas) para isso.
   Assim, no plano jurdico-processual, CALAMANDREI foi um opositor  altura. Inclusive, as trs
crticas anteriormente analisadas foram pontos focados no sugestivo artigo El proceso como situacin
jurdica, de onde outros tantos aderiram.
   Contudo, aps as crticas iniciais, todas refutadas, CALAMANDREI perfilou-se ao lado de
GOLDSCHMIDT no clebre trabalho Il Processo Come Giuoco. 31 Posteriormente, escreveu Un
Maestro di Liberalismo Processuale 32 em sua homenagem. Podem at dizer que no se tratava de uma
plena concordncia,  verdade, mas sim de uma radical mudana: de crtico visceral a pequenas
divergncias perifricas, com as homenagens pelo reconhecimento do acerto substancial.
   Na sua viso do processo como um jogo, CALAMANDREI explica que as partes devem, em primeiro
lugar, conhecer as regras do jogo. Logo, devem observar como funcionam na prtica, eis que a atividade
processual trabalha com a realidade. Alm disso,  preciso "experimentar como se entendem e como as
respeitam os homens que devem observ-las, contra que resistncias correm risco de se enfrentar, e com
que reaes ou com que tentativas de iluso tm que contar".33 Entretanto, para se obter justia, no basta
to somente ter razo. O triunfo do processo depende, outrossim, de "sab-la expor, encontrar quem a
entenda, e a queira dar, e, por ltimo, um devedor que possa pagar".34
   Nesse jogo, o sujeito processual ou o "ator", como denomina o prprio CALAMANDREI, movimenta-
se a fim de obter uma sentena que acolha seu direito, muito embora o resultado (procedncia) no
dependa unicamente de sua demanda, considerando que nesse contexto insere-se a figura do juiz. Assim,
o reconhecimento do direito do "ator" depende necessariamente da busca constante da convico do
julgador, fazendo-o entender a demanda. Ou nas palavras de CALAMANDREI: 35 "O xito depende, por
conseguinte, da interferncia destas psicologias individuais e da fora de convico com que as razes
feitas pelo demandante consigam fazer suscitar ressonncias e simpatias na conscincia do julgador".
   Contudo, o rbitro (juiz) no  livre para dar razo a quem lhe d vontade, pois se encontra atrelado 
pequena histria retratada pela prova contida nos autos. Logo, est obrigado a dar razo quele que
melhor consiga, atravs da utilizao de meios tcnicos apropriados, convenc-lo. Por conseguinte, as
habilidades tcnicas so cruciais para fazer valer o direito, considerando sempre o risco inerente 
atividade processual: "Afortunada coincidncia  a que se verifica quando entre dois litigantes o mais
justo seja tambm o mais habilidoso". Entretanto, quando no h tal coincidncia, "o processo, de
instrumento de justia, criado para dar razo ao mais justo, passe a ser um instrumento de habilidade
tcnica, criado para dar vitria ao mais astuto".36
   A sentena  na viso de CALAMANDREI  deriva da soma de esforos contrastantes, ou seja, das
aes e das omisses, das astcias ou dos descuidos, dos movimentos acertados e das equivocaes,
considerando que o processo, nesse nterim, "vem a ser nada mais que um jogo no qual h que vencer".37
   Elementar que afirmaes assim, lidas apressadamente e de forma superficial, podem causar algum
choque. Mas, destaque-se, no estamos "criando" nada e tampouco se trata de questes novas.
   Se pudssemos sintetizar (advertindo sobre o risco e o dano da sntese) os dois pontos mais
importantes do pensamento de GOLDSCHMIDT para o processo, destacaramos:
   1. O conceito aplicado de fluidez, movimento, dinmica no processo, que incorpora a concepo de
      situaes jurdicas complexas. Essa alternncia de movimentos, inerente ao processo,  um genial
      contraste e evoluo quando comparado com a inrcia da relao jurdica. Foi ele quem melhor
      percebeu e explicou, atravs da sua teoria, a essncia do procedere que imprime a marca do
      processo judicial.
   2. O abandono da equivocada e (perigosamente) sedutora ideia de segurana jurdica que brota da
      construo do processo como relao jurdica esttica, com direitos e deveres "claramente
      estabelecidos" entre as partes e o juiz.  um erro, pois o processo se move num mundo de incerteza.
      Mais,  uma noo de segurana construda erroneamente a partir da concepo esttica do
      processo. No que se negue a necessidade de "segurana", mas ela somente  possvel quando
      corretamente percebido e compreendido o prprio risco. Segurana se desenha a partir do risco e,
      principalmente, do risco que brota da prpria incerteza do movimento e da dinmica do processo. 
      segurana na incerteza e no movimento. Logo, o que nos sobra  lutar pela forma, ou seja, um
      conceito de segurana que se estabelea a partir do respeito s regras do jogo. Essa  a segurana
      que se deve postular e construir. Detalhe importante: obviamente no foi GOLDSCHMIDT quem
      "criou" a insegurana e a incerteza,38 mas sim quem as desvelou. Elas l sempre estiveram,39 pois
      so inerentes ao processo e  justia. Houve sim um encobrimento na teoria de BLOW da
      incerteza a partir de todo um contexto histrico processual e social. Era uma viso muito sedutora,
      principalmente naquele momento histrico. Mas a razo est com GOLDSCHMIDT: o processo se
      move no mundo de incerteza, onde as chances devem ser aproveitadas para que as partes possam se
      liberar das "cargas probatrias" e caminhar em direo a uma sentena favorvel. A nica
      segurana que se postula  a da estrita observncia das regras do jogo  a forma como garantia  e,
      mais, anterior a ela, no contedo axiolgico da prpria regra.
   O maior mrito do autor, infelizmente ainda a ser reconhecido, foi ter evidenciado o fracasso da
unidade epistemolgica do direito (processual), com a insero de categorias sociolgicas (expectativas,
perspectivas, chances); a epistemologia da incerteza (e a imprevisibilidade do processo); a noo de
fluidez, dinmica e movimento; e ter denunciado o fracasso da teoria geral do processo (o erro da
transmisso mecnica de categorias). Por fim, ao incorporar o risco (muito antes de BECK, GIDDENS e
todos os socilogos do risco!), evidencia a falcia da noo tradicional de "segurana jurdica"
fomentada pela inrcia da relao jurdica de BLOW.
    interessante como a tradio resiste ao novo, principalmente quando  desorganizador da ilusria
tranquilidade do status quo. Se compararmos com a receptividade (at nossos dias) da concepo de
BLOW, veremos que foi quantitativamente bem superior do que a aceitao da revolucionria tese de
GOLDSCHMIDT. Possivelmente, entre outros fatores, porque foi pouco compreendida sua complexa
noo de processo.
   Contudo, como muito bem define GIMENO SENDRA,40 a crtica que realizou GOLDSCHMIDT 
relao jurdica processual foi to slida que seus defensores atuais foram obrigados a adotar uma
dessas trs posies:
   1. pretender defender a conciliao da teoria da relao jurdica com a da situao jurdica;41
   2 . estender o conceito de relao jurdica a limites inimaginveis e insustentveis, como so as
      tentativas de dar-lhe dinamicidade, fluidez e complexidade;
   3. esvaziar o contedo da relao jurdica, substituindo os "direitos e obrigaes processuais" pelas
      categorias goldschmidtianas de possibilidades e cargas (e s vezes at de expectativas, chances
      processuais etc.), o que significa esvaziar completamente o ncleo fundante da tese de Blow.
   Em todos os casos, deve-se ter muita ateno, pois estamos diante de um autor e posies tericas
que, para tentar salvar a relao jurdica, no fazem mais que mat-la. Tudo para manter a tradio e
pseudossegurana de conceitos, ou, ainda, por fora da lei do menor esforo.
    chegada (ou j passada...) a hora de compreender e assumir a incerteza caracterstica do processo.
A balana oscila, tanto pende igualmente para um lado como para outro. Est lanada a sorte. Se,
retomando EINSTEIN, at Deus joga dados com o universo, seria muita arrogncia (seno alienao)
pensar que no processo seria diferente... Seria como dizer: a concepo de universo, em constante
mutao, incorpora como elemento fundamental o princpio da incerteza, mas isso s se aplica ao
universo, no ao direito processual...
   Sabe-se que EINSTEIN falhou42 ao no considerar o princpio da incerteza na Teoria da Relatividade
Geral, pois o universo pode ser imaginado como um gigantesco cassino,43 com dados sendo lanados e
roletas girando por todos os lados e em todos os momentos. O detalhe fundamental  que os donos de
cassinos no abrem as portas para perder dinheiro, pois eles sabem que, quando se lida com um grande
nmero de apostas, a mdia dos ganhos e perdas atinge um resultado que pode ser previsto. E eles se
certificam de que a mdia das vantagens esteja a favor deles, obviamente.
   O crucial  que, se a mdia de um grande nmero de movimentos pode ser prevista, o resultado de
qualquer aposta individual no! Esse  o ponto.
   Logo, no processo a situao  igual. Na mdia, pode-se afirmar que a justia e o acerto dos
resultados esto presentes. Ou seja, como existem muitos milhares de lanamentos de dados diariamente
(distribuio, tramitao e julgamento), pode-se prever que a mdia ser de acerto das decises (seno a
justia, como os donos de cassino, no teria funcionado por tantos sculos!), mas o resultado concreto de
um determinado processo (aposta individual na roleta)  completamente incerto e imprevisvel. Essa 
uma equao que precisa ser compreendida, principalmente pelos ingnuos apostadores...
   Somente a partir da compreenso dessas categorias podemos construir um sistema de garantias (sem
negar o risco) para o ru no processo penal, deixando de lado as iluses de segurana e, principalmente,
abandonando a ingnua crena na "bondade dos bons".44 Essa crena infantil de que o processo e o juiz
so capazes de revelar a verdade, e que a justia (para quem?) ser efetivamente feita, impede a
percepo do que est realmente por de trs daquele ritual (il giuoco!). Mas, o mais grave: impede que
se duvide da bondade (do juiz, do promotor e do prprio ritual) e que se questione a prpria legitimidade
do poder.
   Tanto no jogo como na guerra, importam a estratgia e o bom manuseio das armas disponveis. Mas,
acima de tudo, so atividades de alto risco, envoltas na nuvem de incerteza. No h como prever com
segurana quem sair vitorioso. Assim deve ser visto o processo, uma situao jurdica dinmica
inserida na lgica do risco e do giuoco. Reina a mais absoluta incerteza at o final. A luta passa a ser
pelo respeito s regras do devido processo e, obviamente, antes disso, por regras que realmente estejam
conforme os valores constitucionais.
   A assuno desses fatores  fundamental para compreender a importncia do estrito cumprimento das
regras do jogo, ou seja, das regras do due process of law.
   Trata-se de lutar por um sistema de garantias mnimas. No  querer resgatar a iluso de segurana,
mas sim assumir os riscos e definir uma pauta mnima de garantias formais das quais no podemos abrir
mo. Trata-se de reconstruir a noo de segurana (garantia) a partir da assuno do risco, ou seja,
perceber que a garantia somente se constitui a partir da assuno da falta de.
    partir da premissa de que a garantia est na forma do instrumento jurdico e que, no processo penal,
adquire contornos de limitao ao poder punitivo estatal e emancipador do dbil submetido ao processo.
No se trata de mero apego incondicional  forma, seno de consider-la como uma garantia do cidado
e fator legitimante da pena ao final aplicada.
   Mas   importante destacar  no basta apenas definir as regras do jogo. No  qualquer regra que
nos serve, pois, como sintetiza JACINTO COUTINHO,45 devemos ir para alm delas (regras do jogo),
definindo contra quem se est jogando e qual o contedo tico e axiolgico do prprio jogo.
   Nossa anlise situa-se nesse desvelar do contedo tico e axiolgico do jogo e de suas regras, indo
muito alm do mero (paleo)positivismo.
   Em definitivo,  importante compreender que represso e garantias processuais no se excluem,
seno que coexistem. Radicalismos  parte, devemos incluir nessa temtica a noo de simultaneidade,
em que o sistema penal tenha poder persecutrio-punitivo e, ao mesmo tempo, esteja limitado por uma
esfera de garantias processuais (e individuais). Mesma simultaneidade necessria para pensar-se a
garantia processual sem negar o risco. Coexistncia e simultaneidade de conceitos so imperativos da
complexidade que nos conduzem, inclusive, a trabalhar no entrelugar, no entreconceito.
   Considerando que risco, violncia e insegurana sempre existiro,  sempre melhor risco com
garantias processuais do que risco com autoritarismo.
   A "segurana jurdica" s pode ser concebida a partir da assuno da insegurana, do risco e da
imprevisibilidade. No se constri um conceito que d conta  ainda que minimamente, pois a plenitude 
ideal  sem a conscincia da sua "falta", pois a "falta"  constitutiva. Logo, segurana jurdica se
constri a partir da assuno da insegurana, do desvelamento do risco e da incerteza (sem deixar de
lado a subjetividade, que os recepciona e por eles  constitudo).
   Em ltima anlise, pensamos desde uma perspectiva de reduo de danos, na qual os princpios
constitucionais no significam "proteo total" (at porque a falta, ensina LACAN,  constitutiva e
sempre l estar), sob pena de incidirmos na errnea crena na tradicional segurana. Trata-se, assim, de
reduzir os espaos autoritrios e diminuir o dano decorrente do exerccio (abusivo ou no) do poder.
Uma verdadeira poltica processual de reduo de danos, pois, repita-se, o dano, como a falta, sempre l
estar.
   Para que isso seja possvel,  preciso abandonar a iluso de segurana da teoria do processo como
relao jurdica para assumi-lo na sua complexa e dinmica situao jurdica, desvelando suas incertezas
e perigos.

5. Processo como Procedimento em Contraditrio: o contributo de Elio Fazzalari

    Estruturada pelo italiano Elio FAZZALARI (1924-2010), a teoria do processo como procedimento em
contraditrio pode ser considerada como uma continuidade dos estudos de James GOLDSCHMIDT
(processo como situao jurdica), ainda que isso no seja assumido pelo autor (nem pela maioria dos
seus seguidores), mas  notria a influncia do professor alemo. Basta atentar para as categorias de
"posies subjetivas", "direitos e obrigaes probatrias", que se desenvolvem em uma dinmica,
atravs do conjunto de "situaes jurdicas" nascidas do "procedere", e que geram uma posio de
vantagem (proeminncia) em relao ao objeto do processo etc., para verificar que as categorias de
situao jurdica, chances, aproveitamento de chances, liberao de cargas processuais, expectativas e
perspectivas de GOLDSCHMIDT, foram internalizadas conceitualmente por FAZZALARI, que tambm 
um crtico da teoria de BLOW, cuja teoria rotula de "vecchio e inadatto clich pandettistico del
rapporto giuridico processuale"46, ou seja, um velho e inadequado clich pandetstico.
    A perspectiva tradicional da relao jurdica traz uma srie de problemas, to bem denunciados por
GOLDSCHMIDT e aps por FAZZALARI; entre eles est o de conceber o processo como um conjunto
de atos preordenados, desenvolvidos sob a presidncia de um juiz, at a sentena. O procedimento ou
rito fica reduzido ao mero conceito de "caminho", de concatenao (burocrtica) de atos, sob uma
perspectiva meramente formal. O senso comum terico pouca ateno deu ao contedo e, menos ainda, 
axiologia desse "procedere". No sem razo, explodiu a teoria das nulidades, pois ao despir os atos
procedimentais de seu real valor, alcance e significado, acabou "relativizando" tudo em nome da
"instrumentalidade47 das formas". A forma reduzida a mero instrumento para atingir a sentena. Esse
isolamento (formal) retirou o valor da tipicidade processual, da forma enquanto garantia, limite de poder,
que tanto nos preocupamos em resgatar ao trabalhar a Teoria das Invalidades (nulidades) Processuais.
    O processo, visto como procedimento em contraditrio, supera essa viso formalista-burocrtica do
procedimento, at ento reinante. Resgata a importncia do estrito respeito s regras do jogo,
especialmente do contraditrio, elegido a princpio supremo. O procedimento se legitima atravs do
contraditrio e deixa de ser uma mera concatenao de atos, formalmente estruturados, para tomar uma
nova dimenso.
    O ncleo fundante do pensamento de FAZZALARI est na nfase que ele atribui ao contraditrio, com
importante papel na democratizao do processo penal, na medida em que desloca o ncleo imantador,
no mais a jurisdio, mas o efetivo contraditrio entre as partes. A sentena  provimento final  deve
ser construda em contraditrio e por ele legitimada. No mais concebida como (simples) ato de poder e
dever, a deciso deve brotar do contraditrio real, da efetiva e igualitria participao das partes no
processo. Isso fortalece a situao das partes, especialmente do sujeito passivo no caso do processo
penal.
    O contraditrio, na concepo do autor, deve ser visto em duas dimenses: no primeiro momento,  o
direito  informao (conhecimento); no segundo,  a efetiva e igualitria participao das partes.  a
igualdade de armas, de oportunidades. Existem outros tipos de processo, como o legislativo, o tributrio
e o administrativo, que nem sempre so realizados em contraditrio. Mas procedimento s existe em
contraditrio entre os interessados, ou seja, as partes no processo jurisdicional.
    uma teoria que cria condies de possibilidade para uma maior eficcia dos direitos e garantias
fundamentais no processo penal, alinhada com a busca pela democratizao do processo penal na medida
em que maximiza a importncia das partes, especialmente do indivduo-ru, e o necessrio tratamento
igualitrio. O contraditrio, visto como a imposio de igualdade de tratamento e de oportunidades, bem
como de efetiva participao em todos os atos do procedimento, conduz a um processo penal mais
democrtico e constitucional. Neste ponto, o pensamento do autor  de grande valia para a evoluo do
processo penal rumo  plena eficcia do sistema acusatrio.
   A concepo de FAZZALARI  publicstica e refora a unidade do processo. Vislumbramos um
grande valor na concepo de que o "procedimento" e todos os atos que o integram, unidos pelo
contraditrio constante, se desenvolve sempre mirando o provimento final. Como explica Aroldo PLINIO
GONALVES (o excelente professor mineiro foi um dos pioneiros no estudo de Fazzalari no Brasil), a
atividade preparatria do provimento  o procedimento que, normalmente, chega a seu termo final com a
edio do ato por ele preparado, por isso, esse mesmo ato de carter imperativo geralmente  a
concluso do procedimento, o seu ato final.48
   Para FAZZALARI,49 os atos do procedimento so pressupostos para o provimento final (sentena), ao
qual so chamados a participar os interessados (as partes), em contraditrio. A essncia do processo est
nisto:  um procedimento do qual, alm do autor do ato final (juiz), participam, em contraditrio entre si,
os "interessados", ou seja, as partes, que so os destinatrios dos efeitos da sentena.
   O professor italiano ainda faz um interessante deslocamento de conceitos, invertendo a relao
processo-procedimento, ao afirmar que "da soggiungere che la enucleazione del `processo' dal genere
`procedimento' consente di comprendere e valutare appieno quel principio costituzionale mortificato
nello schema del mero procedimento".50 Ou seja, sustenta a superao do mero procedimentalismo para
identificar o processo como espcie do gnero procedimento, o que permite valorar plenamente o
princpio constitucional do contraditrio.
    o contraditrio efetivo que legitima o processo e o provimento final, operando-se um deslocamento
muito importante em relao ao mero procedimentalismo ou instrumentalismo tradicional, bem como uma
evoluo da maior significncia em relao  estrutura piramidal de BLOW, centrada na figura do juiz.
   Outra contribuio digna de nota feita por FAZZALARI est na revalorao da jurisdio na estrutura
processual. O juiz,51 que apesar de sujeito processual no  parte, no assume uma funo de
"contraditor", mas de garantidor do "contraditrio".  responsvel pela regularidade na produo dos
significantes probatrios e no da prova (recusa ao juiz-ator, ao ativismo judicial).
   Adoo desta postura representa uma recusa  supremacia do poder na concepo de jurisdio. No
senso comum terico,  disseminada a viso de jurisdio como poder-dever, conduzindo  deisificao
do poder jurisdicional e ao ativismo judicial. Na superada viso inquisitria, o juiz deveria ter pleno
protagonismo no processo, podendo prender de ofcio ou mesmo ter inciativa probatria, tudo em nome
da (mitolgica) verdade real. Infelizmente essa  a realidade e a matriz do atual Cdigo de Processo
Penal brasileiro, reforando a importncia da abertura constitucional que proporciona a viso de
FAZZALARI. O juiz no  mais visto como o responsvel pela "limpeza social", que tudo pode e em
torno do qual tudo orbita. O giro se d na medida em que FAZZALARI coloca como ncleo imantador (e
conceitual) o contraditrio, que refora automaticamente a posio das partes. Sendo o processo um
procedimento em contraditrio, o protagonismo no  judicial, mas das partes interessadas. Ao juiz se lhe
reserva um papel de garantidor da eficcia do contraditrio e no de contraditor, como juiz-ator, como
juiz inquisidor.  uma mudana total de paradigmas.
   Como explica PLINIO GONALVES, 52 "h processo sempre onde houver o procedimento
realizando-se em contraditrio entre os interessados, e a essncia deste est na `simtrica paridade' da
participao, nos atos que preparam o provimento, daqueles que nele so interessados porque, como seus
destinatrios, sofrero seus efeitos".
   O contraditrio, ncleo da concepo fazzalariana, se exterioriza em dois momentos: informazione e
reazione. s partes so assegurados, em igualdade de tratamento, o direito  informao, a saber o que
est acontecendo e se desenvolvendo no processo. Com o conhecimento (a acessabilidade) dos atos,
documentos, provas, enfim, tudo o que ingressar e se produzir no procedimento, criam-se as condies de
exerccio das posies jurdicas (as mesmas situaes jurdicas que geram expectativas ou perspectivas
no pensamento de Goldschmidt) em face das normas processuais.
   A reazione no  uma obrigao processual (ou carga no lxico goldschmidtiano), mas uma faculdade,
uma oportunidade de movimento processual em seu benefcio.  a igualdade de armas, de reao, de
atuao processual. Brota da igualdade de tratamento, que gera igualdade de oportunidades probatrias.
   Inclusive, apenas para demonstrar a relevncia desta concepo do contraditrio em FAZZALARI, 
que afirmamos a existncia de contraditrio no inqurito policial, restrito ao primeiro momento, qual
seja, da informazione. Invivel o pleno contraditrio por restries na dimenso da reazione, mas isso
no impede que se afirme que na investigao preliminar existe contraditrio no seu primeiro momento.
   Entre as vrias contribuies que podemos extrair do pensamento de FAZZALARI, para a construo
de um processo penal democrtico, est a relevncia que o autor confere ao vnculo que une os diferentes
atos desenvolvidos ao longo do procedimento. Como explica o autor, cada norma que concorre para
constituir a sequncia que estrutura o procedimento descreve uma certa conduta e qualifica como
"direito" ou como "obrigao". A estrutura do procedimento  dada por uma srie de normas, que o
regulam at o ato final, o provimento final (sentena), mas que exigem, como pressuposto de aplicao, o
cumprimento de uma atividade regulada por uma outra norma da srie (ato antecedente). O procedimento
 uma sequncia de atos, que esto previstos e valorados pelas normas.
   Mas  importante compreender que o procedimento no  uma atividade que se esgota, se realiza, em
um nico ato, seno que exige toda uma srie de atos e de normas que os disciplinam, conexamente
vinculadas, que definem a sequncia do seu desenvolvimento.
   E aqui est um ponto crucial para estruturar um sistema (democrtico e constitucional) de nulidades
processuais e repensar o princpio da contaminao: cada um dos atos est ligado ao outro, como
consequncia do ato que o precede e pressuposto daquele que o sucede.
   Os atos processuais miram o provimento final e esto inter-relacionados, de modo que a validade do
subsequente depende da validade do antecedente. E da validade de todos eles, depende a sentena.
   Logo, ainda que o efeito jurdico decorra do provimento final, que  resultado do procedimento, esse
provimento final somente ser considerado vlido se for precedido de uma sequncia de atos vlidos
("vuol dire piuttosto che tale atto non  da considerarsi valido e che l'efficacia per avventura svolta pu
essere paralizzata, se e quando ad esso non si sai pervenuti attraverso la sequenza di atti determinati
dalla legge"53).
   Concluindo, entendemos que o pensamento de FAZZALARI  da maior relevncia para a construo
de um processo penal democrtico, na medida em que refora a necessidade de estrito respeito s regras
do jogo e fortalece as partes, relegando a jurisdio a um segundo plano. Contudo, sozinho, no d conta
de explicar a complexa fenomenologia do processo penal, pois FAZZALARI  um processualista civil e
desde esse lugar estrutura sua teoria, com ambio de (tambm) dar conta da complexidade do processo
penal. Esse  o maior equvoco da construo.  um grande autor, mas no conseguiu superar a
genialidade de James GOLDSCHMIDT, incorrendo ainda no grave erro da teoria geral do processo. O
melhor caminho, pensamos,  compreender o fenmeno do processo penal desde uma perspectiva de
situao jurdica, desde GOLDSCHMIDT, conscientes da epistemologia da incerteza, da complexa
dinmica procedimental, das categorias de chances, expectativas e perspectivas. Assumir os riscos e
caminhar no sentido do fortalecimento das regras do jogo. Neste ponto entra FAZZALARI, como um
contributo  tese de GOLDSCHMIDT, inserindo a noo de procedimento em contraditrio, enfatizando a
importncia do contraditrio pleno at a construo (em contraditrio) do provimento final, reforando a
importncia dos atos procedimentais (forma e vnculo entre os atos), para a (re)construo da teoria das
nulidades. Significa dizer que a tese de FAZZALARI, sozinha, no d conta do objeto processo penal,
mas tem muito a contribuir para sua democratizao e evoluo.  possvel conciliar os conceitos de
processo como situao jurdica e processo como procedimento em contraditrio, com os devidos
ajustes, chegando assim ao nvel necessrio de eficcia constitucional das regras do jogo.




1 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal (introduccin), 2. ed. Madrid: Edersa, 1997. p. 199 e ss.
2 As teorias mistas pretendem compatibilizar e conciliar, principalmente, as teorias da relao de Blow e da situao jurdica de Goldschmidt.
3 Posteriormente, BLOW voltou ao tema, perfeccionando sua teoria frente s crticas que sucederam sua primeira exposio, mas manteve
a linha bsica. Segundo CHIOVENDA, Giseppe. (La Accin en el Sistema de los Derechos, Trad. Santiago Sents Melendo. Bogot,
Temis, 1986. p. 41), em maio de 1903, na obra Klage und Urteil, BLOW volta ao tema para rechaar as crticas de WACH sobre a ao e,
entre outros pontos, aceita a teoria da ao como direito potestativo defendida por CHIOVENDA.
4 BETTIOL, Guiseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal . Trad. Faustino Gutirrez-Alviz y Conradi. Barcelona, Bosh,
1976. p. 243.
5 Sem embargo, como destaca ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. ( Proceso, Autocomposicin y Autodefensa. Mxico, 1947. p.
118-119), "la concepcin del proceso como relacin jurdica es genuinamente alemana: alemanes son HEGEL que la vislumbra,
BETHMANN-HOLLWEG que la sustenta y OSKAR BLOW que en 1868 publica en Giessen su clebre monografa." Ademais, segue o
autor, foram os alemes quem a adaptaram aos distintos ramos do processo e tambm quem mais duramente a combateram, chegando a
propor sua substituio (atravs de J. GOLDSCHMIDT). Nada menos que 35 anos depois do livro de BLOW e 18 depois do Handbuch de
WACH, CHIOVENDA l em Bolonha sua lio inaugural sobre L'azione. Tal esclarecimento est justificado frente a alguns equvocos
doutrinrios, como o cometido por JIMENEZ ASENJO, Enrique. (Derecho Procesal Penal, Madrid, Revista de Derecho Privado , [s. d.]. v.
1, p. 68) que, depois de analisar as posies de HELLWIG, KOHLER e J. GOLDSCHMIDT, afirma que "(...) finalmente, CHIOVENDA,
con la opinin dominante, (estima) una relacin trilateral entre demandante, demandado y el tribunal (...)", esquecendo-se por completo da
doutrina alem que j a havia concebido com anterioridade.
6 Proceso y Derecho Procesal, p. 206.
7 Tratando dos antecedentes histricos nos juristas medievais italianos, Niceto Alcal-Zamora e Aragoneses Alonso afirmam que Blgaro era
de Sassoferrato, lio que confiamos e acolhemos. Contudo, no se desconhece haver autores que afirmam que Blgaro era de Bolonha. Fica
a advertncia.
8 La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales . Trad. Miguel Angel Rosas Lichtschein do original de 1868.
Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1964. p. 2 ss.
9 Sem rechaar sua importncia, mas tampouco concordando com a teoria, MANZINI entende como "concepto nebuloso y de expresin
extica la de presupuestos procesales" (MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal . Trad. Santiago Sents Melendo y
Marino Ayerra Redin. Barcelona, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1951, 5. t. v. 1, p. 117). Tal conceito (dos pressupostos processuais)
tambm foi duramente atacado por GOLDSCHMIDT.
10 No seu Manual de Derecho Procesal Civil, v. 1.
11 Sem embargo, no processo penal, WACH nega a existncia de partes, por considerar o acusado um meio de prova e no sujeito da relao
jurdico-processual. Infelizmente, algumas vezes ocorre que um excelente processualista civil, quando incursiona pelo processo penal, no o faz
com similar brilho. A negao de WACH  um inegvel reflexo do verbo totalitrio no processo penal.
12 Para quem o processo "no puede ser una relacin jurdica sino que genera una red, por no decir una maraa de relaciones jurdicas" e, por
isso, deve ser concebido como um complejo de relaciones jurdicas (Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal, p. 243 e ss.).
13 Ao contrrio de CARNELUTTI, vislumbra uma nica relao jurdica, mas complexa.
14 Desenvolvida na obra La Teora de las Excepciones Dilatrias y los Presupuestos Procesales publicada (original em alemo) em 1868.
15 Para compreenso da temtica, consultamos as seguintes obras de James Goldschmidt: Derecho Procesal Civil , Principios Generales
del Proceso, Derecho Justicial Material, Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal e a recente traduo brasileira Princpios
Gerais do Processo Civil. Destaque-se, ainda, a magistral anlise feita por Pedro Aragoneses Alonso na obra Proceso y Derecho Procesal,
p. 235 e ss., especialmente no que se refere  crtica feita por Piero Calamandrei e  resposta de Goldschmidt, que levou o processualista
italiano a, nos ltimos anos de vida, retificar sua posio e admitir o acerto da teoria do processo como situao jurdica.
16 Princpios Gerais do Processo Civil, p. 49.
17 GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Trad. Prieto Castro. Barcelona, Labor, 1936. p. 194 e ss.
18 Derecho Procesal Civil, cit., p. 195.
19 Proceso y Derecho Procesal, cit., p. 241.
20 1. Maneira favorvel ou desfavorvel segundo a qual um acontecimento se produz (lea, acaso); potncia que preside o sucesso ou
insucesso, dentro de uma circunstncia (fortuna, sorte). 2. Possibilidade de se produzir por acaso (eventualidade, probabilidade). 3. Acaso feliz,
sorte favorvel (felicidade, fortuna). Na definio do dicionrio Le Petit Robert, Paris, Dictionnaires Le Robert, 2000, p. 383 (traduo nossa).
21 Princpios Gerais do Processo Civil, p. 66.
22 Idem, ibidem.
23 Idem, p. 68.
24 Proceso y Derecho Procesal, cit., p. 241.
25 Princpios Gerais do Processo Civil, p. 57.
26 Ensina EINSTEIN (Vida e Pensamento . So Paulo, Martin Claret, 2002. p. 66-68) que "o princpio criador reside na matemtica; a sua
certeza  absoluta, enquanto se trata de matemtica, abstrata, mas diminui na razo direta de sua concretizao (...) as teses matemticas no
so certas quando relacionadas com a realidade e, enquanto certas, no se relacionam com a realidade".
27 Princpios Gerais do Processo Civil, p. 50.
28 A famlia GOLDSCHMIDT fez histria no Direito e suas obras so de leitura imprescindvel para quem queira estudar com seriedade, no
apenas o direito processual (civil e penal), mas tambm a filosofia do direito (com as obras de Werner, Dikelogia: la ciencia de la justicia, e
tambm Filosofia del Derecho). James e seus dois filhos, Roberto e Werner, eram judeus alemes nascidos em Berlim e, com a ascenso do
nazismo no perodo que antecedeu a Segunda Guerra Mundial, passaram a sofrer uma cruel perseguio (evidenciando o grave erro histrico
de alguns crticos da teoria do processo como situao jurdica, pois  elementar que James Goldschmidt jamais pactuou com o pensamento
jurdico-nazista da poca, tanto que foi forado ao exlio). Obrigados a abandonar a Alemanha, buscaram refgio na Espanha, onde James
proferiu as famosas Conferncias na Universidad Complutense de Madrid entre 1934 e 1935, publicadas na obra Problemas Jurdicos y
Polticos del Proceso Penal (da o agradecimento dele a Francisco Becea, que lhe cedeu a ctedra de "Enjuiciamiento Criminal"). Mas a
permanncia na Espanha no foi fcil e, explorados pela Falange Espanhola, buscaram o asilo definitivo na Amrica Latina. James
Goldschmidt faleceu no dia 28 de junho de 1940, no seu exlio em Montevidu.
29 Baseamo-nos na sistematizao de ARAGONESES ALONSO, op. cit., p. 243 e ss.
30 At porque, como homem de cincia que era, no estaria  margem da revoluo cientfica que se produzia naquela poca, com os estudos
de EINSTEIN sobre a relatividade e o quanta, e tambm de HEISENBERG (incerteza), MAX PLANCK, MACH, KEPLER, MAXWELL,
BORN e outros.
31 Rivista di Diritto Processuale, v. 5  parte I, 1950, Padova, p. 23 e ss. Tambm publicado nos Scritti in onere del prof. Francesco
Carnelutti.
32 Rivista di Diritto Processuale, v. 1  parte I, Padova, 1951, p. 1 e ss. Tambm publicado no nmero especial da Revista de Derecho
Procesal, em memria de James Goldschmidt.
33 Idem, ibidem, p. 221.
34 CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil, Campinas, Bookseller, 1999. v. 3, p. 223.
35 Idem, ibidem, v. 3, p. 223.
36 Idem, ibidem, v. 3, p. 224.
37 Idem, ibidem, v. 3, p. 224.
38 Recordemos que a relatividade geral falhou ao tentar descrever os momentos iniciais do universo, porque no incorporava o princpio da
incerteza, o elemento aleatrio da teoria quntica a que EINSTEIN tinha se oposto a pretexto de que "Deus no joga dados com o universo".
Entretanto, como explica HAWKING, Stephen (O Universo numa Casca de Noz. 2. ed. So Paulo, Mandarim, 2002, p. 79), tudo indica que
Deus  um grande jogador! Nessa discusso, enorme relevncia tem o fsico alemo WERNER HEISENBERG que formulou o famoso
princpio da incerteza, a partir da observao da hiptese quntica de MAX PLANCK. Em apertadssima sntese, a partir de HAWKING
(op. cit., p. 42), significa dizer que PLANCK, em 1900, afirmou que a luz sempre vem em pequenos pacotes, que ele denominou "quanta".
Essa hiptese quntica explicava claramente as observaes da taxa de radiao de corpos quentes, mas a plena compreenso da extenso de
suas implicaes, somente foi possvel por volta de 1920, quando HEISENBERG demonstra que, quanto mais se tenta medir a posio de uma
partcula, menos exatamente se consegue medir a sua velocidade e vice-versa. E aqui o que nos interessa: mostrou que a incerteza na posio
de uma partcula, multiplicada pela incerteza de seu momento, deve ser sempre maior do que a constante de PLANCK, uma quantidade
aproximadamente relacionada ao teor de energia de um quantum de luz. Assim, reina a incerteza em detrimento de qualquer viso
determinista. Tudo isso constitua o auge da discusso cientfica mundial neste perodo de 1900-1930 (sem negar o antes e o depois,  claro),
contempornea ento com o auge da produo intelectual de JAMES GOLDSCHMIDT, que publica seu capolavoro Prozess als
Rechtslage, em Berlim, em 1925.
39 Pensamos que  importante atentar para o smbolo da justia do caso concreto, que  a Dik (Dikelogia: la ciencia de la justicia 
intitula Werner Goldschmidt). Ela carrega a espada, que pende sobre a cabea do ru e corresponde ao direito potestativo de penar e, na outra
mo, est a balana.  primeira vista, (e tambm ltima para muitos) a balana simboliza o equilbrio, a ponderao e at a supremacia da
razo (dentro de uma racionalidade moderna [superada, portanto]). Mas, para muito alm disso, ela simboliza a "incerteza" caracterstica da
administrao da justia no caso concreto. Corresponde a incerteza caracterstica do processo. Ela oscila, tanto pende igualmente para um
lado como para outro. Est lanada a sorte.
40 GIMENO SENDRA, Jos Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal, Madrid, Civitas, 1981. p. 170.
41 Entre esses, deve-se destacar a qualificada posio de WERNER GOLDSCHMIDT (no Prlogo da primeira edio da obra Proceso y
Derecho Procesal de ARAGONESES ALONSO, p. 35) de que tais teorias (relao e situao) no podem ser consideradas como
inconciliveis, seno como complementrias. Nessa linha, defende que "mientras la teora de la situacin destaca lo que ocurre en el Derecho
cuando ste opera en el plano dinmico del proceso, la teora institucional, seala ARAGONESES ALONSO, se mueve en el mundo abstracto
de los conceptos. Por ello, estas dos posiciones no slo se ofrecen como incompatibles, sino como complementarias, de la misma forma que
pueden concebirse como complementarias la teora de la relacin". Somente com a integrao desses conceitos  que podemos (ou
poderamos) compreender como nasce o processo e qual  o fundamento metafsico da sua existncia (teoria da instituio), o objeto real do
processo, tal como se desenvolve na vida e sua contnua relao (teoria da situao jurdica), e, finalmente, qual  a fora que une os diversos
sujeitos que nele operam (teoria da relao jurdica).
42 Pois na origem do universo (big-bang), quando ele era minsculo, o nmero de lanamentos de dados era pequeno e o princpio da incerteza
proporcionalmente maior.
43 Como explica HAWKING, op. cit., p. 80.
44 Ou melhor, "quem nos protege da bondade dos bons?", no clebre questionamento de Agostinho Ramalho Marques Neto, a partir de Freud.
45 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "O papel do novo juiz no processo penal". In: COUTINHO, Jacinto (Org.). Crtica  Teoria
Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 47.
46 FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8. ed. Padova, CEDAM, 1996. p. 75.
47 Apenas para esclarecer, no se pode confundir a teoria civilista da instrumentalidade das formas com nosso conceito de "instrumentalidade
constitucional". So coisas absolutamente distintas. Nunca fomos adeptos da tradicional teoria da "instrumentalidade", todo o oposto. Nossa
posio  absolutamente antagnica, porque estabele um contedo axiolgico ao conceito de instrumentalidade, vinculando-o ao sistema de
garantias da Constituio. Por isso, concebemos o processo penal como um instrumento a servio da mxima eficcia dos direitos e garantias
fundamentais e a forma, como limite de poder.  uma leitura crtica e constitucionalizada do processo e do procedimento, com nfase no
respeito ao devido processo legal (ou seja, o estrito respeito s "regras do jogo", sem descuidar do contedo tico dessas regras).
48 PLINIO GONALVES, Aroldo. Tcnica Processual e Teoria do Processo. So Paulo, Aid, 1992. p. 103.
49 FAZZALARI, Elio. Op. cit., p. 8.
50 Idem, ibidem, p. 14 e ss.
51 Conforme explicam Alexandre MORAIS DA ROSA e Sylvio Loureno da SILVEIRA FILHO na obra Para um Processo Penal
Democrtico: Crtica  Metstase do Sistema de Controle Social, p. 77 e ss.
52 PLINIO GONALVES, Aroldo. Op. cit., p. 115.
53 FAZZALARI. Op. cit., p. 78 e 79.
Aviso ao leitor: A compreenso da sntese exige a prvia leitura do captulo!


                                             SNTESE DO CAPTULO
  Dentre as diversas teorias que buscaram explicar a natureza jurdica do processo, as mais relevantes so:
  A) Teoria da relao jurdica: estruturada por Oskar von Blow, consagrada em trabalho publicado em 1868, foi importante para o
  rompimento entre direito material e direito processual, atravs da concepo de que existe uma relao jurdica de direito material e outra
  de direito processual, autnomas e independentes. Demarca a superao das teorias de direito privado, que concebiam o processo como
  contrato, quase contrato ou acordo, onde o processo era um mero apndice do direito privado, sem qualquer autonomia. Com Blow, a
  concepo muda radicalmente, sendo o processo visto como uma relao jurdica de natureza pblica que se estabelece entre as partes e o
  juiz, dando origem a uma reciprocidade de direitos e obrigaes processuais. A natureza pblica decorre do fato de que existe um vnculo
  entre as partes e um rgo pblico da administrao da justia, numa atividade essencialmente pblica. Nessa linha, o processo 
  concebido como uma relao jurdica de direito pblico, autnoma e independente da relao jurdica de direito material. O ru passa a ser
  visto como um sujeito de direitos e deveres processuais.  uma relao jurdica triangular, como explica Wach. Teoriza a existncia de
  "pressupostos processuais", que podem ser de existncia ou de validade, que seriam pressupostos para seu nascimento ou
  desenvolvimento vlido.
  B) Processo como situao jurdica: estruturada por James Goldschmidt em obra publicada em 1925, surge como uma crtica  teoria
  anterior, demonstrando sua insuficincia conceitual. O processo passa a ser visto como um conjunto de situaes processuais, pelas quais
  as partes atravessam em direo  sentena definitiva favorvel. Nega a existncia de direitos e obrigaes processuais e considera um
  erro a teoria dos pressupostos processuais de Blow, pois seriam meros pressupostos para uma sentena de mrito. Ademais, os
  pressupostos de validade se confundem com a teoria das nulidades e no seriam propriamente "pressupostos" para o nascimento ou
  desenvolvimento do processo. Goldschmidt faz uma completa desconstruo da teoria da relao jurdica, demonstrando sua incapacidade
  de explicar corretamente o processo. Demonstra o erro da viso esttica de Blow ao evidenciar que o processo  dinmico e pautado
  pelo risco e a incerteza. O processo  uma complexa situao jurdica, cuja a sucesso de atos vai gerando chances, que bem aproveitadas
  permitem que a parte se libere das cargas (por exemplo, probatrias) e caminhe em direo a uma sentena favorvel (expectativas). O
  no aproveitamento de uma chance e a no liberao de uma carga geram uma situao processual desvantajosa, conduzindo a uma
  perspectiva de sentena desfavorvel. s partes no incumbem obrigaes, mas cargas processuais, sendo que, no processo penal, no
  existe distribuio de cargas probatrias, na medida em que toda a carga de provar o alegado est nas mos do acusador. Destacam-se no
  pensamento do autor as noes de dinmica, movimento e fluidez do processo, bem como o abandono da equivocada e sedutora ideia de
  segurana jurdica que brota da teoria de Blow. Ao assumir a epistemologia da incerteza e o risco inerente ao processo, o pensamento do
  autor permite reforar o valor e a eficcia das regras do devido processo penal. O maior crtico da teoria foi Calamandrei, que atacou o
  carter sociolgico do pensamento de Goldschmidt, o rompimento da unidade processual e a concepo anormal ou patolgica do
  processo. Todas as crticas foram refutadas pelo autor.
  C) Processo como procedimento em contraditrio: teoria desenvolvida por Elio Fazzalari (1924-2010) sustenta que o processo  um
  procedimento em contraditrio. Situa-se numa linha de continuidade do pensamento de Goldschmidt. Supera a viso formalista-burocrtica
  da concepo de procedimento at ento vigente, resgatando a importncia do contraditrio que deve orientar todos os atos do
  procedimento at o provimento final (sentena), construdo em contraditrio (ncleo imantador e legitimador do poder jurisdicional). O
  contraditrio  visto em duas dimenses (informazione e reazione), como direito a informao e reao (igualdade de tratamento e
  oportunidades). Todos os atos do procedimento so pressupostos para o provimento final, ao qual so chamados a participar todos os
  interessados (partes). A essncia do processo est na simtrica paridade da participao dos interessados, reforando o papel das partes e
  do contraditrio. Os atos do procedimento miram o provimento final e esto inter-relacionados, de modo que a validade do subsequente
  depende da validade do antecedente, e da validade de todos eles depende a sentena. Isso refora a unidade do processo e exige
  (re)pensar a teoria das nulidades. Com Fazzalari, o conceito e a amplitude da teoria da "contaminao" adquire outra dimenso,  luz da
  unidade processual por ele concebida e o atrelamento de todos os atos ao provimento final, havendo uma relao de prejudicialidade na
  dimenso da validade entre eles. Tambm existe uma revalorao da jurisdio na estrutura processual, pois permite superar a concepo
  tradicional de poder-dever jurisdicional para a dimenso de poder condicionado (ao contraditrio), alm de situar o juiz como garantidor do
  contraditrio e no de "contraditor", fazendo uma recusa ao ativismo judicial caracterstico do sistema inquisitrio. A teoria de Fazzalari
  deve ser pensada em conjunto com o pensamento de Goldschmidt, contribuindo decisivamente para a construo de um processo penal
  democrtico e constitucional, que preze pelo contraditrio e as demais regras do jogo (devido processo). O maior inconveniente  que
  Fazzalari  um processualista civil e, como tal, sua obra alinha-se na Teoria Geral do Processo, to combatida por ns. Da por que
  podemos trabalhar com Fazzalari no Processo Penal, desde que respeitadas as categorias jurdicas prprias do processo penal e feitas as
devidas correes com a concepo de Goldschmidt.
                          SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS INQUISITRIO
   Captulo III           E ACUSATRIO: SUPERANDO O REDUCIONISMO
                          ILUSRIO DO SISTEMA MISTO


   Na histria do Direito se alternaram as mais duras opresses com as mais amplas liberdades. 
natural que nas pocas em que o Estado viu-se seriamente ameaado pela criminalidade o Direito Penal
tenha estabelecido penas severas e o processo tivesse que ser tambm inflexvel.1 Os sistemas
processuais inquisitivo e acusatrio so reflexos da resposta do processo penal frente s exigncias do
Direito Penal e do Estado da poca. Atualmente, o law and order  mais uma iluso de reduzir a ameaa
da criminalidade endurecendo o Direito Penal e o processo.
   Na lio de J. GOLDSCHMIDT, 2 "los principios de la poltica procesal de una nacin no son otra
cosa que segmentos de su poltica estatal en general. Se puede decir que la estructura del proceso
penal de una nacin no es sino el termmetro de los elementos corporativos o autoritarios de su
Constitucin. Partiendo de esta experiencia, la ciencia procesal ha desarrollado un nmero de
principios opuestos constitutivos del proceso. (...) El predominio de uno u otro de estos principios
opuestos en el derecho vigente, no es tampoco ms que un trnsito del derecho pasado al derecho del
futuro".
   Nessa linha, MAIER3 explica que no Direito Penal "a influncia da ideologia vigente ou imposta pelo
efetivo exerccio do poder se percebe mais  flor da pele que nos demais ramos jurdicos". E esse
fenmeno  ainda mais notrio no processo penal, na medida em que  ele, e no o Direito Penal, que
toca no homem real, de carne e osso. Como afirmamos anteriormente, o Direito Penal no tem realidade
concreta fora do processo penal, sendo as regras do processo que realizam diretamente o poder penal do
Estado. Por isso, conclui MAIER,  no Direito Processual Penal que as manipulaes do poder poltico
so mais frequentes e destacadas, at pela natureza da tenso existente (poder de penar versus direito de
liberdade).
   No processo, o endurecimento manifesta-se no utilitarismo judicial, em atos dominados pelo segredo,
forma escrita, aumento das penas processuais (prises cautelares, crimes inafianveis etc.), algumas
absurdas inverses da carga probatria e, principalmente, mais poderes para os juzes "investigarem".
   Pode-se constatar que predomina o sistema acusatrio nos pases que respeitam mais a liberdade
individual e que possuem uma slida base democrtica. Em sentido oposto, o sistema inquisitrio
predomina historicamente em pases de maior represso, caracterizados pelo autoritarismo ou
totalitarismo, em que se fortalece a hegemonia estatal em detrimento dos direitos individuais.
   Cronologicamente, em linhas gerais,4 o sistema acusatrio predominou at meados do sculo XII,
sendo posteriormente substitudo, gradativamente, pelo modelo inquisitrio que prevaleceu com
plenitude at o final sculo XVIII (em alguns pases, at parte do sculo XIX), momento em que os
movimentos sociais e polticos levaram a uma nova mudana de rumos. A doutrina brasileira,
majoritariamente, aponta que o sistema brasileiro contemporneo  misto (predomina o inquisitrio na
fase pr-processual e o acusatrio, na processual).
   Ora, afirmar que o "sistema  misto"  absolutamente insuficiente,  um reducionismo ilusrio, at
porque no existem mais sistemas puros (so tipos histricos), todos so mistos. A questo , a partir do
reconhecimento de que no existem mais sistemas puros, identificar o princpio informador de cada
sistema, para ento classific-lo como inquisitrio ou acusatrio, pois essa classificao feita a partir do
seu ncleo  de extrema relevncia.
   Antes de analisar a situao do processo penal brasileiro contemporneo, vejamos  sumariamente 
algumas das caractersticas dos sistemas acusatrio e inquisitrio.

1. Sistema Acusatrio

    A origem do sistema acusatrio remonta ao Direito grego, o qual se desenvolve referendado pela
participao direta do povo no exerccio da acusao e como julgador. Vigorava o sistema de ao
popular para os delitos graves (qualquer pessoa podia acusar) e acusao privada para os delitos menos
graves, em harmonia com os princpios do Direito Civil.
    No Direito romano da Alta Repblica 5 surgem as duas formas do processo penal: cognitio e
accusatio. A cognitio era encomendada aos rgos do Estado  magistrados. Outorgava os maiores
poderes ao magistrado, podendo este esclarecer os fatos na forma que entendesse melhor. Era possvel
um recurso de anulao (provocatio) ao povo, sempre que o condenado fosse cidado e varo. Nesse
caso, o magistrado deveria apresentar ao povo os elementos necessrios para a nova deciso. Nos
ltimos sculos da Repblica, esse procedimento comeou a ser considerado como insuficiente, escasso
de garantias, especialmente para as mulheres e para os que no eram cidados (pois no podiam utilizar
o recurso de anulao) e acabou sendo uma poderosa arma poltica nas mos dos magistrados.
    Na accusatio, a acusao (polo ativo) era assumida, de quando em quando, espontaneamente por um
cidado do povo. Surgiu no ltimo sculo da Repblica e marcou uma profunda inovao no Direito
Processual romano. Tratando-se de delicta publica, a persecuo e o exerccio da ao penal eram
encomendados a um rgo distinto do juiz, no pertencente ao Estado, seno a um representante
voluntrio da coletividade (accusator). Esse mtodo tambm proporcionava aos cidados com ambies
polticas uma oportunidade de aperfeioar a arte de declamar em pblico, podendo exibir para os
eleitores sua aptido para os cargos pblicos.
    Como notas caractersticas, destacamos:
    a) a atuao dos juzes era passiva, no sentido de que eles se mantinham afastados da iniciativa e
       gesto da prova, atividades a cargo das partes;
    b) as atividades de acusar e julgar esto encarregadas a pessoas distintas;
    c) adoo do princpio ne procedat iudex ex officio, no se admitindo a denncia annima nem
       processo sem acusador legtimo e idneo;
    d) estava apenado o delito de denunciao caluniosa, como forma de punir acusaes falsas e no se
       podia proceder contra ru ausente (at porque as penas so corporais);
    e) acusao era por escrito e indicava as provas;
    f) havia contraditrio e direito de defesa;
    g) o procedimento era oral;
    h) os julgamentos eram pblicos, com os magistrados votando ao final sem deliberar.6
  Mas na poca do Imprio o sistema acusatrio foi se mostrando insuficiente para as novas
necessidades de represso dos delitos, ademais de possibilitar com frequncia os inconvenientes de uma
persecuo inspirada por nimos e intenes de vingana. Por meio dos oficiais pblicos que exerciam a
funo de investigao (os denominados curiosi, nunciatores, stationarii etc.), eram transmitidos aos
juzes os resultados obtidos.
   A insatisfao com o sistema acusatrio vigente foi causa de que os juzes invadissem cada vez mais
as atribuies dos acusadores privados, originando a reunio, em um mesmo rgo do Estado, das
funes de acusar e julgar.
   A partir da, os juzes comearam a proceder de ofcio, sem acusao formal, realizando eles mesmos
a investigao e posteriormente dando a sentena. Isso caracterizava o procedimento extraordinrio ,
que, ademais, introduziu a tortura no processo penal romano.
   E se no incio predominava a publicidade dos atos processuais, isso foi sendo gradativamente
substitudo pelos processos  porta fechada. As sentenas, que na poca Republicana eram lidas
oralmente desde o alto do tribunal, no Imprio assumem a forma escrita e passam a ser lidas na
audincia. Nesse momento surgem as primeiras caractersticas do que viria a ser considerado como um
sistema: o inquisitrio.
   Tambm o processo penal cannico (antes marcado pelo acusatrio) contribuiu definitivamente para
delinear o modelo inquisitrio, mostrando na Inquisio Espanhola sua face mais dura e cruel.
   Finalmente, no sculo XVIII, a Revoluo Francesa e suas novas ideologias e postulados de
valorizao do homem levam a um gradual abandono dos traos mais cruis do sistema inquisitrio.
   Na atualidade, a forma acusatria caracteriza-se pela:
   a) clara distino entre as atividades de acusar e julgar;
   b) a iniciativa probatria deve ser das partes (decorrncia lgica da distino entre as atividades);
   c) mantm-se o juiz como um terceiro imparcial, alheio a labor de investigao e passivo no que se
      refere  coleta da prova, tanto de imputao como de descargo;
   d) tratamento igualitrio das partes (igualdade de oportunidades no processo);
   e) procedimento  em regra oral (ou predominantemente);
   f) plena publicidade de todo o procedimento (ou de sua maior parte);
   g) contraditrio e possibilidade de resistncia (defesa);
   h) ausncia de uma tarifa probatria, sustentando-se a sentena pelo livre convencimento motivado do
      rgo jurisdicional;
   i) instituio, atendendo a critrios de segurana jurdica (e social) da coisa julgada;
   j) possibilidade de impugnar as decises e o duplo grau de jurisdio.
     importante destacar que a principal crtica que se fez (e se faz at hoje) ao modelo acusatrio 
exatamente com relao  inrcia do juiz (imposio da imparcialidade), pois este deve resignar-se com
as consequncias de uma atividade incompleta das partes, tendo que decidir com base em um material
defeituoso que lhe foi proporcionado. Esse sempre foi o fundamento histrico que conduziu  atribuio
de poderes instrutrios ao juiz e revelou-se (atravs da inquisio) um gravssimo erro.
    O mais interessante  que no aprendemos com os erros, nem mesmo com os mais graves, como foi a
inquisio. Basta constatar que o atual CPP atribui poderes instrutrios para o juiz, a maioria dos
tribunais e doutrinadores defende essa "postura ativa" por parte do juiz (muitas vezes invocando a tal
"verdade real", esquecendo a origem desse mito e no percebendo o absurdo do conceito), proliferam
projetos de lei criando juzes inquisidores e "juizados de instruo" etc.
   No podemos reincidir em erros histricos dessa forma, pois, como diria TOCQUEVILLE, uma vez
que o passado j no ilumina o futuro, o esprito caminha nas trevas.
   O sistema acusatrio  um imperativo do moderno processo penal, frente  atual estrutura social e
poltica do Estado. Assegura a imparcialidade e a tranquilidade psicolgica do juiz que ir sentenciar,
garantindo o trato digno e respeitoso com o acusado, que deixa de ser um mero objeto para assumir sua
posio de autntica parte passiva do processo penal.
   Tambm conduz a uma maior tranquilidade social, pois se evitam eventuais abusos da prepotncia
estatal que se pode manifestar na figura do juiz "apaixonado" pelo resultado de seu labor investigador e
que, ao sentenciar, olvida-se dos princpios bsicos de justia, pois tratou o suspeito como condenado
desde o incio da investigao.
   Em decorrncia dos postulados do sistema, em proporo inversa  inatividade do juiz no processo
est a atividade das partes. Frente  imposta inrcia do julgador se produz um significativo aumento da
responsabilidade das partes, j que tm o dever de investigar e proporcionar as provas necessrias para
demonstrar os fatos. Isso exige uma maior responsabilidade e grau tcnico dos profissionais do Direito
que atuam no processo penal.
   Tambm impem ao Estado a obrigao de criar e manter uma estrutura capaz de proporcionar o
mesmo grau de representao processual s pessoas que no tm condies de suportar os elevados
honorrios de um bom profissional. Somente assim se poder falar de processo acusatrio com um nvel
de eficcia que possibilite a obteno da justia.
   Frente ao inconveniente de ter que suportar uma atividade incompleta das partes (preo a ser pago
pelo sistema acusatrio), o que se deve fazer  fortalecer a estrutura dialtica e no destru-la, com a
atribuio de poderes instrutrios ao juiz. O Estado j possui um servio pblico de acusao
(Ministrio Pblico), devendo agora ocupar-se de criar e manter um servio pblico de defesa, to bem
estruturado como o  o Ministrio Pblico.  um dever correlato do Estado para assim assegurar um
mnimo de paridade de armas e dialeticidade.
   Trata-se de (re)pensar a questo, a partir de DUSSEL, 7 da necessidade de criar um terreno frtil para
que o ru tenha "condies de fala" e possa realmente ter "fala". Ou seja, adotar uma tica libertatria no
processo penal e no voltar  era da escurido, com um juiz-inquisidor.
   Em ltima anlise,  a separao de funes (e, por decorrncia, a gesto da prova na mo das partes
e no do juiz) que cria as condies de possibilidade para que a imparcialidade se efetive. Somente no
processo acusatrio-democrtico, em que o juiz se mantm afastado da esfera de atividade das partes, 
que podemos ter a figura do juiz imparcial, fundante da prpria estrutura processual.
   No podemos esquecer, ainda, da importncia do contraditrio para o processo penal e que somente
uma estrutura acusatria o proporciona. Como sintetiza CUNHA MARTINS,8 no processo inquisitrio h
um `desamor' pelo contraditrio, somente possvel no sistema acusatrio.

2. Sistema Inquisitrio

  O sistema inquisitrio, na sua pureza,  um modelo histrico.9 At o sculo XII, predominava o
sistema acusatrio, no existindo processos sem acusador legtimo e idneo.
   A acusao era apresentada por escrito, indicando as provas que se utilizariam para demonstrar a
veracidade dos fatos. Estava apenado o delito de calnia, como forma de punir as acusaes falsas. No
se podia atuar contra um acusado ausente.
                                                                 ,
   As transformaes ocorrem ao longo do sculo XII at o XIV quando o sistema acusatrio vai sendo,
paulatinamente, substitudo pelo inquisitrio.
   Essa substituio foi fruto, basicamente, dos defeitos da inatividade das partes, levando  concluso
de que a persecuo criminal no poderia ser deixada nas mos dos particulares, pois isso comprometia
seriamente a eficcia do combate  delinquncia. Era uma funo que deveria assumir o Estado e que
deveria ser exercida conforme os limites da legalidade. Tambm representou uma ruptura definitiva entre
o processo civil e penal.10
   A mudana em direo ao sistema inquisitrio comeou com a possibilidade de, junto ao acusatrio,
existir um processo judicial de ofcio para os casos de flagrante delito. Os poderes do magistrado foram
posteriormente invadindo cada vez mais a esfera de atribuies reservadas ao acusador privado, at o
extremo de se reunir no mesmo rgo do Estado as funes que hoje competem ao Ministrio Pblico e
ao juiz.
   As vantagens desse novo sistema, adotado inicialmente pela Igreja, impuseram-se de tal modo que foi
sendo incorporado por todos os legisladores da poca, no s para os delitos em flagrante, mas para toda
classe de delito.11
   O sistema inquisitrio muda a fisionomia do processo de forma radical. O que era um duelo leal e
franco entre acusador e acusado, com igualdade de poderes e oportunidades, se transforma em uma
disputa desigual entre o juiz-inquisidor e o acusado. O primeiro abandona sua posio de rbitro
imparcial e assume a atividade de inquisidor, atuando desde o incio tambm como acusador.
Confundem-se as atividades do juiz e acusador, e o acusado perde a condio de sujeito processual e se
converte em mero objeto da investigao.
   Frente a um fato tpico, o julgador atua de ofcio, sem necessidade de prvia invocao, e recolhe
(tambm de ofcio) o material que vai constituir seu convencimento. O processado  a melhor fonte de
conhecimento e, como se fosse uma testemunha,  chamado a declarar a verdade sob pena de coao. O
juiz  livre para intervir, recolher e selecionar o material necessrio para julgar, de modo que no
existem mais defeitos pela inatividade das partes e tampouco existe uma vinculao legal do juiz.12
   O juiz atua como parte, investiga, dirige, acusa e julga. Com relao ao procedimento, si ser escrito,
secreto e no contraditrio.
    da essncia do sistema inquisitrio um "desamor" total pelo contraditrio.
   Originariamente, com relao  prova, imperava o sistema legal de valorao (a chamada tarifa
probatria). A sentena no produzia coisa julgada, e o estado de priso do acusado no transcurso do
processo era uma regra geral.13
   O processo inquisitrio se dividia em duas fases:14 inquisio geral e inquisio especial.
   A primeira fase (geral) estava destinada  comprovao da autoria e da materialidade, e tinha um
carter de investigao preliminar e preparatria com relao  segunda (especial), que se ocupava do
processamento (condenao e castigo).
   No transcurso do sculo XIII foi institudo o Tribunal da Inquisio ou Santo Ofcio, para reprimir a
heresia e tudo que fosse contrrio ou que pudesse criar dvidas acerca dos Mandamentos da Igreja
Catlica. Inicialmente, eram recrutados os fiis mais ntegros para que, sob juramento, se
comprometessem a comunicar as desordens e manifestaes contrrias aos ditames eclesisticos que
tivessem conhecimento. Posteriormente, foram estabelecidas as comisses mistas, encarregadas de
investigar e seguir o procedimento.
   Na definio de JACINTO COUTINHO:15 "trata-se, sem dvida, do maior engenho jurdico que o
mundo conheceu; e conhece. Sem embargo de sua fonte, a Igreja,  diablico na sua estrutura (o que
demonstra estar ela, por vezes e ironicamente, povoada por agentes do inferno!), persistindo por mais de
700 anos. No seria assim em vo: veio com uma finalidade especfica e, porque serve  e continuar
servindo, se no acordarmos , mantm-se hgido".
   Para compreender a inquisio,  necessrio situ-la num espao-tempo, considerando o
comportamento da Igreja. Trata-se de um sistema fundado na intolerncia, derivada da "verdade
absoluta" de que "a humanidade foi criada na graa de Deus". Explica BOFF16 que a humanidade  com
Ado e Eva  perdeu os dons sobrenaturais (graa) e mutilou os dons naturais (obscureceu a inteligncia
e enfraqueceu a vontade).  medida que a humanidade se afasta e no consegue mais ler a "vontade de
Deus", surgem as escrituras sagradas, que contm um alfabeto sobrenatural que permite ter acesso s
verdades divinas. Contudo, nasce um novo problema: o livro pode ser lido de diferentes maneiras.
Surgem ento os Bispos e o Papa, mximos intrpretes e representantes da vontade de Deus. Mas isso
no  suficiente, pois eles so humanos e podem errar. Era necessrio resolver essa questo, e Deus
ento se apiedou da fragilidade humana e concedeu a seus representantes um privilgio nico: a
infalibilidade.
   Nesse momento refora-se o mito da segurana, oriundo da verdade absoluta, que no  construda,
seno dada pelos conclios, encclicas e outros instrumentos nascidos sob a assistncia divina.
Recordemos que a intolerncia vai fundar a inquisio. A verdade absoluta  sempre intolerante, sob
pena de perder seu carter "absoluto". A lgica inquisitorial est centrada na verdade absoluta e, nessa
estrutura, a heresia era o maior perigo, pois atacava o ncleo fundante do sistema. Fora dele no havia
salvao. Isso autoriza o "combate a qualquer custo" da heresia e do herege, legitimando at mesmo a
tortura e a crueldade nela empregada. A maior crueldade no era a tortura em si, mas o afastamento do
caminho para a eternidade.17
   Como explica BOFF, 18 qualquer experincia ou dado que conflita com as verdades reveladas s
pode significar um equvoco ou um erro, um obstculo ou desvio no caminho da eternidade.
   O crime no  problema nesse trilhar para a eternidade, pois para o arrependido sempre h o perdo
divino. O problema est na heresia, na oposio ao dogma, pois isso sim fecha o caminho para a
eternidade; esse  o maior perigo de todos. Como tal, exige o mximo rigor na represso.
   O Manual dos Inquisidores, escrito pelo catalo Nicolau Eymerich em 1376, posteriormente revisto e
ampliado por Francisco de la Pea em 1578, deve ser lido nesse contexto, pois somente assim podemos
compreender sua perfeio lgica. BOFF19 explica que igual raciocnio deve ser empregado para a
compreenso da tortura e represso dos regimes militares latino-americanos, pois perfeitamente
encaixados na ideologia da segurana nacional, assimilada na plenitude pelos torturadores e mandantes;
ou, ainda, na limpeza gentica levada a cabo pelo nazi-fascismo.
    O herege, explica BOFF, 20 no apenas se recusa a aceitar o discurso oficial, seno que cria novos
discursos a partir de novas vises; por isso, est mais voltado para a criatividade e o futuro do que
para a reproduo e o passado.  o que BOFF define como congelamento da histria.
    O "buscar a verdade" significa dinmica, movimento. O movimento de buscar a verdade evidencia a
inrcia de quem presume hav-la encontrado. Como admitir que algum busque enquanto fico inerte?
Ento estou em erro e, portanto, correndo o risco de afastar-me da salvao? Isso conduz aos processos
de excluso. Explica BOFF que nos primeiros sculos o divergente era excomungado, uma questo
intraeclesial. Sem embargo, quando o Cristianismo assume o status de religio oficial do Imprio, a
questo vira poltica e a divergncia afeta a coeso e unio poltica. Nesse contexto, a punio sai da
esfera eclesial e legitima uma severa represso, pois se insere na mesma linha das ideologias de
segurana nacional (o metafsico interesse pblico, legitimador das maiores barbries).21
    O primeiro passo foi o abandono do princpio ne procedat iudex ex officio, inclusive para permitir a
denncia annima, pois o nome do acusador era mantido em segredo. Surgiram em determinados lugares,
especialmente nas igrejas, gavetas ou caixas,22 destinadas a receber as denncias annimas de heresia. O
que se buscava era exclusivamente punir o pecado e a heresia, em uma concepo unilateral do processo.
O actus trium personarum j no se sustenta e, como destaca JACINTO COUTINHO,23 "ao inquisidor
cabe o mister de acusar e julgar, transformando-se o imputado em mero objeto de verificao, razo pela
qual a noo de parte no tem nenhum sentido".
    Com a Inquisio, so abolidas a acusao e a publicidade. O juiz-inquisidor atua de ofcio e em
segredo, assentando por escrito as declaraes das testemunhas (cujos nomes so mantidos em sigilo,
para que o ru no os descubra).
    O Directorium Inquisitorum  Manual dos Inquisidores  do catalo NICOLAU EYMERICH24
relata o modelo inquisitrio do Direito Cannico, que influenciou definitivamente o processo penal: o
processo poderia comear mediante uma acusao informal, denncia (de um particular) ou por meio da
investigao geral ou especial levada a cabo pelo inquisidor. Era suficiente um rumor para que a
investigao tivesse lugar e com ela seus particulares mtodos de averiguao. A priso era uma regra
porque assim o inquisidor tinha  sua disposio o acusado para tortur-lo25 at obter a confisso.
Bastavam dois testemunhos para comprovar o rumor e originar o processo e sustentar a posterior
condenao. As divergncias entre duas pessoas levavam ao rumor e autorizava a investigao. Uma
nica testemunha j autorizava a tortura.
    A estrutura do processo inquisitrio foi habilmente construda a partir de um conjunto de instrumentos
e conceitos (falaciosos,  claro), especialmente o de "verdade real ou absoluta". Na busca dessa tal
"verdade real", transforma-se a priso cautelar em regra geral, pois o inquisidor precisa dispor do corpo
do herege. De posse dele, para buscar a verdade real, pode lanar mo da tortura, que se for "bem"
utilizada conduzir  confisso. Uma vez obtida a confisso, o inquisidor no necessita de mais nada,
pois a confisso  a rainha das provas (sistema de hierarquia de provas). Sem dvida, tudo se encaixa
para bem servir ao sistema.
    A confisso era a prova mxima, suficiente para a condenao e, no sistema de prova tarifada,
nenhuma prova valia mais que a confisso. O inquisidor EYMERICH fala da total inutilidade da defesa,
pois, se o acusado confirmava a acusao, no havia necessidade de advogado. Ademais, a funo do
advogado era fazer com que o acusado confessasse logo e se arrependesse do erro, para que a pena fosse
imediatamente aplicada e iniciada a execuo.
   Tendo em vista a importncia da confisso, o interrogatrio era visto como um ato essencial, que
exigia uma tcnica especial. Existiam cinco tipos progressivos de tortura, e o suspeito tinha o "direito" a
que somente se praticasse um tipo de tortura por dia. Se em 15 dias o acusado no confessasse, era
considerado como "suficientemente" torturado e era liberado. Sem embargo, os mtodos utilizados eram
eficazes e qui alguns poucos tenham conseguido resistir aos 15 dias. O pior  que em alguns casos a
pena era de menor gravidade que as torturas sofridas.
   A inexistncia da coisa julgada era caracterstica do sistema inquisitrio. EYMERICH alertava que o
bom inquisidor deveria ter muita cautela para no declarar na sentena de absolvio que o acusado era
inocente, mas apenas esclarecer que nada foi legitimamente provado contra ele. Dessa forma, mantinha-
se o absolvido ao alcance da Inquisio e o caso poderia ser reaberto mais tarde pelo tribunal, para punir
o acusado sem o entrave do trnsito em julgado.
   O sistema inquisitrio predominou at finais do sculo XVIII, incio do XIX, momento em que a
Revoluo Francesa,26 os novos postulados de valorizao do homem e os movimentos filosficos que
surgiram com ela repercutiam no processo penal, removendo paulatinamente as notas caractersticas do
modelo inquisitivo. Coincide com a adoo dos Jris Populares, e se inicia a lenta transio para o
sistema misto, que se estende at os dias de hoje.
   Como explica HEINZ GOESSEL,27 o antigo processo inquisitrio deve ser visto como uma
"expresso lgica da teoria do Estado de sua poca",28 como manifestao do absolutismo que
concentrava o poder estatal de maneira indivisvel nas mos do soberano, quem legibus absolutus no
estava submetido a restries legais. No sistema inquisitrio, os indivduos so reduzidos a mero objeto
do poder soberano. No existe dvida de que a ideia do Estado de Direito influi de forma imediata e
direta no processo penal. Por isso, pode-se afirmar que quando se inicia o Estado de Direito  quando
principia a organizao do procedimento penal.29
   Em definitivo, o sistema inquisitrio foi desacreditado  principalmente  por incidir em um erro
psicolgico:30 crer que uma mesma pessoa possa exercer funes to antagnicas como investigar,
acusar, defender e julgar.

3. O Reducionismo Ilusrio (e insuficiente) do Conceito de "Sistema Misto": a Gesto da Prova e os
Poderes Instrutrios do Juiz

    Com o fracasso da inquisio e a gradual adoo do modelo acusatrio, o Estado seguia mantendo a
titularidade absoluta do poder de penar e no podia abandonar em mos de particulares esse poder e a
funo de persecuo. Logo, era imprescindvel dividir o processo em fases e encomendar as atividades
de acusar e julgar a rgos e pessoas distintas. Nesse novo modelo, a acusao continua como monoplio
estatal, mas realizada atravs de um terceiro distinto do juiz.
    Aqui nasce o Ministrio Pblico. Por isso, existe um nexo entre sistema inquisitivo e Ministrio
Pblico, como aponta CARNELUTTI,31 pois essa necessidade de dividir a atividade estatal exige,
naturalmente, duas partes. Quando no existem, devem ser fabricadas, e o Ministrio Pblico  uma parte
fabricada. Surge da necessidade do sistema acusatrio e garante a imparcialidade do juiz. Eis aqui outro
erro histrico: a pretendida imparcialidade32 do MP.
    lugar-comum na doutrina processual penal a classificao de "sistema misto", com a afirmao de
que os sistemas puros seriam modelos histricos sem correspondncia com os atuais. Ademais, a diviso
do processo penal em duas fases (pr-processual e processual propriamente dita) possibilitaria o
predomnio, em geral, da forma inquisitiva na fase preparatria e acusatria na fase processual,
desenhando assim o carter "misto".
   Outros preferem afirmar que o processo penal brasileiro  "acusatrio formal", incorrendo no mesmo
erro dos defensores do sistema misto. BINDER,33 corretamente, afirma que "o acusatrio formal  o
novo nome do sistema inquisitivo que chega at nossos dias".
   Ns preferimos fugir da maquiagem conceitual, para afirmar que o modelo brasileiro 
(neo)inquisitrio, para no induzir ningum a erro.
   Historicamente, o primeiro ordenamento jurdico que adotou esse sistema misto foi o francs, no Code
d'Instruction Criminalle de 1808, pois foi pioneiro na ciso das fases de investigao e juzo.
Posteriormente, difundiu-se por todo o mundo e na atualidade  o mais utilizado.
   Nessa linha, o critrio definidor de um sistema ou outro seria a "separao das funes de acusar e
julgar", presente apenas no modelo acusatrio.
   Para GIMENO SENDRA,34 o simples fato de estar o processo divido em duas fases (pr-processual e
processual em sentido prprio ou estrito) e que se encomende cada uma a um juiz distinto (juiz que instrui
no julga) bastaria para afirmar que o processo est regido pelo sistema acusatrio. No mesmo sentido,
ARMENTA DEU 35 entende que em determinado sentido bastaria afirmar que o processo acusatrio se
caracteriza pelo fato de ser imprescindvel uma acusao levada a cabo por um rgo ou agente distinto
do julgador (ne procedat iudex ex officio).
   A classificao de sistema misto peca por insuficincia em dois aspectos:
   Considerando que os sistemas realmente puros so tipos histricos, sem correspondncia com os
atuais, a classificao de "sistema misto" no enfrenta o ponto nevrlgico da questo: a identificao do
ncleo fundante.
   A separao (inicial) das atividades de acusar e julgar no  o ncleo fundante dos sistemas e, por si
s,  insuficiente para sua caracterizao.
   No se pode desconsiderar a complexa fenomenologia do processo, de modo que a separao das
funes impe, como decorrncia lgica, que a gesto/iniciativa probatria seja atribuda s partes (e
no ao juiz, por elementar, pois isso romperia com a separao de funes). Mais do que isso, somente
com essa separao de papis mantm-se o juiz afastado da arena das partes e, portanto,  a clara
delimitao das esferas de atuao que cria as condies de possibilidade para termos um juiz imparcial.
   Portanto,  reducionismo pensar que basta ter uma acusao (separao inicial das funes) para
constituir-se um processo acusatrio.  necessrio que se mantenha a separao para que a estrutura no
se rompa e, portanto,  decorrncia lgica e inafastvel, que a iniciativa probatria esteja (sempre) nas
mos das partes. Somente isso permite a imparcialidade do juiz.
   E, por fim, ningum nega a imprescindibilidade do contraditrio, ainda mais em democracia, e ele
somente  possvel numa estrutura acusatria na qual o juiz mantenha-se em alheamento e, como
decorrncia, possa assegurar a igualdade de tratamento e oportunidade s partes. Retomamos a lio de
CUNHA MARTINS: no processo inquisitrio h um "desamor" pelo contraditrio; j o modelo
acusatrio constitui uma declarao de amor pelo contraditrio.

3.1. A Falcia do Sistema Bifsico
    Sobre a falcia do sistema bifsico do Cdigo Napolenico de 1808, com a fase pr-processual
inquisitria e a fase processual (supostamente) acusatria, ensina JACINTO COUTINHO:36 " isso que
Jean-Jacques-Rgis de Cambacrs faz passar no Cdigo napolenico, de 17/11/1808. Segundo HLIE
(Trait, I, 178,  539),  `la loi procdure criminelle la moins imperfaite ' du mond. Enfim, monstro de
duas cabeas; acabando por valer mais a prova secreta que a do contraditrio, numa verdadeira fraude.
Afinal, o que poderia restar de segurana  o livre convencimento, ou seja, retrica e contra-ataques;
basta imunizar a deciso com um belo discurso. Em suma: serviu a Napoleo um tirano; serve a qualquer
senhor; no serve  democracia".
     necessrio ler com muita ateno para compreender o alcance desse fenmeno, pois ele reflete
exatamente o que temos no sistema brasileiro. O monstro de duas cabeas (inqurito policial totalmente
inquisitrio e fase processual com "ares" de acusatrio [outro engodo, ensinar JACINTO na
continuao])  a nossa realidade diria, nos foros e tribunais do Pas inteiro.
    No mesmo sentido, FERRAJOLI37 diz que o Cdigo Napolenico de 1808 deu vida a um "monstruo,
nacido de la unin del proceso acusatorio con el inquisitivo, que fue el llamado proceso mixto".
    A fraude reside no fato de que a prova  colhida na inquisio do inqurito, sendo trazida
integralmente para dentro do processo e, ao final, basta o belo discurso do julgador para imunizar a
deciso. Esse discurso vem mascarado com as mais variadas frmulas, do estilo: a prova do inqurito 
corroborada pela prova judicializada; cotejando a prova policial com a judicializada; e assim todo um
exerccio imunizatrio (ou melhor, uma fraude de etiquetas) para justificar uma condenao, que na
verdade est calcada nos elementos colhidos no segredo da inquisio. O processo acaba por converter-
se em uma mera repetio ou encenao da primeira fase.
    Ademais, mesmo que no faa meno expressa a algum elemento do inqurito, quem garante que a
deciso no foi tomada com base nele? A eleio (culpado ou inocente)  o ponto nevrlgico do ato
decisrio e pode ser feita com base nos elementos do inqurito policial e disfarada com um bom
discurso.
    Ora, ou algum imagina que Napoleo aceitaria o tal sistema bifsico se no tivesse certeza de que era
apenas um "mudar para continuar tudo igual"?
    Como "bom" tirano, jamais concordaria com uma mudana dessa natureza se no tivesse certeza de
que continuaria com o controle total, atravs da fase inquisitria, de todo o processo.
    Enquanto no tivermos um processo verdadeiramente acusatrio, do incio ao fim, ou, ao menos,
adotarmos o paliativo da excluso38 fsica dos autos do inqurito policial de dentro do processo, as
pessoas continuaro sendo condenadas com base na "prova" inquisitorial, disfarada no discurso do
"cotejando", "corrobora"... e outras frmulas que mascaram a realidade: a condenao est calcada nos
atos de investigao, naquilo feito na pura inquisio.
    Isso porque, como concluiu JACINTO COUTINHO:39 il sistema inquisitorio non pu convivere con
il sistema accusatorio, non solo perch la `contaminatio'  irragionevole sul piano logico, ma anche
perch la pratica sconsiglia una commistione del genere . Ou seja, uma mistura de tal natureza
(inquisitrio e acusatrio)  irracional, e a prtica desaconselha tal mescla.
    Cumpre, por fim, refletir sobre a ltima frase de JACINTO: (se tal sistema) serviu a Napoleo, um
tirano; serve a qualquer senhor; (obviamente) no serve  democracia.
    E basta.

3.2. A Insuficincia da Separao (Inicial) das Atividades de Acusar e Julgar
   Apontada pela doutrina como fator crucial na distino dos sistemas, a diviso entre as funes de
investigar-acusar-julgar  uma importante caracterstica do sistema acusatrio, mas no  a nica e
tampouco pode, por si s, ser um critrio determinante, quando no vier aliada a outras (como iniciativa
probatria, publicidade, contraditrio, oralidade, igualdade de oportunidades etc.).
   Dada a sua complexidade, como conjunto de atos concatenados, o processo  formado por toda uma
cadeia de circunstncias que se inter-relacionam e influem no resultado final. Basta analisar o sistema
inquisitrio, para ver que ao lado da acumulao de funes (investigar, acusar e julgar) existe toda uma
gama de princpios que juntos compem e do contedo ao todo. Especial ateno merece o
contraditrio, pois existe uma acertada tendncia de consider-lo fundamental para a prpria existncia
do processo enquanto estrutura dialtica.
   Com relao  separao das atividades de acusar e julgar, trata-se realmente de uma nota importante
na formao do sistema. Contudo, no basta termos uma separao inicial, com o Ministrio Pblico
formulando a acusao e depois, ao longo do procedimento, permitir que o juiz assuma um papel ativo na
busca da prova ou mesmo na prtica de atos tipicamente da parte acusadora, como, por exemplo, permitir
que o juiz de ofcio converta a priso em flagrante em preventiva (art. 310), pois isso equivale a "priso
decretada de ofcio"; ou mesmo decrete a priso preventiva de ofcio no curso do processo (o problema
no est na fase, mas, sim, no atuar de ofcio!), uma busca e apreenso (art. 242), o sequestro (art. 127);
oua testemunhas alm das indicadas (art. 209); proceda ao reinterrogatrio do ru a qualquer tempo (art.
196); determine diligncias de ofcio durante a fase processual e at mesmo no curso da investigao
preliminar (art. 156, incisos I e II); reconhea agravantes ainda que no tenham sido alegados (art. 385);
condene ainda que o Ministrio Pblico tenha postulado a absolvio (art. 385), altere a classificao
jurdica do fato (art. 383) etc.
   Fica evidente a insuficincia de uma separao inicial de atividades se, depois, o juiz assume um
papel claramente inquisitorial. O juiz deve manter uma posio de alheamento, afastamento da arena das
partes, ao longo de todo o processo.
   Da por que  reducionista alguma doutrina que focada exclusivamente no aspecto histrico da
separao de funes (ne procedat iudex ex officio) a ancora, passando a criticar aqueles que propem
a superao de tais reducionismos e posturas mitolgicas. Pensamos que, se originariamente o sistema
acusatrio teve por ncleo a separao de funes, o nvel atual de desenvolvimento e complexidade do
processo penal no admite mais tais simplificaes.
   No h mais espao, compreendida a complexidade do processo penal, voltamos a repetir, para que
algum se esconda atrs de categorias estreis e de arqueologia histrica, desconectando institutos dentro
do processo, compartimentalizando-os. A concepo de sistema acusatrio est ntima e
indissoluvelmente relacionada, na atualidade,  eficcia do contraditrio e, principalmente, da
imparcialidade (princpio supremo do processo penal, recordemos).
   Portanto, pensar sistema acusatrio desconectado do princpio da imparcialidade e do contraditrio, 
incorrer em grave reducionismo.
    necessrio que se mantenha a separao para que a estrutura no se rompa e, portanto,  decorrncia
lgica e inafastvel, que a iniciativa probatria esteja (sempre) nas mos das partes. Somente isso
permite a imparcialidade do juiz.
   A separao de funes do sistema acusatrio est a servio do qu? Por que existe? Por que o
Tribunal Europeu de Direitos Humanos em diversas oportunidades tem decidido que o juiz que atua como
investigador na fase pr-processual no pode ser o mesmo que, no processo, julgue?
   Todas essas questes giram em torno do binmio sistema acusatrio e imparcialidade, porque a
imparcialidade  garantida pelo modelo acusatrio e sacrificada no sistema inquisitrio, de modo que
somente haver condies de possibilidade da imparcialidade quando existir, alm da separao inicial
das funes de acusar e julgar, um afastamento do juiz da atividade investigatria/instrutria.
    isso que precisa ser compreendido por aqueles que pensam ser suficiente a separao entre
acusao-julgador para constituio do sistema acusatrio no modelo constitucional contemporneo. 
um erro separar em conceitos estanques a imensa complexidade do processo penal, fechando os olhos
para o fato de que a posio do juiz define o nvel de eficcia do contraditrio e, principalmente, da
imparcialidade.
   Como explica J. GOLDSCHMIDT, 40 no modelo acusatrio, o juiz se limita a decidir, deixando a
interposio de solicitaes e o recolhimento do material queles que perseguem interesses opostos, isto
, s partes. O procedimento penal se converte desse modo em um litgio, e o exame do processado no
tem outro significado que o de outorgar audincia. Parte do enfoque de que a melhor forma de averiguar a
verdade e realizar-se a justia  deixar a invocao jurisdicional e a coleta do material probatrio
queles que perseguem interesses opostos e sustem opinies divergentes. Deve-se descarregar o juiz de
atividades inerentes s partes, para assegurar sua imparcialidade. Com isso, tambm se manifesta
respeito pela integridade do processado como cidado.
   Para alm disso, recordemos que o processo tem por finalidade (alm do explicado no Captulo I)
buscar a reconstituio de um fato histrico (o crime sempre  passado, logo, fato histrico), de modo
que a "gesto da prova, na forma pela qual ela  realizada, identifica o princpio unificador",41 como
explicaremos na continuao.

3.3. Identificao do Ncleo Fundante: a Gesto da Prova
   Ainda que todos os sistemas sejam mistos, no existe um princpio fundante misto. O misto deve ser
visto como algo que, ainda que mesclado, na essncia  inquisitrio ou acusatrio, a partir do princpio
que informa o ncleo.
   Ento, no que se refere aos sistemas, o ponto nevrlgico  a identificao de seu ncleo, ou seja, do
princpio informador, pois  ele quem vai definir se o sistema  inquisitrio ou acusatrio, e no os
elementos acessrios (oralidade, publicidade, separao de atividades etc.).
   Como afirmamos anteriormente, o processo tem por finalidade (alm do explicado no Captulo I)
buscar a reconstituio de um fato histrico (o crime sempre  passado, logo, fato histrico), de modo
que a gesto da prova  erigida  espinha dorsal do processo penal, estruturando e fundando o sistema a
partir de dois princpios informadores, conforme ensina JACINTO COUTINHO:
    Princpio dispositivo:42 funda o sistema acusatrio; a gesto da prova est nas mos das partes
     (juiz-espectador).
    Princpio inquisitivo: a gesto da prova est nas mos do julgador (juiz-ator [inquisidor]); por isso,
     ele funda um sistema inquisitrio.
   Da estar com plena razo JACINTO COUTINHO43 quando explica que no h  e nem pode haver 
um princpio misto, o que, por evidente, desconfigura o dito sistema. Para o autor, os sistemas, assim
como os paradigmas e os tipos ideais, no podem ser mistos; eles so informados por um princpio
unificador. Logo, na essncia, o sistema  sempre puro. E explica, na continuao, que o fato de ser
misto significa ser, na essncia, inquisitrio ou acusatrio, recebendo a referida adjetivao por
conta dos elementos (todos secundrios), que de um sistema so emprestados ao outro.
   J. GOLDSCHMIDT, 44 ao tratar dos princpios fundamentais do procedimento, explica que el
principio contrario al dispositivo lo forma el de la investigacin, que domina el procedimiento penal,
y que recibe tambin los nombres de principio inquisitivo, de instruccin, ou principio del
conocimiento de oficio (principio de la verdad material).
   Compreenda-se: o sistema inquisitrio  fundado pelo princpio inquisitivo, ou seja, de instruo e
conhecimento de ofcio pelo juiz na busca da verdade material.
    tudo o que no se quer no atual nvel de evoluo civilizatria do processo penal.
   Isso no significa que, ao lado desse ncleo inquisitivo (derivado do princpio inquisitivo, em que a
gesto da prova est nas mos do juiz), no possam orbitar caractersticas que geralmente circundam o
ncleo dispositivo, que informa o sistema acusatrio. Em outras palavras, o fato de um determinado
processo consagrar a separao (inicial) de atividades, oralidade, publicidade, coisa julgada, livre
convencimento motivado etc., no lhe isenta de ser inquisitrio.  o caso do sistema brasileiro, de ncleo
inquisitrio, ainda que com alguns "acessrios" que normalmente ajudam a vestir o sistema acusatrio
(mas que por si ss no o transformam em acusatrio).
   A seleo dos elementos teoricamente essenciais para cada sistema, explica FERRAJOLI, 45 est
inevitavelmente condicionada por juzos de valor, por conta do nexo que sem dvida cumpre estabelecer
entre sistema acusatrio e modelo garantista e, por outro lado, entre sistema inquisitrio, modelo
autoritrio e eficcia repressiva.
   Nesse contexto, dispositivos que atribuam ao juiz poderes instrutrios, como o famigerado art. 156,
incisos I e II, do CPP, externam a adoo do princpio inquisitivo, que funda um sistema inquisitrio,
pois representam uma quebra da igualdade, do contraditrio, da prpria estrutura dialtica do processo.
Como decorrncia, fulminam a principal garantia da jurisdio, que  a imparcialidade do julgador. Est
desenhado um processo inquisitrio.
   A posio do juiz  o ponto nevrlgico da questo, na medida em que "ao sistema acusatrio lhe
corresponde um juiz-espectador, dedicado, sobretudo,  objetiva e imparcial valorao dos fatos e, por
isso, mais sbio que experto; o rito inquisitrio exige, sem embargo, um juiz-ator, representante do
interesse punitivo e, por isso, um enxerido,46 versado no procedimento e dotado de capacidade de
investigao".47
   O tema tambm est intimamente relacionado com a questo da verdade no processo penal. No
sistema inquisitrio, nasce a (inalcanvel e mitolgica) verdade real, em que o imputado nada mais  do
que um mero objeto de investigao, "detentor da verdade de um crime",48 e, portanto, submetido a um
inquisidor que est autorizado a extra-la a qualquer custo. Recordemos que a intolerncia vai fundar a
inquisio. A verdade absoluta  sempre intolerante, sob pena de perder seu carter "absoluto".
   A lgica inquisitorial est centrada na verdade absoluta e, nessa estrutura, a heresia era o maior
perigo, pois atacava o ncleo fundante do sistema. Fora dele no havia salvao. Isso autoriza o
"combate a qualquer custo" da heresia e do herege, legitimando at mesmo a tortura e a crueldade nela
empregadas. A maior crueldade no era a tortura em si, mas o afastamento do caminho para a
eternidade.49
   A matria raramente  objeto de anlise por nossos tribunais, e, mais raro ainda,  ser devidamente
tratada.
   Sem embargo, merecem transcrio as acertadas decises50 abaixo, que bem demonstram a
importncia da questo:51
  CORREIO PARCIAL.
   O rgo acusador  parte que  e poderes que tem  no pode exigir que o Judicirio requisite diligncias, quando o prprio
  Ministrio Pblico pode faz-lo.
   O mito de que o processo penal mira a "verdade real" est superado. A busca  outra: julgamento justo ao acusado (lies
  de Adauto Suannes e Lugi Ferrajoli).
   O papel do juiz criminal  de equidistncia: a aproximao entre acusador e julgador  prpria do medieval inquisitrio.
   Correio parcial improcedente.
  (5 Cmara Criminal do TJRS, Correio Parcial 70002028041, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, 20/12/2000)

   Dessarte, fica fcil perceber que o processo penal brasileiro tem uma clara matriz inquisitria, e que
isso deve ser severamente combatido, na medida em que no resiste  necessria filtragem constitucional.
   Ou seja, a estrutura do Cdigo de Processo Penal de 1941 deve ser adequada e, portanto, deve ser
conformada  nova ordem constitucional vigente, cujos alicerces demarcam a adoo do sistema
acusatrio.  uma imposio de conformidade das leis processuais penais  Constituio, e, portanto, ao
sistema acusatrio, como to bem definiu GERALDO PRADO.52
   Sempre se reconheceu o carter inquisitrio da investigao preliminar e da execuo penal,
encobrindo o problema da inquisio na fase processual. Mas, compreendidos os sistemas e os
princpios que os estruturam, a concluso s pode ser uma, como claramente aponta JACINTO
COUTINHO:53 "O sistema processual penal brasileiro , na sua essncia, inquisitrio, porque regido
pelo princpio inquisitivo, j que a gesto da prova est, primordialmente, nas mos do juiz".
   Nos tribunais superiores a questo j comea a ser vista com outros olhos. Nessa linha, destacamos a
deciso proferida pelo STJ no RHC 23.945/RJ, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada),
julgado em 05/02/2009:
  MAGISTRADO. PARCIALIDADE.
  Na espcie, ainda na fase de investigao preliminar, antes que fosse oferecida a denncia, o juiz, por entender que a causa
  era complexa, iniciou a realizao do interrogatrio de alguns rus. O referido procedimento no encontra respaldo no
  ordenamento jurdico ptrio, o que tornam nulos no apenas os atos decisrios, mas todo o processo. O juiz no pode
  realizar as funes do rgo acusatrio ou de Polcia Judiciria, fazendo a gesto da prova, pois seria retornar ao sistema
  inquisitivo. Assim, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso para declarar a nulidade de todo o processo, no apenas
  dos atos decisrios, bem como dos atos praticados pelo juiz durante a fase das investigaes preliminares, determinando
  que os interrogatrios por ele realizados nesse perodo sejam desentranhados dos autos, de forma que no influenciem a
  opinio delicti do rgo acusatrio na propositura da nova denncia.
  (RHC 23.945/RJ, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), j. 05/02/2009, grifo nosso).

   Compreendida a questo e respeitada a opo "acusatria" feita pela Constituio, so
substancialmente inconstitucionais todos os artigos do CPP que atribuam poderes instrutrios e/ou
investigatrios ao juiz.

3.4. O Problema dos Poderes Instrutrios: Juzes-Inquisidores e os Quadros Mentais Paranoicos
   Compreendida a necessidade de buscar o ncleo fundante de um sistema a partir da gesto da prova,
resta verificar a problemtica (e inquisitiva) atribuio de poderes instrutrios/investigatrios ao juiz.
   Atribuir poderes instrutrios a um juiz  em qualquer fase54   um grave erro, que acarreta a
destruio completa do processo penal democrtico. Ensina CORDERO55 que tal atribuio (de poderes
instrutrios) conduz ao primato dell'ipotesi sui fatti, gerador de quadri mentali paranoidi. Isso significa
que se opera um primado (prevalncia) das hipteses sobre os fatos, porque o juiz que vai atrs da prova
primeiro decide (definio da hiptese) e depois vai atrs dos fatos (prova) que justificam a deciso
(que na verdade j foi tomada). O juiz, nesse cenrio, passa a fazer quadros mentais paranoicos.
   Na mesma linha, JACINTO COUTINHO56 afirma que "abre-se ao juiz a possibilidade de decidir
antes e, depois, sair em busca do material probatrio suficiente para confirmar a sua verso, isto , o
sistema legitima a possibilidade da crena no imaginrio, ao qual toma como verdadeiro".
    evidente que o recolhimento da prova por parte do juiz antecipa a formao do juzo. Como explica
GERALDO PRADO,57 "a ao voltada  introduo do material probatrio  precedida da considerao
psicolgica pertinente aos rumos que o citado material, se efetivamente incorporado ao feito, possa
determinar". O juiz, ao ter iniciativa probatria, est ciente (prognstico mais ou menos seguro) de que
consequncias essa prova trar para a definio do fato discutido, pois "quem procura sabe ao certo o
que pretende encontrar e isso, em termos de processo penal condenatrio, representa uma inclinao ou
tendncia perigosamente comprometedora da imparcialidade do julgador".58 Mais do que uma
"inclinao ou tendncia perigosamente comprometedora", trata-se de sepultar definitivamente a
imparcialidade do julgador. Nessa matria, no existe investigador imparcial, seja ele juiz ou promotor.
   O modelo acusatrio (garantista) traz na sua essncia a necessidade de um amplo debate sobre a
hiptese acusatria. Para tanto, FERRAJOLI59 define as seguintes garantias secundrias: publicidade,
oralidade, legalidade do processo e motivao da deciso judicial. Tais garantias so condies
necessrias para que o debate transcorra com transparncia e igualdade de oportunidades, ou seja, no
ambiente que se espera da estrutura dialtica do processo.
   Sempre que se atribuem poderes instrutrios ao juiz,60 destri-se a estrutura dialtica do processo, o
contraditrio, funda-se um sistema inquisitrio e sepulta-se de vez qualquer esperana de imparcialidade
(enquanto terziet = alheamento).  um imenso prejuzo gerado pelos diversos "pr-juzos" que o
julgador faz.
   No s diversos modelos contemporneos demonstram isso (basta estudar as reformas da Alemanha
em 1974, Itlia e Portugal em 1987/88 e tambm as mudanas levadas a cabo na Espanha pela LO 7/88,
feita s pressas para adequar-se  Sentena do Tribunal Constitucional n. 145/88), mas tambm a histria
do Direito Processual, especialmente o erro iniciado no sistema acusatrio romano de atribuir poderes
instrutrios ao juiz, que acabou levando ao sistema inquisitrio.
   Como explicamos anteriormente, a imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando
estamos diante de um juiz-instrutor ou quando lhe atribumos poderes de gesto/iniciativa probatria. 
um contraste que se estabelece entre a posio totalmente ativa e atuante do instrutor, contrastando com a
inrcia que caracteriza o julgador. Um  sinnimo de atividade, e o outro, de inrcia.
   Essa questo foi muito bem tratada pelo Min. EROS GRAU, no HC 95.009-4/SP, p. 36 e ss.61
   O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, h muito tempo e em diversas oportunidades, tem apontado
a violao da garantia do juiz imparcial em situaes assim, destacando, ainda, uma especial
preocupao com a aparncia de imparcialidade, a esttica de imparcialidade, que o julgador deve
transmitir para os submetidos  Administrao da Justia, pois, ainda que no se produza o pr-juzo, 
difcil evitar a impresso de que o juiz (instrutor) no julga com pleno alheamento. Isso afeta
negativamente a confiana que os tribunais de uma sociedade democrtica devem inspirar nos
jurisdicionados, especialmente na esfera penal.
   Mas realmente a interiorizao dos postulados constitucionais  sempre lenta e no raras vezes nunca
se efetiva. Ainda  possvel encontrarmos prises preventivas decretadas de ofcio pelo (mesmo) juiz
que depois ir julgar a causa. Nessa linha, decidiu o TJRS no HC 70016461592, Stima Cmara
Criminal, Rel. NEREU GIACOMOLLI, publicado em 31 de agosto de 2006:
  HABEAS CORPUS. RECEPTAO. Sentena Condenatria Recorrvel. Ordem Pblica. Priso de Ofcio.
  1. (...)
  2. (...)
  3. Alm de a segregao cautelar ter ferido frontalmente o sistema acusatrio, pois a decretao foi de ofcio, prtica
  rejeitada pela Constituio de 1988, foi totalmente desnecessria, tendo em vista que os pronunciamentos no mbito da
  Casa Legislativa, onde o paciente  vereador, criticando instituies, no ameaam a ordem do Estado de Direito, cuja
  artificial reason transcende aos limites da urbe localizada.
  4. (...)
  LIMINAR CONFIRMADA. ORDEM CONCEDIDA (grifo nosso).

   No corpo do voto do relator, Des. NEREU GIACOMOLLI, encontramos importante lio, no sentido
de que, "(...) mesmo diante da ausncia de requerimento, o julgador a quo decretou a segregao cautelar
de ofcio. Aps o advento da Constituio de 1988, a qual adotou o sistema acusatrio, caracterizado,
essencialmente, pela distino entre as atividades de acusar e julgar; imparcialidade do juiz;
contraditrio e ampla defesa, motivao das decises judiciais, livre convencimento motivado, entre
tantas outras, totalmente descabida qualquer decretao ex officio. A acusao, nos termos do art. 129 da
Constituio, est totalmente a cargo do Ministrio Pblico, constituindo-se em ilegalidade a decretao
de priso de ofcio".
   Como sintetiza a Exposio de Motivos do Cdigo-Modelo para Ibero-Amrica, e nunca  demais
recordar, "o bom inquisidor mata o bom juiz, ou ao contrrio, o bom juiz desterra o inquisidor".
   Por fim, pergunta que pode surgir : que instrumento processual penal pode ser utilizado quando nos
deparamos com um juiz inquisidor na conduo do processo?
   Elementar que cada situao apresentar suas peculiaridades e complexidades. Em linhas gerais,
pensamos que, se o processo est em desenvolvimento, poder ser arguida a "exceo de suspeio",
demonstrando, a partir da anlise do discurso ou atos praticados, que houve uma quebra da garantia da
imparcialidade (recorde-se sempre que ela  o princpio supremo do processo). Quando tratarmos da
exceo de suspeio, a seu tempo, voltaremos ao tema. Contudo, j existindo uma sentena
condenatria, a situao fica mais difcil, mas em tese deve ser arguida a violao da imparcialidade e
consequente nulidade dos atos, em preliminar de apelao.

3.5 (Re)Pensando os Sistemas Processuais em Democracia: a Estafa do Tradicional Problema
Inquisitrio  Acusatrio
   Historicamente os sistemas se distinguiam pela mera separao inicial das funes de acusar e julgar,
sendo isso suficiente para o nvel de evoluo civilizatria atingida.
   Posteriormente se desvelou a insuficincia de tal concepo, na medida em que o ncleo fundante do
processo  a gesto da prova, tudo gira em torno da prova, enquanto instrumento de recognio e captura
psquica do juiz. Superou-se a viso tradicional de que o sistema estava demarcado pela separao
inicial das funes, repensando o prprio alcance do ne procedat iudex ex officio. Ademais,
imprescindvel afastar o juiz da iniciativa probatria em nome do contraditrio e da necessria
imparcialidade do julgador.
   O problema  que estamos no sculo XXI e a complexidade das sociedades contemporneas exige um
constante ajuste e adaptao do Direito e do Processo. Esse  um dos maiores erros de algum setor da
doutrina, que, arraigada em conceitos do sculo XVIII (e at antes...), no percebe a superao do
discurso empregado.
   Dessarte, pensamos que  o momento de passar para uma terceira fase na concepo de sistemas
processuais. No primeiro momento, bastou a mera separao inicial das funes de acusar e julgar para
dizer que o sistema era acusatrio e, portanto, suficiente.
   No segundo momento, compreendida a superao dessa viso, por ser reducionista e no dar conta do
restante da fenomenologia processual, sustentou-se que o ncleo fundante era a gesto da prova: se nas
mos das partes, o processo era acusatrio; se admitida a produo da prova de ofcio, o processo seria
marcadamente inquisitrio.
   Mas est no momento de partir para uma terceira fase, inclusive com o abandono dos termos
"acusatrio" e "inquisitrio", pois excessivamente "rotulados", arraigados em vises tradicionais e lutas
conceituais infindveis. Sem falar no eterno problema da "ambio de verdade" (KHALED)62 no
processo, com a maquiagem conceitual que representou o giro da verdade real (absurda) para a verdade
formal (ilusria). Considerando que ainda (sub)existem autores e atores judicirios que sustentam a
mitolgica "verdade real" para justificar suas prticas autoritrias e muitos que acreditam "resolver o
problema" partindo para a verdade processual/formal,  bastante complicado faz-los compreender que o
problema est na "verdade" e no no adjetivo que a ela se una (Carnelutti). O eterno debate "verdade
possvel  verdade inalcanvel" arrasta-se sem soluo e nenhum avano relevante gera para o
processo penal.  preciso pensar um processo liberto do peso da "verdade" (como explicaremos ao
tratar da prova penal) no qual a deciso penal  construda em contraditrio, dentro das regras do jogo,
demarcada pela prova licitamente produzida. A "verdade"  contingencial e no fundante. Mas isso 
outra grande revoluo que se deve operar no senso comum terico.
   Por outro lado, chama a ateno o completo abandono dessa discusso (sistemas processuais) na
doutrina estrangeira, pois superadas as premissas que a fundam. Atualmente, debruam-se os autores
noutra problemtica: eficcia ou ineficcia do sistema de garantias da Constituio e tambm das
convenes internacionais de direitos humanos.
   No se podem mais ficar debatendo de forma estril (e s vezes histrica) conceitos e concepes do
sculo XVIII, ou ainda mais remotas, deixando de lado as novas exigncias sociais, processuais e,
principalmente, democrticas e constitucionais.
    preciso, como explica CUNHA MARTINS, 63 fazer um deslocamento prvio dos pressupostos da
discusso, sob pena de esbarrar no eterno re-dizer da centralidade e escassear as possibilidades de
efetiva reconsiderao do problema. A nova ordem democrtica exige um rompimento, pois cria um
verdadeiro obstculo epistemolgico. Da o valor do critrio de democraticidade de CUNHA
MARTINS,64 pois dizer "democrtico"  dizer o contrrio de "inquisitivo",  dizer o contrrio de
"misto" e  dizer mais do que "acusatrio".
   O processo penal de inspirao democrtica e constitucional tem apenas um princpio unificador: a
democraticidade. Um sistema no pode ser inquisitrio porque substancialmente inconstitucional (como o
so diversos dispositivos do CPP); tampouco pode ser misto, pois admitiramos que ao menos metade
dele  inconstitucional... Pode ser acusatrio, por elementar, pois conforme a Constituio. Mas o
problema : isso basta? E, novamente: o que se entende por acusatrio? Por isso, mais do que acusatrio,
deve ser democrtico, deve ser um instrumento de garantia da democracia.
   Partindo da necessidade de termos um processo penal democrtico e constitucional, precisamos
observar se o sistema vigente tem democraticidade, se cria as condies necessrias para a efetivao
das regras do jogo, especialmente do contraditrio e, por conseguinte, da ampla defesa e imparcialidade
do juiz. Mais do que isso, so garantias processuais umbilicalmente relacionadas, de modo que somente
um sistema que assegure pleno contraditrio permitir a ampla defesa e, ambos, asseguram a
imparcialidade do julgador.
   O sistema processual penal democrtico impe a mxima eficcia das garantias constitucionais e est
calcado no "amor ao contraditrio".  aquele que, partindo da Constituio, cria as condies de
possibilidade para a mxima eficcia do sistema de garantias fundamentais, estando fundado no
contraditrio efetivo, para assegurar o tratamento igualitrio entre as partes, permitir a ampla defesa,
afastar o juiz-ator e o ativismo judicial para garantir a imparcialidade. No modelo fundado na
democraticidade, h um fortalecimento do "indivduo", um fortalecimento das partes processuais. A
deciso, na linha de Fazzalari,  "construda em contraditrio", no sendo mais a jurisdio o centro da
estrutura processual e tampouco o "poder" jurisdicional se legitima por si s. Recordemos que o
conceito de democracia  multifacetrio, mas sem dvida tem como ncleo imantador o fortalecimento do
indivduo em todo feixe de relaes que ele mantm com o Estado. Fortalecer o sujeito (de direitos)
dentro e fora do processo  uma marca indelvel do modelo democrtico, que no pactua com a
"coisificao" do ser.  verificar se o processo efetivamente serve de limite ao exerccio de poder
punitivo.  condicionar o exerccio do poder de punir ao estrito respeito das regras do jogo.
   Por fim, alm da oxigenao e filtragem constitucional,  necessrio problematizar acerca do controle
de convencionalidade das leis processuais penais, ou seja, ser que o CPP resiste a uma filtragem  luz
da Conveno Americana de Direitos Humanos?
   Esses so os desafios do processo penal do sculo XXI.
   Um sistema processual deve dar o mximo de respostas afirmativas  pergunta: o modelo  compatvel
com o cenrio democrtico-constitucional vigente? Esse  o ponto nevrlgico da virada paradigmtica.
   Noutra dimenso, o sistema processual penal antidemocrtico parte do "desamor ao contraditrio",
estabelecendo os contornos de um processo que autoriza o ativismo judicial, com o juiz(ator) buscando a
prova de ofcio (art. 156), decretando prises cautelares tambm de ofcio (art. 311), condenando sem
pedido (art. 385), rompendo a igualdade de tratamento e de oportunidades. Em decorrncia, tambm
fulmina a garantia da imparcialidade do juiz, pois  flagrante a contaminao. A legitimao da deciso
se d pelo fato de ser um ato de poder e no construda em contraditrio (como no modelo anterior). As
partes no processo no so os protagonistas, seno que o  o juiz, dono e senhor da "relao jurdica"
(Blow). Em ltima anlise, o desamor ao contraditrio determina a antidemocraticidade de um processo
penal.
   Nessa linha, o processo penal brasileiro ainda tem um longo caminho a percorrer para ser considerado
um sistema processual penal democrtico, sendo necessrio fazer um deslocamento do foco da discusso
tradicional (acusatrio  inquisitrio) pois no h paz conceitual para uma mudana. No existe consenso
sobre esses conceitos e muitas so as vozes que sustentam ser o processo brasileiro acusatrio, dando,
portanto, um falso ponto final na discusso. Precisamos retomar a partir da Constituio e da Conveno
Americana de Direitos Humanos, para alinhar o Cdigo de Processo Penal na perspectiva de um sistema
processual penal democrtico.




1 BELING, Ernst. Derecho Procesal Penal, Trad. Miguel Fenech. Barcelona, Labor, 1943. p. 21.
2 Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal, Barcelona, Bosh, 1935. p. 67.
3 MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal: fundamentos, 2. ed. Buenos Aires, Editorial Del Puerto, 2002. t. I, p. 260.
4 Nosso objeto de estudo est circunscrito  estrutura dos sistemas, buscando definir suas notas processuais caractersticas. Por esse motivo,
o aspecto histrico (ainda que extremamente relevante) ser tratado com bastante superficialidade. Recomendamos, para aprofundar o estudo,
a leitura (entre outras) das seguintes obras: Julio Maier, Derecho Procesal Penal: fundamentos (especialmente o Captulo II,  5); Vicenzo
Manzini, Derecho Procesal Penal , t. I; Alfredo Vlez Mariconde, Derecho Procesal Penal, t. I; Ernst Beling, Derecho Procesal Penal ;
Franco Cordero, Procedimiento Penal (ou na obra Guida alla Procedura Penale); Jos Henrique Pierangelli, Processo Penal: evoluo
histrica e fontes legislativas; e Geraldo Prado, Sistema Acusatrio: a conformidade constitucional das leis processuais penais.
5 GIMENO SENDRA, Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Madrid, Civitas, 1981. p. 190.
6 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal, 5. ed. Madrid, Editorial Rub. Artes Grficas, 1984. p. 39 e
ss.
7 DUSSEL, Enrique, especialmente na obra Filosofia da Libertao. Crtica  ideologia da excluso. So Paulo, Paulus, 1995.
8 CUNHA MARTINS, Rui. O Ponto Cego do Direito. The Brazilian Lessons. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010.
9  importante destacar que o sistema inquisitrio permanece em sua mais radical constituio no Direito Cannico, com todo vigor em pleno
sculo XXI. Como questiona o telogo HANS KNG (Preguntas sobre la Inquisicin, publicado no jornal espanhol EL PAS em 16/02/98), de
que serve abrir-se os arquivos da Inquisio dos sculos XVI a XIX se mantm-se fechados e inacessveis os arquivos da Inquisio do sculo
XX, que j no culmina com a queima fsica seno psquica e moral? Para continuar exercendo-a diariamente em escala global no sculo XXI?
O prprio autor relata que leva mais de 40 anos tentando conseguir o que em uma sociedade democrtica se concede sem o menor esforo a
qualquer acusado: direito  vista dos autos. No mesmo sentido, outro exemplo vivo dessa "queima psquica e moral" nos d LEONARDO
BOFF, que relata no Prefcio que faz  traduo brasileira do Manual dos Inquisidores (p. 24 e ss.) que "ainda perduram o processo de
delao, a negao ao acesso s atas dos processos, a inexistncia de um advogado e a impossibilidade de apelao. A mesma instncia
acusa, julga e pune. Isso  uma perversidade jurdica em qualquer Estado de Direito, pago, ateu ou cristo. No h a salvaguarda suficiente
do direito de defesa". Punido pela moderna Inquisio com  entre outras penas  a imposio de um "silncio obsequioso", BOFF relata
como se leva a cabo a "morte psicolgica" do condenado: "Pressiona os acusados at o limite da suportabilidade psicolgica. So
desmoralizados, faz-se perder a confiana em sua pessoa e palavra; por isso probe-se que sejam convidados para conferncias, assessorias e
retiros espirituais; muitos so transferidos para outros pases, so forados a tomar anos sabticos eufemisticamente, quer dizer, devem deixar
as ctedras; pressionam-se as editoras a no publicar seus escritos e probem-se as livrarias religiosas de expor e de vender seus escritos".
Em definitivo, quando se afirma que o modelo inquisitrio pleno no existe mais, deve-se ressalvar: exceto no Direito Cannico em que
permanece em seu estado puro.
10 Cf. MONTERO AROCA, na obra coletiva Derecho Jurisdiccional, v. III, Proceso Penal, p. 15.
11 FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal. 3. ed. Barcelona, Labor, 1964. v. 1, p. 83.
12 GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal, cit., p. 67 e ss.
13 Cf. ARAGONESES ALONSO. Instituciones de Derecho Procesal Penal, cit., p. 42.
14 MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal, Trad. Santiago. Sents Melendo y Marino Ayerra Redin. Barcelona, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, 1951. v. 1, p. 52 e ss.
15 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Papel do Novo Juiz no Processo Penal. In: Crtica  Teoria Geral do Processo Penal , Rio
de Janeiro, Renovar, 2001. p. 18.
16 BOFF, Leonardo. Prefcio. Inquisio: um esprito que continua a existir. In: Directorium Inquisitorum  Manual dos Inquisidores ,
Nicolau Eymerich. Braslia, Rosa dos Tempos, 1993. p. 9 e ss.
17 BOFF, Leonardo. Prefcio. Inquisio: um esprito que continua a existir. In: Directorium Inquisitorum  Manual dos Inquisidores , cit.,
p. 9 e ss.
18 Idem, ibidem, p. 10.
19 Idem, ibidem, p. 11.
20 Idem, ibidem, p. 12.
21 A lgica da inquisio era irretocvel, e com certeza serviu de inspirao para muitos ditadores. Aponta BOFF (op. cit., p. 20) que quem
"pensasse" a f j era suspeito de heresia e sujeito  represso, pois pensar significa discutir e, por consequncia, questionar. Pergunta, com
acerto o autor: no pensavam assim os agentes da represso militar em regime de segurana nacional: quem discutir publicamente
poltica  j suspeito de subverso e, logo, de sequestro, de tortura e de crcere? Mudem os sinais, mas no a lgica de um sistema
totalitrio e por isso repressivo de toda e qualquer diferena . A intolerncia e o discurso do interesse pblico tambm vo conduzir ao
conhecido e atual "tolerncia zero", legitimando as maiores barbries em relao aos direitos e garantias fundamentais sob a mesma lgica.
22 As chamadas "bocas de leo" ou "bocas da verdade" que at hoje podem ser encontradas nas antigas igrejas espanholas.
23 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Papel do Novo Juiz no Processo Penal, cit., p. 23.
24 Algumas informaes sobre a vida do inquisidor podem ser encontradas no trabalho Vita di Nicolas Eymerich , disponvel na internet no
seguinte endereo eletrnico: www.delos.fantascienza.com.
25 Como explica MANZINI (op. cit., p. 8), foi o procedimento extraordinrio que introduziu a tortura entre os institutos processuais romanos.
Por longo tempo, a tortura foi estranha ao processo penal romano, enquanto estava em uso por todas as partes, inclusive na Grcia.
Posteriormente, foi transformada em um poderoso instrumento nas mos dos inquisidores.
26 Na realidade, alguns cmbios iniciaram antes mesmo da Revoluo Francesa, impelidos pelo clima reformista e os ideais que
predominavam na poca, e que posteriormente foram tomando fora at culminar com a efetiva luta armada.
27 HEINZ GOESSEL, Karl. El Defensor en el Proceso Penal, Trad. R. Domnguez, Munich. Bogot, Temis, 1989. p. 15 e ss.
28 Convm recordar que a inquisio  fruto de sua poca, marcada pela intolerncia, crueldade e pela prpria ignorncia que dominava. No
deve ser lida (ou julgada) a partir dos parmetros atuais, pois impregnada de toda uma historicidade que no pode ser afastada.
29 Segundo RISSEL, na tese doutoral Die Verfassungsrechtliche Stellung des Rechtsanwalts , Marburgo, 1980, p. 48. Apud HEINZ
GOESSEL, op. cit., p. 17.
30 GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal, cit., p. 29.
31 Mettere il Publico Ministerio al suo Posto. Rivista di Diritto Processuale, v. VIII, parte I, 1953, p. 18 e ss. Tambm em espanhol  Poner
en su Puesto al Ministerio Pblico. In: Cuestiones sobre el Proceso Penal, p. 209 e ss.
32 So mltiplas as crticas  artificial construo jurdica da imparcialidade do promotor no processo penal. O crtico mais incansvel foi, sem
dvida, o mestre CARNELUTTI, que em diversas oportunidades ps em relevo a impossibilidade de la cuadratura del crculo: No es
como reducir un crculo a un cuadrado, construir una parte imparcial? El ministerio pblico es un juez que se hace parte. Por eso,
en vez de ser una parte que sube, es un juez que baja. Em outra passagem, CARNELUTTI (Lecciones sobre el Proceso Penal . Trad.
Santiago Sents Melendo. Buenos Aires, Bosch, 1950. v. 2, p. 99) explica que no se pode ocultar que, se o promotor exerce verdadeiramente
a funo de acusador, querer que ele seja um rgo imparcial no representa no processo mais que uma intil e hasta molesta duplicidad.
Para J. GOLDSCHMIDT (Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal , cit., p. 29), o problema de exigir imparcialidade de uma
parte acusadora significa cair en el mismo error psicolgico que ha desacreditado al proceso inquisitivo , qual seja, o de crer que uma
mesma pessoa possa exercitar funes to antagnicas como acusar e defender. No h que confundir imparcialidade com estrita observncia
da legalidade e da objetividade.
33 BINDER, Alberto M. Descumprimento das Formas Processuais, p. 51.
34 GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Victor; CORTES DOMINGUEZ, Valentn. Derecho Procesal Penal . Madrid,
Colex, 1996. p. 83. Mas, em sua obra anterior Fundamentos del Derecho Procesal , cit., p. 189, considera como insuficiente essa afirmao,
que imputa a um grupo de autores alemes (Schmidt e Roxin).
35 Principio Acusatorio: realidad y utilizacin. RDP, Madrid, n. 2, 1996, p. 272.
36 Correspondncia eletrnica particular de maio/2003, cujos ensinamentos de Jacinto Coutinho foram por ns utilizados na Palestra Reformas
Penais: Juizado de Instruo Criminal, proferida no dia 30 de maio de 2003, no Auditrio Externo do Superior Tribunal de Justia, em
Braslia.
37 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn  teora del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibaez; Alfonso Ruiz Miguel; Juan Carlos
Bayn Mohino; Juan Terradillos Basoco e Roco Cantarero Bandrs. 2. ed. Madrid, Trotta, 1997. p. 566.
38 Explicamos isso no livro Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal a partir do sistema italiano. Contudo, recorda-nos
JACINTO COUTINHO o antigo Cdigo do Distrito Federal (Decreto n. 16.751, de 31/12/1924), art. 243: "Os autos de inquirio apensos aos
de investigao, nos termos dos arts. 241 e 242, serviro, apenas, de esclarecimento ao Ministrio Pblico, no se juntaro ao processo, quer
em original, quer por certido, e sero entregues, aps a denncia, pelo representante do Ministrio Pblico ao cartrio do juzo, em invlucro
lacrado e rubricado, a fim de serem arquivados  sua disposio".
39 Concluso n. 3 de sua Tese Doutoral, conforme correspondncia eletrnica de maio/2003.
40 Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal, cit., p. 69 e ss.
41 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos Princpios Gerais do Processo Penal Brasileiro. Revista de Estudos Criminais,
Porto Alegre, Nota Dez Editora, n. 1, 2001, p. 28.
42 Sempre recordando que o processo penal tem suas categorias jurdicas prprias, para evitar perigosas e muitas vezes errneas analogias
com o processo civil, que foram e so feitas at hoje. Com uma justificada preocupao, J. GOLDSCHMIDT (Problemas Jurdicos y
Polticos del Proceso Penal, cit., p. 28 e ss.) destaca que a construo do modelo acusatrio no processo penal deve ser distinta daquela
aplicvel ao processo civil (uma concepo distinta do princpio dispositivo), pois a situao jurdica da parte ativa  completamente diferente
que a do autor (processo civil). O Ministrio Pblico no faz valer no processo penal um direito prprio e pede a sua adjudicao (como o
autor no processo civil), seno que afirma o nascimento de um direito judicial de penar e exige o exerccio desse direito, que ao mesmo tempo
representa um dever para o Estado (titular do direito de penar e que realiza seu direito no processo no como parte, mas como juiz). Para
compreender esse pensamento,  imprescindvel partir da premissa de que o objeto do processo penal  uma pretenso acusatria (ius ut
procedatur). A ttulo de ilustrao, uma m interpretao do que seja o modelo acusatrio, e uma errada analogia com o processo civil, leva
alguns sistemas (como o espanhol) a permitir que a acusao pea uma determinada quantidade de pena  "x" anos  e mais errado ainda 
pensar que esse pedido vincule o juiz. Outro erro que diariamente vem sendo cometido  afirmar que a chamada "justia negociada" (plea
negotiation)  uma manifestao do modelo acusatrio, quando na verdade se trata de uma degenerao completa do processo penal e uma
distorcida viso do que seja um processo de partes, o sistema acusatrio ou mesmo o verdadeiro objeto do processo penal. Para compreenso,
leia-se, na continuao, nossa abordagem sobre "(Re)Construo Dogmtica do Contedo do Processo Penal".
43 Em diversos trabalhos, mas especialmente no artigo: Introduo aos Princpios Gerais do Processo Penal Brasileiro. Revista de Estudos
Criminais, cit.
44 GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Trad. Prieto Castro. Barcelona, Labor, 1936. p. 82.
45 Derecho y Razn, cit., p. 563.
46 Toda traduo encerra imensos perigos, por isso, para evitar equvocos, destacamos que a palavra empregada pelo autor foi "leguleyo", que
em espanhol possui um sentido despectivo, de "persona que se ocupa de cuestiones legales sin tener el conocimiento o la especializacin
suficientes" (Cf. Clave  Diccionario de uso del espaol actual). O texto original de Luigi Ferrajoli, na obra Derecho y Razn , p. 575, :
"al sistema acusatorio le corresponde un juez espectador dedicado sobre todo a la objetiva e imparcial valoracin de los hechos y, por ello, ms
sabio que experto, el rito inquisitivo exige sin embargo un juez actor, representante del interes punitivo y, por ello, leguleyo, versado en el
procedimiento y dotado de capacidad de investigacin".
47 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn, cit., p. 575.
48 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos Princpios Gerais do Processo Penal Brasileiro, cit., p. 28.
49 BOFF, Leonardo. Prefcio. Inquisio..., cit., p. 9 e ss.
50 Extradas da obra de BUENO DE CARVALHO, Amilton. Garantismo Penal Aplicado, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003. p. 147-150 e
183-188.
51 Na mesma linha, destacamos a acertada deciso da 5 Cmara Criminal do TJRS, cujo acrdo  da lavra do Des. ARAMIS NASSIF,
proferida na Correio Parcial 70014869697, julgada em 1 de junho de 2006:
CORREIO PARCIAL. DECISO EX OFFICIO. BAIXA DOS AUTOS  DP PARA EFEITOS DE RECONHECIMENTO DO RU.
VIOLAO DO SISTEMA ACUSATRIO.
O Juiz no pode, pena de ferir o sistema acusatrio consagrado na Constituio Federal de 1988, determinar diligncias policiais, especialmente
reconhecimento do acusado pelas vtimas. No sistema acusatrio o ru  tratado como sujeito de direitos, devendo ter, portanto, suas garantias
individuais (constitucionais) respeitadas. A regra  clara e comum: O Estado acusador, atravs do agente ministerial, manifesta a pretenso ao
agente imparcial, que  o Estado-juiz. Essa imparcialidade que se apresenta mais ntida agora, com a definio constitucional dos papis
processuais,  a plataforma na construo de uma cincia processual penal democrtica, vedando a iniciativa ex officio na produo da prova.
Correio acolhida.
52 PRADO, Geraldo, na excelente obra Sistema Acusatrio. A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. 4. ed. Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2006.
53 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo..., cit., p. 29.
54 A crtica serve tanto para a atribuio de poderes instrutrios na fase processual (como ocorre no art. 156) como tambm quando ela 
feita na fase pr-processual, admitindo que o juiz pratique atos de investigao. Com mais razo, somos completamente contrrios aos
chamados Juizados de Instruo (sistema de Juiz-Instrutor), conforme exaustivamente explicado na obra Sistemas de Investigao
Preliminar no Processo Penal, e cujas tentativas de insero no Brasil nos causam profunda preocupao.
55 CORDERO, Franco. Guida alla Procedura Penale. Torino, Utet, 1986. p. 51.
56 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo..., cit., p. 37.
57 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio, cit., p. 158.
58 Idem, ibidem.
59 Derecho y Razn, cit., p. 606.
60 Sobre o tema, veja-se nosso artigo: Juzes Inquisidores? E paranicos. Uma crtica  preveno a partir da jurisprudncia do Tribunal
Europeu de Direitos Humanos. Boletim do IBCCrim, n. 127, junho de 2003, p. 11-12.
61 "(...) nos Estados de direito h,  disposio dos cidados, um Poder Judicirio independente, com a funo de arbitrar esses conflitos,
declarando ao indivduo quais constrangimentos o ordenamento jurdico o obriga a suportar, quais os que se no lhe pode impor. Isso tem sido
no entanto ignorado nos dias que correm, de sorte que alguns juzes se envolvem direta e pessoalmente com os agentes da
Administrao, participando do planejamento de investigaes policiais que resultam em aes penais de cuja apreciao e
julgamento eles mesmos sero incumbidos, superpondo os sistemas inquisitrio e misto, a um tempo s recusando o sistema
acusatrio.
(...) Basta tanto para desmontar as estruturas do Estado de direito, disso decorrendo a supresso da jurisdio. O acusado j ento no se
ver face a um Juiz independente e imparcial. Ter diante de si uma parte acusadora, um inquisidor a dizer-lhe algo como `j o
investiguei, colhi todas as provas, j me convenci de sua culpa, no lhe dou crdito algum, mas estou a sua disposio para que me
prove que estou errado!' E isso sem sequer permitir que o acusado arrisque a sorte em ordlias...
(...) Perdoem-me por falar em `interesses das partes' e em `conflito' no processo penal, mas desejo vigorosamente afirmar que a
independncia do juiz criminal impe sua cabal desvinculao da atividade investigatria e do combate ativo ao crime, na teoria e na prtica.
Contra `bandidos' o Estado e seus agentes atuam como se bandidos fossem,  margem da lei, fazendo mossa da Constituio. E tudo com a
participao do juiz, ante a crena generalizada de que qualquer violncia  legtima se praticada em decorrncia de uma ordem judicial. Juzes
que se pretendem versados na teoria e prtica do combate ao crime, juzes que arrogam a si a responsabilidade por operaes policiais
transformam a Constituio em um punhado de palavras bonitas rabiscadas em um pedao de papel sem utilidade prtica, como diz
FERRAJOLI. Ou em papel pintado com tinta; uma coisa em que est indistinta a distino entre nada e coisa nenhuma, qual nos versos de
FERNANDO PESSOA" (grifo nosso).
62 KHALED JR., Salah H. Ambio de Verdade no Processo Penal. Salvador, JusPodivm, 2009.
63 Conforme explica RUI CUNHA MARTINS, op. cit., p. 81. Contudo, sublinhamos que a obra de CUNHA MARTINS serviu de inspirao
para a integralidade deste tpico.
64 O Ponto Cego do Direito, cit., p. 92.
Aviso ao leitor: A compreenso da sntese exige a prvia leitura do captulo!


                                                SNTESE DO CAPTULO

   A estrutura do processo penal variou ao longo dos sculos, conforme o predomnio da ideologia punitiva ou libertria. Goldschmidt afirma
   que a estrutura do processo penal de um pas funciona como um termmetro dos elementos democrticos ou autoritrios de sua
   Constituio. Em linhas gerais, o sistema acusatrio predomina at meados do sculo XII, sendo posteriormente substitudo,
   gradativamente, pelo modelo inquisitrio, que prevalece at parte do sculo XIX. Nasce(ria) ento, essencialmente com o Cdigo
   Napolenico de 1808, o chamado "sistema misto", que seria o modelo contemporneo, na medida em que predominam os traos do
   sistema inquisitrio na fase pr-processual e as caractersticas do acusatrio na fase processual (especialmente com a separao das
   funes de acusar e julgar). O processo penal brasileiro para muitos seria misto, sendo a fase processual, acusatria. Mas essa  uma
   concepo muito criticada, como explicamos. Em linhas gerais, os sistemas processuais inquisitrio e acusatrio se caracterizam por:

   SISTEMA INQUISITRIO:
    gesto/iniciativa probatria nas mos do juiz (figura do juiz-ator e do ativismo judicial = princpio inquisitivo);
    ausncia de separao das funes de acusar e julgar (aglutinao das funes nas mos do juiz);
    violao do princpio ne procedat iudex ex officio, pois o juiz pode atuar de ofcio (sem prvia invocao);
    juiz parcial;
    inexistncia de contraditrio pleno;
    desigualdade de armas e oportunidades;
    procedimento escrito e secreto;
    sistema de prova tarifada, com a confisso sendo a rainha das provas;
    priso cautelar  uma regra (at porque autorizada a tortura para obter a confisso que  a rainha das provas);
    ausncia de coisa julgada e restries ao duplo grau de jurisdio.

   SISTEMA ACUSATRIO:
    gesto/iniciativa probatria nas mos das partes (juiz-espectador = princpio acusatrio ou dispositivo);
    radical separao das funes de acusar e julgar (durante todo o processo);
    observncia do princpio ne procedat iudex ex officio;
    juiz imparcial;
    pleno contraditrio;
    igualdade de armas e oportunidades (tratamento igualitrio);
    procedimento regido pela publicidade e oralidade;
    princpio do livre convencimento motivado (nenhuma prova, nem mesmo a confisso, tem maior valor ou prestgio);
    priso cautelar  medida excepcional e atende a critrios de necessidade processual;
    coisa julgada e duplo grau de jurisdio.

     SISTEMA MISTO (e o problema do CPP brasileiro): nasce com o Cdigo Napolenico de 1808 e a diviso do processo em duas fases,
fase pr-processual e fase processual, sendo a primeira de carter inquisitrio e a segunda, acusatria.  a definio geralmente feita do
sistema brasileiro (misto), pois muitos entendem que o inqurito  inquisitrio e a fase processual, acusatria (pois o MP acusa). Para os que
sustentam isso, bastaria a mera separao inicial das funes de acusar e julgar para caracterizar o processo acusatrio. Esse pensamento
tradicional de sistema misto, que  criticado por ns, deve ser revisado porque:
      reducionista, na medida em que atualmente todos os sistemas so mistos, sendo os modelos puros apenas uma referncia histrica;
     por ser misto,  crucial analisar qual o ncleo fundante para definir o predomnio da estrutura inquisitria ou acusatria, ou seja, se o
      princpio informador  o inquisitivo ou o acusatrio;
     a noo de que a (mera) separao das funes de acusar e julgar seria suficiente e fundante do sistema acusatrio  uma concepo
      reducionista, na medida em que de nada serve a separao inicial das funes se depois se permite que o juiz tenha iniciativa probatria,
     determine de ofcio a coleta de provas (ver crtica ao art. 156), decrete de ofcio a priso preventiva, ou mesmo condene diante do pedido
     de absolvio do Ministrio Pblico (problemtica do art. 385);
     a concepo de sistema processual no pode ser pensada de forma desconectada do princpio supremo do processo, que  a
     imparcialidade, pois existe um imenso prejuzo que decorre dos pr-juzos (conferir decises do Tribunal Europeu de Direitos Humanos
     mencionadas), isto , juiz que vai de ofcio atrs da prova est contaminado e no pode julgar, pois ele decide primeiro (quebra da
     imparcialidade) e depois vai atrs da prova necessria para justificar a deciso j tomada (quebra da concepo de processo como
     procedimento em contraditrio);
     tambm  incompatvel com a viso de Fazzalari, na medida em que o ativismo judicial quebra o imprescindvel contraditrio e o
     provimento judicial deixa de ser construdo em contraditrio para ser um mero ato de poder (decisionismo);
     por isso, ainda que se diga que o sistema brasileiro  misto, a fase processual no  acusatria, mas inquisitria ou neoinquisitria, na
     medida em que o princpio informador  o inquisitivo, pois a gesto da prova est nas mos do juiz;
     diante dos inmeros traos inquisitrios do processo penal brasileiro,  necessrio fazer uma "filtragem constitucional" dos dispositivos
     incompatveis com o princpio acusatrio (como os arts. 156, 385 e outros apontados), pois so "substancialmente inconstitucionais"
     (importante compreender o conceito de "substancial inconstitucionalidade").
    PARA (RE)PENSAR O PROBLEMA : propomos deslocar o foco da discusso acerca da tradicional classificao de sistema inquisitrio
e acusatrio, utilizando o "critrio de democraticidade", pois dizer democrtico  dizer o contrrio de inquisitrio, o contrrio de misto e mais do
que acusatrio. A distino deve ser feita a partir da capacidade ou incapacidade de o sistema processual dar respostas afirmativas 
compatibilidade com o cenrio democrtico-constitucional vigente. Nessa linha, o processo penal brasileiro pr-constituio  antidemocrtico
e precisa ser constantemente adequado  Constituio e  Conveno Americana de Direitos Humanos para atingir o nvel de
democraticidade necessrio para ser considerado um sistema processual penal democrtico.
                          (RE)CONSTRUO DOGMTICA DO OBJETO DO
                          PROCESSO PENAL: A PRETENSO ACUSATRIA
   Captulo IV
                          (PARA ALM DO CONCEITO CARNELUTTIANO
                          DE PRETENSO)



1. Introduo (ou a Imprescindvel Pr-Compreenso)

   Partindo de GUASP1 entendemos que objeto do processo  a matria sobre a qual recai o complexo
de elementos que integram o processo e no se confunde com a causa ou princpio, nem com o seu fim.
Por isso, no  objeto do processo o fundamento a que deve sua existncia (instrumentalidade
constitucional) nem a funo ou fim a que, ainda que de forma imediata, est chamado a realizar (a
satisfao jurdica da pretenso ou resistncia). Tambm no se confunde com sua natureza jurdica 
situao processual.
   At as edies anteriores, tratamos dessa questo a ttulo de "contedo", mas estamos revisando nossa
posio para regressar  matriz terica de GOLDSCHMIDT, por entendermos mais adequado.
   Feito esse breve esclarecimento, continuemos.
   Como j explicamos anteriormente, o processo penal  regido pelo princpio da necessidade, ou seja,
 um caminho necessrio para chegar a uma pena. Irrelevante, seno inadequada, a discusso em torno da
existncia de uma lide no processo penal, at porque ela  inexistente. Isso porque no pode haver uma
pena sem sentena, pela simples e voluntria submisso do ru. O conceito de lide deve ser afastado do
processo penal, pois o poder de penar somente se realiza no processo penal, por exigncia do princpio
da necessidade.
   Inclusive, nosso legislador constituinte no acolheu a ideia de lide penal,2 tanto que no art. 5, LV da
                                                                                                        ,
Constituio, consta que "aos litigantes" (litigantes = lide = processo civil) e aos "acusados em geral"
(acusados = pretenso acusatria = processo penal) so assegurados o contraditrio e a ampla defesa. Do
contrrio, no faria tal distino entre litigantes e acusados (em geral, destaque-se, para desde logo
avisar que tambm incide na fase pr-processual).
   A discusso em torno do objeto (contedo para alguns) do processo nos parece fundamental, na
medida em que desvela um grave erro histrico derivado da concepo de KARL BINDING (a ideia de
pretenso punitiva), e que continua sendo repetida sem uma sria reflexo. O principal erro, que ser
abordado na continuao, est em transportar as categorias do processo civil para o processo penal,
colocando o Ministrio Pblico como verdadeiro "credor" de uma pena, como se fosse um credor do
processo civil postulando seu "bem jurdico". Mas essa questo, para ser compreendida, precisa de uma
abordagem mais ampla, como se far na continuao.

1.1. Superando o Reducionismo da Crtica em Torno da Noo Carneluttiana de "Pretenso".
Pensando Para Alm de Carnelutti
   O problema da construo de BINDING (e seguida majoritariamente at hoje) inicia pela
identificao com o conceito carneluttiano (diante da analogia com o processo civil), agravando a crise
ao definir seu contedo como "punitivo", o que significou colocar o Ministrio Pblico como credor de
uma pena (um grave erro, como se explicar adiante).
   A crtica em relao ao contedo "punitivo" ser feita na continuao. Agora, precisamos esclarecer
que o conceito de pretenso pode perfeitamente ser utilizado, desde que no sentido desenhado por
GUASP, GOLDSCHMIDT ou GMEZ ORBANEJA, nunca na acepo civilista 3 de CARNELUTTI. A
essa pretenso, deve-se perquirir o contedo  luz da especificidade do processo penal.
   Ento, uma advertncia  fundamental, principalmente para os crticos4 (antigos ou novos) de nossa
posio: o conceito de pretenso no se reduz  construo carneluttiana.5 Ou seja, existe vida
(inteligente) para alm do conceito de Carnelutti, que  apenas um ponto de partida, no de chegada ou
concluso. Como dito, estamos trabalhando com a doutrina ps e alm Carnelutti de GUASP, GOLD-
SCHMIDT e GMEZ ORBANEJA. Ademais, quando falamos de "pretenso acusatria", estamos
aludindo  concepo de GOLDSCHMIDT, que dando um giro no conceito de pretenso o concebe
apenas como uma potestas agendi.
   No se trata de uma pretenso que nasce de um conflito de interesses, mas, sim, do direito potestativo
de acusar (Estado-acusao) decorrente do ataque a um bem jurdico e cujo exerccio  imprescindvel
para que se permita a efetivao do poder de penar (Estado-juiz), tudo isso em decorrncia do princpio
da necessidade inerente  falta de realidade concreta do Direito Penal.
   Trata-se de construir uma estrutura jurdico-processual  pretenso processual acusatria  que tenha
condies de abarcar a complexidade que envolve o "como" atua o poder punitivo do Estado atravs
desse instrumento (e caminho necessrio), que  o processo penal.
   Esse  o ponto nevrlgico do porqu no nos serve o "caso penal" ou a mera "ao penal" como
contedo: por sua insuficincia.
   Ademais, o crime nos conduz ao conflito social e  de l que se extrai a pretenso, com a roupagem
"jurdica" que o processo penal lhe d.  uma  inafastvel, diante do princpio da necessidade 
juridicizao (e institucionalizao) do conflito.
   No  a pena, o contedo ou o objeto do processo penal, seno sua consequncia. Da por que o
processo penal desenvolve-se em torno da acusao (pensada na sua complexidade, como verdadeira
pretenso acusatria). Se acolhida, abre-se a possibilidade de o juiz exercer o poder de punir. Se no
acolhida, impede-se a punio.
   No  o "caso penal" o contedo do processo, pois ele, sozinho, no  capaz de fazer nascer ou
desenvolver o processo. O "caso penal"  fundamental, pois elemento objetivo e estruturante da
acusao, mas que precisa de uma efetiva invocao  declarao petitria  para que o processo nasa e
se desenvolva. Logo, ele  contedo, mas da pretenso acusatria.
   JAIME GUASP, em rara, mas preciosa incurso no Direito Processual Penal, instado que foi a fazer
uma resenha6 da obra Lezioni sul processo penale (4 volumes, 1946 a 1949) de CARNELUTTI, retoma a
discusso sobre a pretenso processual7 para explicar que o objeto do processo penal  a matria que
suporta a atividade dos diversos sujeitos processuais, sendo, portanto, uma pretenso processual penal
ou pretenso penal.  expressa "la necesidad de la existencia de una pretensin para que el proceso
exista. Sin pretensin, podr haber conflictos de la ndole que se quiera o cuestin penal como dice
Carnelutti, pero no hay proceso penal en modo alguno". Sublinhamos que a "cuestin penal" a que se
refere Carnelutti nada mais  do que o "caso penal".
   Da por que, na esteira de GUASP, estamos convencidos da insuficincia do "caso penal" como
objeto do processo, pois, seguindo o mestre complutense, h que se dar um passo a mais na construo
lgica do conceito, afirmando que o processo penal recai no em uma matria qualquer, seno
precisamente sobre essa pretenso que algum formula frente ao rgo jurisdicional para submeter outra
pessoa ao processo e  pena.
   Mas, sublinhe-se, no somos contrrios aos que definem o caso penal como objeto do processo, seno
que pensamos ser ele insuficiente para, por si s, justificar a complexa fenomenologia do processo. Claro
que a discusso aqui remonta a uma nova dimenso de continente e contedo, onde no h uma efetiva
oposio. O continente, que encerra o contedo (caso penal),  mais amplo e  a ele que nos referimos.
   Ou seja, a pretenso acusatria  contedo em relao ao processo (continente), mas, noutra dimenso,
passa a ser continente do caso penal (seu contedo, pois visto como elemento objetivo da pretenso).
Assim, pensamos que nossa posio pode coexistir com aquela defendida por JACINTO COUTINHO no
capolavoro A Lide e o Contedo do Processo Penal, desde que compreendidas essas distintas
dimenses de recorte.
   O Estado possui um poder condicionado de punir que somente pode ser exercido aps a submisso ao
processo penal. Ento, no primeiro momento, o que o acusador exerce  um poder de proceder contra
algum, submeter algum ao processo penal.  o poder de submeter algum a um juzo cognitivo.
   No h lide ou conflito de interesses,8 at porque a liberdade do ru no constitui um direito
subjetivo, mas um direito fundamental, o que tambm transcende a noo de direito pblico subjetivo.
Mais, no h conflito de interesses, porque a leso ao bem jurdico no gera um direito subjetivo que
possa ser exercido (exigncia punitiva), pois no existe punio fora do processo penal (novamente o
princpio da necessidade). O que, sim, nasce  a pretenso acusatria, o poder de proceder contra
algum, de submeter ao juzo cognitivo.
   Alheia a toda essa complexidade, parte da doutrina brasileira segue adotando conceitos inadequados e
passando  margem da problemtica. Nessa linha, entre outros, MIRABETE9 e CAPEZ10 no s
defendem a existncia de lide penal, como tambm a existncia de uma pretenso punitiva, e, para ambas,
invocam  expressamente MIRABETE e, sem citar, mas usando os conceitos, CAPEZ  inadequadamente
os conceitos civilistas de CARNELUTTI (desconhecendo tambm as alteraes que o prprio
CARNELUTTI fez ao longo de sua vasta produo). Por fim, MIRABETE mete no imbrglio gente que l
nunca deveria estar, como  o caso da citao inadequada de JACINTO COUTINHO, que, alm de ser
contrrio  existncia de uma pretenso, nega completamente a noo de lide penal.
   V oltando ao f oco,  importante que se compreenda que no existe uma exigncia punitiva que possa
ser realizada fora do processo penal, logo, no existe o conflito de interesses. No existe um direito para
adjudicar (como no cvel) fora do processo penal que possa produzir a lide pelo conflito de interesses.
Existe, sim, no processo, uma tenso entre acusao e defesa (resistncia), no uma lide ou menos ainda
uma controvrsia.
   Da por que, com todo acerto, GOLDSCHMIDT descola do conceito de lide, para afirmar que o poder
judicial de condenar o culpado  um direito potestativo, no sentido de que necessita de uma sentena
condenatria para que se possa aplicar a pena.
   Mais,  um poder condicionado  existncia de uma acusao. Essa construo  inexorvel, se
realmente se quer efetivar o projeto acusatrio da Constituio. Significa dizer: aqui est um elemento
fundante do sistema acusatrio.
   No processo, tudo gira em torno do binmio acusao-defesa, logo, toda a cognio desenvolvida
recai sobre a pretenso acusatria e os elementos que a integram.
   Claro que aqui nos aproximamos do conceito de ao como direito concreto. Mas  uma aproximao,
no identificao. Isso porque, no processo penal,  fundamental a demonstrao da justa causa, do fumus
commissi delicti, para que a acusao seja recebida. No podemos lidar com a abstrao mxima do
processo civil, nem com a plena noo de direito concreto (CHIOVENDA). V        oltaremos a essa questo
ao tratar das condies da ao processual penal.
   H que se atentar para as necessidades prprias do processo penal. Novamente reforamos a crena
no acerto do conceito de pretenso acusatria, que inclui no seu elemento objetivo e subjetivo a fumaa
do crime e da autoria, ambos necessrios para que a acusao seja recebida.  uma verdadeira "carga"
processual no lxico goldschmidtiano, conforme explicamos ao tratar do processo como situao
jurdica.
   Acertada a afirmao de COUTINHO, de que se trata de um direito instrumental, mas conexo  sua
causa, que  concreta.11
   Mais, h que se considerar que o fenmeno do processo penal  novamente   diverso do processo
civil, agora, no que tange ao seu "escalonamento".
   Explica GMEZ ORBANEJA,12 "puede afirmarse que a diferencia del proceso civil, que se
constituye de una vez y definitivamente, con unos lmites objetivos y subjetivos inalterables, mediante la
presentacin de la demanda, el proceso penal se desenvuelve escalonadamente. El fundamento de la
persecucin, o inversamente de su exclusin, puede depender tanto de razones substantivas como
procesales".
   Conforme explicamos em outro momento,13 o processo penal  um sistema escalonado e como tal,
para cada degrau,  necessrio um juzo de valor. Essa escada  triangular, pois pode ser progressiva
como tambm regressiva. A situao do sujeito passivo passa de uma situao mais ou menos difusa 
definitiva com a sentena condenatria ou pode voltar a ser difusa e dar origem a uma absolvio.
Inclusive  possvel chegar-se a um juzo definitivo de carter negativo, em que se reconhece como certa
a no participao do agente no delito.
   Por tudo isso, define PASTOR LPEZ 14 que a situao jurdica do sujeito passivo  contingente,
provisional e de progressiva (ou regressiva) determinao. Disso tudo se compreende ento que o
fenmeno do processo penal  completamente diverso do processo civil, pois, ab initio, deve o acusador
demonstrar o fumus commissi delicti para que o processo inicie, situao completamente diversa do
processo civil.
   Feitas essas advertncias introdutrias, que esperamos sejam suficientes para superao de eventuais
resistncias decorrentes de "pr-conceitos", muitas vezes reducionistas, sigamos o estudo.

1.2. Teorias Sobre o Objeto do Processo (Penal)
    Buscando explicar o verdadeiro objeto do processo (na verdade, historicamente, no houve uma
preocupao especfica com o processo penal, eis um inconveniente), debate-se a doutrina em teorias que
podem ser sistematizadas em trs grupos fundamentais:15
     Teorias Sociolgicas (conflito de interesses, de vontades e de opinies);
     Teorias Jurdicas (subjetiva e objetiva);
     Teoria da Satisfao Jurdica das Pretenses e Resistncias.
     essa ltima a que melhor explica o verdadeiro objeto do processo penal, pois resulta da fuso das
duas teorias anteriores. Corresponde a GUASP16 o acerto de fazer da pretenso o conceito fundamental
da ideia do processo, de modo que o objeto do processo penal  uma pretenso processual e a sua funo
 a satisfao jurdica das pretenses.
    Aponta o jurista espanhol que se considerarmos que o objeto no  o princpio ou causa de que parte o
processo, nem o fim, mais ou menos imediato que tende a obter, mas sim a matria sobre a qual recai o
complexo de elementos que o integram, parece evidente que  tendo em vista que o processo se define
como uma instituio jurdica destinada  satisfao de uma pretenso   esta pretenso mesma, que
cada um dos sujeitos processuais, desde seu peculiar ponto de vista, trata de satisfazer, o que determina o
verdadeiro objeto processual.17
    Como esclarece ARAGONESES ALONSO, 18 a pretenso entendida como conduta de um sujeito
juridicamente atuada para a obteno de um reparto, que se afirma como justo, sobre a base de critrios
normativos preestabelecidos, constitui sem dvida o objeto sobre o qual gira a atividade processual.
Como a tese, em qualquer tipo de controvrsia,  o objeto da discusso, e no o  a discusso em si
mesma.
    Para explicar a essncia do processo, no h como considerar mais que um elemento objetivo bsico e
necessrio: a acusao que se dirige contra algum e que se exerce diante de um juiz. Em torno dessa
acusao giram todas e cada uma das vicissitudes processuais. O incio da investigao, do prprio
processo e seu desenvolvimento e, sobretudo, da deciso tm uma exclusiva referncia a ela. Como essa
acusao no  juridicamente outra coisa que a pretenso processual acusatria , que figura no conceito
do processo mesmo, no h como extrair outra concluso.
    Para definir o objeto do processo, deve-se encontrar uma dupla base:19 de um lado, a base
sociolgica, que proporcione o dado (conflito) social ao qual o processo est devidamente vinculado; e,
de outro lado, uma base jurdica, que recolhendo o material sociolgico esclarea o tratamento peculiar
que o Direito lhe proporciona.
    A pretenso jurdica  reflexo ou uma substituio da pretenso social, que nasce exatamente do
delito, visto como um conflito, problema ou fato social, pois a conduta tpica e ilcita representa um
ataque a determinados bens jurdicos que o Direito entendeu necessrio tutelar. O delito ataca um
sentimento bsico da comunidade e gera uma reao social. Por isso, podemos afirmar que no plano
ftico a ilicitude material antecede cronologicamente  prpria tipicidade, que nasce a partir do desvalor
social de determinada conduta. Em outras palavras, primeiro uma conduta  reprovada socialmente e a
partir desse juzo de desvalor (social) surge a necessidade de coibir tais atos atravs de uma norma, isto
, da presso ou necessidade social advm a atividade legislativa que cria o tipo penal. No h que se
perder de vista, nunca, o valor "bem jurdico".
   Explica GUASP que o direito se aproxima da sociologia sempre da mesma maneira: toma-lhe os
problemas cuja soluo postula  comunidade e estabelece um esquema de instituies artificiais em que
buscam substituir as estruturas e funes puramente sociais do fenmeno e realiza um trabalho de
alquimia, para criar novas frmulas, mas se despreocupa depois do material social. Na sntese do autor,
o direito, para salvar a sociologia, no tem mais remdio que mat-la.20
   A concluso final  que a pretenso jurdica  um produto que o direito retira da pretenso social. O
delito  um fenmeno social, exteriorizado pelo ataque aos sentimentos e valores bsicos da comunidade
e que gera uma reao social. O direito retira a questo do mbito social em que aparece cravada e cria,
no lugar da figura sociolgica que suscita o problema, uma forma jurdica especfica que pretende refletir
aquela. Mas, como vimos anteriormente (no fundamento da existncia do processo penal), o Direito Penal
no  autoexecutvel e por isso necessita de um instrumento para realizar-se. Por isso, o processo deve
buscar a satisfao jurdica da pretenso.
   O nico reparo, ou melhor, complemento que nos parece necessrio fazer  tese de GUASP 
considerar tambm como funo do processo a satisfao de resistncias.21 A tenso ou choque entre a
pretenso acusatria e a resistncia do acusado, no processo, que no se confunde com lide,  o que deve
ser resolvido pelo juiz na sentena, e a ele corresponde, se acolher a pretenso acusatria do autor 
considerando suficientemente provada a ocorrncia do delito  aplicar a pena "que lhe pertence", pois o
poder de penar  do Estado-juiz, no do acusador. Ou ainda acolher a resistncia do acusado,
absolvendo-o. A resistncia vem materializada no exerccio do direito de defesa, com todos os
instrumentos processuais que lhe oferece o ordenamento jurdico.
   Especificamente no processo penal, a satisfao da resistncia resulta em um imperativo do contexto
poltico-constitucional e dos postulados de garantia do indivduo que apontamos anteriormente. Por isso,
 inegvel que em p de igualdade com a pretenso se encontra a resistncia oferecida pela defesa , e a
funo do processo penal estar igualmente satisfeita com a condenao ou a absolvio.
   Como sintetiza GIMENO SENDRA,22 a funo do processo penal no pode limitar-se a aplicar o
poder de penar, pela simples razo de que tambm est destinado a declarar o direito  liberdade do
cidado inocente. O processo penal constitui um instrumento neutro23 da jurisdio, cuja finalidade
consiste tanto em atuar o poder de penar e a funo punitiva, como tambm em declarar de forma
ordinria (pela sentena), ou restabelecer, pontualmente, a liberdade.
   A existncia de um fundamento jurdico (injusto penal) qualifica de jurdica a pretenso articulada.
Sem embargo, a veracidade do alegado no  uma conditio sine qua non (sob pena de incorrermos no
erro da ao como direito concreto), pois se consideram existentes a pretenso acusatria e o prprio
processo penal, ainda que absolvido o ru. Isso no significa que a acusao possa ser manifestamente
infundada ou sem uma causa que a justifique, mas apenas que no se adota o conceito de ao como
direito concreto.
   Deve-se exigir no processo penal, para admisso da acusao, um fumus commissi delicti amparado
por um suporte probatrio suficiente, levando o rgo jurisdicional a uma provisria e sumria incurso
na prova da existncia do delito e da autoria. Isso decorre do escalonamento caracterstico do processo
penal a que nos referimos no incio deste tpico. Como isso, chamamos a ateno para a importncia da
deciso que recebe, rejeita ou no recebe a denncia ou queixa, pois, como verdadeiro juzo de pr-
admissibilidade da acusao, deve estar amparado por uma deciso fundamentada.
  Concluindo, o objeto do processo penal  uma pretenso processual24 acusatria, e a sua funo
imediata  a satisfao jurdica de pretenses e de resistncias.

2. Estrutura da Pretenso Processual (Acusatria)

   A pretenso processual  uma declarao petitria 25 ou afirmao26 de que o autor tem direito a que
se atue a prestao pedida. , no processo penal, uma declarao petitria de que existe o direito
potestativo de acusar e que procede a aplicao do poder punitivo estatal. Por isso  uma pretenso
acusatria, conforme explicaremos mais detidamente na continuao. No  um direito subjetivo, mas
uma consequncia jurdica de um estado de fato (leso ao bem jurdico) ou um estado de fato com
consequncias jurdicas. Mais,  um direito potestativo o poder de proceder contra algum diante da
existncia de fumus commissi delicti.
   A existncia da justa causa  fundamental. Nesse sentido, a nova redao do art. 395 do CPP
determina que a denncia ou queixa ser rejeitada quando no houver justa causa ou faltar condio para
o exerccio da ao penal (fumus commissi delicti). Ademais, se o fato narrado evidentemente no
constituir crime, determina o art. 397 (nova redao) que o juiz dever absolver sumariamente o acusado.
   Em definitivo, ao contrrio do que acontece no processo civil, no penal o juiz deve verificar se a
acusao tem verossimilitude e indica um suporte probatrio mnimo para admiti-la. Trata-se de um juzo
de probabilidade que reveste uma importncia fundamental, pois o processo penal, em si mesmo, j 
uma pena.
    inegvel que o processo penal significa um etiquetamento com clara estigmatizao social e por isso
o juzo de pr-admissibilidade da acusao  to importante. Infelizmente, no processo penal brasileiro
no existe uma clara fase intermediria e contraditria. De forma precria, ao invs de realizar uma
audincia, optou o legislador brasileiro por uma resposta escrita (consultem-se o art. 396, cuja
sistemtica se aplica aos procedimentos comum ordinrio e sumrio; bem como o disposto na Lei n.
9.099 e tambm na Lei n. 11.343).
   Por fim, cumpre destacar, na doutrina brasileira, o estudo levado a cabo por BADAR, 27 cuja
posio  em que pese no ser absolutamente coincidente  no contm uma divergncia nuclear, seno
perifrica em relao  nossa. Explica o autor, aps estudar as diferentes nuances da "lide" e da
"pretenso", que o objeto do processo penal  uma "pretenso processual penal". Inclusive, tambm
enfrenta a questo do contedo da pretenso para afastar a noo de "pretenso punitiva".
   Isso porque, explica BADAR, a manifestao da pretenso punitiva  uma consequncia do concreto
direito de punir do Estado, mas que a exigncia de que o autor se submeta  pena somente pode ser feita
atravs do processo (ou seja, sempre nasce insatisfeita). Seria a pretenso punitiva uma pretenso
material, anterior e extraprocessual. Contudo, no processo, "o que existe  uma pretenso processual que
possui, como parte de seu fundamento, os elementos que compunham a pretenso material" (punitiva).
Mas se trata de um mesmo fenmeno (pretenso material e processual), apenas visto em momentos
diferentes. A pretenso processual  aquela veiculada em juzo atravs da ao, da acusao.
   Com isso, verifica-se que existe muito mais coincidncia do que divergncia, circunscrevendo-se
essas, as divergncias, a algumas categorias muito especficas e que decorrem da diferena histrica
entre escolas processuais.
  Para compreender melhor o tema,  importante analisar, ainda que brevemente, os trs elementos 28
que compem a pretenso (processual): subjetivo, objetivo e modificador da realidade (ou de atividade).

2.1. Elemento Subjetivo
   O elemento subjetivo se refere aos entes que figuram como titulares: o pretendente e aquele contra
quem se pretende fazer valer essa pretenso. No processo penal, quem formula a pretenso, titular ativo,
pode ser o prprio Estado-acusador, representado institucionalmente pelo Ministrio Pblico ou o
acusador privado (delitos de ao penal privada). No polo passivo da relao jurdica est o acusado, a
pessoa contra quem  formulada a pretenso. A esses sujeitos acrescenta o ordenamento um terceiro
supraordenado, a quem se confere a funo de receber as pretenses e proceder a sua satisfao. Esse
terceiro  o rgo jurisdicional (Estado-juiz).
   No processo penal, o elemento subjetivo determinante  exclusivamente a pessoa do acusado, pois
no vige a doutrina de tripla identidade da coisa julgada civil. Dessa forma, nem o pedido (que ser
sempre de condenao) nem a identidade da parte acusadora  essencial para a eficcia da pretenso.
Mas, sim,  fundamental a clara individualizao e determinao do sujeito passivo, uma tarefa que ser
tanto mais clara quanto mais eficaz for a investigao preliminar. No existe processo penal sem sujeito
passivo, mas sim pode existir sem a sua presena fsica (situao de ausncia, prevista no art. 367 do
CPP).

2.2. Elemento Objetivo

   O elemento objetivo da pretenso no processo penal  o fato aparentemente punvel, aquela conduta
que reveste uma verossimilitude de tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Em suma,  o fumus commissi
delicti.
   Desde logo,  importante esclarecer que o fato aparentemente punvel no  o objeto do processo,
mas um elemento integrante da pretenso.  preciso esclarecer porque uma respeitvel e numerosa
doutrina, contagiada pela importncia do elemento objetivo, considera que o objeto do processo  o fato
punvel,29 esquecendo-se de que isso, por si s, no tem aptido para fazer nascer o processo. No basta
a existncia de um fato delituoso,  imprescindvel o exerccio de uma pretenso acusatria atravs da
declarao petitria. Da por que no pode ser o caso penal o objeto do processo, pois sem a acusao
formalizada no se constitui o suporte jurdico para que o processo nasa e se desenvolva. O objeto do
processo  a acusao como um todo (logo, a pretenso acusatria), da qual o caso penal  elemento
integrante (como elemento objetivo).
   Para GUASP e os seguidores dessa corrente, o fato que compe a pretenso  o natural  factae
nudae  visto como a soma de acontecimentos concretos, histricos, despidos da qualificao jurdica. O
que importa  a identidade do fato histrico, individualizado em sua unidade natural e no jurdico-
penal.30 Nessa linha, segue o sistema brasileiro o princpio jura novit curia amparado pela regra do
narra mihi factum dabo tibi jus  ao acusador cabe narrar o fato, para que o juiz diga o direito
aplicvel.
   Contudo, nesse ponto, divergimos. Pensamos que a dicotomia entre fato natural e qualificao jurdica
, em termos processuais, ingnua e perigosa.  ingenuidade, seno at reducionismo interesseiro,
afirmar que o ru se defende dos fatos naturais, mas que, por outro lado  e aqui reside o problema , o
juiz poder dar ao fato a definio jurdica que lhe parea mais adequada, como prev nosso mofado art.
383 do CPP. Mesmo tendo sido alterado pela Lei n. 11.719/2008, a lgica (superada) continua a mesma:
a ingnua (?) crena de que o ru se defende dos fatos, podendo o juiz dar a eles a definio jurdica que
quiser, sem nenhum prejuzo para a defesa... Ora, isso  uma viso bastante mope da complexidade que
envolve a defesa e a prpria fenomenologia do processo penal.
     elementar que o ru se defende do fato e, ao mesmo tempo, incumbe ao defensor, tambm, debruar-
se em limites semnticos do tipo, possveis causas de excluso da tipicidade, ilicitude, culpabilidade, e
em toda imensa complexidade que envolve a teoria do injusto penal.  bvio que a defesa trabalha  com
maior ou menor intensidade, dependendo do delito  nos limites da imputao penal, considerando a
tipificao como a pedra angular onde ir desenvolver suas teses. Da por que aqui nos serve o conceito
de caso penal, na medida em que engloba o injusto penal.
    O problema da viso ingnua do elemento objetivo cobra seu preo no momento em que se lida com a
correlao entre acusao e sentena, com o estudo da emendatio e da mutatio libelli, que sero objeto
de anlise posterior.
    Esse caso penal funcionar como delimitador da imputao, no como cimento em que se embasa,
mas como muros que a delimitam.31
     importante destacar que a constatao de que o objeto do processo penal  uma pretenso
processual (acusatria), e que o seu elemento objetivo  o caso penal, no significa que as partes sejam
inteiramente "donas" de sua aportao ao processo, de maneira tal que estejam autorizadas a efetuar uma
introduo fragmentria no processo.
    No processo penal, diferentemente do civil, vigora o princpio de indisponibilidade e de
indivisibilidade da ao penal pblica, de modo que o MP est obrigado (arts. 24 e 42) a oferecer a
denncia quando o fato narrado na notcia-crime revista uma verossimilitude mnima de tipicidade,
ilicitude e culpabilidade.
    A denncia ou queixa dever descrever o fato criminoso com todas as suas circunstncias (art. 41).
Isso significa no s a obrigao de acusar por todos os fatos que revistam aparncia de delito, seno
tambm a obrigao de trazer para dentro do processo todas as circunstncias fticas que tenha
conhecimento e que possam apresentar alguma relevncia para a instruo e o julgamento.
    Interpretamos o art. 41 a partir de uma viso constitucional e por isso entendemos que ele tambm
estabelece uma obrigao por parte do MP de incluir na denncia os fatos e circunstncias que
beneficiem o acusado. Isto , no s os elementos de cargo, mas tambm de descargo; no s para
inculpar, mas tambm para exculpar.
    Corrobora esse entendimento a construo do Ministrio Pblico como rgo pblico guiado pela
legalidade e o sentido de justia (sem que isso corresponda a uma equivocada viso do Ministrio
Pblico como "parte imparcial", o que constitui um erro histrico e uma violncia semntica).
    Ademais, existindo concurso de pessoas, dever o MP velar pela indivisibilidade da ao penal
(privada e com mais razo na pblica, art. 48) acusando a todos aqueles sujeitos sobre os quais existam
indcios suficientes de responsabilidade penal. Os eventualmente no denunciados, mas que tenham sido
objeto de imputao na notcia-crime ou resultem suspeitos na investigao policial, devero ser
excludos pela via do pedido de arquivamento (art. 28).
   Nos delitos de ao penal de iniciativa privada o sistema  distinto e est regido pela oportunidade e
convenincia do titular, que poder acusar, renunciar o exerccio do direito de queixa (art. 49), perdoar
(art. 51) ou ainda desistir da ao penal (art. 60), conforme o momento processual e as circunstncias em
que se produz o ato. Sem embargo, a titularidade da pretenso penal acusatria no significa um puro
poder de vingana e por isso tambm est submetida ao Princpio de Indivisibilidade, cabendo ao
Ministrio Pblico velar pela sua eficcia. A nosso juzo, o art. 48 deve ser interpretado de forma que a
omisso na queixa de um dos agentes signifique a renncia tcita em relao a ele, e que dever ser
estendida a todos (arts. 49 e 57). Caber ao MP velar pela indivisibilidade da ao penal privada
manifestando-se no sentido da extino da punibilidade a todos.
   Em sntese, no processo penal o pedido contido na ao penal ser sempre de condenao pela prtica
de um injusto penal, que dever ser descrito e imputado a um ou alguns agentes, definidos e
individualizados. No se exige que a acusao expressamente solicite a imposio de uma determinada
pena ou que proponha um determinado regime de cumprimento. O julgador decide com base no seu livre
convencimento motivado e ser sua funo exclusiva individualizar e aplicar uma pena proporcional ao
fato narrado.

2.3. Declarao Petitria

   O terceiro elemento da pretenso processual  o ato capaz de causar a modificao da realidade que a
pretenso leva consigo.  o contedo petitrio, a declarao de vontade que pede a realizao da
pretenso.
   Estamos de acordo com GUASP32 quando afirma que tal ato poderia receber o nome tcnico de ao,
terminologia que devolveria a essa palavra o significado literal que lhe corresponde; mas isso poderia
induzir a confuses, por ir de encontro a uma tradio secular que se esforou em averiguar a essncia do
poder jurdico a que dita ao est vinculada e no a sua verdadeira funo. Sem dvida que a polmica
em torno do conceito de ao foi desviada para um carter extraprocessual, buscando explicar o
fundamento do qual emana o poder, afastando-se do instrumento propriamente dito.
   Feito esse esclarecimento, empregamos o termo "ao" no sentido literal, de instrumento portador de
uma manifestao de vontade, por meio do qual se narra um fato com aparncia de delito e se solicita a
atuao do rgo jurisdicional contra uma pessoa determinada.
    a ao como poder jurdico de acudir ante los rganos jurisdiccionales.33
   Em alguns sistemas, como, por exemplo, o espanhol, ainda que dividido em duas fases (investigao
preliminar e juzo oral),34 existe certo confusionismo sobre o momento exato que se exerce a ao penal,
porque a investigao preliminar est a cargo de um juiz, que investiga de ofcio ou mediante invocao.
A diviso entre as duas fases  tnue, ainda que felizmente marcada pela separao das tarefas de
investigar/julgar. O fato de o juiz instrutor atuar de ofcio e decretar o "processamento" do imputado,
muito antes de dar vista ao MP para formalmente exercer a ao penal,  um dos fatores que contribui
para a confuso. Ademais, o particular (vtima ou qualquer pessoa pelo sistema de ao popular) pode
exercer uma notcia-crime qualificada (querella) e com isso habilitar-se desde o incio da investigao
para exercer a acusao.
   Felizmente, no Direito brasileiro, a diviso entre as duas fases  clara e inequvoca. O processo penal
s comea pelo exerccio e a admisso de uma ao penal, pblica ou privada conforme o caso.
   No processo penal o contedo do pedido  sempre igual. A atuao que se pede ser especificamente
a condenao do acusado pelo fato narrado e conforme a pena estabelecida no respectivo tipo penal
abstrato. Por isso o pedido no constitui um elemento essencial da pretenso,35 pois no processo penal
no vige plenamente o princpio dispositivo, mas o da indisponibilidade da pretenso que, junto com a
indivisibilidade do fato aparentemente punvel, erige-se em notas definidoras da pretenso.
   A declarao36 petitria contida na ao penal solicitar que o rgo jurisdicional:37
    declare a existncia do fato narrado, afirmando sua tipicidade, ilicitude e culpabilidade;
    declare a responsabilidade penal do acusado pelos fatos narrados e provados;
    condene o acusado pela prtica do fato tpico e imponha a respectiva pena ou medida de segurana
     aplicvel;
    determine a execuo da pena ou medida de segurana imposta.

3. Contedo da Pretenso Jurdica no Processo Penal: Punitiva ou Acusatria? Desvelando mais uma
Inadequao da Teoria Geral do Processo

   Delimitado que o objeto do processo penal  a pretenso acusatria, ainda resta fazer uma nova
anlise, que busque, dentro dela, a sua essncia (ou seja, o contedo do prprio objeto): punitiva ou
acusatria.
   A determinao do contedo da pretenso jurdica gravita em torno da existncia do poder de punir e
da funo punitiva do Estado.38 Esse poder nasce com a ocorrncia do delito e  exercido contra o autor
do injusto penal, depois que sua responsabilidade penal foi reconhecida no processo, pois, como
apontamos anteriormente, o processo penal  o caminho necessrio para a pena.
   Para a construo dogmtica do objeto do processo penal, a teoria dominante  a de BINDING, que
parte do conceito de uma exigncia punitiva (pretenso punitiva) que o Estado deve fazer valer por meio
do processo penal. Dessa forma, o processo  uma exigncia para que o Estado efetive seu direito
subjetivo de punir, como uma construo tcnica artificial. Ademais de titular de um direito de punir, o
Estado aparece no processo como titular da jurisdio e muitas vezes tambm como titular da ao penal
(atravs do Ministrio Pblico).
   Segundo BINDING, o Estado  titular de um triplo direito: direito punitivo, direito de ao penal e
direito ao pronunciamento da sentena penal .39 Dessa forma, a tese do autor  a de que o juiz penal
encontra-se frente ao Estado, titular do direito punitivo, na mesma posio que o juiz civil frente ao
credor titular de uma pretenso de direito privado . O grande mrito da teoria de BINDING foi o de
isolar o conceito de ao penal, como um instituto independente do direito de punir. Por isso, 
considerado o fundador da Teoria da Ao Penal como Direito Abstrato.
   Apesar da valiosssima contribuio, a teoria de BINDING est imperfeita, como muito bem
demonstrou GOLDSCHMIDT, 40 para quem a construo anteriormente explicada representa uma
transmisso mecnica das categorias do processo civil ao penal, pois o Estado est concebido de
forma igual ao indivduo que comparece ante o Tribunal para pedir proteo.
   Isto , para BINDING, o Estado comparece no processo penal atravs do MP da mesma forma que o
particular no processo civil, como se a exigncia punitiva fosse exercida no processo penal de igual
modo que no processo civil atua o titular de um Direito privado. Aqui est o ncleo do erro: pensar o
acusador como credor. No Direito Civil existe a "exigncia jurdica", pois existe a possibilidade de
efetivao do Direito Civil fora do processo civil (ao contrrio do Direito Penal, que s possui realidade
concreta atravs do processo penal) e a pretenso s nasce quando h a resistncia, a lide. Logo, o autor
no processo civil (verdadeiro credor na relao de direito material) pede ao juiz a adjudicao de um
direito prprio, que diante da resistncia ele no pode obter. Essa exigncia jurdica existe antes do
processo civil e nasce da relao do sujeito como bem da vida.
   Isso no existe no processo penal. No h tal "exigncia jurdica" que possa ser efetivada fora do
processo penal. O Direito Penal no tem realidade concreta fora do processo penal. Logo, no preexiste
nenhuma exigncia punitiva que possa ser realizada fora do processo.
   E o Ministrio Pblico (ou querelante) no pede a adjudicao de um direito prprio, porque esse
direito (potestativo) de punir no lhe corresponde, est nas mos do juiz. O Estado realiza seu poder de
punir no como parte, mas como juiz. No existe relao jurdica entre o Estado-acusador e o imputado,
simplesmente porque no existe uma exigncia punitiva nas mos do acusador e que eventualmente
pudesse ser efetivada fora do processo penal (o que existe  um poder de penar e dentro do processo).
Aqui est o erro de pensar a pretenso punitiva como objeto do processo penal, como se aqui o fenmeno
fosse igual ao do processo civil.
   Essa concepo  datada e, portanto, no se mostra mais adequada ao nvel de evoluo do processo
penal contemporneo, em que se operou (ou ao menos deveria ter havido) uma radical separao do
processo civil, para assumir e exigir a estrita observncia de suas categorias jurdicas prprias. Eis aqui
mais um erro que se pode atribuir  equivocadssima noo de teoria geral do processo.
   Como explica GOLDSCHMIDT, 41 no processo penal, a pretenso acusatria (do Ministrio Pblico
ou acusador privado)  a afirmao do nascimento de um direito judicial de penar e a solicitao de
que exera esse direito.
   E, posteriormente, explica o autor que a pena se impe mediante um processo porque  uma
manifestao da justia, e porque o processo  o caminho da mesma; a jurisdio penal  a anttese
da jurisdio civil, porque ambas representam os dois ramos da justia estabelecidos por Aristteles:
justia distributiva (jurisdio penal) e corretiva (jurisdio civil).42
   Como a pena  uma manifestao da justia, corresponde o poder de penar ao prprio Tribunal , isto
: o direito de penar (essncia do punir) coincide com o poder judicial de condenar o culpvel e executar
a pena. A concepo da exigncia punitiva (BINDING) desconhece que o Estado, titular do direito de
penar, realiza seu poder no processo no como parte, mas como juiz.
   O poder de condenar o culpado  um direito potestativo, anterior ao processo, porque nasce do delito,
conforme a lei penal. Por isso, o contedo da pretenso jurdica no processo penal  acusatrio, e no
punitivo.
   O poder punitivo no  outra coisa que o poder concreto da Justia Penal  personificado no juiz  de
condenar o culpado e executar a pena. O titular da pretenso acusatria (acusador) exige que a Justia
Penal exera o poder punitivo e no que se atribua a ele mesmo ou a um terceiro, como ocorre no
processo civil. No existe pedido de adjudicao alguma por parte do acusador, pois no lhe
corresponde o poder de penar. Por isso, o acusador detm o poder de acusar, no de penar. Logo, jamais
poderia ser uma pretenso punitiva.
   Por isso, GOLDSCHMIDT considera que o Direito Penal  um Derecho Justicial Material, posto que
o Estado adjudicou o exerccio do seu poder de punir  Justia. Existe dessa forma uma relao jurdica
entre a justia estatal e o indivduo. O Direito Processual Penal tambm  um derecho justicial (formal),
pois existe no processo uma relao jurdica entre o tribunal e as partes.
   Partindo da teoria proposta por GOLDSCHMIDT, fica assim representada:

                                                 Estado/Tribunal
                               (titular da jurisdio penal e do poder de penar)


                                                                       (poder de
                     (Acusao = direito
                                                               penar-condenar/executar)
                    potestativo de acusar)
                                                              (derecho justicial material)43


                     Titular da pretenso
                          acusatria                                    Acusado
                    (Estado ou particular)


   O poder jurisdicional de condenar o culpado  um direito potestativo no sentido de que necessita de
uma sentena condenatria para constituir uma situao nova (de condenado) que permite aplicar a pena
ao ru.
   Depois de a sentena penal condenatria transitar em julgado, criam-se as condies para o exerccio
do poder de punir. Ademais de julgar e determinar a pena, tambm corresponde ao poder jurisdicional a
funo de executar44 a pena.
   No devemos esquecer a lio de GOLDSCHMIDT de que o smbolo da justia no  s a balana,
mas tambm a espada que pende sobre a cabea do ru e est nas mos do juiz.  o juiz quem detm o
poder condicionado de punir.
   Nessa linha de raciocnio, o objeto do processo penal  uma pretenso acusatria, pois a ao penal
deve ser vista como um "direito ao processo"45  ius ut procedatur  distinto do poder nascido do delito
de impor a pena mediante a sentena condenatria e torn-la efetiva mediante a execuo.
   O direito do particular ou do Estado-acusador (atravs do Ministrio Pblico)  um "direito ao
processo", completamente distinto do poder de punir que corresponde exclusivamente ao Estado-juiz.
Dessa forma, continua-se entendendo que a ao  um direito abstrato, que existe ainda que no exista o
poder de penar.
   A ao penal  vista como um poder jurdico de iniciativa processual, como instrumento de
invocao, que gera o poder-dever do rgo jurisdicional de comprovar a situao do fato que lhe 
submetido  anlise, para declarar a existncia ou no de um delito. Afirmando a existncia do delito,
poder exercer o poder de penar. Sem embargo,  importante esclarecer que o objeto do processo penal 
uma pretenso acusatria e no a ao penal. Na estrutura da pretenso anteriormente explicada, pode-se
comprovar que a ao penal corresponde  "declarao petitria". Ou seja,  um mero poder poltico de
invocao da tutela jurisdicional que corresponde a uma declarao petitria.
   Trata-se de mero poder poltico constitucional de invocao da tutela jurisdicional atravs da
acusao formalizada na denncia ou queixa. Uma vez exercido e iniciado o processo, no h mais que se
falar em ao. Claro que isso pode causar alguma resistncia, pois vivemos num Pas em que so
impetrados habeas corpus para trancamento de "ao penal". Ora,  um erro processual inequvoco.
   No se "tranca" ao penal. Exerce-se o poder de acusar e, uma vez exercido e iniciado o processo,
no h mais como se trancar a "ao", pois ela j se esgotou nesse exerccio. O que se tranca  o
"processo". O tal "trancamento" nada mais  do que uma forma de extino anormal do processo, no da
ao, por bvio.
   Noutra dimenso, como ao acusador corresponde um mero direito potestativo de acusar, no lhe cabe
pedir uma pena em concreto e tampouco negoci-la com o acusado, pois a pena  uma manifestao da
funo punitiva que  uma exclusividade do Estado-tribunal. Ento, as formas de plea negotiation no
so consequncias de uma correta concepo do objeto do processo penal.
   Evidencia-se aqui o erro de pensar que o objeto do processo penal  o ius puniendi: no incumbe ao
Ministrio Pblico punir, pois no lhe pertence esse poder (ou mesmo direito). O poder de punir  do
juiz, condicionado ao exerccio integral e procedente da acusao. So elementos distintos o acusar e o
punir.
   Em definitivo, a pena est fora do poder das partes. Como disse CARNELUTTI,46 ao acusador no
lhe compete a potestas de castigar, mas s de promover o castigo.
   Destaque-se que o principal erro de BINDING  e condutor de toda uma equivocada noo de teoria
geral do processo   o de colocar o acusador na mesma situao do credor do processo civil, como se o
Ministrio Pblico detivesse o poder punitivo. Errado assim afirmar-se que o objeto do processo  o ius
puniendi.
   Em sntese: no processo penal existem duas categorias distintas: o acusador exerce o ius ut
procedatur, o direito potestativo de acusar (pretenso acusatria) contra algum, desde que presentes os
requisitos legais; e, de outro lado, est o poder do juiz de punir. Contudo, o poder de punir  do juiz
(lembre-se: o smbolo da justia  a balana, mas tambm  a espada, que est nas mos do juiz e pende
sobre a cabea do ru), e esse poder est condicionado (pelo princpio da necessidade) ao exerccio
integral e procedente da acusao. Ao juiz somente se abre a possibilidade de exercer o poder punitivo
quando exercido com integralidade e procedncia o ius ut procedatur.
   Concluindo, o objeto do processo penal  uma pretenso acusatria, vista como a faculdade de
solicitar a tutela jurisdicional, afirmando a existncia de um delito, para ver ao final concretizado o
poder punitivo estatal pelo juiz atravs de uma pena ou medida de segurana. O titular da pretenso
acusatria ser o Ministrio Pblico ou o particular. Ao acusador (pblico ou privado) corresponde
apenas o poder de invocao (acusao), pois o Estado  o titular soberano do poder de punir, que ser
exercido no processo penal atravs do juiz, e no do Ministrio Pblico (e muito menos do acusador
privado).

4. Consequncias Prticas dessa Construo (ou Por que o Juiz No Pode(ria) Condenar Quando o
Ministrio Pblico Pedir a Absolvio...)

   As consequncias prticas dessa discusso so inmeras, a comear pela superao da noo de
teoria geral do processo e o respeito s categorias prprias do processo penal e de sua complexa
fenomenologia. Mas vamos alm.
   Dessa forma, nos delitos de ao penal de iniciativa pblica, o Estado realiza dois direitos distintos
(acusar e punir) atravs de dois rgos diferentes (Ministrio Pblico e Julgador). Essa duplicidade do
Estado (como acusador e julgador)  uma imposio do sistema acusatrio (separao das tarefas de
acusar e julgar) e no encontra nenhum obstculo nos princpios de Direito Pblico e tampouco na lgica.
 a mesma duplicidade que permite ao Estado aceitar as leis emanadas de si mesmo, execut-las e julgar
a sua correta aplicao.
   Nessa linha de raciocnio, na ao penal de iniciativa pblica, Ministrio Pblico  o titular da
pretenso acusatria. Por questo de poltica criminal, o modelo brasileiro adota o princpio da
legalidade e indisponibilidade (agora mitigados nos crimes de menor potencial ofensivo) e no
oportunidade. Por esse motivo, o MP no possui plena disposio sobre a pretenso acusatria, quando
na verdade deveria ter.  inerente  titularidade de um direito o seu pleno poder de disposio. No h
argumento  que no uma pura opo poltica  que justifique tais limitaes impostas pela legalidade e
indisponibilidade da ao penal de iniciativa pblica.
   Sem embargo de tais limitaes, entendemos que se o MP pedir a absolvio (j que no pode desistir
da ao) a ela est vinculado o juiz.
   O poder punitivo estatal est condicionado  invocao feita pelo MP atravs do exerccio da
pretenso acusatria. Logo, o pedido de absolvio equivale ao no exerccio da pretenso acusatria,
isto , o acusador est abrindo mo de proceder contra algum.
   Como consequncia, no pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessria
invocao, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo.
   Como disse CARNELUTTI,47 ao acusador no lhe compete a potestas de castigar, mas s de
promover o castigo.
   Para evitar repeties, remetemos o leitor para o final desta obra, no captulo destinado ao estudo das
"Decises Judiciais e sua (necessria) Motivao", onde faremos a crtica ao art. 385 do CPP.
   Noutra dimenso, nos delitos de ao penal de iniciativa privada, o senso comum terico
"manualstico" segue repetindo que "institui-se a ao penal privada, uma das hipteses de
substituio processual, em que a vtima defende interesse alheio (direito de punir) em nome
prprio".48
   Trata-se de um erro imperdovel de quem partiu de uma premissa equivocada. Nos delitos de ao
penal de iniciativa privada, o particular  titular de uma pretenso acusatria e exerce o seu direito de
ao, sem que exista delegao de poder ou substituio processual. Em outras palavras, atua em direito
prprio (o de acusar) da mesma forma que o faz o Ministrio Pblico nos delitos de ao penal de
iniciativa pblica.
   Ao ser regida pelos princpios da oportunidade/convenincia e disponibilidade, se o querelante deixar
de exercer sua pretenso acusatria, dever o juiz extinguir o feito sem julgamento do mrito ou, pela
sistemtica do CPP, declarar a extino da punibilidade pela perempo (art. 60 do CPP). Como se v, a
sistemtica do CPP est em plena harmonia  no que tange  ao penal privada  com a posio aqui
defendida.
   Igualmente perigosa  a inadequada utilizao dos institutos da emendatio libelli, previstos no art. 383
do CPP, pois  uma falcia a construo de que "o ru se defende dos fatos", decorrente do "narra-me o
fato que te direi o direito". No  verdade.
   O juiz, ao mudar a classificao jurdica do delito, dando a ele a tipificao que lhe parea mais
adequada, principalmente quando isso signifique uma pena mais grave, comete uma violenta afronta ao
sistema acusatrio e ao direito de defesa. Ademais, preocupante desvio do contedo da pretenso
acusatria, podendo representar uma errnea postura de assumir os rumos da acusao.
   Concluindo, se no processo civil o contedo da pretenso  a alegao de um direito prprio e o
pedido de adjudicao do mesmo, no processo penal  a afirmao do nascimento de um direito judicial
de penar e a solicitao de que o Estado exera esse direito (potestas). O acusador tem exclusivamente
um direito de acusar, afirmando a existncia de um delito e, em decorrncia disso, pede ao juiz (Estado-
tribunal) que exercite o seu poder de condenar o culpado e executar a pena.
   O Estado realiza seu poder de penar no processo penal no como parte, mas como juiz, e esse poder
punitivo est condicionado ao prvio exerccio da pretenso acusatria. A pretenso social que nasceu
com o delito  elevada ao status de pretenso jurdica de acusar, para possibilitar o nascimento do
processo.
   Nesse momento tambm nasce para Estado o poder de punir, mas seu exerccio est condicionado 
existncia prvia e total do processo penal.
   Se o acusador deixar de exercer a pretenso acusatria  desistindo ou pedindo a absolvio , cai
por terra a possibilidade de o Estado-juiz atuar o poder punitivo e a extino do feito  imperativa.




1 GUASP, Jaime. La Pretensin Procesal. In: ALONSO, Pedro Aragoneses (Coord.). Estudios Jurdicos. Madrid, Civitas, 1996. p. 593 e ss.
2 Como bem adverte TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do Direito Processual Penal, cit., p. 176.
3 Assim, concordamos com a afirmao de TUCCI (op. cit., p. 35), quando aponta que  "de todo inadequada e (por que no dizer?)
inaceitvel, delineia-se a transposio do conceito civilstico de pretenso para o processo penal". Partimos dessa mesma premissa para
pensar e construir um conceito de pretenso (com GUASP, GOLDSCHMIDT e GMEZ ORBANEJA) para o processo penal, da mesma
forma que se construiu o conceito de ao processual penal, jurisdio penal etc.
4 Nenhuma censura em relao  crtica, pois ela  sempre bem-vinda, desde que bem amparada, o que no costuma ocorrer nessa matria,
at pela sua grande complexidade terica. Noutra dimenso, com posies em sentido diverso daquele aqui pensado por ns, com maior ou
menor intensidade de divergncia, mas com muito substrato terico, recomendamos a leitura de dois excelentes trabalhos: COUTINHO,
Jacinto Nelson de Miranda, A Lide e o Contedo do Processo Penal, Curitiba, Juru, 1989; e BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy,
Correlao entre Acusao e Sentena, So Paulo, RT, 2001. Em relao a BADAR, pensamos que a divergncia existe, mas no 
nuclear, na medida em que o autor admite a "pretenso processual" como objeto do processo penal, como abordaremos na continuao. J em
relao  posio de JACINTO COUTINHO (que sustenta ser o "caso penal" o contedo do processo),  preciso compreender que
pensamos ser o "caso penal" insuficiente para, por si s, justificar a complexa fenomenologia do processo. Mas no h incompatibilidade,
seno que a discusso remonta a uma nova dimenso, de continente e contedo, como explicaremos nas prximas pginas. Assim, pensamos
que nossa posio pode coexistir com aquela defendida pelo autor, desde que compreendidas essas distintas dimenses de recorte.
5 Como explica CARNELUTTI em diversas obras (aqui utilizamos Derecho Procesal Civil y Penal. Trad. Enrique Figueroa Alfonzo.
Mxico, Episa, 1987, p. 40), "aqu se encara, en primer lugar, el concepto de pretensin: tambin sta es una palabra que los juristas emplean
desde hace largo tiempo, aunque es ms reciente su precisin como exigencia de la subordinacin del inters ajeno al inters propio". A esse
conceito, imprescindvel agregar-se outro conceito estruturante e muito marcante na vida de CARNELUTTI, o de "lide". Trata-se de um
conceito que sofreu diferentes modificaes nas sucessivas respostas que ele dava aos seus crticos, e que foi muito bem tratado por
BADAR na obra Correlao entre Acusao e Sentena , cit., p. 62 e ss. Interessa-nos, aqui, apontar a noo de lide como o conflito de
interesses qualificado pela pretenso resistida. Como explica BADAR, os conceitos de interesse, "pretenso" e "resistncia", foram sendo
trabalhados ao longo das obras do autor. O que importa  a imprestabilidade do conceito de "lide" para o processo penal e esse foi o germe do
ataque ao conceito de "pretenso".
6 Na Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1949. Tambm publicado na obra Jaime Guasp Delgado  Pensamiento y Figura, da coleo
"Maestros Complutenses de Derecho", organizada por Pedro Aragoneses Alonso, publicada em Madrid, 2000.
7 Imprescindvel a leitura, portanto, do trabalho La Pretensin Procesal, publicado (entre outros) na obra Estudios Jurdicos, organizada por
Pedro Aragoneses Alonso e publicada pela Editora Civitas, em Madrid, 1996.
8 O prprio CARNELUTTI acaba por desenhar o conceito de "controvrsia" para o processo penal, pois, na sua viso, haveria um conflito de
opinies em torno de um mesmo fato delituoso, mas comungando as partes de um mesmo interesse. O interesse comum, compartilhado
portanto pela acusao e defesa, brotaria da viso da pena como remdio da alma (Plato), a cura para a doena. Nessa linha, defende que no
processo penal a jurisdio  voluntria. A viso do autor  completamente equivocada, nesse ponto, bastando por desvelar a iluso platnica
de que a pena "cura". Alm da metafsica concepo de "cura da alma", a pena e o sistema carcerrio esto muito longe de representar
algum remdio... Por fim, sustenta CARNELUTTI que a jurisdio no processo penal seria voluntria, o que no concordamos (conforme se
ver na exposio, mas tambm pela prpria incidncia do princpio da necessidade).
9 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, So Paulo, Atlas, 2004. p. 28.
10 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13. ed. So Paulo, Saraiva, 2006. p. 2.
11 A Lide e o Contedo do Processo Penal, cit., p. 145.
12 GMES ORBANEJA, Emilio. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Barcelona, Bosch, 1951. t. I, p. 37.
13 Na nossa obra Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris.
14 El Proceso de Persecucin. Valencia. Universidad de Valencia, 1979. p. 90.
15 Seguindo a sistemtica de ARAGONESES ALONSO, Proceso y Derecho Procesal. 2. ed. Madrid, Edersa, 1997. p. 158 e ss.
16 Sem embargo, a tese no  indita, pois, como reconhece o prprio autor, a doutrina alem de ROSENBERG e italiana de CARNELUTTI
j haviam dado mostras do conceito de pretenso, mas no com plenos frutos. Pode-se afirmar que a base jurdica da teoria foi dada por
ROSENBERG, e o aspecto sociolgico do conflito foi dado por CARNELUTTI, no seu estudo sobre a lide. Como explica GUASP
(Pretensin Procesal , cit., p. 587, nota de rodap n. 44), seu conceito pode ser concebido como uma fuso das ideias bsicas de
ROSENBERG e CARNELUTTI, "tomando del primero el estricto carcter procesal, no material, de la reclamacin, y del segundo su
desvinculacin de la idea del derecho (que tampoco es contradicho por aqul)". Mas  preciso continuar a desenvolver esse conceito, pois,
como explicamos no incio, ele supera e transcende a noo carneluttiana.
17 GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. 4. ed. revisada e adaptada por Pedro Aragones Alonso. Madrid, Civitas, 1998. v. 1, p. 201 e ss.
18 Proceso y Derecho Procesal, cit., p. 184.
19 GUASP, Jaime. Na continuao, analisaremos os fundamentos expostos pelo autor no trabalho La Pretensin Procesal.
20 Por vezes, as instituies artificiais que utilizam o direito penal e o processo penal acabam por criar um problema (do ponto de vista
sociolgico) de igual ou at maior gravidade que o prprio delito. Nesse sentido est o problema da pena de priso (um sistema falido); da
reinsero social do presidirio; a estigmatizao social e jurdica que causa a pena e o prprio processo penal; as chamadas penas
processuais etc.
21 FAIREN GUILLEN, Victor. El Proceso como Funcin de Satisfaccin Jurdica. Revista de Derecho Procesal Iberoamericana , Madrid,
n. 1, 1969, p. 17-95.
22 GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Victor; CORTES DOMINGUEZ, Valentin. Derecho Procesal Penal , Madrid,
Colex, 1996. p. 26.
23 No confundir com juiz neutro, algo que no existe. Instrumento neutro de jurisdio significa que a atividade se realiza plenamente tanto
com a sentena condenatria como tambm absolutria.  a equivalncia axiolgica entre condenar e absolver.
24 , a nosso juzo, a opinio dominante na melhor doutrina. Vejam-se, entre outros: GUASP, ARAGONESES ALONSO, GOMEZ
ORBANEJA, FENECH, FAIREN GUILLEN, ASCENCIO MELLADO, JAMES GOLDSCHMIDT, AFRANIO SILVA JARDIM e
MANZINI, nas obras citadas. Contrrios a nossa posio, entre outros: BELING (fato da vida), OLIVA SANTOS (fato criminoso), GOMEZ
COLOMER (direito de ao), ALMAGRO NOSETE e TOME PAULE (thema decidendi).
25 GUASP, Jaime. La Pretensin Procesal, cit., p. 604.
26 ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil . Trad. Angela Romera Vaz. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-
America, 1955. v. 2, p. 27 e ss.
27 BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlao entre Acusao e Sentena, cit., p. 76 e ss.
28 Seguindo a GUASP, La Pretensin Procesal, cit., p. 600 e ss.
29 FLORIAN (Elementos de Derecho Procesal Penal. Trad. Prieto Castro. Barcelona, Bosh, 1933. p. 49) entende que o objeto fundamental
do processo penal  uma determinada relao de direito penal que surge de um fato que se considera como delito. Nessa linha, BELING
(Derecho Procesal Penal. Trad. Miguel Fenech. Barcelona, Labor, 1943. p. 79) assinala que o assunto da vida constitui o objeto do processo.
 importante destacar que FREDERICO MARQUES (Elementos de Direito Processual Penal, Campinas, Bookseller, 1996. v. 1, p. 68), ao
falar na "finalidade e objetivo do processo penal" (pois no trata claramente do objeto), cita BELING e lhe imputa uma frase: "Donde dizer
ERNST BELING que o objeto do processo  a tutela da lei penal". Realmente BELING diz isso, mas em outro contexto, ao comentar "la
funcin general poltico-jurdica del derecho procesal penal" e para definir a funo institucional do processo penal. Sobre o objeto, dedica um
captulo especfico, onde desde o incio define como "el asunto de la vida (causa, res), en torno del cual gira el proceso, y cuya resolucin
(mediante decisin sobre el fondo) constituye la tarea propia del proceso (los merita causae o materialia causae, en la terminologa de la
ciencia pandectista)". Ademais de tirar uma frase do contexto, FREDERICO MARQUES incide no grave erro de identificar finalidade com
objeto.
30 GMEZ ORBANEJA, Emilio. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit., v. 1, p. 51 e ss.
31 A expresso  de GUASP, na obra citada, com a importante distino de que ele defende o fato natural.
32 La Pretensin Procesal, cit., p. 588.
33 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3. ed. Buenos Aires, Depalma, 1990. p. 61.
34 O termo "juicio oral"  empregado no sentido de fase processual em sentido estrito. No  adotado o termo "fase judicial" (como no Brasil)
porque na Espanha a investigao preliminar est a cargo de um juiz instrutor, logo, tem natureza judicial (ainda que no jurisdicional).
35 GIMENO SENDRA, Vicente et al. Derecho Procesal Penal, cit., p. 216.
36 Seguindo a Classificao Quinria de PONTES DE MIRANDA, cabe recordar que a sentena, ademais de declaratria, constitutiva e
condenatria, tambm ser mandamental e executiva.
37 GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal, p. 7 e ss.
38 O que segue, veja-se GOLDSCHMIDT, Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal. Barcelona, Bosch, 1935. p. 22 e ss., e
tambm Derecho Justicial Material. Trad. Catalina Grossman. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-America, 1959. p. 54 e ss.
39 Como explica GOLDSCHMIDT (Derecho Justicial Material, cit., p. 52 e ss.) ao analisar a obra de BINDING (Handbuch des
Strafrechts, v. I, 1885, p. 189 e ss.).
40 Ao longo da magistral obra Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal, cit.
41 Op. cit., p. 58.
42 Isso porque, como explica ARAGONESES ALONSO ( Instituciones de Derecho Procesal Penal . 5. ed. Madrid, Editorial Rub Artes
Grficas, 1984. p. 3), para GOLDSCHMIDT a retribuio  o regulador fundamental da vida social. Da por que se necessita da justia
distributiva para regular os sentimentos de prazer e dor, significa dizer, o "estar" dos homens conforme seus mritos diante do Direito, isto ,
da justia penal.
43 Pois se trata do direito material de penar, que somente pode ser realizado atravs do processo, aps o pleno exerccio da acusao, com a
sentena condenatria.
44 Como toda teoria, por bvio que no  perfeita e acabada, da por que muitas acomodaes e atualizaes foram feitas por ns. Entre as
revises de conceitos, h que se pensar a execuo da pena em GOLDSCHMIDT com outros olhos, pois na concepo do autor o poder de
executar a pena tambm estaria a cargo do juiz. Isso conduziria a um processo de execuo penal de cunho inquisitrio, com o qual no
concordamos. Da por que pensamos que na execuo deve-se construir uma estrutura dialtica, com o Ministrio Pblico invocando o juiz
para o incio e nos diferentes incidentes. Um verdadeiro processo (de execuo).
45 Esse tema foi muito bem tratado por GMEZ ORBANEJA (Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit., v. 1, p. 187 e ss.)
em cuja lio nos baseamos na continuao. Tambm  importante esclarecer que a identificao da concepo de GMEZ ORBANEJA
com a de GOLDSCHMIDT foi expressamente admitida pelo primeiro (na obra com HERCE QUEMADA, Derecho Procesal Penal , 90),
quando explica que "aunque hayamos llegado a l por caminos distintos, este concepto coincide en esencia con el de GOLDSCHMIDT (v. su
obra, en castellano y sobre el proceso penal espaol, Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal, Barcelona, 1935). GOLDSCHMIDT
se basa en su concepcin personal del derecho penal como derecho justicial material, acerca de la cual nada vamos a decir aqu. Pero aun
cuando se prescinda  e incluso se disienta  de tal teora, nos parece que el concepto de accin exposto es el que mejor se compagina con la
verdadera naturaleza del proceso criminal".
46 Derecho Procesal Civil y Penal, cit., p. 301.
47 Derecho Procesal Civil y Penal, cit., p. 301.
48 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, cit., p. 117.
Aviso ao leitor: A compreenso da sntese exige a prvia leitura do captulo!


                                             SNTESE DO CAPTULO


  1. OBJETO:  a matria sobre a qual recai o complexo de elementos que integram o processo e no se confunde com a causa ou princpio,
   nem com seu fim. O fundamento da existncia do processo penal  a instrumentalidade constitucional e a sua funo  a satisfao
   jurdica de pretenso ou resistncia. A natureza jurdica  a de ser uma situao jurdica processual (adotando a teoria de Goldschmidt) ou
   um procedimento em contraditrio (Fazzalari).
  2. LIDE PENAL: no existe lide penal na medida em que no existe um conflito de interesses (mas sim um crime) e tampouco h
   possibilidade de satisfao de pretenses fora do processo penal (princpio da necessidade = no h pena sem prvio processo). No h
   possibilidade de se exigir a subordinao do interesse alheio ao prprio, ou seja, no pode o Estado exigir que o ru cumpra
   espontaneamente uma pena sem prvio processo.
  3. TEORIAS SOBRE O OBJETO DO PROCESSO: para explicar o objeto do processo, existem trs concepes tericas: sociolgicas,
   jurdicas e a teoria da satisfao jurdica das pretenses e resistncias (adotada).
  4. CONTEDO DA PRETENSO: considerando que o acusador exerce uma pretenso processual, cumpre questionar qual o seu
   contedo, havendo duas posies sobre o tema: punitiva (viso tradicional de Binding, que coloca o Ministrio Pblico como detentor da
   pretenso punitiva, agindo em nome do Estado) e acusatria (concepo mais adequada ao processo penal, segundo a qual o Ministrio
   Pblico exerce o poder de acusar, cabendo ao juiz exercer o poder de punir).
  5. ELEMENTOS DA PRETENSO (PROCESSUAL) ACUSATRIA: o conceito de "pretenso processual" no se esgota na viso
   tradicional de Carnelutti, devendo ser pensada a partir dos estudos de Jaime Guasp, que aponta como elementos estruturantes da
   pretenso:
   a) elemento objetivo:  o caso penal, ou seja, o fato aparentemente punvel praticado;
   b) elemento subjetivo: composto por aquele que exerce a pretenso (acusador) e contra quem se pretende fazer valer essa pretenso
   (acusado);
   c) elemento de atividade ou declarao petitria: no basta a existncia de um fato aparentemente punvel (da a insuficincia daqueles
   que sustentam ser o "caso penal" o objeto do processo penal),  necessrio que exista uma declarao de vontade que pea a satisfao
   da pretenso.  por meio da ao penal, enquanto poder poltico constitucional de invocao do poder jurisdicional, que ser realizada a
   acusao que dar causa ao nascimento do processo.
   No processo penal, o Ministrio Pblico (ou querelante) exerce uma pretenso acusatria, isto , o poder de proceder contra algum (ius
   ut procedatur), cabendo ao juiz, acolhendo a acusao, exercer o poder de punir.
  6. EQUVOCO DA CONCEPO DE PRETENSO PUNITIVA: o erro est em considerar que o objeto do processo  uma pretenso
   punitiva, pois isso significaria dizer que o Ministrio Pblico atuaria, no processo penal, da mesma forma que o credor no processo civil. O
   Ministrio Pblico no exerce pretenso punitiva porque no detm o poder de punir, tanto que no pode pedir determinada quantidade de
   pena, seno apenas a condenao. No processo penal, quem detm o poder de punir  o juiz, e no o Ministrio Pblico. Ao contrrio do
   processo civil, no penal o autor (Ministrio Pblico) no pede a adjudicao de um direito de punir, pois no lhe corresponde esse poder,
   que est nas mos do juiz. Ao acusador no compete o poder de castigar, mas apenas o de promover o castigo. Por isso, no processo
   penal, o acusador exerce uma pretenso acusatria (ius ut procedatur), o poder de proceder contra algum, que  uma condio
   indispensvel para que, ao final, o juiz exera o poder de punir. So dois os poderes exercidos no processo penal: a pretenso acusatria
   (acusador) e o poder de punir (juiz). O poder de punir  condicionado ao integral exerccio do poder de acusar, pois somente se criam as
   condies de possibilidade de punio por parte do juiz, quando o acusador tiver xito na prova da acusao. Entre outras consequncias
   da correta compreenso do objeto do processo penal esto: a) impossibilidade de o juiz condenar se o Ministrio Pblico pedir a
   absolvio do ru (erro do art. 385); b) corrigir a equivocada construo de "substituto processual", usada na ao penal privada; c)
   repensar os limites do princpio da correlao; d) redefinir o campo de incidncia da emendatio libelli do art. 383 do CPP; e)
   compreender que no se "tranca ao penal", mas sim o processo.
                          INTRODUO AO ESTUDO DOS PRINCPIOS
   Captulo V
                          CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL


   Como j foi exposto at aqui, pensamos ser imprescindvel que o processo penal passe por uma
constitucionalizao, sofra uma profunda filtragem constitucional, estabelecendo-se um (inafastvel)
sistema de garantias mnimas. Como decorrncia, o fundamento legitimante da existncia do processo
penal democrtico  sua instrumentalidade constitucional, ou seja, o processo enquanto instrumento1 a
servio da mxima eficcia de um sistema de garantias mnimas. Ou ainda, pensamos o processo penal
desde seu inegvel sofrimento, a partir de uma lgica de reduo de danos.
   Todo poder tende a ser autoritrio e precisa de limites, controle. Ento, as garantias processuais
constitucionais so verdadeiros escudos protetores2 contra o (ab)uso do poder estatal.
   Lidamos com o processo penal desde um olhar constitucional, buscando efetivar a filtragem que o
Cdigo de Processo Penal exige para ter aplicao conforme a Constituio. Nessa tarefa, existem
princpios que fundam a instrumentalidade constitucional e conduzem a uma (re)leitura de todos os
institutos do processo penal brasileiro. Significa dizer que no se pode mais, por exemplo, pensar a
priso cautelar seno  luz da presuno (constitucional) de inocncia; o princpio da jurisdio exige a
observncia do (sub)princpio do juiz natural; o inqurito policial deve ser constitucionalizado para
permitir certo nvel de contraditrio e direito de defesa; e assim por diante.
   Superado o tradicional conflito entre direito natural/direito positivo , tendo em vista a
constitucionalizao dos direitos naturais pela maioria das constituies modernas, o problema centra-se
agora na divergncia entre o que o Direito  e o que deve ser, no interior de um mesmo ordenamento
jurdico, ou ainda, na busca da mxima eficcia da Constituio.
   Na doutrina espanhola, ARAGONESES ALONSO 3 explica que a Constituio da Espanha de 1978
consagrou os princpios contidos na Declarao Universal dos Direitos Humanos, que, por sua vez, vm
a coincidir com os tambm revelados pela doutrina pontifcia, como direito natural. Com isso, o
problema foi transferido e no est mais no plano da existncia jurdica, mas no da eficcia das garantias.
A eficcia da proteo est em grande parte pendente da atividade jurisdicional, principal responsvel
por dar ou negar a tutela dos direitos fundamentais. Como consequncia, o fundamento da legitimidade da
jurisdio e da independncia do Poder Judicirio est no reconhecimento da sua funo de garantidor
dos direitos fundamentais inseridos ou resultantes da Constituio. Nesse contexto, a funo do juiz 
atuar como garantidor dos direitos do acusado no processo penal.
   Quando se lida com o processo penal, deve-se ter bem claro que, aqui, forma  garantia. Por se tratar
de um ritual de exerccio de poder e limitao da liberdade individual, a estrita observncia das regras
do jogo4 (devido processo penal)  o fator legitimante da atuao estatal. Nessa linha, os princpios
constitucionais devem efetivamente constituir o processo penal. Esse sistema de garantias est sustentado
 a nosso juzo  por cinco princpios bsicos que configuram, antes de mais nada, um esquema
epistemolgico que conduz  identificao dos desvios e (ab)usos de poder.
   Inclusive, entendemos que uma obra de processo penal deveria ter uma organizao diferenciada,
estruturando-se a partir dos princpios constitucionais, para s ento desenvolver os diferentes institutos
que compem o processo penal. Ensaiamos isso na nossa obra Introduo Crtica ao Processo Penal:
Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional (ou garantista, dependendo da edio), em que se
priorizou o estudo dos princpios constitucionais formadores.
    E, mais, o estudo dos princpios no pode ficar compartimentalizado: deve permear toda a obra e todo
o discurso. Portanto, agora apenas introduziremos o estudo dos princpios, pois eles sero presenas
constantes ao logo de toda a obra.
    Da porque, para facilitar a compreenso (mas sem abrir mo de nossa convico), faremos a seguir
uma sumria exposio dos cinco princpios que fundam e constituem o processo penal constitucional,
sem prejuzo de eventuais repeties ao longo do texto, para enfatizar o valor da principiologia.
    Antes de ingressar especificamente nos princpios, cumpre  para espantar qualquer dvida  destacar
que os princpios gozam de plena eficcia normativa, pois so verdadeiras "normas". Os princpios
(especialmente os constitucionais) so normas fundamentais ou gerais do sistema. So fruto de uma
generalizao sucessiva e constituem a prpria essncia do sistema jurdico, com inegvel carter de
"norma".
    Ainda que no seja objeto desta obra a conceituao de princpios, garantias e regras, vejamos o que
ensina VILA5 sobre o conceito de princpio: so normas imediatamente finalsticas, primariamente
prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se
demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos
decorrentes da conduta havida como necessria  sua promoo.
    BOBBIO6  categrico: "Para mim no h dvida: os princpios gerais so normas como todas as
outras". E d o seu clssico exemplo: "(...) se so normas aquelas das quais os princpios gerais so
extrados, atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no se v por que no devam ser
normas tambm eles: se abstraio da espcie animal, obtenho sempre animais, e no flores ou estrelas. Em
segundo lugar, a funo para a qual so extrados e empregados  a mesma cumprida por todas as normas,
isto , funo de regular um caso".
     importante compreender, ainda, que os princpios no ficam na dependncia de humores ou
preferncias pessoais para sua realizao, seno que instituem, adverte VILA,7 um dever de adotar
comportamentos necessrios  realizao de um estado de coisas ou, inversamente, instituem o dever
de efetivao de um estado de coisas pela adoo de comportamentos a ele necessrios, ainda que de
forma indireta e regressiva.
    Mesmo que aparentemente indeterminados, no o so, pois ainda que exista alguma incerteza quanto
ao contedo do comportamento a ser adotado, no o h em relao  sua espcie: o que for necessrio
para promover o fim  devido.8
    Assim, considerando que em geral os destinatrios dos princpios no processo penal so os juzes e
tribunais, pois, acima de tudo, nos interessam os princpios que constituem regras de julgamento, devem
eles fazer todo o necessrio para promover o fim devido, ou seja, buscar incessantemente a mxima
eficcia dos princpios (constitucionais) do processo penal.
    Compreendida a importncia dos princpios, passemos ao estudo daqueles que (in)formam o processo
penal.
1. Jurisdicionalidade  Nulla poena, nulla culpa sine iudicio

    A garantia da jurisdio significa muito mais do que apenas "ter um juiz", exige ter um juiz imparcial,
natural e comprometido com a mxima eficcia da prpria Constituio.
    No s como necessidade do processo penal, mas tambm em sentido amplo, como garantia orgnica
da figura e do estatuto do juiz. Tambm representa a exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz
natural, independncia da magistratura e exclusiva submisso  lei.
    Ainda que o princpio da jurisdicionalidade tenha um importante matiz interno (exclusividade dos
tribunais para impor a pena e o processo como caminho necessrio), ela no fica reclusa a esses limites.
Fazendo um questionamento mais profundo, FERRAJOLI vai se debruar nos diversos princpios que
configuram um verdadeiro esquema epistemolgico, de modo que a categoria de garantia sai da
tradicional concepo de confinamento para colocar-se no espao central do sistema penal.
   Como aponta IBEZ,9 no se trata de garantir unicamente as regras do jogo, mas sim um respeito
real e profundo aos valores em jogo, com os que  agora  j no cabe jogar. A garantia da
jurisdicionalidade deve ser vista no contexto das garantias orgnicas da magistratura, de modo a orientar
a insero do juiz no marco institucional da independncia, pressuposto da imparcialidade, que dever
orientar sua relao com as partes no processo. Ademais, o acesso  jurisdio  premissa material e
lgica para a efetividade dos direitos fundamentais.
   O juiz assume uma nova posio10 no Estado Democrtico de Direito, e a legitimidade de sua atuao
no  poltica, mas constitucional, consubstanciada na funo de proteo dos direitos fundamentais de
todos e de cada um, ainda que para isso tenha que adotar uma posio contrria  opinio da maioria.
Deve tutelar o indivduo e reparar as injustias cometidas e absolver quando no existirem provas plenas
e legais (abandono completo do mito da verdade real).
   BUENO DE CARV       ALHO, 11 questionando para que(m) serve a lei, aponta que a "a lei  o limite ao
poder desmesurado  leia-se, limite  dominao. Ento, a lei  eticamente considerada   proteo ao
dbil. Sempre e sempre,  a lei do mais fraco: aquele que sofre a dominao." Nesse contexto insere-se o
juiz. Em ltima anlise, c umpre ao juiz buscar a mxima eficcia da ley del ms dbil.12 No momento do
crime, a vtima  o dbil e, por isso, recebe a tutela penal. Contudo, no processo penal opera-se uma
importante modificao: o mais dbil passa a ser o acusado, que, frente ao poder de acusar do Estado,
sofre a violncia institucionalizada do processo e, posteriormente, da pena. O sujeito passivo do
processo, aponta GUARNIERI,13 passa a ser o protagonista, porque ele  o eixo em torno do qual giram
todos os atos do processo.
   Esse princpio impe, ainda, a inderrogabilidade do juzo, no sentido de infungibilidade e
indeclinabilidade da jurisdio.
   Ademais, o acesso  jurisdio  premissa material e lgica para a efetividade dos direitos
fundamentais.

1.1. A Funo do Juiz no Processo Penal

   No basta apenas ter um juiz; devemos perquirir quem  esse juiz, que garantias ele deve possuir e a
servio de que(m) ele est. Centraremo-nos, agora, em definir a funo do juiz no processo (a servio de
que(m) ele est).
   Inicialmente, cumpre recordar a garantia do juiz natural, enquanto portadora de um trplice
significado:14
   a) somente os rgos institudos pela Constituio podem exercer jurisdio;
   b) ningum poder ser processado e julgado por rgo institudo aps o fato;
   c) h uma ordem taxativa de competncia entre os juzes pr-constitudos, excluindo-se qualquer
      alternativa deferida  discricionariedade de quem quer que seja.
   Trata-se de verdadeira exclusividade do juiz legalmente institudo para exercer a jurisdio, naquele
determinado processo, sem que seja possvel a criao de juzos ou tribunais de exceo (art. 5,
XXXVII, da CB). Considerando que as normas processuais no podem retroagir para prejudicar o ru, 
fundamental vedar-se a atribuio de competncia post facto, evitando-se que a juzes ou tribunais sejam
especialmente atribudos poderes (aps o fato) para julgar um determinado delito. Por fim, a ordem
taxativa de competncia  indisponvel, no havendo possibilidade de escolha.
   O princpio do juiz natural no  mero atributo do juiz, seno um verdadeiro pressuposto para a sua
prpria existncia.
   Nesse tema, imprescindvel a leitura de ADELINO MARCON, 15 que considera o Princpio do Juiz
Natural como um princpio universal, fundante do Estado Democrtico de Direito. Consiste, na sntese do
autor, no direito que cada cidado tem de saber, de antemo, a autoridade que ir process-lo e qual o
juiz ou tribunal que ir julg-lo, caso pratique uma conduta definida como crime no ordenamento
jurdico-penal.
   Importante que MARCON sublinha o necessrio deslocamento do nascimento da garantia para o
momento da prtica do delito e no para o do incio do processo, como o fazem outros. Isso significa uma
ampliao na esfera de proteo, evitando manipulaes nos critrios de competncia, bem como a
definio posterior (ao fato, mas antes do processo) do juiz da causa. Elementar que essa definio
posterior afetaria, tambm, a garantia da imparcialidade do julgador, que ser tratada no prximo tpico.
   Quando se questiona a servio de quem est o juiz, transferimos a discusso para outra esfera: a das
garantias orgnicas da magistratura. FERRAJOLI16 chama de garantias orgnicas aquelas relativas 
formao do juiz e sua colocao funcional em relao aos demais poderes do Estado (independncia,
imparcialidade, responsabilidade, separao entre juiz e acusao, juiz natural, obrigatoriedade da ao
penal etc.). Considera como garantias processuais aquelas relativas  formao do processo, isto , 
coleta da prova, exerccio do direito da defesa e  formao da convico do julgador (contraditrio,
correlao, carga da prova etc.).
   Dentro das garantias orgnicas, nos centraremos, agora, na independncia, pois para termos um juiz
natural, imparcial e que verdadeiramente desempenhe sua funo (de garantidor) no processo penal deve
estar acima de quaisquer espcies de presso ou manipulao poltica. No que com isso estejamos
querendo o impossvel  um juiz neutro17  seno um juiz independente; algum que realmente possua
condies de formar sua livre convico. Essa liberdade  em relao a fatores externos, ou seja, no
est obrigado a decidir conforme queira a maioria ou tampouco deve ceder a presses polticas.
   A independncia deve ser vista como a sua exterioridade ao sistema poltico e, num sentido mais
geral, como a exterioridade a todo sistema de poderes.18 O juiz no tem por que ser um sujeito
representativo, posto que nenhum interesse ou vontade que no seja a tutela dos direitos subjetivos
lesados deve condicionar seu juzo, nem sequer o interesse da maioria, ou, inclusive, a totalidade dos
lesados. Ao contrrio do Poder Executivo ou do Legislativo, que so poderes de maioria, o juiz julga em
nome do povo  mas no da maioria  para a tutela da liberdade das minorias.
   A legitimidade democrtica do juiz deriva do carter democrtico da Constituio, e no da vontade
da maioria. O juiz tem uma nova posio dentro do Estado de Direito, e a legitimidade de sua atuao
no  poltica, mas constitucional, e seu fundamento  unicamente a intangibilidade dos direitos
fundamentais.  uma legitimidade democrtica, fundada na garantia dos direitos fundamentais e baseada
na democracia substancial.
   Contudo, a independncia no significa uma liberdade plena (arbitrria), pois sua deciso est
limitada pela prova produzida no processo, com plena observncia das garantias fundamentais (entre elas
a vedao da prova ilcita) e devidamente fundamentada (motivao enquanto fator legitimante do
poder). No significa possibilidade de decisionismo.
   No est o juiz obrigado a decidir conforme deseja a maioria, pois a legitimao de seu poder decorre
do vnculo estabelecido pelo carter cognoscitivo da atividade jurisdicional.
   Ento, no Estado Democrtico de Direito, se o juiz no est obrigado a decidir conforme deseja a
maioria, qual  o fundamento da independncia do Poder Judicirio?
   O fundamento da legitimidade da jurisdio e da independncia do Poder Judicirio est no
reconhecimento da sua funo de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou resultantes da
Constituio. Nesse contexto, a funo do juiz  atuar como garantidor da eficcia do sistema de direitos
e garantias fundamentais do acusado no processo penal.
   O juiz passa a assumir uma relevante funo de garantidor, no devendo julgar conforme deseja a
maioria e, no podendo, fica inerte diante de violaes ou ameaas de leso aos direitos fundamentais,
constitucionalmente consagrados ou que brotem dos tratados e convenes firmados pelo Brasil.
   Assume, assim, uma nova posio no Estado Democrtico de Direito, sem que com isso sua atuao
seja poltica, mas constitucional, consubstanciada na funo de proteo dos direitos fundamentais de
todos e de cada um, ainda que para isso tenha que adotar uma posio contrria  opinio da maioria.
Deve tutelar o indivduo e reparar as injustias cometidas, absolvendo sempre que no existirem provas
plenas e legais de sua responsabilidade penal. Como define FERRAJOLI,19 o objetivo justificador do
processo penal  a garantia das liberdades dos cidados.
   Por enquanto, fiquemos por aqui, mas aqueles que quiserem aprofundar o estudo do papel do juiz e da
deciso penal, remetemos para o captulo destinado ao estudo das "Decises Penais e sua (necessria)
motivao".

1.2. A Toga e a Figura Humana do Julgador no Ritual Judicirio: da Dependncia  Patologia

   No estudo do papel do juiz evidencia-se (uma vez mais) a falncia do monlogo cientfico e a
necessidade de buscar na interdisciplinaridade o instrumental capaz de alcanar a superao do
antagonismo entre sujeito-objeto, ou, ainda, entre conhecimento e objeto a ser conhecido.20 Por mais que
o Direito crie estruturas tericas, um grave problema est noutra dimenso, para alm do Direito. Est na
figura humana do juiz. Tambm devemos nos preocupar com esse fator quando se pensa em sistema de
garantias.  elementar que estamos nos referindo a uma minoria, aos casos patolgicos, mas  em relao
a esses que o sistema de garantias deve se ocupar.
    De nada adianta independncia se o juiz  totalmente dependente do pai-tribunal, sendo incapaz de
pensar ou ir alm do que ele diz.  preocupante o nvel de dependncia que alguns juzes criam em
relao ao "entendimento" deste ou daquele tribunal, e, o que  pior, a sujeio de alguns tribunais ao
que dizem outros tribunais superiores. Quando uma deciso vale porque proferida por este ou aquele
tribunal, e no porque  uma boa deciso, passa-se a ser um mero repetidor acrtico e autofgico,
impedindo qualquer espcie de evoluo.
    Alguns, alm de seguir cegamente o pai-tribunal, sentem-se "protegidos" pela vinculao aos tribunais
superiores. Mais tranquilizador impossvel, principalmente para juzes inseguros.
    Sobre a relao do juiz com a jurisprudncia,  interessantssima a abordagem de BUENO DE
CARVALHO21 quando analisa a troca de dogma: da lei pelo pensamento dos tribunais, uma cruel forma
de inibir a criatividade do operador jurdico. Segundo o autor, na relao com a comunidade, o juiz
acaba assumindo, no (in)consciente do povo, a figura do pai (e s vezes passando pelo papel de juiz-
divindade), pois ele  aquele que pune, que repreende, que autoriza o casamento ou determina a
separao.  a figura do pai-julgador.
    Nessa mesma linha, MORAIS DA ROSA22 prossegue, para apontar que o Direito age em nome do Pai
e por mandato, operando na subjetividade humana, ditando a lei como capaz de manter o lao social, sob
a utilitria promessa de felicidade. No raro, os juzes assumem o papel de cavaleiros da prometida
plenitude, na expresso do autor, ou completude lgica, noutra dimenso, e a partir dessas crenas
congregam em si o poder de dizer o que  bom para os demais mortais  neurticos por excelncia ,
surgindo da um objeto de amor capaz de fazer amar ao chefe censurador, tido como necessrio para
manuteno do lao social. Portanto, o amor mantm a crena pela palavra do poder, as quais sero
objeto de amor.
    Agrava a situao, aponta ALMEIDA PRADO, 23 o desejo de uma excessiva estabilidade jurdica por
parte das pessoas, que possuem um anseio mtico de segurana, e buscam essa segurana no substituto do
pai, no juiz-infalvel, agravando com isso o quadro clnico do julgador.
    Interessante como  bastante comum que os demais atores do ritual judicirio tambm adotem o
discurso de que "somente querem cumprir a lei". MORAIS DA ROSA24 desvela essa subservincia
alienada e apaixonada, para explicar que isso lhes concederia um lugar ao lado do Outro. Mas isso no
 amor, adverte o autor, seno uma identificao (identificar = ficar idem) com o poder do lder que tudo
pode, pois o mundo est dividido  lacanianamente falando  entre ele e os castrados e, ao se identificar
com ele, surge a iluso de no ser castrado (faltoso), numa relao dialtica de amo-escravo. E o Outro,
tanto pode ser o juiz  que aplica a lei  como o legislador, que elabora a lei (conforto para o desalento
constitutivo).
    Mas essa relao entre pai-filho que se opera entre juiz-jurisdicionado tambm se reproduz entre juiz-
tribunal. Podemos identificar, na lio do autor, o juiz que est na infncia, tendo o pai como dolo. Seu
desejo  agradar o pai e, para isso, nada melhor do que aderir ao seu saber, expresso nos acrdos. Para
tanto, transcreve sempre a vontade-jurisprudncia do seu superior. Essa relao neurtica perdura
quando esse juiz chega ao tribunal, pois espera que os outros "filhos" sigam seu caminho, copiando-o.
    Pior, esse juiz mata o que h de mais digno na atividade judicante: o sentire.25 Em vez de proferir a
sentena a partir da sua percepo da prova, ele se reduz a um mero burocrata repetidor de decises
alheias,26 com a finalidade de aderir  maioria ou ao pai-tribunal.
   Em outros casos encontramos o juiz adolescente, que na sua rebeldia quer destruir o pai. O culpado 
sempre o tribunal, que lhe persegue e protege sempre o outro. "Este filho mantm a lgica da famlia
doentia, -lhe reservado o papel de ovelha negra do grupo familiar. O nmero no  significativo".
   Outros, ainda citando Amilton Bueno de Carvalho, porm, alcanam a maturidade: "o tribunal 
apenas o tribunal! Tem defeitos, como tambm virtudes, como qualquer grupo humano. Dele emergem
decises preciosas que merecem ser seguidas e outras no".
   Esse  o juiz independente, disposto a "ousar e a criar, quer o pai aplauda, quer no. Seu compromisso
no  com a carreira, ou agradar o pai, mas sim colocar sua atuao a servio do jurisdicionado". Claro
que esse juiz pode acabar causando um mal-estar no pai neurtico (tribunal), que no compreende a
liberdade-maturidade do filho. O grande problema  que, como conclui BUENO DE CARV                  ALHO,
"como a maioria encontra-se (e parece sem condies de sair dali) na fase da infncia, fcil  perceber
como a jurisprudncia que emergente do pai tem cunho de dogma e  entorpecedora da criatividade. Da
por que no se concorda com Carlos Maximiliano quando diz que o julgador copia acrdo pela lei do
menor esforo; entendo que o motivo  outro: agradar o rgo censor/pai".
   Alm da independncia, s um juiz consciente de seu papel de garantidor e que, acima de tudo, tenha a
dvida como hbito profissional e como estilo intelectual  merecedor do poder que lhe  conferido.
   Aqui est outro grave problema: o juiz que assume "uma cultura subjacente, de forte conotao de
defesa social,27 incrementada pela ao persistente dos meios de comunicao, reclamando menos
impunidade e maior rigor penal, derivada, por sua vez, de uma cultura geral poltica autoritria, como a
herdada nos pases latino-americanos",28 que afeta o juiz (enquanto homem poltico e social), impe uma
concepo de processo menos dialtica e igualitria para as partes.
    aquele juiz que absorve esse discurso de limpeza social e assim passa a atuar, colocando-se no
papel de defensor da lei e da ordem, verdadeiro guardio da segurana pblica e da paz social. A
situao  grave, na medida em que tudo isso se reflete no ato decisrio, pois a sentena  reflexo da
eleio de uma das teses a ele submetidas (acusao e defesa), bem como de um juzo axiolgico da
prova e da lei aplicvel ao caso.
   Esse juiz representa uma das maiores ameaas ao processo penal e  prpria Administrao da
Justia, pois  presa fcil dos juzos apriorsticos de inverossimilitude das teses defensivas;  adepto da
banalizao das prises cautelares; da eficincia antigarantista do processo penal; dos poderes
investigatrios/instrutrios do juiz; do atropelo de direitos e garantias fundamentais (especialmente
daquela "tal" presuno de inocncia); da relativizao das nulidades pro societate;  adorador do rtulo
"crime hediondo", pois a partir dele pode tomar as mais duras decises sem qualquer esforo discursivo
(ou mesmo fundamentao); introjeta com facilidade os discursos de "combate ao crime"; como
(paleo)positivista, acredita no dogma da completude do sistema jurdico, no sentindo o menor
constrangimento em dizer que algo " injusto, mas  a lei, e, como tal, no lhe cabe questionar"; sente-se
 vontade no manejo dos conceitos vagos, imprecisos e indeterminados (do estilo "priso para garantia
da ordem pblica", "homem mdio", "crimes de perigo abstrato" etc.), pois lhe permitem ampla
manipulao etc.
   Mas, principalmente, esse juiz transforma o processo numa encenao intil, meramente simblica e
sedante, pois desde o incio j tem definida a hiptese acusatria como verdadeira. Logo, invocando uma
vez mais CORDERO, esse juiz, ao eleger de incio a hiptese verdadeira, no faz no processo mais do
que uma encenao, destinada a mascarar a hbil alquimia de transformar os fatos em suporte da escolha
inicial. Ou seja, no decide a partir dos fatos apresentados no processo, seno da hiptese inicialmente
eleita como verdadeira. A deciso no  construda a partir da p rova, pois ela j foi tomada de incio. 
o prejuzo que decorre do "pr-juzo". A situa o  mais grave, recordando a lio de JACINTO
COUTINHO,29 na medida em que "o que poderia restar de segurana  o livre convencimento, ou seja,
retrica e contra-ataques, basta imunizar a deciso com um belo discurso".
   Mudando o enfoque, devemos sublinhar que a legitimidade da deciso de um juiz decorre da razo30 e
no do poder. Infelizmente, at porque so seres humanos, com suas falhas e limitaes, alguns jamais
atingem essa conscincia ou mesmo superam o que SOUZA NETO define como juizite:31 uma patologia
que no possui ainda CID, em que pese ser constatada com "razovel frequncia". Ao lado dela,
igualmente esto a promotorzite e advogadite, sendo esta ltima no to comum, at porque carecedor de
poder.
   A "juizite"  um consagrado bordo, explica SOUZA NETO, "que pretende exprimir que o cargo
ocupou a pessoa, de tal maneira que se tornou aquele ser algum prepotente e arrogante, a mandar
sempre".  o "espelho" de Machado de Assis, em que ao olhar-se diante do espelho no sabe mais se 
"um ser com um cargo ou um cargo com um ser?".
   Justifica o autor explanando que, "to logo de posse da carteirinha (de juiz, de promotor, de advogado,
tanto faz), passa a receber o tratamento de doutor. Vm, portanto, a pompa e a circunstncia. Da para o
uso dos verbos mais drsticos como o eu exijo ou o emprego do tradicional voc sabe com quem est
falando? a distncia  pequena".
   A juizite vem acompanhada pelo desejo de poder e, como explica ALMEIDA PRADO, 32 pode
ocorrer como expresso da tentativa de recompor o arqutipo cindido. O arqutipo33 do juiz, como de
qualquer pessoa, tem dois polos. No h um arqutipo de juiz e outro de infrator, pois cada um deles
seria uma das extremidades de uma mesma situao arquetpica.
   Na atividade do juiz, pode ocorrer uma ruptura entre os polos arquetpicos, em que um deles
permanece consciente e o outro  reprimido, fica no inconsciente e  projetado sobre as partes no
processo.  a situao do juiz que acredita que o crime no tem nada em comum consigo (como se ele e
todos ns no fssemos delinquentes...) e que o mal s existe no ru, uma criatura que habita um mundo
totalmente diverso do seu. Ele esquece que tem "como possibilidade um ru dentro de si"34 e passa a se
considerar a prpria justia encarnada. Esse fenmeno chama-se inflao da persona,35 "que ocorre
quando os magistrados de tal forma se identificam com as roupas talares (toga), que no mais conseguem
desvesti-las nas relaes familiares ou sociais".
   Falta a esse juiz a conscincia de sua prpria sombra,36 a capacidade de ser, ao mesmo tempo,
julgador-julgado. , tambm, um exerccio de abstrao ou mesmo de altrusmo, de respeitar o outro na
sua diversidade e assumir seu local de fala, absolutamente imprescindvel para o exerccio da
magistratura, mas que infelizmente no tem sido devidamente exercitado.
   A atividade judicante pode ser essencialmente projetiva, na medida em que o julgador tira de si e
coloca no mundo externo (em outro, ou em alguma coisa) os prprios sentimentos, desejos e demais
atributos tidos como indesejveis. Da ser muito importante que o juiz, mais talvez do que qualquer outro
profissional, aponta ALMEIDA PRADO, 37 entre em contato com seus contedos sombrios, trazendo-os 
conscincia para, com isso, projet-los menos. Como aponta a autora, "isso ocorrer se buscar entender
o significado desse possvel infrator que  como todo ser humano  tem dentro de si, reconhecendo-o
com tal".
    No vis psiquitrico, ZIMERMAN38 aponta para os problemas de uma personalidade narcisista, que
com crescente frequncia tem se manifestado. Segundo o autor, "em uma exagerada figura retrica pode-
se dizer que eles sofrem de um complexo de deus, quando, ento, o sujeito narcisista sente-se como se
fosse o Sol, enquanto configura aos demais como sendo seus planetas e satlites que devem orbitar em
torno dele. Muitas vezes pagam um preo por essa nsia de brilhatura porque seguidamente so vtimas
de outro tipo de complexo, que podemos denominar como complexo de mariposa, isto , tal como esses
insetos, so atrados pela luminosidade e brilho das lmpadas que acabam se queimando nelas".
    Contribui ainda para o agravamento do quadro clnico o fato de o julgamento ser um imenso ritual,
com a peculiar arquitetura do templo-tribunal,39 com suas esttuas, sua sequncia de atos, sua linguagem
e, tambm, suas vestes. A aproximao com o simblico da divindade  evidente.
    Nesse cenrio, a toga insere-se como instrumento imprescindvel40 no ritual de purificao, pois, ao
mesmo tempo em que  um escudo protetor, subtrai o sujeito da sua condio de mortal, purifica-o, como
explica GARAPON.41
    Sem o ritual e a toga, como dois discursos poderiam ser, ao mesmo tempo, contraditrios e legtimos?
Como acusador e defensor poderiam atuar com hostilidade e agressividade ao longo do processo?  o
ritual e a toga que permitem a socializao dessa violncia discursiva, pois a verdadeira ameaa 
aponta GARAPON42  s pode vir do exterior desse crculo vestimentrio.
    Tambm serve como marco divisor entre a violncia correta e a incorreta, permitindo que a
violncia correta seja exercida sem sequer sujar as mos de quem a exerce, pois autorizado pelo tribunal
e munido do escudo protetor.
    Obviamente que essa proteo pode gerar, algumas vezes, um inadmissvel sentimento de
superioridade em relao s partes, at porque a toga prolonga a cancella, marca a separao. Tem razo
TOCQUEVILLE,43 quando, diante de um magistrado que trata rispidamente as partes, encolhe os ombros
perante os meios de defesa ou sorri com complacncia em face da enumerao das acusaes, protesta
com indignao: gostaria que algum se dispusesse a retirar-lhes a toga, para saber se, uma vez
vestidos como simples cidados, isso no lhes traria  memria a dignidade natural da espcie
humana.
    A toga  a marca da superioridade da instituio sobre o homem, pois "j no  ele que habita a sua
veste, mas sim esta que o habita a ele."44 A toga permite o refgio na generalidade da funo,
impessoalizando a deciso (e tambm a acusao e a defesa). A assuno desse papel conduz ao
afastamento do eu, levando a que, no raras vezes, o acusador acuse estando convicto do contrrio ou, o
que  pior, o juiz julgue em que pese a conscincia da injustia da deciso.  a conhecida desculpa: sinto
muito,  injusto, mas  a lei (ento a culpa  da toga e no minha?).
    Essa  a toga-mscara de GARAPON, coerente com o resto do ritual judicirio, pura exterioridade,
em que a nova pele faz com que seu portador possa praticar a violncia sem correr riscos e exercer a
vingana sem recear represlias. Da boca da toga sai o discurso que se convencionou ser o verdadeiro; 
a verdade institucional.
   Obviamente que essa maneira de "esconder" o juiz  falsa, mas  fundamental para a mistificao da
justia, pois, como s lidam com cincias imaginrias, veem-se forados a fazer uso desses
instrumentos fteis que impressionam a imaginao com a qual contactam. E a verdade  que, com
isso, conseguem incutir respeito.45
   O juiz, consciente de seu mister, no se pode deixar despir de sua natureza humana pela toga. Precisa
racionalizar, inclusive, seus medos. Deve ter presente a funo democrtico-garantidora que lhe atribui a
Constituio (especialmente no processo penal), jamais assumindo o papel de justiceiro, de responsvel
pelo sistema imunolgico da sociedade, com uma posio mais policialesca que a prpria polcia; mais
persecutria46 que o prprio acusador oficial. Tolerncia, humanidade, humildade so atributos que no
podem ser despidos pela toga e tampouco asfixiados pelo poder.
   Devemos assumir as subjetividades e a existncia de espaos imprprios que permitem excessiva
discricionariedade. Vamos des-cobrir47 as patologias, admitindo que elas esto em todas as esferas.
   O ritual judicirio  inafastvel, pois o rito, at certo ponto,  garantia fundamental. Mas existe um
limite para o ritual, que, uma vez superado, faz com que ele sufoque, conduza  alienao dos atores
judicirios (no sentido de que ali--nada) e ao autismo jurdico. Um afastamento tal da realidade  o que
pode ser presenciado em muitos julgamentos, absolutamente imersos em frgeis categorias artificialmente
criadas pelo Direito e que no encontram a mnima legitimao externa. Trata-se de um erro gravssimo,
mas bastante comum na Justia Criminal, excessivamente contaminada pelas equivocadas ideologias do
repressivismo saneador: a crena de que o simblico da lei penal ir resolver o problema, real e
concreto, que est por trs da violncia urbana. Como adverte SCHMIDT, 48 chega-se ao absurdo de
esquecer aquilo que o crime ainda deve possuir em sua essncia: o seu carter antropolgico, o carter
humano do Direito Penal.
   O processo precisa libertar-se de alguns "rituais", para a justia tornar-se mais ntima e menos
intimidante.49
   Somente assim  que a real dimenso e importncia das garantias constitucionais e processuais sero
finalmente compreendidas.  por isso que no podemos abrir mo de um sistema de garantias mnimas
capazes de remediar (pelo controle) ou, ao menos, amenizar o imenso prejuzo causado pela patologia
judicial.
   Recordemos CARNELUTTI,50 que do alto de sua genialidade ensinava:
  Nenhum homem, se pensasse no que ocorre para julgar um outro homem, aceitaria ser juiz. Contudo, achar juzes 
  necessrio. O drama do Direito  isto. Um drama que deveria estar presente a todos, dos juzes aos jurisdicionados no ato
  no qual se exalta o processo. O Crucifixo, que, graas a Deus, nas cortes judicirias pende ainda sobre a cabea dos juzes,
  seria melhor se fosse colocado defronte a eles, a fim de que ali pudessem com frequncia pousar o olhar, este a exprimir a
  indignidade deles; e, no fosse outra, a imagem da vtima mais insigne da justia humana. Somente a conscincia da sua
  indignidade pode ajudar o juiz a ser menos indigno.

1.3. A Garantia da Imparcialidade Objetiva e Subjetiva do Julgador: (Re)Pensando os Poderes
Investigatrios/Instrutrios. Fundamentao Finalmente Adotada pelo Supremo Tribunal Federal 
HC 94.641/BA

  Mas no basta a garantia da jurisdio, no  suficiente ter um juiz,  necessrio que ele rena
algumas qualidades mnimas, para estar apto a desempenhar seu papel de garantidor.
   A imparcialidade do rgo jurisdicional  um "princpio supremo do processo" 51 e, como tal,
imprescindvel para o seu normal desenvolvimento e obteno do reparto judicial justo. Sobre a base da
imparcialidade est estruturado o processo como tipo heternomo de reparto.
   Aponta CARNELUTTI52 que el juicio es un mecanismo delicado como un aparato de relojera:
basta cambiar la posicin de una ruedecilla para que el mecanismo resulte desequilibrado e
comprometido. Seguindo WERNER GOLDSCHMIDT, 53 o termo "partial" expressa a condio de parte
na relao jurdica processual e, por isso, a impartialidade do julgador constitui uma consequncia
lgica da adoo da heterocomposio, por meio da qual um terceiro impartial substitui a autonomia das
partes.
   J a parcialidade significa um estado subjetivo, emocional, um estado anmico do julgador. A
imparcialidade corresponde exatamente a essa posio de terceiro que o Estado ocupa no processo, por
meio do juiz, atuando como rgo supraordenado s partes ativa e passiva. Mais do que isso, exige uma
posio de terziet,54 um estar alheio aos interesses das partes na causa, ou, na sntese de JACINTO
COUTINHO,55 no significa que ele est acima das partes, mas que est para alm dos interesses
delas.
   Por isso, W. GOLDSCHMIDT 56 sintetiza que la imparcialidad del juez es la resultante de las
parcialidades de los abogados [ou das partes].
   Mas tudo isso cai por terra quando se atribuem poderes instrutrios (ou investigatrios) ao juiz, pois a
gesto ou iniciativa probatria  caracterstica essencial do princpio inquisitivo, que leva, por
consequncia, a fundar um sistema inquisitrio.57 A gesto/iniciativa probatria nas mos do juiz conduz
 figura do juiz-ator (e no espectador), ncleo do sistema inquisitrio. Logo, destri-se a estrutura
dialtica do processo penal, o contraditrio, a igualdade de tratamento e oportunidades e, por derradeiro,
a imparcialidade  o princpio supremo do processo.
   Essa posio ativa pode ser assumida pelo juiz em dois momentos:
    poderes investigatrios exercidos na investigao preliminar (fase pr-processual);
    poderes instrutrios, exercidos no processo.
   Distinguimos poderes investigatrios-instrutrios a partir da separao58 que fazemos entre atos de
prova (realizados na fase processual, com todas as garantias inerentes) e atos de investigao (realizados
na fase inquisitorial, tendo, portanto, valor reduzido diante de sua funo endoprocedimental).
   Recordemos que no se pode pensar sistema acusatrio desconectado do princpio da imparcialidade
e do contraditrio, sob pena de incorrer em grave reducionismo.
   A imparcialidade  garantida pelo modelo acusatrio e sacrificada no sistema inquisitrio, de modo
que somente haver condies de possibilidade da imparcialidade quando existir, alm da separao
inicial das funes de acusar e julgar, um afastamento do juiz da atividade investigatria/instrutria.
    isso que precisa ser compreendido por aqueles que pensam ser suficiente a separao entre
acusao-julgador para constituio do sistema acusatrio no modelo constitucional contemporneo. 
um erro separar em conceitos estanques a imensa complexidade do processo penal, fechando os olhos
para o fato de que a posio do juiz define o nvel de eficcia do contraditrio e, principalmente, da
imparcialidade.
   A imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos diante de um juiz-instrutor
(poderes investigatrios) ou quando lhe atribumos poderes de gesto/iniciativa probatria.  um
contraste que se estabelece entre a posio totalmente ativa e atuante do instrutor, contrastando com a
inrcia que caracteriza o julgador. Um  sinnimo de atividade, e o outro, de inrcia.
   Centraremo-nos na problemtica figura do juiz com poderes instrutrios/investigatrios cujo ncleo
est no s no famigerado art. 156 do CPP, mas tambm na possibilidade de o juiz, de ofcio, converter a
priso em flagrante em priso preventiva (o que representa o mesmo que poder decretar a priso de
ofcio...), art. 310 do CPP; determinar o sequestro de bens, art. 127 do CPP; decretar a busca e
apreenso, art. 242 do CPP; ouvir outras testemunhas, alm das arroladas pelas partes, art. 209 do CPP;
condenar ainda que o Ministrio Pblico tenha pedido a absolvio (art. 385); etc.
   Especificamente no que tange ao art. 156 do CPP, a questo  ainda mais sensvel.
   O art. 156 sempre foi um grande problema, especialmente para aqueles comprometidos com o sistema
acusatrio-constitucional. Incrivelmente, com a reforma pontual operada pela Lei n. 11.690/2008, ficou
ainda pior.
    insuficiente pensar que o sistema acusatrio se funda a partir da separao inicial das atividades de
acusar e julgar. Isso  um reducionismo que desconsidera a complexa fenomenologia do processo penal.
De nada basta uma separao inicial, com o Ministrio Pblico formulando a acusao, se depois, ao
longo do procedimento, permitirmos que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na
prtica de atos tipicamente da parte acusadora.
   Nesse contexto, o art. 156 do CPP funda um sistema inquisitrio, pois representa uma quebra da
igualdade, do contraditrio, da prpria estrutura dialtica do processo. Como decorrncia, fulminam a
principal garantia da jurisdio, que  a imparcialidade do julgador. Est desenhado um processo
inquisitrio.
   A nova redao, alm de incorrer no erro de manter a figura do juiz-ator, foi mais longe, permitindo
no inciso I que o juiz "de ofcio", ordene, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada
de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade
da medida.
   Pronto, consagraram o juiz-instrutor-inquisidor, com poderes para, na fase de investigao preliminar,
colher de ofcio a prova que bem entender, para depois, no processo, decidir a partir de seus prprios
atos. Decide primeiro, a partir da prova que ele constri, e depois, no golpe de cena que se transforma o
processo, formaliza essa deciso.
   Tampouco os critrios de necessidade, adequao e proporcionalidade legitimam tal ativismo
judicial, pois so vagos, imprecisos e manipulveis.
   O juiz deve manter-se afastado da atividade probatria, para ter o alheamento necessrio para valorar
essa prova. A figura do juiz-espectador em oposio  figura inquisitria do juiz-ator  o preo a ser
pago para termos um sistema acusatrio, conforme explicamos quando da anlise dos sistemas
(Inquisitrio e Acusatrio) e cuja compreenso  pressuposto para a presente concluso.
   Mais do que isso,  uma questo de respeito s esferas de exerccio de poder. So as limitaes
inerentes ao jogo democrtico. Nesse sentido, acertada a deciso da 5 Cmara Criminal do TJRS, cujo
acrdo  da lavra do Des. ARAMIS NASSIF, proferida na Correio Parcial n. 70014869697, julgada
em 01 de junho de 2006:
  CORREIO PARCIAL. DECISO EX OFFICIO. BAIXA DOS AUTOS  DP PARA EFEITOS DE RECONHECIMENTO DO
  RU. VIOLAO DO SISTEMA ACUSATRIO.
  O Juiz no pode, pena de ferir o sistema acusatrio consagrado na Constituio Federal de 1988, determinar diligncias
  policiais, especialmente reconhecimento do acusado pelas vtimas. No sistema acusatrio o ru  tratado como sujeito de
  direitos, devendo ter, portanto, suas garantias individuais (constitucionais) respeitadas. A regra  clara e comum: O Estado
  acusador, atravs do agente ministerial, manifesta a pretenso ao agente imparcial, que  o Estado-juiz. Essa imparcialidade
  que se apresenta mais ntida agora, com a definio constitucional dos papis processuais,  a plataforma na construo de
  uma cincia processual penal democrtica, vedando a iniciativa ex officio na produo da prova. Correio acolhida.

   Como explicamos no estudo dos sistemas inquisitrio e acusatrio, a transio para a inquisio
comeou exatamente com a insatisfao com a atividade incompleta das partes. Como decorrncia,
abandonou-se o princpio do ne procedat iudex officio, corolrio da inrcia judicial, para
paulatinamente forjar-se o juiz inquisidor.
   Enfrentando esses resqucios inquisitrios, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH),
especialmente nos casos Piersack, de 01/10/82, e de Cubber, de 26/10/1984, consagrou o entendimento
de que o juiz com poderes investigatrios  incompatvel com a funo de julgador. Ou seja, se o juiz
lanou mo de seu poder investigatrio na fase pr-processual, no poder, na fase processual, ser o
julgador.  uma violao do direito ao juiz imparcial consagrado no art. 6.1 do Convnio para a Proteo
dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, de 1950. Segundo o TEDH, a contaminao
resultante dos "pr-juzos" conduzem  falta de imparcialidade subjetiva ou objetiva.
   Desde o caso Piersack, de 1982, entende-se que a subjetiva alude  convico pessoal do juiz
concreto, que conhece de um determinado assunto e, desse modo, a sua falta de "pr-juzos".
   J a imparcialidade objetiva diz respeito a se tal juiz se encontrar em uma situao dotada de garantias
bastantes para dissipar qualquer dvida razovel acerca de sua imparcialidade. Em ambos os casos, a
parcialidade cria a desconfiana e a incerteza na comunidade e nas suas instituies. No basta estar
subjetivamente protegido;  importante que se encontre em uma situao jurdica objetivamente imparcial
( a visibilidade).
   Seguindo essas decises do TEDH, aduziu o Tribunal Constitucional espanhol (STC 145/88), entre
outros fundamentos, que o juiz-instrutor no poderia julgar, pois violava a chamada imparcialidade
objetiva, aquela que deriva no da relao do juiz com as partes, mas sim de sua relao com o objeto
do processo.
   Ainda que a investigao preliminar suponha uma investigao objetiva sobre o fato (consignar e
apreciar as circunstncias tanto adversas como favorveis ao sujeito passivo), o contato direto com o
sujeito passivo e com os fatos e dados pode provocar no nimo do juiz-instrutor uma srie de "pr-
juzos" e impresses a favor ou contra o imputado, influenciando no momento de sentenciar.
   Destaca o Tribunal uma fundada preocupao com a aparncia de imparcialidade que o julgador deve
transmitir para os submetidos  Administrao da Justia, pois, ainda que no se produza o "pr-juzo", 
difcil evitar a impresso de que o juiz (instrutor) no julga com pleno alheamento. Isso afeta
negativamente a confiana que os tribunais de uma sociedade democrtica devem inspirar nos justiveis,
especialmente na esfera penal.
   Dessa forma, h uma presuno de parcialidade do juiz-instrutor, que lhe impede julgar o processo
que tenha instrudo.59
   Outra deciso sumamente relevante, que vai marcar uma nova era no processo penal europeu, foi
proferida pelo TEDH no caso "Castillo-Algar contra Espaa" (STEDH de 28/10/98), na qual declarou
vulnerado o direito a um juiz imparcial o fato de dois magistrados, que haviam formado parte de uma
Sala que denegou um recurso interposto na fase pr-processual, tambm terem participado do julgamento.
   Essa deciso do TEDH levar a outras de carter interno, nos respectivos tribunais constitucionais
dos pases europeus, e sem dvida acarretar uma nova alterao legislativa. Frise-se que esses dois
magistrados no atuaram como juzes de instruo, mas apenas haviam participado do julgamento de um
recurso interposto contra uma deciso interlocutria tomada no curso da instruo preliminar pelo juiz-
instrutor. Isso bastou para que o TEDH entendesse comprometida a imparcialidade deles para julgar em
grau recursal a apelao contra a sentena.
   Imaginem o que diria o TEDH diante do sistema brasileiro, em que muitas vezes os integrantes de uma
Cmara Criminal iro julgar do primeiro habeas corpus  interposto contra a priso preventiva ,
passando pela apelao e chegando at a deciso sobre os agravos interpostos contra os incidentes da
execuo penal...
   Mas no apenas os espanhis enfrentaram esse problema. Seguindo a normativa europeia ditada pelo
TEDH, o art. 34 do Cdice de Procedura Penal prev, entre outros casos, a incompatibilidade do juiz
que ditou a resoluo de concluso da audincia preliminar para atuar no processo e sentenciar.
Posteriormente, a Corte Constituzionale, atravs de diversas decises,60 declarou a
inconstitucionalidade por omisso desse dispositivo legal, por no haver previsto outros casos de
incompatibilidade com relao a anterior atuao do juiz na indagine preliminare.
   Em sntese, consagrou o princpio anteriormente explicado, de que o juiz que atua na investigao
preliminar est prevento e no pode presidir o processo, ainda que somente tenha decretado uma priso
cautelar (Sentena da Corte Constituzionale n. 432, de 15 de setembro de 1995).
   No Brasil, a questo comea a ser tratada para alm do reducionismo de sempre.
   Conforme o Informativo do STF n. 528, de novembro de 2008, o Supremo Tribunal Federal, no HC
94641/BA, Rel. orig. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ o acrdo Min. Joaquim Barbosa, julgado em
11/11/2008, "a Turma, por maioria, concedeu, de ofcio, habeas corpus impetrado em favor de
condenado por atentado violento ao pudor contra a prpria filha, para anular, em virtude de ofensa 
garantia da imparcialidade da jurisdio, o processo desde o recebimento da denncia. No caso, no curso
de procedimento oficioso de investigao de paternidade (Lei n. 8.560/92, art. 2) promovido pela filha
do paciente para averiguar a identidade do pai da criana que essa tivera, surgiram indcios da prtica
delituosa supra, sendo tais relatos enviados ao Ministrio Pblico. O parquet, no intuito de ser instaurada
a devida ao penal, denunciara o paciente, vindo a inicial acusatria a ser recebida e processada pelo
mesmo juiz daquela ao investigatria de paternidade. Entendeu-se que o juiz sentenciante teria atuado
como se autoridade policial fosse, em virtude de, no procedimento preliminar de investigao de
paternidade, em que apurados os fatos, ter ouvido testemunhas antes de encaminhar os autos ao
Ministrio Pblico para a propositura de ao penal" (grifo nosso).
   Verifica-se que o ponto fundamental para a anulao foi: viola a garantia da imparcialidade o fato de
o juiz ter realizado atos de natureza instrutria de ofcio, apurando fatos e ouvindo testemunhas.
   No mesmo processo, o voto-vista do Min. Cezar Peluso, concluiu que, "pelo contedo da deciso do
juiz, restara evidenciado que ele teria sido influenciado pelos elementos coligidos na investigao
preliminar. Dessa forma, considerou que teria ocorrido hiptese de ruptura da denominada
imparcialidade objetiva do magistrado, cuja falta, incapacita-o, de todo, para conhecer e decidir causa
que lhe tenha sido submetida. Esclareceu que a imparcialidade denomina-se objetiva, uma vez que no
provm de ausncia de vnculos juridicamente importantes entre o juiz e qualquer dos interessados
jurdicos na causa, sejam partes ou no (imparcialidade dita subjetiva), mas porque corresponde 
condio de originalidade da cognio que ir o juiz desenvolver na causa, no sentido de que no haja
ainda, de modo consciente ou inconsciente, formado nenhuma convico ou juzo prvio, no mesmo ou
em outro processo, sobre os fatos por apurar ou sobre a sorte jurdica da lide por decidir. Assim, sua
perda significa falta da iseno inerente ao exerccio legtimo da funo jurisdicional. Observou, por
ltimo, que, mediante interpretao lata do art. 252, III, do CPP (`Art. 252. O juiz no poder exercer
jurisdio no processo em que:... III  tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de
fato ou de direito, sobre a questo;'), mas conforme com o princpio do justo processo da lei (CF, art. 5,
LIV), no pode, sob pena de imparcialidade objetiva e por consequente impedimento, exercer jurisdio
em causa penal o juiz que, em procedimento preliminar e oficioso de investigao de paternidade, se
tenha pronunciado, de fato ou de direito, sobre a questo" (grifo nosso).
    Finalmente parece que os julgadores brasileiros, especialmente os tribunais superiores, abriram os
olhos para algo que j  falado h mais de duas dcadas pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos e
que temos insistido desde nossa primeira obra em 2001: juiz que vai atrs da prova est prevento e no
pode julgar.
    Interessante, ainda, como o voto do Min. Cezar Peluso menciona exatamente os mesmos fundamentos,
de imparcialidade objetiva e subjetiva, empregados pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos desde o
Caso Piersack, de 1982, e constantemente por ns referidos, inclusive neste tpico.
    Em definitivo, pensamos que a preveno deve ser uma causa de excluso da competncia. O juiz-
instrutor  prevento e como tal no pode julgar. Sua imparcialidade est comprometida no s pela
atividade de reunir o material ou estar em contato com as fontes de investigao, mas pelos diversos
prejulgamentos que realiza no curso da investigao preliminar61 (como na adoo de medidas
cautelares, busca e apreenso, autorizao para interveno telefnica etc.).
    O problema,  importante destacar, no est apenas nas decises que profere, mas sim no fato de ir
atrs da prova (e assim permite o art. 156 do CPP, especialmente problemtico  o inciso I, sublinhe-se)
e depois decidir sobre o material que ele mesmo colheu. Essa  a duplicidade perigosa e que deve ser
analisada no caso concreto.
    So esses processos psicolgicos interiores que levam a um "pr-juzo" sobre condutas e pessoas. O
problema  definir se o juiz tem condies de proceder ao que se chama de uma ideia sobre a pequena
histria do processo, sem intensidade suficiente para condicionar, ainda que inconscientemente  e ainda
que seja certeiramente  a posio de afastamento interior que se exige para que comece e atue no
processo.
    Como aponta OLIV SANTOS, 62 essas ideias preconcebidas at podem ser corretas  fruto de uma
                        A
especial perspiccia e melhores qualidades intelectuais , mas inclusive nesse caso no seria
conveniente iniciar o processo penal com tal comprometimento subjetivo.
    Crer na imparcialidade de quem est totalmente absorvido pelo labor investigador  o que J.
GOLDSCHMIDT63 denomina erro psicolgico. Foi essa incompatibilidade psicolgica que levou ao
descrdito do modelo inquisitrio.
    Sem dvida, chegou o momento de repensar a preveno e tambm a relao juiz/inqurito, pois, em
vez de caminhar em direo  figura do juiz garante ou de garantias, alheio  investigao e verdadeiro
rgo suprapartes, est sendo tomado o caminho errado do juiz-instrutor.
   JACINTO COUTINHO64 aponta o erro da viso tradicional, que tem a larga desvantagem de
desconectar a matria referente  competncia do princpio do juiz natural . Deve-se descortinar essa
cruel estrutura e assumir o problema.
   No basta apenas definir as regras do jogo, mas ir alm delas, definindo contra quem se est jogando
e qual o contedo tico e axiolgico do prprio jogo.65 Esquecemos os erros do passado e tampouco
olhamos para os lados. Como sintetiza a Exposio de Motivos do Cdigo-Modelo para Ibero-Amrica,
"o bom inquisidor mata o bom juiz, ou ao contrrio, o bom juiz desterra o inquisidor". Sequer isso  lido.
No s estamos na contramo da evoluo, querendo ressuscitar a superada figura do juiz de instruo,
como nos negamos a evoluir, repensando a preveno, diante da necessidade de proteo da posio do
julgador.
   Em momentos como esse, parece que no somos mais capazes de repensar o pensamento, e, acima de
tudo, somos incapazes de repensar o prprio pensar.
   Como j advertiu CORDERO,66 nessa estrutura domina o primato dell'ipotesi sui fatti, gerador de um
quadri mentali paranoidi. O cenrio  doentio: devemos nos preparar para atuar com juzes fazendo
quadros mentais paranoicos.67

1.4. O Direito de Ser Julgado em um Prazo Razovel (art. 5, LXXVIII, da CF): o Tempo como
Pena e a (De)Mora Jurisdicional

1.4.1. Introduo Necessria: Recordando o Rompimento do Paradigma Newtoniano
   O "tempo" mereceria  ainda que a ttulo de introduo  uma obra que o tivesse como nico objeto.
Nossa inteno, nos estreitos limites do presente trabalho,  fazer um pequeno recorte dessa ampla
temtica. Para um estudo mais aprofundado desse direito fundamental, recomendamos a leitura de nossa
obra Direito ao Processo Penal no Prazo Razovel , escrita em coautoria com GUSTAVO HENRIQUE
BADAR e publicada pela Editora Lumen Juris, na qual esta e outras questes so tratadas com mais
detalhamento.
   Num proposital salto histrico, recordemos que para NEWTON o universo era previsvel, um
autmato, representado pela figura do relgio. Era a ideia do tempo absoluto e universal, independente
do objeto e de seu observador, eis que considerado igual para todos e em todos os lugares. Existia um
tempo csmico em que Deus era o grande relojoeiro do universo. Tratava-se de uma viso determinista
com a noo de um tempo linear, pois, para conhecermos o futuro, bastava dominar o presente.
   Com EINSTEIN e a Teoria da Relatividade, 68 opera-se uma ruptura completa dessa racionalidade,
com o tempo sendo visto como algo relativo, varivel conforme a posio e o deslocamento do
observador, pois ao lado do tempo objetivo est o tempo subjetivo.
   Sepultou-se de vez qualquer resqucio dos juzos de certeza ou verdades absolutas, pois tudo 
relativo: a mesma paisagem podia ser uma coisa para o pedestre, outra coisa totalmente diversa para o
motorista, e ainda outra coisa diferente para o aviador. A percepo do tempo  completamente distinta
para cada um de ns. A verdade absoluta somente poderia ser determinada pela soma de todas as
observaes relativas.69 HAWKING 70 explica que EINSTEIN derrubou os paradigmas da poca: o
repouso absoluto, conforme as experincias com o ter, e o tempo absoluto ou universal que todos os
relgios mediriam. Tudo era relativo, no havendo, portanto, um padro a ser seguido. Outra
demonstrao importante  o chamado "paradoxo dos gmeos", onde se um dos gmeos (a) parte em uma
viagem espacial, prximo  velocidade da luz, enquanto seu irmo (b) permanece na Terra, em virtude do
movimento do gmeo (a), o tempo flui mais devagar na espaonave. Assim, ao retornar do espao, o
viajante (a) descobrir que seu irmo (b) envelheceu mais do que ele. Como explica HAWKING, 71
embora isso parea contrariar o senso comum, vrias experincias indicam que, nesse cenrio, o gmeo
viajante realmente voltaria mais jovem.
   O tempo  relativo  posio e velocidade do observador, mas tambm a determinados estados
mentais do sujeito, como exterioriza EINSTEIN72 na clssica explicao que deu sobre Relatividade 
sua empregada: quando um homem se senta ao lado de uma moa bonita, durante uma hora, tem a
impresso de que passou apenas um minuto. Deixe-o sentar-se sobre um fogo quente durante um
minuto somente  e esse minuto lhe parecer mais comprido que uma hora.  Isso  relatividade.
   At EINSTEIN, consideravam-se apenas as trs dimenses espaciais de altura, largura e comprimento,
pois o tempo era imvel. Quando se verificou que o tempo se move no espao, surge a quarta dimenso:
o espao-tempo. NORBERTO ELIAS 73 considera como a dimenso social do tempo, em que o relgio 
uma construo do homem a partir de uma conveno, de uma medida adotada. Isso est to arraigado
que no imaginamos que o tempo exista independentemente do homem. Sem embargo, o paradoxo do
tempo  o fato de o relgio marcar 2h ontem e hoje novamente, quando na verdade as duas horas de
ontem jamais se repetiro ou sero iguais s 2h de hoje.
   Na perspectiva da relatividade, podemos falar em tempo objetivo e subjetivo, mas principalmente de
uma percepo do tempo e de sua dinmica, de forma completamente diversa para cada observador.
Como dito anteriormente, vivemos numa sociedade regida pelo tempo, em que a velocidade  a alavanca
do mundo contemporneo (VIRILIO).
   Desnecessria maior explanao em torno da regncia de nossas vidas pelo tempo, principalmente nas
sociedades contemporneas, dominadas pela acelerao e a lgica do tempo curto. Vivemos a angstia
do presentesmo, buscando expandir ao mximo esse fragmento de tempo que chamamos de presente,
espremido entre um passado que no existe, uma vez que j no  um futuro contingente, que ainda no ,
e que por isso tambm no existe. Nessa incessante corrida, o tempo rege nossa vida pessoal,
profissional e, como no poderia deixar de ser, o prprio direito.
   No que se refere ao Direito Penal, o tempo  fundante de sua estrutura, na medida em que tanto cria
como mata o direito (prescrio), podendo sintetizar-se essa relao na constatao de que a pena 
tempo e o tempo  pena.74 Pune-se atravs da quantidade de tempo e permite-se que o tempo substitua a
pena. No primeiro caso,  o tempo do castigo; no segundo, o tempo do perdo e da prescrio. Como
identificou MESSUTI,75 os muros da priso no marcam apenas a ruptura no espao, seno tambm
uma ruptura do tempo. O tempo, mais que o espao,  o verdadeiro significante da pena.
   O processo no escapa do tempo, pois ele est arraigado na sua prpria concepo, enquanto
concatenao de atos que se desenvolvem, duram e so realizados numa determinada temporalidade. O
tempo  elemento constitutivo inafastvel do nascimento, desenvolvimento e concluso do processo, mas
tambm na gravidade com que sero aplicadas as penas processuais, potencializadas pela (de)mora
jurisdicional injustificada.
   Sem embargo, gravssimo paradoxo surge quando nos deparamos com a inexistncia de um tempo
absoluto, tanto sob o ponto de vista fsico, como tambm social ou subjetivo, frente  concepo jurdica
de tempo. O Direito no reconhece a relatividade ou mesmo o tempo subjetivo, e, como define
PASTOR,76 o jurista parte do reconhecimento do tempo enquanto "realidade", que pode ser fracionado e
medido com exatido, sendo absoluto e uniforme. O Direito s reconhece o tempo do calendrio e do
relgio, juridicamente objetivado e definitivo. E mais, para o Direito,  possvel acelerar e retroceder a
flecha do tempo, a partir de suas alquimias do estilo "antecipao de tutela" e "reverso dos efeitos", em
manifesta oposio s mais elementares leis da fsica.
   No Direito Penal, em que pese as discusses em torno das teorias justificadoras da pena, o certo  que
a pena mantm o significado de tempo fixo de aflio, de retribuio temporal pelo mal causado. Sem
dvida que esse "intercmbio negativo", na expresso de MOSCONI,77  fator legitimante e de
aceitabilidade da pena ante a opinio pblica. O contraste  evidente: a pena de priso est fundada num
tempo fixo78 de retribuio, de durao da aflio, ao passo que o tempo social  extremamente fluido,
podendo se contrair ou se fragmentar, e est sempre fugindo de definies rgidas.
    uma concepo vinculada  ideia de controle e segurana jurdica, que, como apontamos no captulo
anterior, deve ser repensada  luz da sociologia do risco e da prpria teoria da relatividade.
   Interessa-nos, agora, abordar o choque entre o tempo absoluto do direito e o tempo subjetivo do ru,
especialmente no que se refere ao direito de ser julgado num prazo razovel e  (de)mora judicial
enquanto grave consequncia da inobservncia desse direito fundamental.

1.4.2. Tempo e Penas Processuais
   A concepo de poder passa hoje pela temporalidade, na medida em que o verdadeiro detentor do
poder  aquele que est em condies de impor aos demais o seu ritmo, a sua dinmica, a sua prpria
temporalidade. Como j explicamos em outra oportunidade, o Direito Penal e o processo penal so
provas inequvocas de que o Estado-Penitncia (usando a expresso de LOC WACQUANT) j tomou,
ao longo da histria, o corpo e a vida, os bens e a dignidade do homem. Agora, no havendo mais nada a
retirar, apossa-se do tempo.79
   Como veremos, quando a durao de um processo supera o limite da durao razovel, novamente o
Estado se apossa ilegalmente do tempo do particular, de forma dolorosa e irreversvel. E esse
apossamento ilegal ocorre ainda que no exista uma priso cautelar, pois o processo em si mesmo  uma
pena.
   J advertimos do grave problema que constitui o atropelo das garantias fundamentais pelas
equivocadas polticas de acelerao do tempo do direito. Agora, interessa-nos o difcil equilbrio entre
os dois extremos: de um lado, o processo demasiadamente expedito, em que se atropelam os direitos e
garantias fundamentais, e, de outro, aquele que se arrasta, equiparando-se  negao da (tutela da) justia
e agravando todo o conjunto de penas processuais nsitas ao processo penal.
   A visibilidade da pena processual  plena quando estamos diante de uma priso cautelar, em que a
segregao  prvia ao trnsito em julgado da sentena. Nesse caso, dvida alguma paira em torno da
gravidade dessa violncia, que somente se justifica nos estritos limites de sua verdadeira cautelaridade,
como se ver em tpico especfico, quando analisaremos as prises cautelares.
   Mas a questo da dilao indevida do processo tambm deve ser reconhecida quando o imputado est
solto, pois ele pode estar livre do crcere, mas no do estigma e da angstia.  inegvel que a submisso
ao processo penal autoriza a ingerncia estatal sobre toda uma srie de direitos fundamentais, para alm
da liberdade de locomoo, pois autoriza restries sobre a livre disposio de bens, a privacidade das
comunicaes, a inviolabilidade do domiclio e a prpria dignidade do ru.
   O carter punitivo est calcado no tempo de submisso ao constrangimento estatal, e no apenas na
questo espacial de estar intramuros. Com razo MESSUTI,80 quando afirma que no  apenas a
separao fsica que define a priso, pois os muros no marcam apenas a ruptura no espao, seno
tambm uma ruptura do tempo. A marca essencial da pena (em sentido amplo)  "por quanto tempo"? Isso
porque o tempo, mais que o espao,  o verdadeiro significante da pena.
   O processo penal encerra em si uma pena (la pena de banquillo),81 ou conjunto de penas se
preferirem, que, mesmo possuindo natureza diversa da priso cautelar, inegavelmente cobra(m) seu preo
e sofre(m) um sobrecusto inflacionrio proporcional  durao do processo. Em ambas as situaes (com
priso cautelar ou sem ela), a dilao indevida deve ser reconhecida, ainda que os critrios utilizados
para aferi-la sejam diferentes, na medida em que, havendo priso cautelar, a urgncia se impe a partir
da noo de tempo subjetivo.
   A perpetuao do processo penal, alm do tempo necessrio para assegurar seus direitos
fundamentais, se converte na principal violao de todas e de cada uma das diversas garantias que o ru
possui.
   A primeira garantia que cai por terra  a da Jurisdicionalidade insculpida na mxima latina do nulla
poena, nulla culpa sine iudicio. Isso porque o processo se transforma em pena prvia  sentena, atravs
da estigmatizao,82 da angstia prolongada,83 da restrio de bens e, em muitos casos, atravs de
verdadeiras penas privativas de liberdade aplicadas antecipadamente (prises cautelares).  o que
CARNELUTTI84 define como a misure di soffrenza spirituale ou di umiliazione. O mais grave  que o
custo da pena-processo no  meramente econmico, mas social e psicolgico.
   Na continuao,  fulminada a Presuno de Inocncia, pois a demora e o prolongamento excessivo do
processo penal vo, paulatinamente, sepultando a credibilidade em torno da verso do acusado. Existe
uma relao inversa e proporcional entre a estigmatizao e a presuno de inocncia, na medida em que
o tempo implementa aquela e enfraquece esta.
   O direito de defesa e o prprio contraditrio tambm so afetados, na medida em que a prolongao
excessiva do processo gera graves dificuldades para o exerccio eficaz da resistncia processual, bem
como implica um sobrecusto financeiro para o acusado, no apenas com os gastos em honorrios
advocatcios, mas tambm pelo empobrecimento gerado pela estigmatizao social. No h que olvidar a
eventual indisponibilidade patrimonial do ru, que por si s  gravssima, mas que, se for conjugada com
uma priso cautelar, conduz  inexorvel bancarrota do imputado e de seus familiares. A priso (mesmo
cautelar) no apenas gera pobreza, seno que a exporta, a ponto de a "intranscendncia da pena" no
passar de romantismo do Direito Penal.
   A lista de direitos fundamentais violados cresce na mesma proporo em que o processo penal se
dilata indevidamente.
   Mas o que deve ficar claro  que existe uma pena processual mesmo quando no h priso cautelar, e
que ela aumenta progressivamente com a durao do processo. Seu imenso custo ser ainda maior, a
partir do momento em que se configurar a durao excessiva do processo, pois, ento, essa violncia
passa a ser qualificada pela ilegitimidade do Estado em exerc-la.

1.4.3. A (De)Mora Jurisdicional e o Direito a um Processo sem Dilaes Indevidas85
   BECCARIA,86 a seu tempo, j afirmava com acerto que o processo deve ser conduzido sem
protelaes. Demonstrava a preocupao com a (de)mora judicial, afirmando que, quanto mais rpida for
a aplicao da pena e mais perto estiver do delito, mais justa e til ela ser. Mais justa porque poupar o
acusado do cruel tormento da incerteza, da prpria demora do processo enquanto pena. Explica que a
rapidez do julgamento  justa ainda porque a perda da liberdade (em sede de medida cautelar) j  uma
pena. E, enquanto pena sem sentena, deve limitar-se pela estrita medida que a necessidade o exigir,87
pois, segundo o autor,88 um cidado detido s deve ficar na priso o tempo necessrio para a instruo
do processo; e os mais antigos detidos tm o direito de ser julgados em primeiro lugar.
   Cunhamos a expresso (de)mora jurisdicional porque ela nos remete ao prprio conceito (em sentido
amplo) da `mora', na medida em que existe uma injustificada procrastinao do dever de adimplemento
da obrigao de prestao jurisdicional. Da por que nos parece adequada a construo (de)mora judicial
no sentido de no cumprimento de uma obrigao claramente definida, que  a da prpria prestao da
tutela (jurisdicional) devida.
   Cumpre agora analisar os contornos e os problemas que rodeiam o direito de ser julgado num prazo
razovel ou a um processo sem dilaes indevidas.

1.4.4. A Recepo pelo Direito Brasileiro
   A (de)mora na prestao jurisdicional constitui um dos mais antigos problemas da Administrao da
Justia. Contudo, como aponta PASTOR, 89 somente aps a Segunda Guerra Mundial  que esse direito
fundamental foi objeto de uma preocupao mais intensa. Isso coincidiu com a promulgao da
Declarao Universal dos Direitos do Homem, em 10/12/1948, especialmente no art. 10, que foi fonte
direta tanto do art. 6.1 da Conveno Europeia para Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades
Fundamentais (CEDH) como tambm dos arts. 7.5 e 8.1 da CADH.
   O ncleo do problema da (de)mora, como bem identificou o Tribunal Supremo da Espanha na STS
4519,90 est em que, quando se julga alm do prazo razovel, independentemente da causa da demora, se
est julgando um homem completamente distinto daquele que praticou o delito, em toda complexa rede de
relaes familiares e sociais em que ele est inserido, e, por isso, a pena no cumpre suas funes de
preveno especfica e retribuio (muito menos da falaciosa "reinsero social").
   Trata-se de um paradoxo temporal nsito ao ritual judicirio: um juiz julgando no presente (hoje), um
homem e seu fato ocorrido num passado distante (anteontem), com base na prova colhida num passado
prximo (ontem) e projetando efeitos (pena) para o futuro (amanh). Assim como o fato jamais ser real,
pois histrico, o homem que praticou o fato no  o mesmo que est em julgamento e, com certeza, no
ser o mesmo que cumprir essa pena, e seu presente no futuro ser um constante reviver o passado.91
   O Estado resulta, como sintetiza PEDRAZ PENALV 92 no principal obrigado por esse direito
                                                         A,
fundamental, na medida em que cria deveres para o juiz (impulso oficial), bem como para o Estado-
legislador (promulgao de um sistema normativo material, processual e mesmo orgnico), para uma
efetiva Administrao da Justia, sem esquecer os meios materiais e pessoais. 93 Tampouco se pode
exigir "cooperao" do imputado, na medida em que protegido pelo nemo tenetur se detegere. Ademais,
os arts. 7.5 e 8.1 da CADH no exigem tal participao ativa junto s autoridades judiciais ou policiais.
   Processualmente, o direito a um processo sem dilaes indevidas insere-se num princpio mais amplo,
o de Celeridade Processual. No obstante, uma vez mais evidencia-se o equvoco de uma "Teoria Geral
do Processo", na medida em que o dever de observncia das categorias jurdicas prprias do processo
penal impe uma leitura da questo de forma diversa daquela realizada no processo civil. No processo
penal, o princpio de celeridade processual deve ser reinterpretado  luz da epistemologia constitucional
de proteo do ru, constituindo, portanto, um direito subjetivo processual do imputado.
   Sua existncia funda-se na garantia de que los procesos deben terminar lo ms rpidamente que sea
posible en inters de todos, pero ante todo en resguardo de la dignidad del imputado. 94 Somente em
segundo plano, numa dimenso secundria, a celeridade pode ser invocada para otimizar os fins sociais
ou acusatrios do processo penal, sem que isso, jamais, implique sacrifcio do direito de ampla defesa e
pleno contraditrio para o ru.
   Quanto  recepo pelo direito brasileiro, cumpre sublinhar que esse direito fundamental j estava
expressamente assegurado nos arts. 7.5 e 8.1 da CADH,95 recepcionados pelo art. 5,  2, da
Constituio.
   A Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004, no inovou em nada com a incluso do
inciso LXXVIII no art. 5 da Constituio, apenas seguiu a mesma diretriz protetora da CADH, com a
seguinte redao:
  LXXVIII  a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
  garantam a celeridade de sua tramitao.

   Importa destacar que o tema em questo no se confunde com uma eventual "constitucionalizao de
prazos", seno, como ensina a STC 5/85,96 que o constitucionalizado  o direito fundamental como um
todo, no sentido de que uma pessoa tem direito a que seu processo seja objeto de manifestao
jurisdicional num tempo razovel. A mera e isolada inobservncia de algum prazo, por si s, no conduz,
automaticamente,  violao do direito fundamental em anlise.

1.4.5. A Problemtica Definio dos Critrios: A Doutrina do No Prazo (ou a ineficcia de prazos sem
sano)
   Tanto a Conveno Americana de Direitos Humanos como a Constituio no fixaram prazos mximos
para a durao dos processos e tampouco delegaram para que lei ordinria regulamentasse a matria.
   Adotou o sistema brasileiro a chamada "doutrina do no prazo", persistindo numa sistemtica
ultrapassada e que a jurisprudncia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos vem h dcadas
debatendo. O fato de o Cdigo de Processo Penal fazer referncia a diversos limites de durao dos atos
(v.g. arts. 400, 412, 531 etc.) no retira a crtica, posto que so prazos despidos de sano. Ou seja,
aplica-se aqui a equao prazo-sano = ineficcia. Portanto, quando falamos em no prazo significa
dizer: ausncia de prazos processuais com uma sano pelo descumprimento.
   Dessa forma, a indeterminao conceitual do art. 5, LXXVIII, da Constituio, nos conduzir pelo
mesmo (tortuoso) caminho da jurisprudncia do TEDH e da CADH, sendo importante explicar essa
evoluo para melhor compreenso da questo.
   Foi no caso "Wemhoff" 97 (STEDH de 27/06/1968) que se deu o primeiro passo na direo da
definio de certos critrios para a valorao da "durao indevida", atravs do que se convencionou
chamar de "doutrina dos sete critrios". Para valorar a situao, a Comisso sugeriu que a razoabilidade
da priso cautelar (e consequente dilao indevida do processo) fosse aferida considerando-se:98
   a) a durao da priso cautelar;
   b) a durao da priso cautelar em relao  natureza do delito,  pena fixada e  provvel pena a ser
      aplicada em caso de condenao;
   c) os efeitos pessoais que o imputado sofreu, tanto de ordem material como moral ou outros;
   d) a influncia da conduta do imputado em relao  demora do processo;
   e) as dificuldades para a investigao do caso (complexidade dos fatos, quantidade de testemunhas e
      rus, dificuldades probatrias etc.);
   f) a maneira como a investigao foi conduzida;
   g) a conduta das autoridades judiciais.
   Tratava-se de critrios que deveriam ser apreciados em conjunto, com valor e importncia relativos,
admitindo-se, inclusive, que um deles fosse decisivo na aferio do excesso de prazo.
   Mas a doutrina dos sete critrios no restou expressamente acolhida pelo TEDH como referencial
decisivo, mas tampouco foi completamente descartada, tendo sido utilizada pela Comisso em diversos
casos posteriores e servido de inspirao para um referencial mais enxuto: a teoria dos trs critrios
bsicos; a saber:
   a) a complexidade do caso;
   b) a atividade processual do interessado (imputado);
   c) a conduta das autoridades judicirias.
   Esses trs critrios tm sido sistematicamente invocados, tanto pelo TEDH, como tambm pela Corte
Americana de Direitos Humanos. Ainda que mais delimitados, no so menos discricionrios.
   O ideal seria a clara fixao da durao mxima do processo e da priso cautelar, impondo uma
sano em caso de descumprimento (extino do processo ou liberdade automtica do imputado). Para
falar-se em dilao "indevida",  necessrio que o ordenamento jurdico interno defina limites ordinrios
para os processos, um referencial do que seja a "dilao devida", ou o "estndar medio admisible para
proscribir dilaciones ms all de l".99
   Mas no foi essa a opo, ao menos por ora, do legislador brasileiro, cabendo a anlise da demora
processual ser feita  luz dos critrios anteriormente analisados e acrescido do princpio da
razoabilidade.
   O princpio da razoabilidade ou proporcionalidade100  critrio inafastvel na ponderao dos bens
jurdicos em questo.
   Mas uma advertncia deve ser feita nesse momento. O princpio da razoabilidade (ou
proporcionalidade, aqui no estamos adotando a distino feita por parte da doutrina) por sua abertura
conceitual deve, no processo penal, estar necessariamente conectado ao princpio da dignidade da
pessoa humana, como bem adverte SARLET101, e pensado como "proibio de excesso de interveno".
   Na lio de SARLET, 102 no se pode esquecer nunca que "a dignidade da pessoa atua
simultaneamente como limite dos direitos e limite dos limites, isto , barreira ltima contra a atividade
restritiva dos direitos fundamentais".
   Feita essa advertncia, para evitar a subverso do princpio, continuemos a problemtica em
discusso.
   A questo pode ser ainda abordada desde uma interpretao gramatical, como o faz GIMENO
SENDRA,103 em que dever haver, em primeiro lugar, uma "dilao", e, em segundo lugar, que essa
dilao seja "indevida".
   Por dilao entende-se a (de)mora, o adiamento, a postergao em relao aos prazos e termos
(inicial-final) previamente estabelecidos em lei, sempre recordando o dever de impulso (oficial)
atribudo ao rgo jurisdicional (o que no se confunde com poderes instrutrios-inquisitrios). Incumbe
s partes o interesse de impulsionar o feito (enquanto carga no sentido empregado por James
Goldschmidt) e um dever jurisdicional em relao ao juiz.
   J o adjetivo "indevida", que acompanha o substantivo "dilao", constitui o ponto nevrlgico da
questo, pois a simples dilao no constitui o problema em si, eis que pode estar legitimada. Para ser
"indevida", deve-se buscar o referencial "devida", enquanto marco de legitimao, verdadeiro divisor
de guas (para isso  imprescindvel um limite normativo, conforme tratado na continuao).
   GIMENO SENDRA104 aponta que a dilao indevida corresponde  mera inatividade, dolosa,
negligente ou fortuita do rgo jurisdicional. No constitui causa de justificao a sobrecarga de trabalho
do rgo jurisdicional, pois  inadmissvel transformar em "devido" o "indevido" funcionamento da
Justia. Como afirma o autor, "lo que no puede suceder es que lo normal sea el funcionamiento
anormal de la justicia, pues los Estados han de procurar los medios necesarios a sus tribunales a fin
de que los procesos transcurran en un plazo razonable (SSTEDH Bucholz cit., Eckle, S. 15 julio 1982;
Zimmerman-Steiner, S. 13 julio 1983; DCE 7.984/77, 11 julio; SSTC 223/1988; 37/1991)".
   Em sntese, o art. 5, LXXVIII, da Constituio adotou a doutrina do no prazo, fazendo com que exista
uma indefinio de critrios e conceitos. Nessa vagueza, cremos que quatro devero ser os referenciais
adotados pelos tribunais brasileiros, a exemplo do que j acontece nos TEDH e na CADH:
    complexidade do caso;
    atividade processual do interessado (imputado), que obviamente no poder se beneficiar de sua
     prpria demora;
    a conduta das autoridades judicirias como um todo (polcia, Ministrio Pblico, juzes, servidores
     etc.);
    princpio da razoabilidade.
   Ainda no  o modelo mais adequado, mas, enquanto no se tem claros limites temporais por parte da
legislao interna, j representa uma grande evoluo.

1.4.6. Nulla Coactio Sine Lege: a (Urgente) Necessidade de Estabelecer Limites Normativos
   O ideal seria abandonar a noo newtoniana de tempo absoluto,  qual o direito ainda est vinculado,
para reconduzir o tempo ao sujeito, por meio da concepo de tempo subjetivo. A ponderao deveria
partir do tempo subjetivo, colocando esse poder de valorao nas mos dos tribunais.
   Mas, se, por um lado, no seria adequado cientificamente definir rigidamente um tempo universal e
absoluto para o desenvolvimento do processo penal (recusa einsteiniana), por outro, a questo no pode
ficar inteiramente nas mos dos juzes e tribunais, pois a experincia com a (ampla) discricionariedade
judicial contida na doutrina do no prazo no se mostrou positiva.
   A principal crtica em relao s decises do TEDH (e tambm da Corte Americana de Direitos
Humanos) sobre a matria est calcada no inadequado exerccio da discricionariedade jurisdicional, com
os tribunais lanando mo de um decisionismo arbitrrio e sem critrios razoveis.
   PASTOR105 critica o entendimento dominante do no prazo,106 como o adotado pelo art. 5, LXXVIII,
da Constituio brasileira, pois se, inteligentemente, no confiamos nos juzes a ponto de delegar-lhes o
poder de determinar o contedo das condutas punveis, nem o tipo de pena a aplicar, ou sua durao sem
limites mnimos e mximos, nem as regras de natureza procedimental, no h motivo algum para confiar a
eles a determinao do prazo mximo razovel de durao do processo penal, na medida em que o
processo penal em si mesmo constitui um exerccio de poder estatal, e, igual  pena, s buscas
domiciliares,  interceptao das comunicaes e todas as demais formas de interveno do Estado, deve
estar metajudicialmente regulado, com preciso e detalhe.
   Assim como o Direito Penal est estritamente limitado pelo princpio da legalidade e o procedimento
pelas diversas normas que o regulam, tambm a durao dos processos deve ser objeto de
regulamentao normativa clara e bem definida.
   Na falta de bom senso por parte dos responsveis em reconduzir o tempo ao sujeito, devemos partir
para uma definio normativa107 do tempo mximo de durao do processo, a exemplo da pena de
priso.
   O Princpio da Legalidade, muito bem explicado por CLUDIO BRANDO,108 surge para romper
com esse terror e dar, como consequncia, uma outra feio ao Direito Penal. A partir dele o Direito
Penal se prestar a proteger o homem, no se coadunando com aquela realidade pretrita.
   Ademais,  importante destacar que, se o legislador interno fixar limites inadequados ou abusivos,
cumprir  Corte Americana de Direitos Humanos apontar a violao da CADH por parte da legislao
interna, reconduzindo-a a limites razoveis. Ento, no  qualquer limite normativo que devemos aceitar,
mas somente aquele que estiver em conformidade com o direito de ser julgado no prazo razovel assim
previsto na CADH.
   A partir da definio de limites temporais mximos de durao dos procedimentos (definidos a partir
de suas especificidades), abre-se a possibilidade de exigir a priori a observncia do direito fundamental,
e no apenas ter de contentar-se com uma discusso posterior, 109 cuja consequncia ser o absurdo de
criar outro prazo, tambm razovel, para sanar a dilao.
   No Brasil, a situao  gravssima.
   No existe limite algum para a durao do processo penal (no se confunda isso com prescrio)110 e,
o que  mais grave, sequer existe limite de durao das prises cautelares, especialmente a priso
preventiva, mais abrangente de todas.
   A Lei n. 11.791/2008 , que alterou os procedimentos no processo penal estabeleceu os seguintes
limites:
   a) no rito comum ordinrio, a audincia de instruo e julgamento deve ser realizada no prazo mximo
      de 60 dias, contados da data do recebimento da denncia ou queixa (art. 399,  2, c/c art. 400);
  b) no rito comum sumrio, a audincia de instruo e julgamento deve ser realizada no prazo mximo
     de 30 dias, contados da data do recebimento da denncia ou queixa (art. 399,  2, c/c art. 531);
  c) no rito relativo aos processos da competncia do Tribunal do Jri, a primeira fase do procedimento
     deve encerrar-se no prazo mximo de 90 dias (art. 412).
  Contudo, persistem duas graves lacunas:
   no existe a definio do prazo mximo de durao do processo (at a sentena de primeiro grau e,
    depois, at o trnsito em julgado);
   no existe uma "sano" processual pela violao do prazo fixado em lei.
   Assim, se a instruo no for realizada no prazo fixado, qual  a sano aplicvel? Nenhuma. Portanto,
estamos diante de prazo sem sano, o que conduz a ineficcia do direito fundamental.
   Noutra dimenso, persiste a completa ausncia de fixao do prazo mximo de durao da priso
cautelar (especialmente a priso preventiva, pois a temporria est tem sua durao fixada na Lei n.
7.960/89). Essa  outra lacuna inadmissvel.
   A Lei n. 12.403/2011 alterou o regime jurdico das prises cautelares mas no resolveu o problema da
durao indeterminada da priso preventiva, pois teve seus dispositivos disciplinadores da durao 
infelizmente  vetados.
   Deveria o legislador estabelecer de forma clara os limites temporais das prises cautelares (e do
processo penal, como um todo), a partir dos quais a segregao  ilegal, bem como deveria consagrar
expressamente um "dever de revisar periodicamente" a medida adotada (igualmente constante no PL
4.208/2001 e vetado na Lei n. 12.403/2011).111
   No mesmo sentido, DELMANTO JUNIOR112  categrico ao afirmar a necessidade de a lei estipular
prazos claros e objetivos para a priso cautelar.
   Cumpre esclarecer que no basta fixar limites de durao da priso cautelar. Sempre destacamos a
existncia de penas processuais, para alm da priso cautelar (punio processual mais forte, mas no
nica), e que resultam de todo o conjunto de coaes que se realizam no curso do processo penal. Essa 
uma questo inegvel e inerente ao processo penal.
   Ento, as pessoas tm o direito de saber, de antemo e com preciso, qual  o tempo mximo que
poder durar um processo penal ou priso cautelar, sendo isso o reconhecimento de uma dimenso
democrtica da qual no podemos abrir mo.
   O "direito  jurisdio", como bem recorda o Tribunal Constitucional espanhol, 113 no puede
entederse como algo desligado del tiempo en que debe prestarse por los rganos del Poder Judicial,
sino que ha de ser comprendido en el sentido de que se otorgue por stos dentro de los razonables
trminos temporales en que las personas lo reclaman en el ejercicio de sus derechos e intereses
legtimos.
   Um bom exemplo de limite normativo interno encontramos no Cdigo de Processo Penal do Paraguai
(Ley n. 1.286/98), que, em sintonia com a CADH, estabelece importantes instrumentos de controle para
evitar a dilao indevida.
   O prazo mximo de durao do processo penal ser de 4 anos,114 aps o qual o juiz o declarar
extinto (adoo de uma soluo processual extintiva). Tambm fixa um limite para a fase pr-
processual115 (a investigao preliminar), que, uma vez superado, impedir o futuro exerccio da ao
penal pela perda do poder de proceder contra algum (ius ut procedatur).
   Por fim, cumpre destacar a resoluo ficta, insculpida nos arts. 141 e 142116 do CPP paraguaio,
atravs da qual, em sntese, se um recurso contra uma priso cautelar no for julgado no prazo fixado no
Cdigo, o imputado poder exigir que o despacho seja proferido em 24h. Caso no o seja, se entender
que lhe foi concedida a liberdade.
   Igual sistemtica resolutiva opera-se quando a Corte Suprema no julgar um recurso interposto no
prazo devido. Se o recorrente for o imputado, uma vez superado o prazo mximo previsto para tramitao
do recurso, sem que a Corte tenha proferido uma deciso, entender-se- que o pedido foi provido.
Quando o postulado for desfavorvel ao imputado (recurso interposto pelo acusador), superado o prazo
sem julgamento, o recurso ser automaticamente rechaado.
   O Cdigo de Processo Penal paraguaio , sem dvida, um exemplo a ser seguido  neste ponto , pois
em harmonia com as diretrizes da CADH.
   Definida assim a necessidade de um referencial normativo claro da durao mxima do processo
penal e das prises cautelares, bem como das "solues" adotadas em caso de violao desses limites,
passemos agora a uma rpida anlise de decises do TEDH, da Corte Americana e de uma pioneira
deciso do TJRS.

1.4.7. Aplicao Prtica: Algumas Decises do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, da Corte
Americana de Direitos Humanos e de Tribunais Brasileiros
   Como j destacamos, alm de firmatrio da CADH, o Brasil  passvel de ser demandado junto 
Corte Americana de Direitos Humanos, que previsivelmente "importa" muitos dos entendimentos do
TEDH, que acabaro  por via transversa  afetando nossa jurisprudncia interna, como j ocorreu na
pioneira deciso do TJRS, a seguir analisada.
   O direito a um processo sem dilaes indevidas (ou de ser julgado num prazo razovel)  "jovem
direito fundamental", ainda pendente de definies e mesmo de reconhecimento por parte dos tribunais
brasileiros, em geral bastante tmidos na recepo de novos (e tambm de "velhos") direitos
fundamentais, mas que j vem sendo objeto de preocupao h bastante tempo por parte do Tribunal
Europeu de Direitos Humanos (TEDH) e dos sistemas processuais europeus.117 Diante dessa tradio
europeia na questo, e a inegvel influncia que as decises do TEDH exercem sobre a Corte Americana
de Direitos Humanos e ela, sobre o sistema interno brasileiro,  importante analisar a doutrina construda
em torno do art. 6.1 da CEDH118 (tambm fonte de inspirao da CADH).
   A essa altura, o leitor pode estar questionando "quanto tempo"  necessrio para constituir a "dilao
indevida" nos casos submetidos ao TEDH. Como j foi apontado, no h um critrio nico, rgido, seno
uma anlise do caso em concreto (doutrina do no prazo). Feita essa ressalva, apenas como ilustrao,
vejamos alguns exemplos119 de condenaes por violao ao direito de ser julgado num prazo razovel:
    Caso "Metzger contra Alemanha", STEDH 31/05/2001: delito contra o meio ambiente, cujo
     processo durou cerca de 9 anos. S a investigao preliminar demorou cerca de 4 anos e 8 meses.
    Caso "Milasi contra Itlia", STEDH 25/06/1987: delitos de natureza poltica, com sentena
     absolutria em virtude de um decreto de anistia, cuja durao total foi de cerca de 9 anos e 7 meses.
    Caso "Deumeland contra Alemanha", STEDH 29/05/1986: delitos de natureza previdenciria, tendo
   o processo durado cerca de 10 anos e 7 meses.
   Caso "Zimmermann e Steiner contra Sua", STEDH 13/07/1983: esse caso  de natureza
   administrativa, mas, considerando que o direito a um processo sem dilaes indevidas est inserido
   no princpio geral de celeridade, tambm  invocvel sua violao. Trata-se de uma ao de
   reparao de danos promovida contra o Estado suo, tendo como objeto de reclamao junto ao
   TEDH a demora de aproximadamente 3 anos e meio para julgamento de um recurso junto ao
   Supremo Tribunal Federal suo. A dilao 120 foi considerada indevida, e o Estado, condenado a
   indeniz-la.
   Caso "Foti e outros contra Itlia", STEDH 10/12/1982: envolvia delitos praticados em uma
   rebelio popular, envolvendo porte ilegal de armas, resistncia e "obstruo de vias pblicas". Foi
   considerado que o procedimento mais rpido durou trs anos e o mais longo, 5 anos e 10 meses,
   tendo o TEDH condenado a Itlia por violao ao art. 6.1 da CEDH (direito a um processo sem
   dilaes indevidas), na medida em que havia longos lapsos "mortos" de tempo, em que os
   procedimentos ficaram injustificadamente sem atividade.
   Na esfera da Corte Americana de Direitos Humanos, a garantia prevista nos arts. 7.5 e 8.1 da CADH
j foi objeto de deciso em algumas oportunidades.121
   No Brasil, o tema  novo, e os tribunais excessivamente tmidos no trato da matria.  comum
encontrarmos acrdos que tratem de durao razovel em prises cautelares, concedendo a liberdade
diante do excesso de prazo. Contudo, tratando especificamente da dilao indevida de processo penal 
em que no se discuta a questo da durao da priso cautelar ,  muito raro. Entre as poucas decises
h uma que chama ateno pelo acerto e pioneirismo na aplicao de uma das "solues compensatrias"
cabveis. Entendeu a 5 Cmara do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, na Apelao
70007100902, Rel. Des. Luis Gonzaga da Silva Moura, j. 17/12/2003:
  Penal. Estupro e Atentado violento ao pudor. Autoria e materialidade suficientemente comprovadas. Condenao confirmada.
  Redimensionamento da pena. Atenuante inominada do artigo 66 do Cdigo Penal caracterizada pelo longo e injustificado
  tempo de tramitao do processo (quase oito anos) associado ao no cometimento de novos delitos pelo apelante.
  Hediondez afastada. Provimento parcial. Unnime.

   No caso em questo, o ru foi acusado pelo delito de atentado violento ao pudor (arts. 214 c/c 224,
alnea "a", 225, inciso II, e 226, inciso II, na forma do art. 70, pargrafo nico, do CP), sendo ao final
condenado a uma pena de 17 anos e seis meses de recluso, no regime integralmente fechado.
   Em grau recursal, o TJRS redimensionou a pena, considerando, entre outros elementos, a ocorrncia
de dilao indevida, na medida em que o processo tramitou por quase oito anos sem justificativa.
   Ponderou o relator dois aspectos:
  Um, que a excessiva durao da demanda penal, como na espcie presente, por culpa exclusiva do aparelho judicial, viola
  direito fundamental do homem  o de ter um julgamento rpido (artigo 1 da Declarao dos Direitos do Homem da Virgnia)
  , pelo que tal situao deve ser valorada no momento da individualizao da pena. Alis, j h na jurisprudncia europeia
  decises no sentido de atenuar o apenamento, em razo da exorbitante durao do processo criminal (ver Daniel R. Pastor,
  in `El Plazo Razonable en el Processo del Estado de Derecho', pg. 177/180).
  Dois, se a pena tem na preveno e retribuio seus objetivos,  de se concluir que, na hiptese, a finalidade preventiva
  restou atendida s pelo moroso tramitar da lide penal  sem sentido se falar em preveno de novos delitos, quando, durante
  os quase oito anos de `andamento' do processo, o apelante no cometeu nenhum novo crime. E, se isto aconteceu, evidente
  que, em respeito ao princpio da proporcionalidade e necessidade, tal deve refletir na definio do apenamento a ser imposto
  ao acusado.
   Interessa-nos, especificamente, o reconhecimento por parte do Tribunal da existncia (recepo) do
direito fundamental de ser julgado num prazo razovel e sua incidncia no processo penal brasileiro.
Invocou o relator a incidncia do princpio da proporcionalidade, na medida em que as funes de
preveno e retribuio da pena foram atendidas pela morosa tramitao do feito. Destacou que a funo
de preveno de novos delitos acabou por perder seu objeto, considerando que durante os oito anos de
durao do processo o imputado no cometeu nenhum novo crime.
   Ao redimensionar a pena, o Tribunal lanou mo de uma soluo compensatria de natureza penal
(explicaremos as "solues" na continuao), reduzindo a pena aplicada atravs da incidncia da
atenuante inominada do art. 66 do CP para um quantitativo inferior ao mnimo legal, desprezando 
acertadamente  o disposto na Smula n. 231 do STJ.
   Admitida ainda a continuidade delitiva, a pena tornou-se definitiva em 8 anos de recluso, no regime
semiaberto, porque tambm foi afastada a incidncia da Lei n. 8.072 (naquela poca, o regime
integralmente fechado ainda era aplicado).
   At onde tivemos notcia, esse foi o primeiro acrdo a enfrentar a violao do direito de ser julgado
num prazo razovel, adotando com preciso uma das solues compensatrias cabveis (no caso, a
atenuante inominada do art. 66 do CP) com real eficcia, posto que a pena foi substancialmente reduzida,
e a punio  como um todo , compensada pela pena processual (longa e injustificada tramitao do
feito).
   Concluindo, os exemplos citados demonstram que a demora no precisa ser to longa como se
imagina, e que, na maioria dos casos, sequer se operaria a prescrio (mesmo pela pena aplicada).
Saindo da esfera penal e ingressando no universo de demandas ajuizadas por particulares contra a Unio
ou Estados, o direito a um julgamento sem dilaes indevidas teria um imenso campo de incidncia ainda
completamente inexplorado.
   Mas o caso mais relevante foi a condenao do Brasil na Corte Interamericana de Direitos Humanos
no caso XIMENES LOPES.
   Em 1 de outubro de 1999, o senhor DAMIO XIMENES LOPES, que j apresentava um histrico de
doena mental, teve uma crise e foi internado na Casa de Repouso de Guararapes (municpio de Sobral,
estado do Cear), que mantinha leitos para atender pelo SUS. Em 3 de outubro, em surto de
agressividade, teria entrado em um dos banheiros da clnica e de l se recusado a sair, tendo os
funcionrios da clnica o imobilizado e o retirado  fora. A vtima foi espancada e sedada (com os
medicamentos Haldol e Fenargan).
   No dia seguinte, 4 de outubro, s 9h, sua me foi visit-lo e o encontrou sangrando, com diversas
leses e hematomas, a roupa rasgada, sujo de fezes e com as mos amarradas nas costas. Segundo seu
depoimento, a vtima apresentava dificuldades para respirar e agonizava, pedindo que chamasse a
polcia. Ela ento saiu para buscar ajuda, entre os enfermeiros e mdicos da clnica.
   s 11h30min daquele mesmo dia, Damio Ximenes Lopes estava morto.
   Segundo narra a sentena proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, os mdicos da
clnica atestaram que houve "morte natural por parada cardiorrespiratria". A necropsia foi
extremamente falha, tendo concludo que a causa da morte foi "indeterminada". Detalhe interessante,
como destaca a sentena,  que o mesmo mdico da clnica tambm atuava no IML (Instituto Mdico
Legal), onde foi feita a necropsia, ainda que firmada por outro mdico. Muito tempo depois, j no
processo, foi realizada a exumao do cadver, mas pouco foi apurado.
   Nos dias posteriores ao ocorrido, a famlia  especialmente a irm da vtima, Irene Ximenes Lopes
Miranda , inconformada com o ocorrido, fez notcia-crime junto  autoridade policial, denncia na
Secretaria da Sade e tambm na Comisso de Direitos Humanos do Cear. O inqurito policial foi
instaurado e, em 27 de maro de 2000, oferecida denncia pelo Ministrio Pblico. O processo foi
extremamente tumultuado e censurada, pela Corte Interamericana, a forma como foi conduzido. A
denncia foi incompleta, obrigando a que houvesse posterior aditamento para incluso de mais rus,
gerando inegvel tumulto processual, como apontou a Comisso.
   Incrivelmente, at o dia 04 de julho de 2006, quando o Brasil foi condenado na Corte Interamericana,
no havia sequer sentena de primeiro grau na esfera penal. No cvel, a ao de indenizao ajuizada
pela famlia da vtima em 1999 tambm no havia sido sentenciada.
   Logo aps o fato, a irm da vtima, percebendo a ineficcia da justia brasileira, apresentou uma
petio na Comisso Interamericana de Direitos Humanos122 contra o Brasil, atravs de uma ONG
(Centro por la Justicia Global). O feito tramitou na Comisso (etapa prvia ao processo na Corte) e foi
solicitado ao Estado brasileiro que informasse se foram esgotados os recursos e as vias judicirias
internas. O Brasil ignorou o pedido. Foram colocados instrumentos para soluo amistosa e o Brasil no
se manifestou.
   Finalmente a Comisso entendeu, a partir dos documentos juntados pela peticionria, que haviam sido
violados os arts. 4 (direito  vida), 5 (direito  integridade fsica), 8 (direito s garantias judiciais) e
25 (direito  proteo judicial) da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da
Costa Rica).
   A Comisso 123 recomendou ao Estado brasileiro uma srie de medidas para sanar essas violaes e
fixou o prazo de 2 meses para que o pas informasse as medidas tomadas. S ento o pas se manifestou,
postulando prorrogao desse prazo e, aps, de forma absolutamente intempestiva, contestou.
   Diante das graves violaes praticadas e a inrcia do Pas, em 30 de setembro de 2004 a Comisso
decidiu submeter o caso  Corte Interamericana e, no dia 04 de julho de 2006, o Pas foi condenado por
violao do direito a vida, integridade fsica e negao de jurisdio pela demora (violao do direito
de ser julgado no prazo razovel).
   Interessa-nos, neste tpico, destacar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos tambm
considerou que houve uma injustificada demora na prestao da tutela penal (e cvel). Para tanto, a Corte
analisou trs elementos124 em absoluta sintonia com os critrios por ns apontados:
    complexidade do caso;
    atuao do Estado;
    atuao processual dos interessados.125
   Censurando a indevida dilao que o processo penal teve no caso em tela, a Corte proferiu a primeira
sentena condenatria por violao do disposto no art. 8.1 da Conveno e tambm consagrado no art. 5,
LXXVIII, da Constituio brasileira. Em que pese no se tratar de uma demanda por violao exclusiva
desse direito e tampouco ter como reclamante o ru (mas sim a famlia da vtima), a condenao  um
marco histrico na matria. Sinaliza, ainda, os critrios para aferir-se a violao do direito ao processo
penal no prazo razovel.
  Ao final, o Brasil foi condenado a pagar:126
  a) 125 mil dlares a ttulo de compensao financeira  famlia;
  b) mais 10 mil dlares a ttulo de ressarcimento das despesas processuais;
  c) o Pas dever pagar esses valores no prazo mximo de 1 ano a contar da data da intimao da
     sentena;
  d) sobre esse valor no podem incidir impostos de qualquer natureza;
  e) em caso de atraso, incidem juros moratrios bancrios.
   Em at 1 ano, o Brasil dever informar os pagamentos e cumprimento das demais determinaes da
sentena.127 Ainda, no prazo de 6 meses, dever publicar no Dirio Oficial e em outro jornal de
circulao nacional o captulo VII da sentena, relativo aos fatos provados da sentena e a parte
dispositiva.
   Mesmo que o valor da indenizao seja baixo para quem recebe  os familiares da vtima  e irrisrio
para o pas condenado, a sentena  de um valor imensurvel em termos de conquista de eficcia dos
direitos humanos (e fundamentais constitucionalmente previstos, como o direito de ser julgado no prazo
razovel).

1.4.8. Em Busca de "Solues": Compensatrias, Processuais e Sancionatrias
   Reconhecida a violao do direito a um processo sem dilaes indevidas, deve-se buscar uma das
seguintes solues:128
   1. Solues Compensatrias: na esfera do Direito Internacional, pode-se cogitar de uma
      responsabilidade por "ilcito legislativo", pela omisso em dispor da questo quando j
      reconhecida a necessria atividade legislativa na CADH (que est incorporada ao sistema
      normativo interno). Noutra dimenso, a compensao poder ser de natureza civil ou penal. Na
      esfera civil, resolve-se com a indenizao dos danos materiais e/ou morais produzidos, devidos
      ainda que no tenha ocorrido priso preventiva. Existe uma imensa e injustificada resistncia em
      reconhecer a ocorrncia de danos, e o dever de indenizar, pela (mera) submisso a um processo
      penal (sem priso cautelar), e que deve ser superada.129 J a compensao penal poder ser atravs
      da atenuao da pena ao final aplicada (aplicao da atenuante inominada, art. 66 do CP) ou mesmo
      concesso de perdo judicial, nos casos em que  possvel (v.g., art. 121,  5, art. 129,  8, do
      CP). Nesse caso, a dilao excessiva do processo penal  uma consequncia da infrao  atingiu o
      prprio agente de forma to grave que a sano penal se tornou desnecessria. Havendo priso
      cautelar, a detrao (art. 42 do CP)  uma forma de compensao, ainda que insuficiente.
   2. Solues Processuais: a melhor soluo  a extino do feito,130 mas encontra ainda srias
      resistncias.131 Ao lado dele, alguns pases preveem o arquivamento (vedada nova acusao pelo
      mesmo fato) ou a declarao de nulidade dos atos praticados aps o marco de durao legtima.132
      Como afirmado no incio, a extino do feito  a soluo mais adequada, em termos processuais, na
      medida em que, reconhecida a ilegitimidade do poder punitivo pela prpria desdia do Estado, o
      processo deve findar. Sua continuao, alm do prazo razovel, no  mais legtima e vulnera o
      Princpio da Legalidade, fundante do Estado de Direito, que exige limites precisos, absolutos e
      categricos  incluindo-se o limite temporal  ao exerccio do poder penal estatal. Tambm existe
     uma grande resistncia em compreender que a instrumentalidade do processo  toda voltada para
     impedir uma pena sem o devido processo, mas esse nvel de exigncia no existe quando se trata de
     no aplicar pena alguma. Logo, para no aplicar uma pena, o Estado pode prescindir completamente
     do instrumento, absolvendo desde logo o imputado, sem que o processo tenha que tramitar
     integralmente. Finalizando, tambm so apontados como solues processuais: possibilidade de
     suspenso da execuo ou dispensabilidade da pena, indulto e comutao.
  3. Solues Sancionatrias: punio do servidor (incluindo juzes, promotores etc.) responsvel pela
     dilao indevida. Isso exige, ainda, uma incurso pelo Direito Administrativo, Civil e Penal (se
     constituir um delito). A Emenda Constitucional n. 45, alm de recepcionar o direito de ser julgado
     em um prazo razovel, tambm previu a possibilidade de uma sano administrativa para o juiz que
     der causa  demora. A nova redao do art. 93, II, "e", determina que:
  e) no ser promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder alm do prazo legal, no podendo devolv-
  los ao cartrio sem o devido despacho ou deciso;

   Cumpre agora esperar para ver se a sano ficar apenas nessa dimenso simblica ou se os tribunais
efetivamente aplicaro a sano.
   Na atual sistemtica brasileira, no vemos dificuldade na aplicao das solues compensatrias de
natureza cvel (devidas ainda que no exista priso cautelar), bem como das sancionatrias. A valorao
das consequncias da dilao indevida pode ser considerada quando da quantificao da medida
reparatria; contudo,  importante destacar que a responsabilidade estatal independe dos efeitos
causados pela dilao.
   Em outras palavras, a reparao  devida pelo atraso injustificado em si mesmo, independentemente
da demonstrao de danos s partes, at porque presumidos. Tambm haver, na prtica, dois srios
inconvenientes: a dificuldade que os tribunais tm de reconhecer e assumir o funcionamento anormal da
justia (resistncia corporativa), bem como a imensa timidez dos valores fixados, sempre muito aqum
do mnimo devido por uma violncia dessa natureza.
   Na esfera penal, no compreendemos a timidez em aplicar a atenuante genrica do art. 66 do CP.
Assumido o carter punitivo do tempo, no resta outra coisa ao juiz que (alm da elementar detrao em
caso de priso cautelar) compensar a demora reduzindo a pena aplicada, pois parte da punio j foi
efetivada pelo tempo. Para tanto, formalmente, dever lanar mo da atenuante genrica do art. 66 do
Cdigo Penal.  assumir o tempo do processo enquanto pena e que, portanto, dever ser compensado na
pena de priso ao final aplicada.
   J em 1995, com inegvel pioneirismo, BADAR defendia que "a durao irrazovel do processo,
que por certo constitui uma espcie de sano antecipada, pela incerteza que tal estado acarreta, bem
como pelos danos morais, patrimoniais e jurdicos, deve ser considerada circunstncia relevante
posterior ao crime, caracterizando-se como circunstncia atenuante inominada nos termos do art. 66 do
Cdigo Penal".
   Para alm dessa indiscutvel incidncia, somos partidrios de que a atenuante pode reduzir a pena
alm do mnimo legal, estando completamente equivocada a linha discursiva norteada pela Smula n. 231
do STJ.133
   A aplicao da atenuante ter ainda, conforme o caso, carter decisivo para a ocorrncia da
prescrio, tornando a reduo um fator decisivo para fulminar a prpria pretenso punitiva (a soluo
mais adequada em termos processuais).
    Ainda que o campo de incidncia seja limitado, no vislumbramos nenhum inconveniente na concesso
do perdo judicial, nos casos em que  possvel (v.g. art. 121,  5, art. 129,  8, do CP), pois a dilao
excessiva do processo penal  uma consequncia da infrao  que atinge o prprio agente de forma to
grave que a sano penal se tornou desnecessria.
    Mas, na esteira de PASTOR, 134 o fato de apontarmos solues compensatrias no significa que
toleramos pacificamente as violaes do Estado, seno que elas so um primeiro passo na direo da
efetivao do direito de ser julgado num processo sem dilaes indevidas. A flecha do tempo 
irreversvel e o tempo que o Estado indevidamente se apropriou jamais ser suficientemente indenizado,
pois no pode ser restitudo.
    As solues compensatrias so meramente paliativas, uma falsa compensao, no s por sua pouca
eficcia (limites para atenuao), mas tambm porque representam um "retoque cosmtico", como define
PASTOR,135 sobre uma pena invlida e ilegtima, eis que obtida atravs de um instrumento (processo)
viciado. Ademais, a atenuao da pena  completamente ineficiente quando o ru for absolvido ou a pena
processual exceder o suplcio penal. Nesse caso, o mximo que se poder obter  uma paliativa e, quase
sempre, tmida indenizao.
    Em relao  indenizao pela demora, evidencia-se o paradoxo de obrigar algum a cumprir uma
pena  considerada legtima e conforme o Direito  e, ao mesmo tempo, gerar uma indenizao pela
demora do processo que imps essa pena  processo esse, em consequncia, ilegtimo e ilegal.
    Quanto s solues processuais, o problema  ainda mais grave. O sistema processual penal brasileiro
est completamente engessado e inadequado para atender s diretrizes da CADH. No dispe de
instrumentos necessrios para efetivar a garantia do direito a um processo sem dilaes indevidas.
Sequer possui um prazo mximo de durao das prises cautelares.
    O ideal seria uma boa dose de coragem legislativa para prever claramente o prazo mximo de durao
do processo e das prises cautelares, fixando condies resolutivas pelo descumprimento. Na fase de
investigao preliminar, deve-se prever a impossibilidade de exerccio da ao penal aps superado o
limite temporal, ou, no mnimo, fixar a pena de inutilidade para os atos praticados aps o prazo razovel.
    Tambm  preciso que se compreenda a instrumentalidade do processo penal, de modo que, para no
aplicar uma pena, o Estado pode prescindir completamente do instrumento, absolvendo desde logo o
imputado, sem que o processo tenha que tramitar integralmente. Isso permite que se exija, por exemplo, o
pronto reconhecimento da prescrio pela provvel pena a ser aplicada, como imediata extino do feito.
    Deve-se voltar os olhos para os sistemas europeus, mas tambm para o Cdigo de Processo Penal
paraguaio, que acertadamente consagra um instrumento que efetivamente assegura a eficcia do direito
fundamental de ser julgado num prazo razovel: resoluo ficta em favor do imputado.
    Se, diante de um recurso (contra decises definitivas ou mesmo interlocutrias) interposto pelo ru, o
tribunal competente no se manifestar no prazo legal (marco normativo do prazo razovel), entende-se
automaticamente concedidos os direitos pleiteados.  bvio que o imputado, que j est sofrendo todo
um feixe de penas processuais, no est obrigado a suportar o sobrecusto da demora na prestao
jurisdicional. Essa  a verdadeira compreenso do que seja a (de)mora judicial. E no se diga, por favor,
que isso justificar decises apressadas e sem a devida motivao, pois um direito fundamental (ser
julgado no prazo razovel) no legitima o sacrifcio de outros, autnomos e igualmente imperativos para
o Estado.
   O Brasil tem ainda um longo caminho a percorrer nesse terreno.
   Outra questo de suma relevncia brota da anlise do "Caso Metzger", da lcida interpretao do
TEDH, no sentido de que o reconhecimento da culpabilidade do acusado atravs da sentena
condenatria no justifica a durao excessiva do processo.  um importante alerta, frente  equivocada
tendncia de considerar que qualquer abuso ou excesso est justificado pela sentena condenatria ao
final proferida, como se o "fim" justificasse os arbitrrios "meios" empregados. Desnecessria qualquer
argumentao em torno do grave erro desse tipo de premissa, mas perigosamente difundida atualmente
pelos movimentos repressivistas de lei e ordem, tolerncia zero etc.

1.4.9. Concluindo: o Difcil Equilbrio entre a (De)Mora Jurisdicional e o Atropelo das Garantias
Fundamentais
   At aqui nos ocupamos do direito de ser julgado num prazo razovel, seu fundamento, recepo pelo
sistema jurdico brasileiro, dificuldade no seu reconhecimento e os graves problemas gerados pela
(de)mora jurisdicional.
   O processo nasceu para retardar e dilatar o prprio tempo da reao. Mas, ao lado dessa regra
basilar, devemos (tambm) considerar que o processo que se prolonga indevidamente conduz a uma
distoro de suas regras de funcionamento,136 e as restries processuais dos direitos do imputado, que
sempre so precrias e provisrias, j no esto mais legitimadas, na medida em que adquirem contornos
de sobrecusto inflacionrio da pena processual, algo intolervel em um Estado Democrtico de Direito.
   Contudo, no se pode cair no outro extremo, no qual a durao do processo  abreviada (acelerao
antigarantista) no para assegurar esses direitos, seno para viol-los, atropelando as garantias
fundamentais.
   Como define PASTOR, 137 no existe nada mais demonstrativo da arbitrariedade de um procedimento
que os juzos sumrios ou sumarssimos em matria penal, pois eles impedem que o imputado possa
exercer todas as faculdades prprias de um processo penal adequado  Constituio democrtica. Isso
nos remete a um primeiro ponto de partida, que  analisar o problema a partir da perspectiva dos direitos
do imputado. O processo penal reclama tempo suficiente para satisfao, com plenitude, de seus direitos
e garantias processuais.
   Nesse sentido, a CADH prev no seu art. 8, 2, "c", que:
  2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua
  culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas:
  c) concesso ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparao de sua defesa; (grifo nosso).

   A CADH no se contentou em prever o direito aos meios adequados de defesa, seno que consagrou,
de forma cumulativa (conjuno aditiva "e"), a garantia de concesso ao acusado de tempo. Trata-se de
garantir o tempo da defesa, na medida em que a eficcia dessa garantia est pendente de tempo para seu
preparo. Tem-se assim uma clara orientao a ser seguida: em caso de dvida, o tempo est a favor do
acusado.138 Isso implica vedao ao atropelo das garantias fundamentais (acelerao antigarantista) e, ao
mesmo tempo, negao  dilao indevida do processo penal.
    Devemos considerar, ainda, que existe uma clara relao entre o aumento do nmero de processos
com a durao que eles acabaro tendo, de modo que a panpenalizao, gerada por movimentos como
law and order e tolerncia zero, sobrecarrega a Justia Penal, muitas vezes com condutas que deveriam
ser penalmente irrelevantes (eis que passveis de resoluo em outras esferas, como cvel e direito
administrativo sancionador), entupindo juzes e tribunais com volumes absurdos de trabalho e, em ltima
anlise, aumentando a durao dos processos.
    De nada servir um simplrio (seno simblico) "aumento de pessoal", pois o volume de processos
criminais gerados pela maximizao do Direito Penal  inalcanvel, ainda mais para um Estado que
tende, cada vez mais, a ser "mnimo".
     interessante o infindvel ciclo que se estabelece: o Estado se afasta completamente da esfera social,
explode a violncia urbana. Para remediar, tratamento penal para a pobreza. Diante da banalizao do
Direito Penal, maiores sero a ineficincia do aparelho repressor e a prpria demora judicial (em
relao a todos os crimes, mas especialmente dos mais graves, que demandam maior dose de tempo,
diante de sua complexidade). Entulham-se as varas penais e evidencia-se a letargia da Justia Penal.
Nada funciona. A violncia continua e sua percepo amplia-se, diante da impunidade que campeia. Que
fazer? Subministrar doses ainda maiores de Direito Penal. E o ciclo se repete.
     consequncia natural da complexidade, onde os diversos elementos atuam em rede, numa
permanente relao e interao, sendo invivel pensar em compartimentos estanques e hermticos, que
permitam tratamentos isolados.
    Mas a situao pode ficar ainda mais grave, quando o tratamento vem acompanhado por doses de
utilitarismo processual, pois "tambm deve-se acelerar o processo", para torn-lo ainda mais eficiente.
Comea ento o sacrifcio lento e paulatino dos direitos fundamentais.  o bito do Estado Democrtico
de Direito e o nascimento de um Estado Policial, autoritrio. O resto da histria  por todos conhecida.
    Vimos, assim, os dois extremos da questo "tempo" no processo penal: acelerao antigarantista e
dilao indevida. Em ambos, temos a negao da jurisdio, pois no basta qualquer juiz e qualquer
julgamento, isto , a garantia da tutela jurisdicional exige qualidade e, nesse tema, ela est no equilbrio
do direito a ser julgado num prazo razovel,139 enquanto recusa os dois extremos.
    A condenao do Brasil pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no "Caso Ximenes Lopes" 
um marco em termos de eficcia do sistema internacional de proteo aos direitos humanos, e, mesmo
no tendo por objeto especfico a dilao indevida, dela tratou e censura fez ao funcionamento da Justia
nacional. Ao reconhecer a violao dos direitos  vida, integridade e tambm ao processo no prazo
razovel, condenando o Pas a indenizar os afetados, sinalizou a Corte que no tolerar o anormal
funcionamento da Justia brasileira. Constitui assim um marco da maior relevncia.
    Dessarte, pensamos que:
    a) Deve haver um marco normativo interno de durao mxima do processo e da priso cautelar,
       construdo a partir das especificidades do sistema processual de cada pas, mas tendo como norte
       um prazo fixado pela Corte Americana de Direitos Humanos. Com isso, os tribunais internacionais
       deveriam abandonar a doutrina do no prazo, deixando de lado os axiomas abertos, para buscar uma
       clara definio de "prazo razovel", ainda que admitisse certo grau de flexibilidade atendendo s
       peculiaridades do caso. Inadmissvel  a total abertura conceitual, que permite ampla manipulao
       dos critrios.
  b) So insuficientes as solues compensatrias (reparao dos danos) e atenuao da pena (sequer
     aplicada pela imensa maioria de juzes e tribunais brasileiros), pois produz pouco ou nenhum efeito
     inibitrio da arbitrariedade estatal.  necessrio que o reconhecimento da dilao indevida tambm
     produza a extino do feito, enquanto inafastvel consequncia processual. O poder estatal de
     perseguir e punir deve ser estritamente limitado pela Legalidade, e isso tambm inclui o respeito a
     certas condies temporais mximas. Entre as regras do jogo, tambm se inclui a limitao temporal
     para exerccio legtimo do poder de perseguir e punir. To ilegtima como  a admisso de uma
     prova ilcita, para fundamentar uma sentena condenatria,  reconhecer que um processo viola o
     direito de ser julgado num prazo razovel e, ainda assim, permitir que ele prossiga e produza
     efeitos.  como querer extrair efeitos legtimos de um instrumento ilegtimo, voltando  (absurda)
     mxima de que os fins justificam os meios.
  c) O processo penal deve ser agilizado. Insistimos na necessidade de acelerar o tempo do processo,
     mas desde a perspectiva de quem o sofre, enquanto forma de abreviar o tempo de durao da pena-
     processo. No se trata da acelerao utilitarista como tem sido feito, atravs da mera supresso de
     atos e atropelo de garantias processuais, ou mesmo a completa supresso de uma jurisdio de
     qualidade, como ocorre na justia negociada, seno de acelerar atravs da diminuio da demora
     judicial com carter punitivo.  diminuio de tempo burocrtico (verdadeiros tempos mortos)
     atravs da insero de tecnologia e otimizao de atos cartorrios e mesmo judiciais. Uma
     reordenao racional do sistema recursal, dos diversos procedimentos que o CPP e leis esparsas
     absurdamente contemplam e ainda, na esfera material, um (re)pensar os limites e os fins do prprio
     Direito Penal, absurdamente maximizado e inchado. Trata-se de reler a acelerao no mais pela
     perspectiva utilitarista, mas sim pelo vis garantista, o que no constitui nenhum paradoxo.
   Atento  questo, CARV     ALHO 140 leciona "que a legislao seja aperfeioada no sentido do
estabelecimento de prazos razoveis s decises judiciais em sede executiva, mas apreendendo os
valores nsitos ao Pacto de So Jos, sejam criadas tcnicas judiciais idneas a uma clere deciso sobre
os incidentes de execuo penal".
   Ainda que estivesse se ocupando da execuo penal (sem dvida um ponto sensvel da questo), sua
acertada indicao encontra plena ressonncia em todo o processo penal, especialmente a "resoluo
ficta", que SALO busca inspirao no Cdigo de Processo Penal Paraguaio, no sentido da "concesso
automtica dos direitos pleiteados em caso de omisso dos poderes jurisdicionais".
   Em suma, um captulo a ser escrito no processo penal brasileiro  o direito de ser julgado num prazo
razovel, num processo sem dilaes indevidas, mas tambm sem atropelos. No estamos aqui buscando
solues ou definies cartesianas em torno de to complexa temtica, seno dando um primeiro e
importante passo em direo  soluo de um grave problema, e isso passa pelo necessrio
reconhecimento desse "jovem direito fundamental".

2. Princpio Acusatrio: Separao de Funes e Iniciativa Probatria das Partes. A Imparcialidade do
Julgador

  Para compreenso dessa garantia,  imprescindvel a leitura dos captulos anteriores, quando tratamos
dos Sistemas Processuais Penais Inquisitrio e Acusatrio. Partindo dos conceitos l definidos, cumpre
agora destacar alguns aspectos.
   Inicialmente, no prev nossa Constituio  expressamente  a garantia de um processo penal
orientado pelo sistema acusatrio. Contudo, nenhuma dvida temos da sua consagrao, que no decorre
da "lei", mas da interpretao sistemtica da Constituio. Para tanto, basta considerar que o projeto
democrtico constitucional impe uma valorizao do homem e do valor dignidade da pessoa humana,
pressupostos bsicos do sistema acusatrio. Recorde-se que a transio do sistema inquisitrio para o
acusatrio , antes de tudo, uma transio de um sistema poltico autoritrio para o modelo democrtico.
Logo, democracia e sistema acusatrio compartilham uma mesma base epistemolgica. Para alm disso,
possui ainda nossa Constituio uma srie de regras que desenha um modelo acusatrio, como por
exemplo:
    titularidade exclusiva da ao penal pblica por parte do Ministrio Pblico (art. 129, I);
    contraditrio e ampla defesa (art. 5, LV);
    devido processo legal (art. 5, LIV);
    presuno de inocncia (art. 5, LVII);
    exigncia de publicidade e fundamentao das decises judiciais (art. 93, IX).
    Essas so algumas regras inerentes ao sistema acusatrio, praticamente inconciliveis com o
inquisitrio, que do os contornos do modelo (acusatrio) constitucional.
    Compreende-se assim que o modelo constitucional  acusatrio, em contraste com o CPP, que 
nitidamente inquisitrio.
    O problema situa-se, agora, em verificar a falta de conformidade entre a sistemtica prevista no
Cdigo de Processo Penal de 1941 e aquela da Constituio, levando a que afirmemos, desde j, que
todos os dispositivos do CPP que sejam de natureza inquisitria so substancialmente inconstitucionais e
devem ser rechaados.
    Para tanto, recordemos que no apenas o Ministrio Pblico  o agente exclusivo da acusao,
garantindo a imparcialidade do juiz e submetendo sua atuao  prvia invocao por meio da ao
penal, mas, principalmente, que a carga probatria  inteiramente do acusador e que o juiz no deve ter
qualquer tipo de ativismo probatrio.
    A imparcialidade do julgador decorre no de uma virtude moral, mas de uma estrutura de atuao. 141
No  uma qualidade pessoal do juiz, mas uma qualidade do sistema acusatrio. Por isso a importncia
de mant-lo longe da iniciativa probatria, pois quando o juiz atua de ofcio, funda uma estrutura
inquisitria.
    A gesto da prova deve estar nas mos das partes (mais especificamente, a carga probatria est
inteiramente nas mos do acusador), assegurando-se que o juiz no ter iniciativa probatria, mantendo-
se assim suprapartes e preservando sua imparcialidade.
    Nesse contexto, dispositivos que atribuam ao juiz poderes instrutrios (como o famigerado art. 156 do
CPP) devem ser expurgados do ordenamento ou, ao menos, objeto de leitura restritiva e cautelosa, pois 
patente a quebra da igualdade, do contraditrio e da prpria estrutura dialtica do processo. Como
decorrncia, fulminada est a principal garantia da jurisdio: a imparcialidade do julgador. O sistema
acusatrio exige um juiz-espectador, e no um juiz-ator (tpico do modelo inquisitrio).
    Como ensina JACINTO COUTINHO,142 se o processo tem por finalidade, entre outras, a
reconstituio do crime, enquanto fato histrico, atravs da instruo probatria,  a gesto da prova o
princpio unificador que ir identificar se o sistema  inquisitrio ou acusatrio. Se a gesto da prova
est nas mos do juiz, como ocorre no nosso sistema,  luz do art. 156 (entre outros), estamos diante de
um sistema inquisitrio (juiz-ator). Contudo, quando a gesto da prova est confiada s partes, est
presente o ncleo fundante de um sistema acusatrio (juiz-espectador).
   Assim, ao contrrio do afirmado por muitos, nosso sistema  inquisitrio. JACINTO COUTINHO
ensina que no existe um sistema misto porque "(...) no h mais sistema processual puro, razo pela qual
tem-se, todos, como sistemas mistos. No obstante, no  preciso grande esforo para entender que no
h  e nem pode haver  um princpio misto, o que, por evidente, desfigura o dito sistema. Assim, para
entend-lo, faz-se mister observar o fato de que ser misto significa ser, na essncia, inquisitrio ou
acusatrio, recebendo a referida adjetivao por conta dos elementos (todos secundrios), que de um
sistema so emprestados ao outro".
   Logo, devem ser considerados substancialmente inconstitucionais todos os dispositivos do CPP, como
os arts. 5, 127, 156, 209, 234, 311, 383, 385 etc., que violem as regras do sistema acusatrio
constitucional.

3. Presuno de Inocncia (ou um Dever de Tratamento)

   A presuno de inocncia remonta ao Direito romano (escritos de Trajano), mas foi seriamente
atacada e at invertida na inquisio da Idade Mdia. Basta recordar que na inquisio a dvida gerada
pela insuficincia de provas equivalia a uma semiprova, que comportava um juzo de semiculpabilidade
e semicondenao a uma pena leve. Era na verdade uma presuno de culpabilidade. No Directorium
Inquisitorum, EYMERICH orientava que "o suspeito que tem uma testemunha contra ele  torturado. Um
boato e um depoimento constituem, juntos, uma semiprova e isso  suficiente para uma condenao".
   A presuno de inocncia e o princpio de jurisdicionalidade foram, como explica FERRAJOLI, 143
finalmente, consagrados na Declarao dos Direitos do Homem de 1789. A despeito disso, no fim do
sculo XIX e incio do sculo XX, a presuno de inocncia voltou a ser atacada pelo verbo totalitrio e
pelo fascismo, a ponto de MANZINI cham-la de "estranho e absurdo extrado do empirismo francs".
   Como j explicamos em outra oportunidade144, "doutrinariamente, pela mo de Vincenzo Manzini, h
um esvaziamento da tutela da inocncia no processo penal, justamente pela crtica que fora oposta 
democracia francesa. Como assevera Manzini, `la pseudo democracia de tipo francs, superficial, grrula
y confucionista en todo, ha cometido tambin aqu el desacierto de enturbiar los conceptos, afirmando
que la finalidad del proceso penal es principalmente la de tutelar la inocencia, o que ella se asocia a la
de la represin de la delincuencia (finalidades jurdicas), agregando tambin la intencin (finalidad
poltica) de dar al pueblo la garantia de la exclusin del error y de la arbitrariedad'145. E percebe-se
uma inverso muito sutil nos argumentos trazidos a lume por Manzini, at mesmo por se tratar de
argumentos prprios da escolstica, como a distinctio, a divisio e a subdivisio. Alude Manzini, segundo
o operar `normal das coisas' (natureza das coisas)  de se presumir o fundamento da imputao e a
verdade da deciso e no o contrrio, taxando o processualista de irracional e paradoxal a defesa do
princpio da presuno de inocncia. Manzini se apropria aqui da doutrina de Perego, para quem a
presuno de inocncia surgiu como uma verdadeira atenuao da presuno de culpabilidade implcita
na tautologia de que a ao penal nasce do delito146. No mesmo sentido  possvel se acrescentar aqui as
palavras de Ferrari147 e de Vitali148".
   Partindo de uma premissa absurda, MANZINI chegou a estabelecer uma equiparao entre os indcios
que justificam a imputao e a prova da culpabilidade. O raciocnio era o seguinte: como a maior parte
dos imputados resultavam ser culpados ao final do processo, no h o que justifique a proteo e a
presuno de inocncia. Com base na doutrina de Manzini, o prprio Cdigo de Rocco de 1930 no
consagrou a presuno de inocncia, pois era vista como um excesso de individualismo e garantismo.
   No Brasil, a presuno de inocncia est expressamente consagrada no art. 5, LVII, da Constituio,
sendo o princpio reitor do processo penal e, em ltima anlise, podemos verificar a qualidade de um
sistema processual atravs do seu nvel de observncia (eficcia).
   Tal  sua relevncia que AMILTON B. DE CARVALHO149 afirma que "o Princpio da Presuno de
Inocncia no precisa estar positivado em lugar nenhum:  `pressuposto'  para seguir Eros , nesse
momento histrico, da condio humana".
   A presuno de inocncia , ainda, decorrncia do princpio da jurisdicionalidade, como explica
FERRAJOLI,150 pois, se a jurisdio  a atividade necessria para obteno da prova151 de que algum
cometeu um delito, at que essa prova no se produza, mediante um processo regular, nenhum delito pode
considerar-se cometido e ningum pode ser considerado culpado nem submetido a uma pena.
   Segue o autor152 explicando que  um princpio fundamental de civilidade, fruto de uma opo
garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que para isso tenha-se que pagar o preo da
impunidade de algum culpvel. Isso porque, ao corpo social, lhe basta que os culpados sejam geralmente
punidos, pois o maior interesse  que todos os inocentes, sem exceo, estejam protegidos.
   Se  verdade que os cidados esto ameaados pelos delitos, tambm o esto pelas penas arbitrrias,
fazendo com que a presuno de inocncia no seja apenas uma garantia de liberdade e de verdade,
seno tambm uma garantia de segurana (ou de defesa social),153 enquanto segurana oferecida pelo
Estado de Direito e que se expressa na confiana dos cidados na Justia.  uma defesa que se oferece ao
arbtrio punitivo. Destarte, segue FERRAJOLI, o medo que a Justia inspira nos cidados  signo
inconfundvel de perda da legitimidade poltica da jurisdio e, ao mesmo tempo, de sua involuo
irracional e autoritria.
   Assim, "cada vez que un imputado tiene razn para temer a un juez, quiere decir que ste se halla
fuera de la lgica del estado de derecho: el miedo, y tambin la sola desconfianza y la no seguridad
del inocente, indican la quiebra de la funcin misma de la jurisdiccin penal y la ruptura de los
valores polticos que la legitiman".154
   BECCARIA,155 a seu tempo, j chamava a ateno para o fato de que um homem no pode ser
considerado culpado antes da sentena do juiz; e a sociedade s lhe pode retirar a proteo pblica
depois que seja decidido ter ele violado as condies com as quais tal proteo lhe foi concedida.
   Sob a perspectiva do julgador, a presuno de inocncia deve(ria) ser um princpio da maior
relevncia, principalmente no tratamento processual que o juiz deve dar ao acusado. Isso obriga o juiz
no s a manter uma posio "negativa" (no o considerando culpado), mas sim a ter uma postura
positiva (tratando-o efetivamente como inocente).
   Podemos extrair da presuno de inocncia156 que a formao do convencimento do juiz deve ser
construdo em contraditrio (Fazzalari), orientando-se o processo, portanto, pela estrutura acusatria que
impe a estrutura dialtica e mantm o juiz em estado de alheamento (rechao  figura do juiz-inquisidor
 com poderes investigatrios/instrutrios  e consagrao do juiz de garantias ou garantidor).
    Na mesma linha, VEGAS TORRES,157 abordando o art. 24.2 da Constituio Espanhola, explica que
tal garantia estende sua eficcia alm do processo penal, incluindo os demais ramos da jurisdio e, mais
alm inclusive, do campo propriamente jurisdicional, pois alcana at a atividade administrativa
sancionadora.
    A partir da anlise constitucional e tambm do art. 9 da Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado,158 de 1789, VEGAS TORRES159 aponta para as trs principais manifestaes (no
excludentes, mas sim integradoras) da presuno de inocncia:
    a)  um princpio fundante, em torno do qual  construdo todo o processo penal liberal,
       estabelecendo essencialmente garantias para o imputado160 frente  atuao punitiva estatal.
    b)  um postulado que est diretamente relacionado ao tratamento do imputado durante o processo
       penal, segundo o qual haveria de partir-se da ideia de que ele  inocente e, portanto, deve reduzir-
       se ao mximo as medidas que restrinjam seus direitos durante o processo (incluindo-se,  claro, a
       fase pr-processual).
    c ) Finalmente, a presuno de inocncia  uma regra diretamente referida ao juzo do fato que a
       sentena penal faz.  sua incidncia no mbito probatrio, vinculando  exigncia de que a prova
       completa da culpabilidade do fato  uma carga da acusao, impondo-se a absolvio do imputado
       se a culpabilidade no ficar suficientemente demonstrada.
   Por fim, numa anlise sistemtica, quando a Constituio ordena que todos sejam julgados pelo juiz
natural (predeterminado por lei); que aos acusados em geral esto assegurados o contraditrio e a ampla
defesa; que os atos processuais so pblicos; que ao imputado est assegurado o direito de silncio e o
de no fazer prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere); a garantia da presuno de inocncia,
enfim, ao assegurar todas as garantias inerentes ao devido processo legal, no est dizendo outra coisa,
segundo CARRARA,161 que:
  Haced esto, porque el hombre de quien vosotros sospechis es inocente, y no podis negarle su inocencia mientras no
  hayis demostrado su culpabilidad, y no podeis llegar a esa demostracin si no marchis por el camino que os sealo.

   Com acerto, ADAUTO SUANNES 162 chama a ateno para o fato de que, por aplicao elementar do
princpio constitucional da isonomia e do ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, no
existem pessoas "mais presumidas" inocentes e pessoas "menos presumidas". Todos somos
presumidamente inocentes, qualquer que seja o fato que nos  atribudo.
   Em sendo assim  e s pode ser assim, afirma categoricamente SUANNES163 , "nada justifica que
algum, simplesmente pela hediondez do fato que se lhe imputa, deixe de merecer o tratamento que
sua dignidade de pessoa humana exige. Nem mesmo sua condenao definitiva o excluir do rol dos
seres humanos, ainda que em termos prticos isso nem sempre se mostre assim. Qualquer distino,
portanto, que se pretenda fazer em razo da natureza do crime imputado a algum inocente contraria
o princpio da isonomia, pois a Constituio Federal no distingue entre mais-inocente e menos-
inocente. O que deve contar no  o interesse da sociedade, que tem na Constituio Federal, que
prioriza o ser humano, o devido tratamento, mas o respeito  dignidade do ser humano, qualquer seja
o crime que lhe  imputado".
   Por tudo isso, a presuno de inocncia, enquanto princpio reitor do processo penal, deve ser
maximizada em todas suas nuances, mas especialmente no que se refere  carga da prova (regla del
juicio) e s regras de tratamento do imputado (limites  publicidade abusiva [estigmatizao do
imputado] e  limitao do (ab)uso das prises cautelares).
   A presuno de inocncia afeta, diretamente, a carga da prova (inteiramente do acusador, diante da
imposio do in dubio pro reo ); a limitao  publicidade abusiva (para reduo dos danos decorrentes
da estigmatizao prematura do sujeito passivo); e, principalmente, a vedao ao uso abusivo das prises
cautelares. Voltaremos a essas questes quando tratarmos desses institutos.
   Em suma: a presuno de inocncia impe um verdadeiro dever de tratamento (na medida em que
exige que o ru seja tratado como inocente), que atua em duas dimenses: interna ao processo e exterior a
ele.
   Na dimenso interna,  um dever de tratamento imposto  primeiramente  ao juiz, determinando que a
carga da prova seja inteiramente do acusador (pois, se o ru  inocente, no precisa provar nada) e que a
dvida conduza inexoravelmente  absolvio; ainda na dimenso interna, implica severas restries ao
(ab)uso das prises cautelares (como prender algum que no foi definitivamente condenado?).
   Externamente ao processo, a presuno de inocncia exige uma proteo contra a publicidade abusiva
e a estigmatizao (precoce) do ru. Significa dizer que a presuno de inocncia (e tambm as garantias
constitucionais da imagem, dignidade e privacidade) deve ser utilizada como verdadeiros limites
democrticos  abusiva explorao miditica em torno do fato criminoso e do prprio processo judicial.
O bizarro espetculo montado pelo julgamento miditico deve ser coibido pela eficcia da presuno de
inocncia.

4. Contraditrio e Ampla Defesa

4.1. Direito ao Contraditrio
   O contraditrio pode ser inicialmente tratado como um mtodo de confrontao da prova e
comprovao da verdade, fundando-se no mais sobre um juzo potestativo, mas sobre o conflito,
disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusao (expresso do interesse punitivo do
Estado) e a defesa (expresso do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre de acusaes
infundadas e imune a penas arbitrrias e desproporcionadas).  imprescindvel para a prpria existncia
da estrutura dialtica do processo.
   O ato de "contradizer"164 a suposta verdade afirmada na acusao (enquanto declarao petitria) 
ato imprescindvel para um mnimo de configurao acusatria do processo. O contraditrio conduz ao
direito de audincia e s alegaes mtuas das partes na forma dialtica.
   Por isso, est intimamente relacionado com o princpio do audiatur et altera pars, pois obriga que a
reconstruo da "pequena histria do delito" seja feita com base na verso da acusao (vtima), mas
tambm com base no alegado pelo sujeito passivo. O adgio est atrelado ao direito de audincia, no
qual o juiz deve conferir a ambas as partes, sobre pena de parcialidade. Para W. GOLDSCHMIDT, 165
tambm serve para justificar a face igualitria da justia, pois "quien presta audiencia a una parte, igual
favor debe a la otra".
    O juiz deve dar "ouvida" a ambas as partes, sob pena de parcialidade, na medida em que conheceu
apenas metade do que deveria ter conhecido. Considerando o que dissemos acerca do "processo como
jogo", das chances e estratgias que as partes podem lanar mo (legitimamente) no processo, o sistema
exige apenas que seja dada a "oportunidade de fala". Ou seja, o contraditrio  observado quando se
criam as condies ideais de fala e oitiva da outra parte, ainda que ela no queira utilizar-se de tal
faculdade, at porque pode lanar mo do nemo tenetur se detegere.166
    O contraditrio  uma nota caracterstica do processo, uma exigncia poltica, e mais do que isso, se
confunde com a prpria essncia do processo. Como define RANGEL DINAMARCO167  claramente
inspirado em Elio Fazzalari , o conceito moderno de processo necessariamente deve envolver o
procedimento e o contraditrio, sem o que no existe processo.
    A interposio de alegaes contrrias frente ao rgo jurisdicional, a prpria discusso, explica
GUASP,168 no s  um eficaz instrumento tcnico que utiliza o direito para obter a descoberta dos fatos
relevantes para o processo, seno que se trata de verdadeira exigncia de justia que nenhum sistema de
Administrao de Justia pode omitir.  autntica prescrio do direito natural, dotada de inevitvel
contedo imperativo. Talvez seja o princpio de direito natural mais caracterstico, entre todos os que
fazem referncia  Administrao da Justia.
    No podemos esquecer que Ministrio Pblico e Defesa esto feitos para contraditarem-se, a ponto de
CARNELUTTI169 afirmar que la loro contraddizione  necessria al giudice come l'ossigeno nell'aria
che respira. Il dubbio  un passaggio obbligato sulla via della verit; guai al giudice che non dubita!
(...) Non tanto la possibilita quanto la effettivit del contraddittorio sono una garanzia
imprescindibile della istruzione. Tanto pi vale codesta garanzia quanto pi siano equilibrate le forze
dei due lottatori.
    Numa viso moderna, o contraditrio engloba o direito das partes de debater frente ao juiz, mas no 
suficiente que tenham a faculdade de ampla participao no processo;  necessrio tambm que o juiz
participe intensamente (no confundir com juiz-inquisidor ou com a atribuio de poderes instrutrios ao
juiz), respondendo adequadamente s peties e requerimentos das partes, fundamentando suas decises
(inclusive as interlocutrias), evitando atuaes de ofcio e as surpresas. Ao sentenciar,  crucial que
observe a correlao acusao-defesa-sentena.170
    Contudo, contraditrio e direito de defesa so distintos, pelo menos no plano terico. PELLEGRINI
GRINOVER171 explica que "defesa e contraditrio esto indissoluvelmente ligados, porquanto  do
contraditrio (visto em seu primeiro momento, da informao) que brota o exerccio da defesa; mas 
esta  como poder correlato ao de ao  que garante o contraditrio. A defesa, assim, garante o
contraditrio, mas tambm por este se manifesta e  garantida. Eis a ntima relao e interao da defesa
e do contraditrio".
    No mesmo sentido, LEONE172 faz a distino e afirma que no se pode identificar contraditrio e
direito de defesa, pois o ltimo pode ser exercido sem que seja instaurado o contraditrio. Para o autor, o
contraditrio consiste na participao contempornea e contraposta de todas as partes no processo.
Ademais, destaca que o contraditrio  da essncia da estrutura dialtica sobre a qual deve estruturar-se
o processo penal.
   Assim, o contraditrio deve ser visto basicamente como o direito de participar, de manter uma
contraposio em relao  acusao e de estar informado de todos os atos desenvolvidos no iter
procedimental.
   A relevncia da distino reside na possibilidade de violar um deles sem a violao simultnea do
outro, com reflexos no sistema de nulidades dos atos processuais.  possvel cercear o direito de defesa
pela limitao no uso de instrumentos processuais, sem que necessariamente tambm ocorra violao do
contraditrio. A situao inversa , teoricamente, possvel, mas pouco comum, pois em geral a ausncia
de comunicao gera a impossibilidade de defesa.
   Destacamos que  na teoria   facilmente apontvel a distino entre contraditrio e direito de
defesa. Sem embargo, ningum pode omitir que o limite que separa ambos  tnue e, na prtica, s vezes
quase imperceptvel. Desse modo, entendemos que no constitui pecado mortal afirmar que em muitos
momentos processuais o contraditrio e o direito de defesa se fundem, e a distino terica fica isolada
diante da realidade do processo. Nessa linha, parte da doutrina no faz uma distino clara entre ambos,
e MANZINI173 chega inclusive a afirmar que a defesa  um elemento do contraditrio.
   Os dois polos da garantia do contraditrio so: informao e reao. A efetividade do contraditrio
no Estado Democrtico de Direito est amparada no direito de informao e participao dos indivduos
na Administrao de Justia. Para participar,  imprescindvel ter a informao. A participao no
processo se realiza por meio da reao, vista como resistncia  pretenso jurdica (acusatria e no
punitiva)174 articulada, e isso expressa a dificuldade prtica, em certos casos, de distinguir entre a
reao e o direito de defesa.
   Assim o contraditrio , essencialmente, o direito de ser informado e de participar no processo.  o
conhecimento completo da acusao, o direito de saber o que est ocorrendo no processo, de ser
comunicado de todos os atos processuais. Como regra, no pode haver segredo (anttese) para a defesa,
sob pena de violao ao contraditrio.
   Trata-se (contraditrio e direito de defesa) de direitos constitucionalmente assegurados no art. 5, LV,
da CB:
  Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla
  defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

   A partir desse postulado, vejamos agora algumas questes em torno do direito de defesa (tcnica e
pessoal [positiva e negativa]) e, aps, a incidncia, juntamente com o contraditrio, nas fases pr-
processual, processual e de execuo penal.

4.2. Direito de Defesa: Tcnica e Pessoal

4.2.1. Defesa Tcnica
   A defesa tcnica supe a assistncia de uma pessoa com conhecimentos 175 tericos do Direito, um
profissional, que ser tratado como advogado de defesa, defensor ou simplesmente advogado. Explica
FENECH176 que a defesa tcnica  levada a cabo por pessoas peritas em Direito, que tm por profisso
o exerccio dessa funo tcnico-jurdica de defesa das partes que atuam no processo penal, para pr de
relevo seus direitos.
   A justificao da defesa tcnica decorre de uma esigenza di equilibrio funzionale177 entre defesa e
acusao e tambm de uma acertada presuno de hipossuficincia do sujeito passivo, de que ele no
tem conhecimentos necessrios e suficientes para resistir  pretenso estatal, em igualdade de condies
tcnicas com o acusador. Essa hipossuficincia leva o imputado a uma situao de inferioridade ante o
poder da autoridade estatal encarnada pelo promotor, policial ou mesmo juiz. Pode existir uma
dificuldade de compreender o resultado da atividade desenvolvida na investigao preliminar, gerando
uma absoluta intranquilidade e descontrole. Ademais, havendo uma priso cautelar, existir uma
impossibilidade fsica de atuar de forma efetiva.
   Para FOSCHINI,178 a defesa tcnica  anche una esigenza della societ, perch la regiudicanda
penale implica non solo una responsabilit individuale ma anche una responsabilit della collettivit
sociale.
   Prossegue o autor afirmando que l'imputato, infatti, alla stregua dei propri criteri, potrebbe anche
difendersi poco o non difendersi o addirittura ammettere la propria certamento negativo se, alla
stregua dei valori sociali tradotti nell'ordinamento giuridico,  da ritenere che il fatto non
constituisca reato o che non sai fonte di responsabilit (ad es. perch constituisce un'azione bellica, o
perch commesso in stato di necessit).
   Isso significa que a defesa tcnica  uma exigncia da sociedade, porque o imputado pode, a seu
critrio, defender-se pouco ou mesmo no se defender, mas isso no exclui o interesse da coletividade de
uma verificao negativa no caso do delito no constituir uma fonte de responsabilidade penal. A
estrutura dualstica do processo expressa-se tanto na esfera individual como na social.
   O direito de defesa est estruturado no binmio:
    defesa privada ou autodefesa;
    defesa pblica ou tcnica, exercida pelo defensor.
   Por esses motivos apontados por FOSCHINI, a defesa tcnica  considerada indisponvel, pois, alm
de ser uma garantia do sujeito passivo, existe um interesse coletivo na correta apurao do fato. Trata-se,
ainda, de verdadeira condio de paridade de armas, imprescindvel para a concreta atuao do
contraditrio. Inclusive, fortalece a prpria imparcialidade do juiz, pois, quanto mais atuante e eficiente
forem ambas as partes, mais alheio ficar o julgador (terziet = alheamento).
   No mesmo sentido, MORENO CATENA 179 leciona que a defesa tcnica atua tambm como um
mecanismo de autoproteo do sistema processual penal, estabelecido para que sejam cumpridas as
regras do jogo da dialtica processual e da igualdade das partes. , na realidade, uma satisfao alheia 
vontade do sujeito passivo, pois resulta de um imperativo de ordem pblica, contido no princpio do due
process of law.
   O Estado deve organizar-se de modo a instituir um sistema de "Servio Pblico de Defesa", to bem
estruturado como o Ministrio Pblico, com a funo de promover a defesa de pessoas pobres e sem
condies de constituir um defensor. Assim como o Estado organiza um servio de acusao, tem esse
dever de criar um servio pblico de defesa, porque a tutela da inocncia do imputado no  s um
interesse individual, mas social.180
   Nesse sentido, a Constituio garante, no art. 5, LXXIV que o Estado prestar assistncia jurdica
                                                             ,
integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos . Para efetivar tal garantia, o sistema
brasileiro possui uma elogivel instituio: a Defensoria Pblica, prevista no art. 134 da CB, como
instituio essencial  funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa,
em todos os graus, dos necessitados.
   A necessidade da defesa tcnica est expressamente consagrada no art. 261 do CPP, onde se pode ler
que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor.
   No mbito internacional, o art. 8.2 da Conveno Americana de Direitos Humanos prev o direito do
acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de
comunicar-se livremente e em particular com seu defensor. Tambm garante o direito irrenuncivel de
ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou no, segundo a legislao
interna, se o acusado no se defender ele prprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido
pela lei.
   No inqurito policial, a defesa tcnica est limitada, pois limitada est a defesa como um todo. Ainda
que o direito de defesa tenha expressa previso constitucional, como explicamos anteriormente, na
prtica, a forma como  conduzido o inqurito policial quase no deixa espao para a defesa tcnica
atuar no seu interior. Por isso, diz-se que a defesa tcnica na fase pr-processual tem uma atuao
essencialmente exgena, atravs do exerccio do habeas corpus e do mandado de segurana, que, em
ltima anlise, corporificam o exerccio do direito de defesa fora do inqurito policial. Dentro do
inqurito basicamente s existe a possibilidade de solicitar diligncias, nos estreitos limites do art. 14 do
CPP. Contudo,  errado dizer-se que no existe direito de defesa no inqurito. Existir, existe, desde 1941,
ainda que no tenha a eficcia que a Constituio exija.
    imprescindvel que seja nomeado um defensor  quando no constitudo , permitindo-lhe, em caso
de priso, que converse prvia e reservadamente com o sujeito passivo, antes de ser ouvido. Ademais, o
defensor poder solicitar diligncias  autoridade policial (art. 14), que podero ser realizadas ou no.
                                      ,
Tendo em vista que o art. 5, XXXV da CB prev que a lei no pode excluir da apreciao do Poder
Judicirio uma leso ou ameaa a um direito, a injusta negativa por parte da autoridade policial dever
ser objeto de impugnao pela via do habeas corpus, mandado de segurana ou reclamao, conforme
o caso.
   Outra importante garantia, que deve ser observada desde a investigao preliminar,  evitar a
colidncia de teses defensivas. A impossibilidade de que um mesmo defensor possa defender dois ou
mais imputados pode ser classificada em:
    Impossibilidade absoluta:  o sistema previsto na StPO, que impede a figura do defensor comum,
      sem levar em considerao se existe ou no um conflito de interesses ou de teses defensivas
      (colidncia).
    Impossibilidade relativa: nesse sentido, dispe o art. 106 do CPP italiano que a defesa de vrios
      imputados pode ser assumida por um defensor comum, sempre que as diversas posies da defesa
      no sejam incompatveis entre si. Tambm  a posio do CPP portugus, art. 65, que possibilita a
      defesa de vrios arguidos por um nico advogado, sempre que no contrarie a funo da defesa.
   No Brasil no existe previso legal, e a jurisprudncia foi encarregada de consolidar uma
"impossibilidade relativa" de que um mesmo advogado atue na defesa de dois ou mais acusados. Para
tanto, firmou entendimento de que  invivel quando existir colidncia de teses defensivas capaz de gerar
uma deficincia do direito de defesa.
   Na atualidade, a presena do defensor deve ser concebida como um instrumento de controle da
atuao do Estado e de seus rgos no processo penal, garantindo o respeito  lei e  Justia. Se o
processo penal deve ser um instrumento de proteo dos direitos fundamentais do sujeito passivo, o
defensor deve ajustar-se a esse fim, atuando para sua melhor consecuo. Est intimamente vinculado ao
direito fundamental da salvaguarda da dignidade humana, obrigando o defensor a uma atividade
unilateral, somente a favor daquele por ele defendido. O defensor unicamente tem que vigiar o processo
penal para evitar infraes da lei ou injustias contra seu cliente, sem,  claro, atuar fora da legalidade.
   Por fim, deve-se destacar que o advogado finalmente deixou de ser uma figura "dispensvel" no
interrogatrio ou, quando presente, um mero "convidado de pedra". A teor da nova redao dos arts. 185
e 188 do CPP, no s o advogado deve estar presente no interrogatrio (judicial ou policial), como ainda
poder, ao final, formular perguntas ao imputado.

4.2.2. A Defesa Pessoal: Positiva e Negativa

4.2.2.1. Defesa Pessoal Positiva
   Junto  defesa tcnica, existem tambm atuaes do sujeito passivo no sentido de resistir pessoalmente
 pretenso estatal. Atravs dessas atuaes, o sujeito atua pessoalmente, defendendo a si mesmo como
indivduo singular, fazendo valer seu critrio individual e seu interesse privado.181
   A chamada defesa pessoal ou autodefesa manifesta-se de vrias formas, mas encontra no
interrogatrio policial e judicial seu momento de maior relevncia. Classificamos a autodefesa a partir
de seu carter exterior, como uma atividade positiva ou negativa. O interrogatrio  o momento em que o
sujeito passivo tem a oportunidade de atuar de forma efetiva  comisso , expressando os motivos e as
justificativas ou negativas de autoria ou de materialidade do fato que se lhe imputa.
   Ao lado deste atuar que supe o interrogatrio, tambm  possvel uma completa omisso, um atuar
negativo, atravs do qual o imputado se nega a declarar. No s pode se negar a declarar, como tambm
pode se negar a dar a mnima contribuio para a atividade probatria realizada pelos rgos estatais de
investigao, como ocorre nas intervenes corporais, reconstituio do fato, fornecer material escrito
para a realizao do exame grafotcnico etc.
   Tambm a autodefesa negativa reflete a disponibilidade do prprio contedo da defesa pessoal, na
medida em que o sujeito passivo pode simplesmente se negar a declarar. Se a defesa tcnica deve ser
indisponvel, a autodefesa  renuncivel. A autodefesa pode ser renunciada pelo sujeito passivo, mas 
indispensvel para o juiz, de modo que o rgo jurisdicional sempre deve conceder a oportunidade para
que aquela seja exercida, cabendo ao imputado decidir se aproveita a oportunidade para atuar seu direito
de forma ativa ou omissiva.
   A autodefesa positiva deve ser compreendida como o direito disponvel do sujeito passivo de praticar
atos, declarar, constituir defensor, submeter-se a intervenes corporais, participar de acareaes,
reconhecimentos etc. Em suma, praticar atos dirigidos a resistir ao poder de investigar do Estado,
fazendo valer seu direito de liberdade.
   Mesmo no interrogatrio policial, o imputado tem o direito de saber em que qualidade presta as
declaraes,182 de estar acompanhado de advogado e, ainda, de reservar-se o direito de s declarar em
                                            ,
juzo, sem qualquer prejuzo. O art. 5, LV da CB  inteiramente aplicvel ao IP. O direito de silncio,
ademais de estar contido na ampla defesa (autodefesa negativa), encontra abrigo no art. 5, LXIII, da CB,
que ao tutelar o estado mais grave (preso) obviamente abrange e  aplicvel ao sujeito passivo em
liberdade.
   Nesse sentido, expressamente prev o art. 186 do CPP:
  Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz,
  antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem
  formuladas.
  Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa.

   A presena do defensor no momento das declaraes do suspeito frente  autoridade judiciria ou
policial  imprescindvel, no s pela exigncia constitucional, mas tambm por fora do disposto no art.
185 do CPP (inteiramente aplicvel ao inqurito policial).
   Como j afirmado, agora no mais ser o advogado um "convidado de pedra", seno que poder
participar ativamente do interrogatrio:
  Art. 188. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as
  perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

   Com relao ao valor probatrio do interrogatrio, propugnamos que o interrogatrio seja orientado
pela presuno de inocncia, visto assim como o principal meio de exerccio da autodefesa e que tem,
por isso, a funo de dar materialmente vida ao contraditrio, permitindo ao sujeito passivo refutar a
imputao ou aduzir argumentos para justificar sua conduta.183
   Especificamente na investigao preliminar, o interrogatrio deve estar dirigido a verificar se existem
ou no motivos suficientes para a abertura do processo criminal. Dentro da lgica que orienta a fase pr-
processual, a eventual confisso obtida nesse momento tem um valor endoprocedimental, como tpico ato
de investigao e no ato de prova, servindo apenas para justificar as medidas adotadas nesse momento e
justificar o processo ou o no processo.
   PELLEGRINI GRINOVER184 explica que atravs do interrogatrio o juiz (e a polcia) pode tomar
conhecimento de elementos teis para a descoberta da verdade, mas no  para essa finalidade que o
interrogatrio est orientado. Pode constituir fonte de prova, mas no meio de prova. Em outras palavras,
o interrogatrio no serve para provar a verdade, mas para fornecer outros elementos de prova que
possam conduzir  verdade juridicamente vlida e perseguida no processo penal.
   A prpria Exposio de Motivos do CPP, ao falar sobre as provas, diz categoricamente que a prpria
confisso do acusado no constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas
so relativas; nenhuma delas ter, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestgio que
outra. Em suma, a confisso no  mais, felizmente, a rainha das provas, como no processo inquisitrio
medieval. No deve mais ser buscada a todo custo, pois seu valor  relativo e no goza de maior
prestgio que as demais provas.
   O interrogatrio deve ser um ato espontneo, livre de presses ou torturas (fsicas ou mentais). 
necessrio estabelecer um limite mximo para a busca da verdade e para isso esto os direitos
fundamentais. Por isso, hoje em dia, o dogma da verdade material cedeu espao para a verdade
juridicamente vlida, obtida com pleno respeito aos direitos e garantias fundamentais do sujeito passivo
e conforme os requisitos estabelecidos na legislao.
    Como consequncia, os mtodos "tocados por um certo charlatanismo", como classifica
GUARNIERI,185 devem ser rejeitados no processo penal. Assim, no deve ser aceito o interrogatrio
mediante hipnose, pois  um mtodo tecnicamente inadequado e inclusive perigoso, pois, estando o
hipnotizado disposto a aceitar qualquer sugesto, direta ou indireta do hipnotizador, no pode ser
considerado digno de f, inclusive porque pode ser conduzido para qualquer sentido.
    Tambm devem ser rechaados, por insuficientes e indignos de confiana, os mtodos qumicos ou
fsicos. No primeiro grupo encontram-se os chamados "soros da verdade", que, como explica
GUARNIERI, so barbitricos injetados intravenosamente juntamente com outros estupefacientes,
anestsicos ou hipnticos, que provocam um estado de inibio no sujeito, permitindo que o experto 
mediante a narcoanlise  conhea o que nele existe de reprimido ou oculto.
    Como mtodo fsico, os detectores de mentira so aparelhos mecnicos que marcam o traado do
batimento cardaco e da respirao, e, conforme o tempo de reao s perguntas dirigidas ao
interrogando, permitiriam assinalar as falsidades em que incorreu. Conforme o intervalo das reaes, o
experto poderia definir, em linhas gerais, um padro de comportamento para as afirmaes "verdadeiras"
e outro para as supostas "mentiras".
    Ambos os mtodos no so dignos de confiana e de credibilidade, de modo que no podem ser
aceitos como meios de prova juridicamente vlidos. Ademais, so atividades que violam a garantia de
que ningum ser submetido  tortura nem a tratamento desumano ou degradante, prevista no art. 5,
II, da CB.
    Concluindo e sempre buscando um modelo ideal melhor que o atual, entendemos que o interrogatrio
deve ser encaminhado de modo a permitir a defesa do sujeito passivo e, por isso, submetido a toda uma
srie de regras de lealdade processual,186 que pode ser assim resumida:
    a) deve ser realizado de forma imediata, ou, ao menos, num prazo razovel aps a priso;
    b) presena de defensor, sendo-lhe permitido entrevistar-se prvia e reservadamente com o sujeito
       passivo;
    c) comunicao verbal no s das imputaes, mas tambm dos argumentos e resultados da
       investigao e que se oponham aos argumentos defensivos;
    d) proibio de qualquer promessa ou presso direta ou indireta sobre o imputado para induzi-lo ao
       arrependimento ou a colaborar com a investigao;
    e) respeito ao direito de silncio, livre de presses ou coaes;
    f) tolerncia com as interrupes que o sujeito passivo solicite fazer no curso do interrogatrio,
       especialmente para instruir-se com o defensor;
    g) permitir-lhe que indique elementos de prova que comprovem sua verso e diligenciar para sua
       apurao;
    h) negao de valor decisivo  confisso.

4.2.2.2. Defesa Pessoal Negativa (Nemo Tenetur se Detegere)
  O interrogatrio deve ser tratado como um verdadeiro ato de defesa, em que se d oportunidade ao
imputado para que exera sua defesa pessoal. Para isso, deve ser considerado como um direito e no
como dever, assegurando-se o direito de silncio e de no fazer prova contra si mesmo, sem que dessa
inrcia resulte para o sujeito passivo qualquer prejuzo jurdico. Alm disso, entendemos que deve ser
visto como um ato livre de qualquer presso ou ameaa.
   Quando o imputado submete-se a algum ato destinado a constituir uma prova de cargo, colaborando
com a acusao, essa atividade no deve ser considerada como autodefesa positiva, mas sim como
renncia  autodefesa negativa, pois nesse caso o imputado deixa de exercer seu direito de no colaborar
com a atividade investigatria estatal (e a prpria acusao em ltima anlise).
   O direito de silncio est expressamente previsto no art. 5, LXIII, da CB (o preso ser informado de
seus direitos, entre os quais o de permanecer calado (...)). Parece-nos inequvoco que o direito de
silncio aplica-se tanto ao sujeito passivo preso como tambm ao que est em liberdade. Contribui para
isso o art. 8.2, g, da CADH, onde se pode ler que toda pessoa (logo, presa ou em liberdade) tem o
direito de no ser obrigada a depor contra si mesma nem a declarar-se culpada.
   Ao estar assegurado o direito de silncio sem qualquer reserva na Constituio e na Conveno
Americana de Direitos Humanos, por lgica jurdica, o sistema interno no pode atribuir ao seu exerccio
qualquer prejuzo. Da surgiu a alterao (com bastante atraso, registre-se) do art. 186 do CPP, que agora
possui a seguinte redao:
  Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz,
  antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem
  formuladas.
  Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa.

   O direito de calar tambm estipula um novo dever para a autoridade policial ou judicial que realiza o
interrogatrio: o de advertir o sujeito passivo de que no est obrigado a responder s perguntas que lhe
forem feitas. Se calar constitui um direito do imputado e ele tem de ser informado do alcance de suas
garantias, passa a existir o correspondente dever do rgo estatal a que assim o informe, sob pena de
nulidade do ato por violao de uma garantia constitucional.
   O direito de silncio  apenas uma manifestao de uma garantia muito maior, insculpida no princpio
nemo tenetur se detegere, segundo o qual o sujeito passivo no pode sofrer nenhum prejuzo jurdico por
omitir-se de colaborar em uma atividade probatria da acusao ou por exercer seu direito de silncio
quando do interrogatrio.
   Sublinhe-se: do exerccio do direito de silncio no pode nascer nenhuma presuno de culpabilidade
ou qualquer tipo de prejuzo jurdico para o imputado.
   Com explica FERRAJOLI,187 o princpio nemo tenetur se detegere  a primeira mxima do
garantismo processual acusatrio, enunciada por Hobbes e recepcionada, a partir do sculo XVII, no
Direito ingls. Dele seguem-se, como corolrios, na lio de FERRAJOLI:
   a) a proibio da tortura espiritual, como a obrigao de dizer a verdade;
   b) o direito de silncio, assim como a faculdade do imputado de faltar com a verdade nas suas
      respostas;
   c) a proibio, pelo respeito devido  pessoa do imputado e pela inviolabilidade da sua conscincia,
      no s de arrancar a confisso com violncia, seno tambm de obt-la mediante manipulaes
      psquicas, com drogas ou prticas hipnticas;
   d) a consequente negao de papel decisivo das confisses;
   e) o direito do imputado de ser assistido por defensor no interrogatrio, para impedir abusos ou
     quaisquer violaes das garantias processuais.
   No podemos concordar com NUCCI,188 quando, ao comentar o art. 260 do CPP, afirma que apenas o
direito de silncio  absoluto e no produz nenhum prejuzo para a defesa, sendo que a recusa em
submeter-se ao reconhecimento (por exemplo) no teria a mesma proteo. Completamente equivocada a
construo do autor, que conduz a um reducionismo substancialmente inconstitucional e de notada matriz
autoritria e inquisitria. Mais grave ainda, quando afirma que a recusa em submeter-se ao
reconhecimento pessoal "(...) forma-se indcio negativo  sua defesa. No est obrigado a se colocar
lado a lado com terceiros para ser identificado, mas o juiz pode levar tal recusa em considerao
para a formao do seu convencimento".
   No podemos pactuar com tal reducionismo e compresso da esfera constitucional de proteo. O
direito de silncio  muito mais amplo e inscreve-se na dimenso do princpio do nemo tenetur se
detegere. Conjugando-se com a presuno constitucional de inocncia, bem como com a necessria
recusa a matriz inquisitria,  elementar que o ru no pode ser compelido a declarar ou mesmo
participar de qualquer atividade que possa incrimin-lo ou prejudicar sua defesa. Mais, frise-se: a recusa
no autoriza qualquer presuno ou mesmo indcio de culpa.
   Dessarte, o imputado no pode ser compelido a participar de acareaes, reconstituies, fornecer
material para realizao de exames periciais (exame de sangue, DNA, escrita etc.) etc. Por elementar,
sendo a recusa um direito, obviamente no pode causar prejuzos ao imputado e muito menos ser
considerado delito de desobedincia.
   Mas,  importante sublinhar, a Lei n. 12.654, de 28 de maio de 2012 (entrada em vigor dia 28 de
novembro de 2012), prev a coleta de material gentico como forma de identificao criminal, tendo
mudado radicalmente a situao jurdica do sujeito passivo no processo penal, acabando com o direito
de no produzir este tipo de prova contra si mesmo.
   A nova lei altera dois estatutos jurdicos distintos: a Lei n. 12.037/2009, que disciplina a identificao
criminal e tem como campo de incidncia a investigao preliminar e, por outro lado, a Lei n.
7.210/1984 (LEP), que regula a Execuo Penal.
   Portanto, em duas situaes (investigado e apenado) o sujeito passivo est obrigado a submeter-se a
interveno corporal (voluntariamente ou mediante coero) para fornecimento de material gentico.
Com isso, fulmina-se a tradio brasileira de respeitar o direito de defesa pessoal negativo  nemo
tenetur se detegere  em relao a esse tipo de prova.
   V oltaremos a tratar da problemtica em torno das intervenes corporais quando formos tratar das
provas no processo penal.

5. Motivao das Decises Judiciais. Superando o Cartesianismo

   A motivao das decises judiciais  uma garantia expressamente prevista no art. 93, IX, da
Constituio e  fundamental para a avaliao do raciocnio desenvolvido na valorao da prova. Serve
para o controle da eficcia do contraditrio, e de que existe prova suficiente para derrubar a presuno
de inocncia. S a fundamentao permite avaliar se a racionalidade da deciso predominou sobre o
poder, principalmente se foram observadas as regras do devido processo penal. Trata-se de uma garantia
fundamental e cuja eficcia e observncia legitimam o poder contido no ato decisrio. Isso porque, no
sistema constitucional-democrtico, o poder no est autolegitimado, no se basta por si prprio. Sua
legitimao se d pela estrita observncia das regras do devido processo penal, entre elas o dever
(garantia) da fundamentao dos atos decisrios.
   O processo est destinado a comprovar se um determinado ato humano realmente ocorreu na realidade
emprica. Com isso, o saber  enquanto obteno de conhecimento  sobre o fato  o fim a que se destina
o processo, que dever ser um instrumento eficaz para sua obteno.
   O juiz  um ser ontologicamente concebido para ser ignorante, pois ele ignora o fato. Por isso,
explica MIRANDA COUTINHO, 189 "falar de processo, todavia, , antes de tudo, falar de atividade
recognitiva: a um juiz com jurisdio que no sabe, mas que precisa saber, d-se a misso (mais preciso
seria dizer Poder, com o peso que o substantivo tem) de dizer o direito no caso concreto, com o escopo
(da sua parte) pacificador, razo por que precisamos da coisa julgada".
   A dimenso do poder  considerado como coao que afeta o sujeito passivo da atuao processual
 necessrio para atingir esse saber tem que ocupar um lugar secundrio e permanecer sujeito a regras
muito estritas, presididas pelos princpios da necessidade (e respeito aos direitos fundamentais) e
proporcionalidade (racionalidade na relao meio/fim). FERRAJOLI defende no s a humanizao do
poder, mas tambm uma importante inverso do paradigma clssico, eis que agora o saber deve
predominar. O poder somente est legitimado quando calcado no saber judicial, de modo que no mais
se legitima por si mesmo. Isso significa uma verdadeira revoluo cultural  como define IBEZ190 
por parte dos operadores jurdicos e dos atores processuais.
   Nesse contexto, a motivao serve para o controle da racionalidade da deciso judicial. No se trata
de gastar folhas e folhas para demonstrar erudio jurdica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades. O
mais importante  explicar o porqu da deciso, o que o levou a tal concluso sobre a autoria e
materialidade. A motivao sobre a matria ftica demonstra o saber que legitima o poder, pois a pena
somente pode ser imposta a quem  racionalmente  pode ser considerado autor do fato criminoso
imputado.
   Mais, a fundamentao no deve estar presente apenas na "sentena", mas tambm em todas as
decises interlocutrias tomadas no curso do procedimento, especialmente aquelas que impliquem
restries de direitos e garantias fundamentais, como os decretos de priso preventiva, interceptao das
comunicaes telefnicas, busca e apreenso etc.
   Como define IBEZ,191 o ius dicere em matria de direito punitivo deve ser uma
aplicao/explicao: um exerccio de poder fundado em um saber consistente por ser
demonstradamente bem adquirido. Essa qualidade na aquisio do saber  condio essencial para a
legitimidade do atuar jurisdicional.
   No modelo constitucional no se admite nenhuma imposio de pena: sem que se produza a comisso
de um delito; sem que ele esteja previamente tipificado por lei; sem que exista necessidade de sua
proibio e punio; sem que os efeitos da conduta sejam lesivos para terceiros; sem o carter exterior
ou material da ao criminosa; sem a imputabilidade e culpabilidade do autor; e sem que tudo isso seja
verificado atravs de uma prova emprica, levada pela acusao a um juiz imparcial em um processo
pblico, contraditrio, com amplitude de defesa e mediante um procedimento legalmente preestabelecido.
   A dvida sobre a verdade jurdica exige a interveno de instituies, como a presuno de inocncia
do imputado at a sentena definitiva; a carga da prova a cargo da acusao; o princpio in dubio pro
reo; a absolvio em caso de incerteza sobre a verdade ftica e, por outro lado, a analogia in bonam
partem e a interpretao restritiva dos pressupostos tpicos penais e extensiva das circunstncias
eximentes ou atenuantes. A dvida deve ser resolvida sempre pela aplicao do princpio in dubio pro
reo (critrio pragmtico de soluo das incertezas jurisdicionais) e pela manuteno da presuno de
inocncia. A nica certeza que se pretende no processo penal est relacionada com a existncia dos
pressupostos que condicionam a pena e a condenao, e no com os elementos para absolver.
   Tambm cumpre apontar a importncia do desvelamento da mitolgica verdade real. Essa verdade
real ou substancial ser desconstruda quando tratarmos da sentena, mas cumpre destacar aqui que ela 
impossvel de ser obtida. Pior ainda, ao ser perseguida fora das regras e controles e, sobretudo, de uma
exata predeterminao emprica das hipteses de indagao, degenera o juzo de valor, amplamente
arbitrrio de fato, assim como o cognoscitivismo tico sobre o qual se embasa o substancialismo penal, e
resulta inevitavelmente solidrio com uma concepo autoritria e irracionalista do processo penal.192
   Tambm  chegado o momento de resgatar a subjetividade e compreender  recordando as lies de
ANTNIO DAMSIO  que a racionalidade  incompleta e resulta seriamente prejudicada quando no
existe nenhuma ligao com o sentimento. O dualismo cartesiano separa a mente do crebro e do corpo,
substanciando o "penso, logo existo", pilar de toda uma noo de superioridade da racionalidade e do
sentimento consciente sobre a emoo. O erro est na "separao abissal entre o corpo e a mente".193 
essa a racionalidade que queremos transcender, na esteira de ANTNIO DAMSIO e dos presentes
estudos sobre neurocincia (e tambm neuropsicanlise).
   Rompeu-se a separao cartesiana entre razo e sentimento. Para DAMSIO, o fenmeno 
exatamente oposto quele descrito por Descartes, na medida em que "existimos e depois pensamos e s
pensamos na medida em que existimos, visto o pensamento ser, na verdade, causado por estruturas e
operaes do ser". O penso, logo existo deve ser lido como: existo (e sinto), logo penso, num assumido
anticartesianismo.
    a recusa a todo discurso cientfico (incluindo o positivismo, o mito da neutralidade etc.) baseado na
separao entre emoo (sentire) e razo.
   A questo interessa-nos e muito, porque, "quando os seres humanos no conseguem ver a tragdia
inerente  existncia consciente, sentem-se menos impelidos a fazer algo para minimiz-la e podem
mostrar menos respeito pelo valor da vida. (...) Talvez a coisa mais indispensvel que possamos fazer no
nosso dia a dia, enquanto seres humanos, seja recordar a ns prprios e aos outros a complexidade,
fragilidade, finitude e singularidade que nos caracteriza".194
   A sentena, sublinha BOSCHI,195 " mais do que o resultado do simples ajustamento da lei 
fattispecie (...) mas como objeto cultural  uma obra humana, impregnada de valores e de ideologias,
enfim, uma criao da inteligncia e da vontade do juiz, como bem declarou Couture, que integra o rol
de seus deveres institucionais e funcionais".
   Voltaremos  questo da "Deciso Penal" mais adiante, quando do estudo da sentena.
1 Importante que o leitor tenha compreendido a dimenso com que empregamos a expresso "instrumentalidade do processo", anteriormente
explicado.
2 A expresso  de BINDER, Introduo ao Direito Processual Penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003. p. 85.
3 Na "Nota para la Segunda Edicin" da obra Proceso y Derecho Procesal. 2. ed. Madrid, Edersa, 1997. p. 28.
4 Com toda a seriedade que o termo exige e sempre remetendo  clssica concepo de CALAMANDREI, desenvolvida no texto Il Processo
Come Giuoco, Revista di Diritto Processuale, Padova, 1950, v. 5, parte I.
5 Sobre o tema, entre outros,  imprescindvel a leitura de VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio  aplicao dos princpios
jurdicos. 4. ed. So Paulo, Malheiros, 2005. Especificamente p. 78.
6 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Braslia, Polis, 1991. p. 158.
7 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio  aplicao dos princpios jurdicos, cit., p. 80.
8 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios..., cit., p. 80.
9 IBEZ, Andrs Perfecto. Garantismo y Proceso Penal. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada , n. 2,
Granada, 1999, p. 49.
10 SILVA FRANCO, Alberto. O Juiz e o Modelo Garantista. In: Doutrina do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, disponvel no site
do Instituto (www.ibccrim.com.br) em maro de 1998.
11 Lei, Para Que(m)?. In: WUNDERLICH, Alexandre (Coord.). Escritos de Direito e Processo Penal em Homenagem ao Professor
Paulo Cludio Tovo. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001. p. 56 e ss.
12 Na clssica expresso de FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantias. La Ley del ms Dbil. Trad. Perfecto Andrs Ibez e Andrea
Greppi. Madrid, Trotta, 1999.
13 GUARNIERI, Jose. Las Partes en el Proceso Penal. Trad. Constancio Bernaldo de Queirs. Mxico, Jose M. Cajica, 1952. p. 272.
14 BONATO, Gilson. Devido Processo Legal e Garantias Processuais Penais, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003. p. 138.
15 MARCON, Adelino. O Princpio do Juiz Natural no Processo Penal. Curitiba, Juru, 2004. p. 47 e ss.
16 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn  teora del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibez; Alfonso Ruiz Miguel; Juan Carlos
Bayn Mohino; Juan Terradillos Basoco e Roco Cantarero Bandrs. 2. ed. Madrid, Trotta, 1997. p. 539.
17 Da mesma forma, quando tratarmos da imparcialidade (objetiva e subjetiva), no estaremos aludindo a um juiz neutro.
18 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn, cit., p. 580.
19 Derecho y Razn, cit., p. 546.
20 Como muito bem destaca ALMEIDA PRADO, Ldia Reis, na excelente obra O Juiz e a Emoo. Aspectos da Lgica da Deciso
Judicial. Campinas, Millenium, 2003. p. 2.
21 O Juiz e a Jurisprudncia  um desabafo crtico. In: Garantias Constitucionais e Processo Penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002. p.
9-12.
22 MORAIS DA ROSA, Alexandre. Direito Infracional: garantismo, psicanlise e movimento antiterror. Florianpolis, Habitus, 2005. p. 85.
23 O Juiz e a Emoo. Aspectos da Lgica da Deciso Judicial, cit., p. 18.
24 MORAIS DA ROSA, Alexandre. Direito Infracional, cit., p. 84-85.
25 Mas no estamos reduzindo a sentena a um mero ato de sentimento, nada disso. No pactuamos com decisionismo. Sobre o tema, veja-se
o Captulo destinado ao estudo das "Decises Judiciais".
26 No mesmo sentido ALMEIDA PRADO, op. cit., p. 21.
27 O autor est se referindo  Teoria da Defesa Social, de Marc Ancel, nascedouro de outras como lei e ordem, tolerncia zero etc.
28 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio. A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. 4. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris,
2006. p. 46.
29 Correspondncia eletrnica particular de maio/2003.
30 Mas  importante destacar que empregamos razo no no sentido cartesiano (dualismo tradicional), seno naquele desvelado por
DAMSIO, Antnio (O Erro de Descartes, So Paulo, Companhia das Letras, 1996), de que no existe racionalidade sem sentimento,
emoo. A subjetividade e a emoo so inerentes e inafastveis da racionalidade, e esta no existe sem aquelas.
31 SOUZA NETO, Joo Baptista de Mello. Conflito de Geraes entre Colegas, ou Conflito de Egos? In: ZIMERMAN, David; COLTRO,
Antnio Mathias (Orgs.). Aspectos Psicolgicos na Prtica Jurdica, Campinas, Millenium, 2002. p. 132.
32 O Juiz e a Emoo. Aspectos da Lgica da Deciso Judicial, cit., p. 45.
33 Sintetiza ALMEIDA PRADO (op. cit.) que o arqutipo equivale ao padro de comportamento e, "de uma forma bastante simplificada,
pode-se dizer que so formas de agir, pensar, sentir recorrentes e tpicas, comuns  humanidade".
34 ALMEIDA PRADO, op. cit., p. 45.
35 Explica ALMEIDA PRADO que a palavra persona tem origem latina e designa a "mscara usada pelos atores teatrais. Por isso, persona
 o arqutipo que se refere  face que colocamos para enfrentar a vida social. Segundo Jung, no passa de um compromisso entre o indivduo
e a sociedade, acerca do que algum parece ser: pai, filho, possuidor de um ttulo, detentor de um cargo, etc.". O problema  quando existe
uma inflao da persona e o cargo passa a ocupar a pessoa. Advirta-se que outros autores preferem falar em "inflao do ego".
36 Enquanto a representao do "nosso lado esquecido, desvalorizado ou reprimido, assim como todas as possibilidades de desenvolvimento
rejeitadas pelo indivduo" (ALMEIDA PRADO, op. cit.).
37 ALMEIDA PRADO, op. cit., p. 49.
38 A Influncia dos Fatores Psicolgicos Inconscientes na Deciso Jurisdicional. In: Aspectos Psicolgicos na Prtica Jurdica, cit., p. 110-
111.
39 Notamos isso com clareza nos tribunais clssicos, cuja arquitetura em muito se assemelha ao de um imenso templo, com suas esttuas
(divinas), vestes pretas e todo um simbolismo a nos recordar, constantemente, que o binmio crime-pecado nunca foi superado.
40 Como regra, a toga  imprescindvel para o ritual judicirio, pois, como explica GARAPON, Antoine (Bem Julgar. Ensaio sobre o Ritual
Judicirio. Lisboa, Piaget, 1997. p. 73), os professores universitrios j abandonaram a toga em 1968, os mdicos cada vez vestem menos a
bata e os padres j esto dispensados do uso da sotaina pelo Conclio Vaticano II.  o mais antigo uso civil ainda em vigor. O abandono da
toga seria uma hiptese interessante, na medida em que significaria o rompimento com a tradio da impessoalidade, um verdadeiro
(des)cobrir o manto protetor (da toga-mscara), para sinalizar uma nova postura, de comprometimento e assuno de responsabilidades
pessoais, de ideologias e tambm de falibilidade. Isso  fundamental para a humanizao da justia, para que se torne mais ntima e menos
intimidante (CARBONNIER).
41 GARAPON, op. cit., p. 85 e ss.
42 Idem, ibidem, p. 88.
43 Apud GARAPON, op. cit., p. 86.
44 Idem, ibidem.
45 PASCAL, citado por GARAPON, op. cit., p. 87.
46 No apenas no sentido processual, com a figura do juiz-ator, que no se contenta com a necessria inrcia e vai atrs da prova, mas
tambm no sentido psiquitrico, de algum que possui transtorno delirante de tipo persecutrio (a anteriormente chamada paranoia).  a
situao descrita por KAPLAN, SADOCK e GREBB (Compndio de Psiquiatria. 7. ed. So Paulo, Artmed, 2003. p. 486) em que o foco
do delrio " alguma injustia que deve ser reparada diante da ao legal (paranoia querelante), e o indivduo afetado, frequentemente, engaja-
se em tentativas repetidas de obter satisfao por apelos a tribunais e outras agncias governamentais". Em se tratando de um juiz, o problema
 muito mais grave, pois ele no precisa buscar a ao legal atravs do processo: ele  a lei.
47 No sentido de "retirar o manto, a cobertura".
48 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Excluso da Punibilidade em Crimes de Sonegao Fiscal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003,
(introduo), p. XVII.
49 Como sintetiza JEAN CARBONNIER no Prefcio da obra de GARAPON, Bem Julgar. Ensaio sobre o Ritual Judicirio, cit., p. 15.
50 Do capolavoro As Misrias do Processo Penal, Brasil, Conan, 1997. p. 33.
51 A expresso  de PEDRO ARAGONESES ALONSO, na obra Proceso y Derecho Procesal, cit., p. 127.
52 Derecho Procesal Civil y Penal. Trad. Enrique Figueroa Alfonzo. Mxico, Episa, 1997. p. 342.
53 No magistral trabalho: La Imparcialidad como Principio Bsico del Proceso. Revista de Derecho Procesal, n. 2, 1950, p. 208 e ss.
54 Para FERRAJOLI (Derecho y Razn, cit., p. 580),  a ajenidad del juez a los intereses de las partes en causa.
55 O Papel do Novo Juiz no Processo Penal. In: Crtica  Teoria Geral do Direito Processual Penal, Rio de Janeiro, Renovar, 2001. p. 11.
56 Introduccin Filosfica al Derecho, p. 321.
57 Consultem-se os diversos trabalhos de JACINTO COUTINHO, especialmente o artigo Introduo aos Princpios Gerais do Direito
Processual Penal Brasileiro. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, Nota Dez, n. 1, 2001; e tambm o Glosas ao Verdade, Dvida e
Certeza de Francesco Carnelutti, para os operadores do Direito. In: Anurio Ibero-Americano de Direitos Humanos. Rio de Janeiro, Lumen
Juris, 2002.
58 Trataremos do tema na continuao, quando analisarmos a prova no processo penal.
59  importante destacar que existiu uma posterior oscilao na jurisprudncia do TEDH, especialmente na dcada de 90, no sentido de
relativizar essa presuno, recorrendo  anlise do caso concreto (entre outros: Casos Hauschild, Sainte-Marie vs. Frana e Padovani vs.
Itlia). Essa variao  perfeitamente compreensvel, na medida em que, como qualquer tribunal, o TEDH est suscetvel de mudanas de
humor em razo dos influxos e presses que sofre. Ademais, h que se compreender que os casos citados (Piersack [1982] e De Cubber vs.
Blgica [1984]) so do incio da dcada de 80, momento sensvel no que tange ao processo penal europeu, onde o modelo de juizado de
instruo (juiz instrutor/inquisidor) ainda era predominante e comeava a ser seriamente questionado. Era o modelo em que um mesmo juiz
investigava e julgava, na maior parte dos pases, e esse sistema estava em crise. Basta recordar que a Alemanha fez uma grande reforma em
1974 para abandonar o juizado de instruo (substitudo pelo promotor investigador), seguida, posteriormente, por Itlia (1988) e Portugal
(1988). Portanto, as decises proferidas nesses casos refletem uma preocupao que no mais existe atualmente nos principais sistemas
processuais penais europeus, seja pelo completo abandono do modelo de juizado de instruo (v.g. Alemanha, Itlia e Portugal) seja pela
vedao completa de que o juiz que instrui possa julgar (como  o caso do modelo espanhol). Inobstante, o Brasil segue uma perigosa
tendncia de retrocesso, com a constante atribuio de mais poderes instrutrios aos juzes, como se v na nova redao do art. 156, I do
CPP, que consagra um absurdo cenrio de juiz instrutor/inquisidor. Diante disso,  de extrema importncia toda a doutrina construda pelo
TEDH em torno do caso Piersack e De Cubber, pois, se na Europa a matria j est consolidada a ponto de poder-se recorrer a eventuais
relativizaes, no Brasil o problema  grave e longe de atingir-se uma soluo satisfatria. Da por que, aqui precisamos sim de todo o rigor da
regra, "o juiz que investiga no pode julgar", pois temos  por culpa do art. 156 e de uma forte cultura inquisitria  um cenrio bastante
perigoso e que exige uma postura intransigente.
60 Decises 496/90, 401/91, 502/91, 124/92, 186/92, 399/92, 439/93, 432/95, entre outras.
61 OLIVA SANTOS, Andrs. Jueces Imparciales, Fiscales Investigadores y Nueva Reforma para la Vieja Crisis de la Justicia Penal .
Barcelona, PPU, 1988, p. 30.
62 Idem, ibidem, p. 30, 44 e ss.
63 Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal. Barcelona, Bosch, 1935, p. 29.
64 O Papel do Novo Juiz no Processo Penal, cit., p. 12.
65 Idem, ibidem, p. 47.
66 CORDERO, Franco. Guida alla Procedura Penale. Torino, Utet, 1986, p. 51.
67 Mantivemos o termo `paranoico' (de origem grega, significando "ao lado de" e "mente") para ser fiel ao empregado por CORDERO.
Contudo, KAPLAN, SADOCK e GREBB (Compndio de Psiquiatria, cit., p. 482-487) explicam que atualmente a psiquiatria prefere tratar
como "transtorno delirante", pois nem sempre tais delrios so de contedo persecutrio. Seria um transtorno delirante de tipo persecutrio,
mas no no sentido de "estar sendo perseguido", seno de que "deve perseguir" para reparar a injustia sofrida pela vtima (paranoia
querelante). A questo poderia ainda ser tratada no no campo da patologia, mas como sentimentos persecutrios. De qualquer forma, so
evidentes os prejuzos (decorrentes dos "pr-juzos") para a imparcialidade (subjetiva) e o afastamento que deve guardar o julgador
(imparcialidade objetiva).
68 Composta pela Teoria da Relatividade Especial, desenvolvida no artigo Sobre a Eletrodinmica dos Corpos em Movimento , publicado no
dia 5 de junho de 1905, na Revista Annalen der Physik, e, posteriormente, complementada pela Teoria da Relatividade Geral, no texto Teoria
da Relatividade Geral publicado em Berlim no ano de 1916, cujo reconhecimento culminou com o recebimento do Nobel de Fsica em 1921
(mas pelo trabalho realizado em 1905, pois a relatividade geral ainda enfrentava muita resistncia). No texto publicado em 1905, Einstein
demonstra que a ideia do ter (experimento de Fitzgerald e Lorentz) era suprflua e que as leis da cincia deveriam parecer as mesmas para
todos os observadores em movimento livre. Eles deveriam medir a mesma velocidade da luz, sem importar o quo rpido estivessem se
movendo, pois a velocidade da luz  independente do movimento deles, sendo a mesma em todas as direes. Isso exigia o abandono da ideia
de que existe uma quantidade universal chamada tempo que todos os relgios mediriam. Ao contrrio, explica HAWKING, Stephen ( O
Universo numa Casca de Noz. 2. ed. So Paulo, Mandarim, 2002, p. 9), cada um teria seu tempo pessoal. Os tempos de duas pessoas
coincidiriam se elas estivessem em repouso uma em relao  outra, mas no se estivessem em movimento. Vrios experimentos foram feitos,
incluindo uma verso do paradoxo dos gmeos, feita com dois relgios de alta preciso viajando a bordo de avies que voavam em direes
opostas ao redor do mundo. Eles retornavam mostrando horas ligeiramente diferentes, demonstrando que o tempo era relativo, varivel
conforme a posio e o deslocamento do observador. Mas foi em 1916, com a Teoria da Relatividade Geral, que Einstein rompe a base da
teoria newtoniana do tempo absoluto, demonstrando a superao das trs dimenses (altura, largura e comprimento) para acrescentar o tempo
enquanto quarta dimenso.
69 EINSTEIN, Vida e Pensamentos. So Paulo, Martin Claret, 2002. p. 16-18.
70 HAWKING, op. cit., p. 11.
71 HAWKING, op. cit., p. 11.
72 EINSTEIN, op. cit., p. 100.
73 Especialmente na obra Sobre o Tempo. Rio de Janeiro, Jorge Zahar Editor, 1998.
74 PASTOR, Daniel. El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho, Buenos Aires, Ad Hoc, 2002. p. 85.
75 MESSUTI, Ana. O Tempo como Pena. So Paulo, RT, 2003. p. 33.
76 PASTOR, Daniel. Op. cit., p. 79.
77 MOSCONI, Giuseppe. Tiempo Social y Tiempo de Crcel. In: Secuestros Institucionales y Derechos Humanos: la crcel y el
manicomio como laberintos de obediencias fingidas. Iaki Rivera Beiras e Juan Dobon (org.). Barcelona, Bosch, 1997, p. 91-103.
78 Devemos considerar que o Direito construiu seus instrumentos artificiais de "acelerao", buscando amenizar a rigidez do tempo
carcerrio. Exemplo tpico  a remio, comutao e o prprio sistema progressivo como um todo. Contudo, ao lado do critrio temporal esto
os requisitos subjetivos, fazendo com que a acelerao dependa do "mrito" do apenado. Poderamos at cogitar de uma teoria da relatividade
na execuo penal, onde 10 anos de pena para um no  igual a 10 anos de pena para outro. O problema so os critrios que o Direito utiliza
para imprimir maior fluidez ao tempo carcerrio.
79 Parecer: tempo e direito. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais  IBCCRIM, n. 122, janeiro/2003, p. 669.
80 MESSUTI, Ana. Op. cit., p. 33.
81 Ilustrativa  a expresso pena de banquillo, consagrada no sistema espanhol, para designar a pena processual que encerra o "sentar-se no
banco dos rus".  uma pena autnoma, que cobra um alto preo por si mesma, independentemente de futura pena privativa de liberdade (que
no compensa nem justifica, seno que acresce o carter punitivo de todo o ritual judicirio).
82 O termo `estigmatizar' encontra sua origem etimolgica no latim stigma, que alude  marca feita com ferro candente, o sinal da infmia,
que foi, com a evoluo da humanidade, sendo substituda por diferentes instrumentos de marcao. Atualmente, no h como negar que o
processo penal assume a marca da infmia e a funo do ferro candente. A Criminologia crtica aponta para o labeling approach
(FIGUEIREDO DIAS, Jorge e COSTA ANDRADE, Manuel. Criminologia  o homem delinquente e a sociedade crimingena. Coimbra,
1992, p. 42) como essa atividade de etiquetamento que sofre a pessoa e tal fenmeno pode ser perfeitamente aplicado ao processo penal. O
labeling approach, como perspectiva criminolgica, entende que o self  a identidade  no  um dado, uma estrutura sobre a qual atuam as
"causas" endgenas ou exgenas, mas algo que se vai adquirindo e modelando ao longo do processo de interao entre o sujeito e os demais.
Nesse panorama, o processo penal assume a atividade de etiquetamento, retirando a identidade de uma pessoa, para outorgar-lhe outra,
degradada, estigmatizada.  claro que essa estigmatizao  relativa e no absoluta, na medida em que varia conforme a complexidade que
envolve a situao do ru (o observador na viso da relatividade de EINSTEIN) e a prpria durao do processo. No h dvida de que tanto
maior ser o estigma, quanto maior for a durao do processo penal, especialmente se o acusado estiver submetido a medidas cautelares. O
processo penal constitui o mais grave status-degradation ceremony. Como explicam Figueiredo Dias e Costa Andrade (Criminologia, cit.,
p. 350), o conceito de cerimnia degradante foi introduzido em 1956, por H. Garfinkel, como sendo os processos ritualizados em que uma
pessoa  condenada e despojada de sua identidade e recebe outra, degradada. O processo penal  a mais expressiva de todas as cerimnias
degradantes.
83 A expresso stato di prolungata ansia resume esse fenmeno. Foi empregada na Exposio de Motivos do atual Cdigo de Processo
Civil italiano, para justificar a crise do procedimento civil ordinrio e a necessidade de implementar formas de tutela de urgncia, mas encontra
no processo penal um amplo campo de aplicao, levando em conta a natureza do seu custo. Como explicamos em outra oportunidade
(Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal, p. 54), o processo penal submete o particular a uma instituio que, em geral, lhe
 absolutamente nova e repleta de mistrios e incgnitas. A profissionalizao da justia e a estrutura burocrtica, que foi implantada devido
tambm  massificao da criminalidade, fazem com que o sujeito passivo tenha que se submeter a um mundo novo e desconhecido. Isso sem
considerar o sistema penitencirio, que, sem dvida,  um mundo  parte, com sua prpria escala e hierarquia de valores, linguagem etc. Esse
ambiente da justia penal  hostil, complexo e impregnado de simbolismos. Para o sujeito passivo, todo o cenrio revela um mistrio, que
somente poder compreender depois de submeter-se a toda uma srie de cerimnias degradantes. A arquitetura das salas dos tribunais
configura um plgio das construes religiosas, com suas esttuas e inclusive com um certo vazio, onde dever ser "exposto" o acusado. Tudo
isso traduz, em ltima anlise, que o binmio crime-pecado ainda no foi completamente superado pelo homem. Os membros do Estado 
juzes, promotores e auxiliares da justia  movem-se em um cenrio que lhes  familiar, com a indiferena de quem s cumpre mais uma
tarefa rotineira. Utilizam uma indumentria, vocabulrio e todo um ritualismo que contribui de forma definitiva para que o indivduo adquira a
plena conscincia de sua inferioridade. Dessa forma, o mais forte  convertido no mais impotente dos homens frente  supremacia punitiva
estatal. Tudo isso acrescido do peso da espada de Dmocles que pende sobre sua cabea, leva o sujeito passivo a um estado de angstia
prolongada. Enquanto dura o processo penal, dura a incerteza e isso leva qualquer pessoa a nveis de estresse jamais imaginados. No raros
sero os transtornos psicolgicos graves, como a depresso exgena. O sofrimento da alma  um custo que ter que pagar o submetido ao
processo penal, e tanto maior ser sua dor quanto maior seja a injustia a que esteja sendo submetido.
84 Lezioni sul Processo Penale. Roma, Edizioni Dell'Ateneo, 1946. v. I, p. 67 e ss.
85 Para um estudo mais aprofundado desse direito fundamental, recomendamos a leitura de nossa obra Direito ao Processo Penal no Prazo
Razovel, escrita em coautoria com GUSTAVO HENRIQUE BADAR e publicada pela Editora Lumen Juris.
86 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas, p. 59.
87 Essa  a base do pensamento liberal clssico nas prises cautelares: a cruel necessidade. Acompanhada do carter de excepcionalidade e
brevidade (provisoriedade).
88 No concordamos, contudo, quando o autor (p. 42) distingue duas espcies de delitos e a eles atribui regras de probabilidade para
diferenciar a durao dos processos. Afirma Beccaria que os crimes mais graves so "mais raros, deve diminuir-se a durao da instruo e
do processo, porque a inocncia do acusado  mais provvel do que o crime. Deve-se, porm, prolongar o tempo da prescrio. (...) Ao
contrrio, nos delitos menos considerveis e mais comuns,  preciso prolongar o tempo dos processos porque a inocncia do acusado  menos
provvel, e diminuir o tempo fixado para a prescrio, porque a impunidade  menos perigosa". Trata-se de uma premissa equivocada e de
uma relao nunca demonstrada. Sem embargo, isso em nada prejudica o brilhantismo da obra, pois devemos considerar o espao-tempo em
que ela foi concebida (Itlia, 1764/65), bem como a importncia de seu conjunto.
89 PASTOR, Daniel. Op. cit., p. 103.
90 "Es indudable y resulta obvio que cuando se juzga ms all de un plazo razonable (cualquiera que sea la causa de la demora) se est
juzgando a un hombre distinto en sus circunstancias personales, familiares y sociales, por lo que la pena no cumple, ni puede cumplir con
exactitud las funciones de ejemplaridad y de reinsercin social del culpable, que son fines justificantes de la sancin, como con fina sensibilidad
dice la Sentencia de 26.6.1992." Apud PEDRAZ PENALVA, Ernesto. El Derecho a un Proceso sin Dilaciones Indebidas. In: COLOMER,
Juan-Luis Gmez; CUSSAC, Jos Luis Gonzles (Coords.). La Reforma de la Justicia Penal. Publicaes da Universitat Jaume I, 1997. p.
387.
91 Pois uma funo inerente  pena de priso  obrigar a um constante reviver o passado no presente. Devemos recordar ainda que o crcere
 um instrumento de caricaturizao e potencializao de distintos aspectos da sociedade, de modo que a dinmica do tempo tambm vai
extremar-se no interior da instituio total, levando ao que denomino "patologias de natureza temporal". Isso significa, em apertada sntese, que
o tempo de priso  tempo de involuo, que a priso gera uma total perda do referencial social de tempo, pois a dinmica intramuros 
completamente desvinculada da vivida extramuros, onde a sociedade atinge um nvel absurdo de acelerao, em total contraste com a inrcia
do apenado. Existe uma clara defasagem entre o tempo social e o tempo do crcere, como bem percebeu MOSCONI (Tiempo Social y
Tiempo de Crcel. In: Secuestros Institucionales y Derechos Humanos: la crcel y el manicomio como laberintos de obediencias
fingidas, p. 91-103). A priso possui um "tempo mumificado pela instituio" em contraste com a dinmica e complexidade do exterior.
Assim, essa ruptura de existncias e significados, de potencialidades, identidades e perspectivas, causa um sofrimento muito maior do que
antigamente. Isso exige um repensar a proporcionalidade e adequao da pena a partir de outro paradigma temporal, aliado  velocidade do
tempo externo e o congelamento do tempo interno. No h dvida de que o tempo da priso  muito mais lento e longo do que h algum
tempo. O choque no est apenas no tempo subjetivo do apenado e no sofrimento, mas tambm na inutilidade da pena diante do contraste com
o tempo social.  por isso que afirmamos que a pena de priso  tempo de involuo: o apenado no sair do crcere em condies de
acompanhar o tempo social, pois est literalmente  margem (por isso, novamente marginalizado) dessa dinmica. Eis aqui mais um elemento a
evidenciar a falcia ressocializadora. Com razo MOSCONI (op. cit.) quando conclui apontando a necessidade de reduzir ao mximo a
durao da pena de priso, para evitar um prejuzo ainda maior. A pena, enquanto resposta  inadequao social,  obsoleta e igualmente
inadequada, pois em conflito com o pluralismo dinmico da atual complexidade social. Para o autor, o tempo da priso dever pluralizar-se e
diferenciar-se necessariamente, inclusive com vrias formas de experincia, que abandone qualquer resduo ideolgico ou rigidez
preconcebida. Ademais, essa defasagem temporal se transforma em fonte de somatizao e enfermidade, de modo que o uso prolongado da
instituio penitenciria somente poder produzir novas patologias sociais (da, novamente, a necessidade de reduo do tempo de durao da
pena de priso).
92 PEDRAZ PENALVA, Ernesto. El Derecho a un Proceso sin Dilaciones Indebidas, cit., p. 401.
93 Interessante a argumentao que o Estado alemo invocou no caso Bock, STEDH 29/03/1984, conforme aponta PEDRAZ PENALVA
(op. cit., p. 402), de que "nenhum Estado pode garantir a infalibilidade de seus tribunais, pois o erro judicial cometido por um juiz pode provocar
um recurso e, por conseguinte, prolongar o procedimento. Se isso significa uma violao do direito a um prazo razovel, se estar
reconhecendo o direito a decises judiciais impecveis" (traduo nossa). Tal argumento, ainda que sedutor, carece de qualquer fundamento
legtimo, pois como bem respondeu o TEDH "um erro imputvel a um Tribunal, entranhado de um atraso oriundo da necessidade de atac-lo,
pode, quando combinado com outros fatores, ser considerado para a apreciao do carter razovel do prazo do art. 6.1 (da CEDH)". No se
trata de buscar decises judiciais impecveis, obviamente impossveis, seno de reconhecer a responsabilidade do Estado pelo erro crasso, ou
excessiva demora por parte do tribunal em remediar um equvoco evidente, quando forem causadores de longa demora, estamos diante de uma
dilao indevida. O que no se pode admitir  que, alm do erro, seja ele qualificado pela demora em remediar seus efeitos.
94 PASTOR, Daniel. El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho, cit., p. 100.
95 O Brasil aderiu  Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969) atravs
do Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992.
96 STC 5/85: "El art. 24.2 no ha constitucionalizado el derecho a los plazos; ha constitucionalizado, como un derecho fundamental con todo lo
que ello significa, el derecho de toda persona a que su causa sea resuelta dentro de un tiempo razonable". Apud PEDRAZ PENALVA,
Ernesto. El Derecho a un Proceso sin Dilaciones Indebidas, cit., p. 392.
97 Cf. PASTOR, Daniel. El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho, cit., p. 111 e ss.
98 a) La duracin de la detencin e s misma.
b) La duracin de la prisin preventiva con relacin a la naturaleza del delito, a la pena sealada y a la pena que debe esperarse en caso de
condena.
c) Los efectos personales sobre el detenido, tanto de orden material como moral u otros.
d) La conducta del imputado en cuanto haya podido influir en el retraso del proceso.
e) Las dificultades para la investigacin del caso (complejidad de los hechos, cantidad de testigos e inculpados, dificultades probatorias etc.).
f) La manera en que la investigacin ha sido conducida.
g) La conducta de las autoridades judiciales.
99 PEDRAZ PENALVA, Ernesto. El Derecho a un Proceso sin Dilaciones Indebidas, cit., p. 395.
100 Com base na razoabilidade, j decidiram o TEDH e a Corte Americana que uma priso cautelar supere o prazo fixado no ordenamento
jurdico interno e, ainda assim, esteja justificada (a partir da complexidade, da conduta do imputado, da proporcionalidade etc.). No "Caso
Firmenich versus Argentina", a Corte Americana de Direitos Humanos entendeu que uma priso cautelar, que havia durado mais de 4 anos,
estava justificada, ainda que superasse o prazo fixado pelo ordenamento interno (2 anos).
101 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2. ed. Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 2002. p. 118 e tambm na p. 136.
102 Idem, ibidem, p. 123.
103 GIMENO SENDRA, Vicente et al. Derecho Procesal Penal, Madrid, Colex, 1996. p. 108 e ss.
104 Idem, ibidem, p. 109.
105 PASTOR, Daniel. El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho, cit., p. 60.
106 Trata-se da doutrina do no prazo, explicada no tpico anterior, no sentido de que compete aos juzes aferir, em cada caso e ex post, se
houve violao da garantia em questo.
107 No somos adeptos do dogma da completude lgica e, ainda que a lei defina limites, atendendo a certos critrios,  elementar que o
reconduzir o tempo ao sujeito exige uma significativa carga de sentire por parte do julgador. Mas essa operao deve realizar-se a partir de
certos parmetros, para no cair numa tal abertura conceitual que conduza  ineficcia do direito fundamental. Da a necessidade de fixao,
em lei, de limites temporais, ainda que com certa margem de adequao s especificidades de cada caso.
108 BRANDO, Cludio. Introduo ao Direito Penal. Rio de Janeiro, Forense, 2002. p. 10.
109 PEDRAZ PENALVA (El Derecho a un Proceso sin Dilaciones Indebidas, cit., p. 392) aponta que um dos requisitos considerados
indispensveis pelo Tribunal Constitucional da Espanha para o reconhecimento da "dilao indevida"  que a parte manifeste seu protesto e
postule a resoluo do feito, antes de sua concluso. Tal entendimento visa a permitir que o prprio julgador sane o problema, remediando a
dilao com a prtica da atividade devida. Tal exigncia  corretamente criticada pelo autor (p. 386), na medida em que isso "cria um outro
prazo tambm razovel para sanar a dilao", gerando, ao final, uma soma cronolgica irracional e muito alm do tempo final aceitvel. De
qualquer forma, a deciso prolatada tardiamente no repara a dilao j ocorrida, pois no se opera qualquer tipo de "saneamento", como
muito bem entendeu o Tribunal Constitucional da Espanha (STC 10/1991: "Ninguna influencia tiene a la ora de ponderar la pervivencia de la
lesin constitucional el que la inactividad judicial haya cesado despus de interpuesto el recurso de amparo").
110 No Brasil, os prazos previstos para a ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva (pela pena aplicada ou in abstrato) so inadequados
para o objeto em questo, pois excessivos (principalmente pela pena em abstrato). Ainda que se cogite de prescrio pela pena aplicada, tal
prazo, em regra, est muito alm do que seria uma durao razovel do processo penal. Devemos considerar ainda, diante da imensa
resistncia dos tribunais em reconhecer a prescrio antecipada, que o imputado ter de suportar toda a longa durao do processo, para s
aps o trnsito em julgado buscar o reconhecimento da prescrio pela pena concretizada.
111 A durao da priso provisria  pautada pela necessidade e manuteno dos pressupostos que a originaram. Na Espanha, o Tribunal
Constitucional  STC 178/85  definiu que a durao deve ser to somente a que se considere indispensvel para conseguir a finalidade pela
qual foi decretada. No mesmo sentido tambm j tem decidido o Tribunal Europeu de Direitos Humanos nos casos Weinhoff (junho/68),
Neumeister (junho/68), Bezicheri (out./85), entre outros. Para evitar abusos, o art. 17.4. da Constituio da Espanha dispe que por lei ir se
determinar o prazo mximo de durao da priso provisria. O regramento do dispositivo constitucional encontra-se no art. 504 da LECrim
(com a nova redao dada pela LO 13/2003), que disciplina o prazo mximo de durao dessa medida cautelar, levando-se em considerao a
pena abstratamente cominada no tipo penal incriminador. Assim, a priso cautelar poder durar no mximo at 1 ano se a pena cominada for
at 3 anos; at 2 anos se a pena cominada for superior a 3 anos.  possvel a prorrogao, em situaes excepcionais, por mais 6 meses no
primeiro caso e at 2 anos no segundo. Se o imputado for condenado e recorrer da sentena, a priso cautelar poder estender-se at o limite
de metade da pena imposta.
Interessante ainda, que se a priso cautelar foi decretada para tutela da prova, no poder durar mais do que 6 meses. Por fim, atento ao
direito fundamental de ser julgado em um prazo razovel, o legislador espanhol alterou a redao do art. 507, para estabelecer que o recurso
de apelao contra a deciso que decreta, prorrogue ou negue o pedido de priso provisria, dever ser julgado no prazo mximo de 30 dias.
N a Alemanha  StPO  121  a regra geral  a de que a priso provisria no possa durar mais de 6 meses, salvo quando a especial
dificuldade, a extenso da investigao ou outro motivo importante no permita prolatar a sentena e justifique a manuteno da priso. Em
caso de prorrogao, se poder encomendar ao Tribunal Superior do "Land" que faa um exame sobre a necessidade de manuteno da
priso no mximo a cada 3 meses (dever de revisar periodicamente).
Em Portugal o juiz tem a obrigao de revisar a cada 3 meses a medida cautelar decretada, verificando se ainda permanecem os motivos e
pressupostos que a autorizaram  art. 213.1. Alm disso, se passados 6 meses da priso ainda no tiver sido iniciado o processo, com efetiva
acusao, o imputado dever ser colocado em liberdade, salvo situao de excepcional complexidade. Tambm como regra geral, o CPP
portugus prev que, se passados 18 meses sem sentena ou 2 anos sem trnsito em julgado, deve o acusado ser posto em liberdade, salvo se
a gravidade do delito ou sua complexidade justificar a ampliao do prazo.
Na Itlia, o CPP utiliza o critrio de quantidade da pena em abstrato para determinar o tempo mximo de durao da priso cautelar e para
isso existe uma grande variedade de prazos, conforme a gravidade do delito e a fase em que se encontra o processo.  importante ressalvar
que o legislador italiano determinou que os prazos devem ser considerados independentes e autnomos para cada fase do processo.
 bvio que a durao fixada pode ser considerada, dependendo do caso, excessiva, mas ao menos existe um referencial normativo para
orientar a questo e, at mesmo, definir o objeto da discusso. O que  inadmissvel  a inexistncia total de limites normativos, como sucede
no sistema brasileiro.
Outra questo muito relevante  que, em observncia  provisionalidade da priso cautelar (so situacionais), existe em alguns pases europeus
um dever de revisar a medida adotada aps determinado lapso de tempo. Na Itlia, art. 294.3 do Codice de Procedura Penale, o juiz dever
revisar a deciso que determinou a priso em no mximo 5 dias desde que se iniciou seu cumprimento. Na Alemanha, StPO  122, o exame
sobre se a priso deve ser mantida ou no dever ser revisada no mximo a cada 3 meses. Em Portugal, art. 213,1 do CPP, tambm a cada 3
meses, no mximo, dever o juiz revisar a medida e decidir sobre a necessidade de sua manuteno.
Esse  um exemplo que deveria ser seguido no Brasil, para evitar a triste realidade daqueles juzes que simplesmente "esquecem" do ru
preso, recordando o suplcio narrado por BECCARIA (De los Delitos y de las Penas, p. 61): "Cul contraste ms cruel que la
indolencia de un juez y las angustias de un reo? Las comodidades y placeres de un magistrado insensible, de una parte, y, de otra
las lgrimas y la suciedad de un encarcelado?".
112 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Priso Provisria e seu Prazo de Durao. Rio de Janeiro, Renovar, 2003. p.
235 e ss.
113 STC 24/81. Apud PEDRAZ PENALVA, Ernesto. El Derecho a un Proceso sin Dilaciones Indebidas, cit., p. 404.
114 Artculo 136. DURACIN MXIMA. Toda persona tendr derecho a una resolucin judicial definitiva en un plazo razonable. Por lo
tanto, todo procedimiento tendr una duracin mxima de cuatro aos, contados desde el primer acto del procedimiento. Este plazo slo se
podr extender por seis meses ms cuando exista una sentencia condenatoria, a fin de permitir la tramitacin de los recursos. La fuga o
rebelda del imputado interrumpir el plazo de duracin del procedimiento. Cuando comparezca o sea capturado, se reiniciar el plazo.
Artculo 137. EFECTOS. Vencido el plazo previsto en el artculo anterior el juez o tribunal, de oficio o a peticin de parte, declarar extinguida
la accin penal, conforme a lo previsto por este cdigo. Cuando se declare la extincin de la accin penal por morosidad judicial, la vctima
deber ser indemnizada por los funcionarios responsables y por el Estado. Se presumir la negligencia de los funcionarios actuantes, salvo
prueba en contrario. En caso de insolvencia del funcionario, responder directamente el Estado, sin perjuicio de su derecho a repetir. Artculo
138. PRESCRIPCIN. La duracin del procedimiento no podr superar el plazo previsto para la prescripcin de la accin penal, cuando este
sea inferior al mximo establecido en este captulo.
115 Artculo 139. PERENTORIEDAD EN LA ETAPA PREPARATORIA. Cuando el Ministerio Pblico no haya acusado ni presentado
otro requerimiento en la fecha fijada por el juez, y tampoco haya pedido prrroga o ella no corresponda, el juez intimar al Fiscal General del
Estado para que requiera lo que considere pertinente en el plazo de diez das. Transcurrido este plazo sin que se presente una solicitud por
parte del Ministerio Pblico, el juez declarar extinguida la accin penal, sin perjuicio de la responsabilidad personal del Fiscal General del
Estado o del fiscal interviniente.
116 Artculo 141. DEMORA EN LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES. RESOLUCIN FICTA. Cuando se haya planteado la
revisin de una medida cautelar privativa de libertad o se haya apelado la resolucin que deniega la libertad y el juez o tribunal no resuelva
dentro de los plazos establecidos en este cdigo, el imputado podr urgir pronto despacho y si dentro de las veinticuatro horas no obtiene
resolucin se entender que se ha concedido la libertad. En este caso, el juez o tribunal que le siga en el orden de turno ordenar la libertad.
Una nueva medida cautelar privativa de libertad slo podr ser decretada a peticin del Ministerio Pblico o del querellante, segn el caso.
117 Tambm est consagrado em diversas Constituies europeias; entre elas, destacamos a espanhola (traduo nossa):
Art. 24.1. Todas as pessoas tm direito a obter a tutela efetiva dos juzes e tribunais no exerccio de seus direitos e interesses legtimos, em
que, em nenhum caso, possa produzir-se cerceamento de defesa. 2. De igual forma, todos tm direito ao juiz ordinrio predeterminado por lei,
 defesa e  assistncia de advogado, a ser informado da acusao formulada contra si, a um processo pblico sem dilaes indevidas e
com todas as garantias, a utilizar os meios de prova pertinentes para sua defesa, a no declarar contra si mesmo, a no confessar sua culpa
e  presuno de inocncia (grifo nosso).
118 "Art. 6.1 Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable por un tribunal
independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidir sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de
cualquier acusacin que en materia penal se dirija contra ella."
119 Exemplos extrados das obras de Daniel Pastor e Ernesto Pedraz Penalva, anteriormente citadas.
120 Para os padres brasileiros, uma demora de "apenas" trs anos e meio junto ao STF, numa ao de natureza reparatria contra a Unio,
seria realmente "anormal", mas em sentido inverso ao caso citado...
121 Conforme exemplos extrados de PASTOR, Daniel, op. cit., p. 208 e ss.:
"Caso `Gimenez contra Argentina', sentena prolatada em 01/03/1996: o ru foi condenado por delitos de roubo a uma pena de 9 anos de
priso. Cautelarmente, ficou detido por cerca de 5 anos. A Corte expressou seu reconhecimento pelo avano legislativo daquele pas, que
havia promulgado lei estabelecendo o limite de durao da priso preventiva (2 anos). Destacou a possibilidade de uma cautelar exceder o
prazo fixado no sistema jurdico interno (2 anos), sem com isso ser considerado, automaticamente, como `indevido', ao mesmo tempo em que
uma priso cautelar poderia ser vista como excessiva, ainda que sua durao fosse inferior ao prazo de 2 anos. No caso em questo, a partir
da doutrina dos trs critrios, entendeu que houve dilao indevida do processo e excesso na durao da priso cautelar".
"Caso `Bronstein e outros contra Argentina', sentena de 29/01/1997: foram reunidas 23 reclamaes de excesso de prazo da priso
preventiva, em diferentes processos penais. As detenes variavam de 1 ano e 4 meses a 6 anos e 9 meses, e 11 imputados ainda se
encontravam presos quando do julgamento na Corte. A Comisso entendeu que havia uma denegao de justia em relao aos reclamantes e
dos demais que se encontravam em situao similar na Argentina. Destacou que o poder estatal de deter uma pessoa a qualquer momento ao
longo do processo penal constitui, ao mesmo tempo, o fundamento do dever de julgar tais casos dentro de um prazo razovel. Em deciso
nica, a Corte entendeu que a Argentina violou, em relao a todos os peticionrios, o direito a um processo sem dilaes indevidas, assim
como o direito  presuno de inocncia".
"Caso `Garcs Valladares contra Equador', sentena de 13/04/1999: a r foi detida e acusada por prtica de atividades vinculadas ao trfico
de substncias entorpecentes, tendo permanecido em priso cautelar ao longo de 5 anos e 11 meses. Ao final, foi absolvida de todas as
acusaes e colocada em liberdade. A Comisso entendeu que houve violao do direito ao julgamento em um prazo razovel e da presuno
de inocncia. Recomendou que o Estado (Equador) efetuasse uma reparao pecuniria pelas violaes cometidas".
122 Sobre o funcionamento e estrutura da Comisso e da Corte Interamericana, recomendamos a leitura da obra que escrevemos em
coautoria com GUSTAVO HENRIQUE BADAR, intitulada Direito ao Processo Penal no Prazo Razovel, cit.
123 Sobre a violao das garantias judiciais, destacamos o seguinte trecho da manifestao da Comisso:
"a) en el caso sub judice la falta de efectividad del proceso interno puede ser demostrada de dos formas: por las omisiones de las autoridades
que dejaron de realizar acciones e investigaciones fundamentales para recolectar todas las pruebas posibles a fin de determinar la verdad de
los hechos, as como por las deficiencias y fallas en las acciones que fueron efectuadas;
b) los errores en la investigacin evidencian que las autoridades del Estado no buscaron efectivamente dilucidar la verdad sobre la muerte de la
presunta vctima a travs de una investigacin inmediata, seria y exhaustiva;
c) la notitia criminis sobre la muerte de la presunta vctima lleg a conocimiento de las autoridades policiales el mismo da, a travs de su
familia. Sin embargo, el Comisiario de Polica de Sobral no instaur inmediatamente la investigacin policial, sino que lo hizo 35 das despus, el
9 de noviembre de 1999. Segn la Comisin esa demora afect de forma crucial la eficacia de la investigacin;
d) el Ministerio Pblico present la denuncia el 27 de marzo de 2000, en la cual tipific la muerte por golpes del seor Damio Ximenes Lopes
como una muerte por omisin o privacin de cuidados indispensables y alternativamente concluy que si la muerte hubiera sido causada por
golpes, el artculo 136 del Cdigo Penal continuara siendo la tipificacin adecuada;
e) en el presente caso la actividad procesal de los familiares de la presunta vctima no es relevante para analizar el plazo razonable. En
consecuencia, las alegaciones del Estado de que las deficiencias de la investigacin y en la produccin de prueba podran haber sido suplidas
por la madre del seor Damio Ximenes Lopes, como asistente de la acusacin en la accin penal n. 674/00, carecen de fundamento;
f) el presente caso no puede ser considerado complejo, como lo aleg el Estado, por el supuesto gran nmero de testimonios. La conducta
negligente e injustificada de las autoridades estatales llevaron a la demora del proceso interno, ya que tardaron en iniciar las investigaciones,
realizar y comparecer en las audiencias, expedir intimaciones, comisiones y exhortaciones necesarias. Las autoridades se dedicaron a dictar
meros autos interlocutorios sin motivacin, y por meses no se procedi a la ejecucin de decisin o diligencia alguna. El volumen de trabajo del
Juzgado de la Tercera Sala de la Secretara de Sobral no puede servir de excusa para la demora y los lapsos de inercia estatal, y
g) la inexistencia de una sentencia de primera instancia despus de seis aos de la muerte violenta del seor Damio Ximenes Lopes y el
estado actual del proceso penal interno, an en la fase de instruccin, indican que los familiares de la presunta vctima se encuentran en una
situacin de denegacin de justicia por parte de las autoridades estatales".
124 Destacamos os seguintes tpicos da sentena:
"195. El artculo 8.1 de la Convencin establece como uno de los elementos del debido proceso que los tribunales decidan los casos sometidos
a su conocimiento en un plazo razonable. La razonabilidad del plazo se debe apreciar en relacin con la duracin total del procedimiento penal.
En materia penal este plazo comienza cuando se presenta el primer acto de procedimiento dirigido en contra de determinada persona como
probable responsable de cierto delito y termina cuando se dicta sentencia definitiva y firme.
196. Para examinar si en este proceso el plazo fue razonable, segn los trminos del artculo 8.1 de la Convencin, la Corte tomar en
consideracin tres elementos: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades
judiciales."
(...)
203. El plazo en que se ha desarrollado el procedimiento penal en el caso sub judice no es razonable, ya que a ms de seis aos, o 75 meses
de iniciado, todava no se ha dictado sentencia de primera instancia y no se han dado razones que puedan justificar esta demora. Este Tribunal
considera que este perodo excede en mucho el principio de plazo razonable consagrado en la Convencin Americana, y constituye una
violacin del debido proceso.
204. Por otra parte, la falta de conclusin del proceso penal ha tenido repercusiones particulares para las familiares del seor Damio Ximenes
Lopes, ya que, en la legislacin del Estado, la reparacin civil por los daos ocasionados como consecuencia de un hecho ilcito tipificado
penalmente puede estar sujeta al establecimiento del delito en un proceso de naturaleza criminal, por lo que en la accin civil de resarcimiento
tampoco se ha dictado sentencia de primera instancia. Es decir, la falta de justicia en el orden penal ha impedido que las familiares del seor
Ximenes Lopes, en particular su madre, obtengan una compensacin civil por los hechos del presente caso.
205. Por lo expuesto, la Corte considera que el Estado no dispuso de un recurso efectivo para garantizar, en un plazo razonable, el derecho de
acceso a la justicia de las seoras Albertina Viana Lopes e Irene Ximenes Lopes Miranda, madre y hermana, respectivamente, del seor
Damio Ximenes Lopes, con plena observancia de las garantas judiciales" (grifo nosso).
125 Desde a primeira edio da obra Introduo Crtica ao Processo Pena l, em 2003, e tambm no livro Direito ao Processo Penal no
Prazo Razovel em coautoria com Gustavo Henrique Badar, publicado em 2006.
126 Convm sublinhar que todos esses valores j foram pagos, nos termos da deciso e sem serem submetidos ao regime de "precatrios", no
ano de 2007.
127 So vrias, mas destacamos que a Corte faz a seguinte advertncia e determinao ao Pas:
"247. En el presente caso la Corte estableci que, transcurridos ms de seis aos de los hechos, los autores de los tratos crueles, inhumanos y
degradantes as como de la muerte del seor Damio Ximenes Lopes no han sido responsabilizados, prevaleciendo la impunidad.
248. La Corte advierte que el Estado debe garantizar que en un plazo razonable el proceso interno tendiente a investigar y sancionar a los
responsables de los hechos de este caso surta sus debidos efectos, dando aplicabilidad directa en el derecho interno a la normativa de
proteccin de la Convencin Americana."
E, na parte dispositiva: "El Estado debe garantizar, en un plazo razonable, que el proceso interno tendiente a investigar y sancionar a los
responsables de los hechos de este caso surta sus debidos efectos, en los trminos de los prrafos 245 a 248 de la presente Sentencia".
128 A classificao  de PASTOR, Daniel, op. cit., p. 504-538.
129 Tal dano  substancialmente ampliado pela necessidade de um novo e demorado processo (agora de natureza civil) onde esse dano ser
longamente discutido e debatido para, aps, novo processo, agora de execuo. No mnimo, o "dano processual" deve ser triplicado, pela
necessidade de a parte suportar dois processos de conhecimento (o penal, gerador do dano inicial, seguido do processo de conhecimento na
esfera civil) e um de execuo (da sentena condenatria proferida pelo juzo cvel). Em ltima anlise, a violao do direito de ser julgado
num prazo razovel conduz  reiterao da violao do mesmo direito, pois novamente o imputado ter de suportar a longa (de)mora judicial,
agora na esfera cvel.
130  o melhor sistema, adotado pelo Cdigo de Processo Penal do Paraguai, tanto para o processo penal como um todo, como tambm para a
ao penal, se a investigao preliminar exceder o prazo fixado. A questo est disciplinada nos arts. 136 a 139, anteriormente transcritos
quando tratamos do tpico "Nulla coactio sine lege...", ao qual remetemos o leitor para evitar repeties.
131 Adotando uma indita "soluo processual extintiva", diante da violao do direito de ser julgado em um prazo razovel, proferiu o TJRS,
em acrdo da lavra do Rel. Des. Nereu GIACOMOLLI, 6 Cmara Criminal, Apelao 70019476498, j. 14/06/2007, a seguinte deciso
absolutria:
ROUBO. TRANSCURSO DE MAIS DE SEIS ANOS ENTRE O FATO E A SENTENA. PROCESSO SIMPLES EM
COMPLEXIDADE. ABSOLVIO.
1. O tempo transcorrido, no caso em tela, sepulta qualquer razoabilidade na durao do processo e influi na soluo final. Fato e
denncia ocorridos h quase sete anos. O processo, entre o recebimento da denncia e a sentena demorou mais de cinco anos.
Somente a intimao do Ministrio Pblico da sentena condenatria tardou quase de cinco meses. Aplicao do artigo 5, LXXVIII.
Processo sem complexidade a justificar a demora estatal.
2. Vtima e ru conhecidos; ru que pede perdo  vtima, j na fase policial; ru, vtima e testemunha que no mais lembram dos
fatos.
3. Absolvio decretada.
Da leitura do acrdo, percebe-se claramente que o relator decidiu pela absolvio do ru, tendo como fundamento a dilao indevida e, diante
da inexistncia de uma soluo processual extintiva no sistema brasileiro, revestiu-a do carter "absolutrio". Sem dvida, uma deciso
inovadora e muito relevante para a problemtica em tela.
132 Similar  pena de inutilizzabilit, prevista no art. 407.3 do CPP italiano, mas apenas em relao aos atos da investigao preliminar:
Art. 407. Termini di durata massima delle indagini preliminari.
3. Salvo quanto previsto dall'art. 415-bis, qualora il pubblico minitero non abbia esercitato l'azione penale o richiesto
l'archiviazione nel termine stabilito dalla legge o prorogato dal giudice, gli atti di indagine compiuti dopo la scadenza del termine
non possono essere utilizzati (408, 411).
Para assegurar a eficcia da limitao temporal fixada para a fase pr-processual (indagini preliminari), o CPPI determina que, se o MP
no exercitar a ao penal ou solicitar o arquivamento no prazo estabelecido na lei (ou prorrogado pelo juiz), os atos de investigao praticados
depois de expirado o prazo (dilao indevida) no podero ser utilizados no processo.  o que a doutrina define como pena de inutilizzabilit
(pena de inutilidade), em clara aluso  ineficcia jurdica desses atos.
133 Nesse sentido, a Smula 231 do STJ reflete a posio hoje majoritria. Contudo, a nosso juzo, trata-se de entendimento equivocadamente
pacificado, na medida em que constitui um despropositado preciosismo, alm de substancialmente inconstitucional, como muito bem identificou
o ento Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro em saudosas decises prolatadas no STJ, v.g. RESP 68.120-0/MG, cuja ementa : RESP 
PENAL  PENA  INDIVIDUALIZAO  ATENUANTE  FIXAO ABAIXO DO MNIMO LEGAL  O Princpio da individualizao
da pena (Const., art. 5, XLVI) materialmente significa que a sano deve corresponder s caractersticas do fato, do agente e da
vtima, enfim, considerar todas as circunstncias do delito. A cominao, estabelecendo grau mnimo e grau mximo, visa a esse fim,
conferindo ao juiz, conforme o critrio do art. 68, CP, fixar a pena in concreto. A lei trabalha com o gnero. Da espcie cuida o
magistrado. S assim, ter-se- direito dinmico e sensvel  realidade, impossvel de, formalmente, ser descrita em todos os
pormenores. Imposio ainda da justia do caso concreto, buscando realizar o direito justo. Na espcie sub judice, a pena-base foi
fixada no mnimo legal. Reconhecida, ainda, a atenuante da confisso espontnea (CP, art. 65, III, d). Todavia, desconsiderada
porque no poder ser reduzida. Essa concluso significaria desprezar a circunstncia. Em outros termos, no repercutir na sano
aplicada. Ofensa ao princpio e ao disposto no art. 59, CP, que determina ponderar todas as circunstncias do crime. Infelizmente,
tal posio encontrou srias resistncias, a ponto de culminar com a publicao da Smula n. 231 do STJ.
134 El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho, cit., especialmente no Captulo V.
135 Idem, ibidem, p. 513.
136 PASTOR, Daniel. El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho, cit., p. 53.
137 Idem, ibidem, p. 51.
138 Idem, ibidem, p. 89.
139 Ou ainda, no mesmo sentido, o direito a um processo sem dilaes indevidas.
140 CARVALHO, Salo. Pena e Garantias. 2. ed. Rio de janeiro, Lumen Juris, 2003. p. 208.
141 BINDER, Alberto B. O Descumprimento das Formas Processuais, p. 49.
142 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Introduo aos Princpios..., cit., p. 2.
143 Derecho y Razn, cit., p. 550.
144 Na obra Investigao Preliminar, 5 edio, em coautoria com Ricardo Jacobsen Gloeckner, publicada pela editora Saraiva.
145 MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal . t. I. Trad. Santiago Sents Melendo y Marino Ayerra Redin. Barcelona,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1951. p. 252.
146 Para Perego, duas so as presunes que movimentam a dinmica do processo: a de culpabilidade e a de inocncia. Para o autor, dentro
da lgica, no  possvel que ambas emirjam simultaneamente. Isso somente pode ocorrer quando uma presuno seja racional e a outra
intuitiva ou sentimental, uma vez que a concorrncia da razo e do sentimento  justamente o que compe o juzo. Todavia, Perego nega que
seja possvel, filosoficamente, uma presuno ser sentimental. O indiciado, portanto, no passa de um indiciado culpvel (caso contrrio no se
procederia contra ele), mas no um presumvel culpado ou inocente. PEREGO, Luigi. I Nuovi Valori Filosofici e Il Diritto Penale . Milano:
Societ Editrice Libraria, 1918. p. 198.
147 FERRARI, Ubaldo. La Verit Penale e la sua Ricerca nel Diritto Processuale Penale Italiano. Milano, Inst. Ed. Scientifico, 1927.
148 VITALI, Giovanni. Sul Principio della Presunzione di Colpa Dell'Imputato. In: Cassasione Unica, XXVII, 1916. p. 1009.
149 CARVALHO, Amilton Bueno de. Lei, para que(m)?. In: WUNDERLICH, Alexandre (coord.). Escritos de Direito e Processo Penal
em Homenagem ao Professor Paulo Cludio Tovo, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001. p. 51.
150 Derecho y Razn, cit., p. 549.
151 Da a importncia da distino entre atos de prova, praticados durante a fase processual, e atos de investigao, colhidos na inquisio do
inqurito e sem a observncia da jurisdicionalidade, posto que somente os primeiros podem justificar uma sentena condenatria.
152 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn, cit., p. 549.
153 No confundir essa concepo com aquela dada por Marc Ancel.
154 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn, cit., p. 550.
155 Dos Delitos e das Penas, p. 35.
156 Baseamo-nos na diviso de Perfecto Andrs Ibez, Garantismo y Proceso Penal, cit., p. 53.
157 VEGAS TORRES, Jaime. Presuncin de Inocencia y Prueba en el Proceso Penal. Madrid, La Ley, 1993. p. 14 e ss.
158 "Art. 9 Todo homem presume-se inocente enquanto no houver sido declarado culpado; por isso, se se considerar indispensvel det-lo,
todo rigor que no seria necessrio para a segurana de sua pessoa deve ser severamente punido pela lei."
159 VEGAS TORRES, Jaime, op. cit., p. 35 e ss.
160 Utilizamos a expresso "imputado" para designar o "acusado em geral", a que se refere o art. 5, LV, da Constituio. Logo, tal
tratamento inclui tanto o formalmente acusado (fase processual), como tambm aquele que, na fase pr-processual, figura como sujeito
passivo de uma notcia-crime ou foi indiciado. Sobre o tema, veja-se nossa obra Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal , p.
271 e ss.
161 CARRARA, Derecho Penal y Procedimiento Penal, p. 15. Apud VEGAS TORRES, op. cit., p. 38.
162 SUANNES, Adauto. Os Fundamentos ticos do Devido Processo Penal. So Paulo, RT, 1999. p. 232.
163 Idem, ibidem.
164 A relao inafastvel entre contraditrio e o ato de contradizer explica porque J. GOLDSCHMIDT utiliza como sinnimos as expresses,
ao definir como "principio de controversia o contradiccin". Sobre o tema, veja-se sua obra Derecho Procesal Civil, p. 82.
165 GOLDSCHMIDT, Werner. La Imparcialidad como Principio Bsico del Proceso. Revista de Derecho Procesal, n. 2, 1950, p. 189.
166 Direito de silncio, "nada a temer por se deter". Ser tratado na continuao.
167 A Instrumentalidade do Processo. So Paulo, Malheiros, 1990. p. 177.
168 Administracin de Justicia y Derechos de la Personalidad. In: Estudios Jurdicos. Madrid, Civitas, 1996. p. 182 e ss.
169 CARNELUTTI, Francesco. Principi del Processo Penale. Napoli, 1960. p. 139.
170 Entre as questes mais complexas do processo penal est o alcance do Princpio da Correlao, intimamente vinculado ao objeto e 
eficcia do contraditrio. Para evitar repeties, veja adiante estudo detalhado desta problemtica.
171 PELLEGRINI GRINOVER, Ada; SCARANCE FERNANDES, Antnio e GOMES FILHO, Antnio Magalhes. As Nulidades no
Processo Penal. 2. ed. So Paulo, Malheiros, 1992. p. 63.
172 Elementi di Diritto e Procedura Penale. 5. ed. Napoli, Jovene, 1981. p. 212.
173 Tratado de Derecho Procesal Penal, cit., v. 1, p. 281.
174 Isso porque seguimos a lio de JAMES GOLDSCHMIDT, para quem o objeto do processo penal  uma pretenso acusatria e no
punitiva, como entendia BINDING. Sobre o tema consulte-se o captulo especfico sobre o "Objeto do Processo Penal".
175 Na Espanha, utiliza-se a expresso `letrado' em clara aluso ao (presumido) conhecimento que o advogado deve ter, no s tcnico-
jurdico, mas tambm de outras reas.
176 Derecho Procesal Penal. 3. ed. Barcelona, Labor, 1960. v. I, p. 458.
177 FOSCHINI, Gaetano. L'Imputato. Milano, Dott, A. Giuffr, 1956. p. 26.
178 Idem, ibidem, p. 27 e ss.
179 La Defensa en el Proceso Penal. Madrid, Civitas, 1982. p. 112.
180 GUARNIERI, op. cit., p. 116.
181 FOSCHINI, Gaetano. L'Imputato, cit., p. 27.
182  censurvel a prxis policial de tomar declaraes sem informar se a pessoa que as presta o faz como informante/testemunha ou como
suspeito, subtraindo-lhe ainda o direito de silncio e demais garantias do sujeito passivo.  patente a violao do contraditrio e da ampla
defesa nesses casos.
183 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn, cit., p. 608.
184 Pareceres  Processo Penal. In: O Processo em Evoluo. Rio de Janeiro, Forense, 1996. p. 343 e ss.
185 Las Partes en el Proceso Penal, cit., p. 299.
186 Em alguns pontos, nos baseamos em FERRAJOLI, Derecho y Razn, cit., p. 608.
187 Derecho y Razn, cit., p. 608.
188 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 5. ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 547.
189 Glosas ao "Verdade, Dvida e Certeza", de Francesco Carnelutti, para os Operadores do Direito, cit., p. 176.
190 Garantismo y Proceso Penal, cit., p. 55.
191 Idem, ibidem, p. 59.
192 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn, cit., p. 44 e ss.
193 DAMSIO, Antnio. O Erro de Descartes, cit., p. 280.
194 Idem, ibidem, p. 282.
195 BOSCHI, Jos Antnio Paganella. A Sentena Penal. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, Nota Dez, n. 5, 2002, p. 65.
Aviso ao leitor: A compreenso da sntese exige a prvia leitura do captulo!


                                             SNTESE DO CAPTULO

  Os Princpios Constitucionais do Processo Penal so constitutivos das chamadas "regras do jogo", ou do devido processo (due process of
  law), servindo, ao mesmo tempo, como mecanismos de limitao e legitimao do poder de punir. Pensamos o processo penal a partir da
  "instrumentalidade constitucional", ou seja, um instrumento a servio da mxima eficcia do sistema de garantias da Constituio e um
  caminho necessrio para chegar-se a uma pena (ou no pena), permeado por regras que limitam o exerccio do poder punitivo. Os
  princpios gozam de plena eficcia normativa, pois so verdadeiras normas (Bobbio).
  1. JURISDICIONALIDADE: decorre da exclusividade do rgo jurisdicional para impor a pena atravs do (devido) processo penal. No
  basta "ter um juiz",  necessrio que seja imparcial, natural e comprometido com a mxima eficcia da prpria Constituio.
  1.1. O subprincpio do juiz natural no  mero atributo do juiz, seno um pressuposto de sua existncia.  necessria a existncia de um juiz
  com competncia preestabelecida por lei, sendo que o nascimento desta garantia se d com a prtica do delito e no com o incio do
  processo.
  1.2. A imparcialidade  outro pressuposto de sua existncia, sendo uma construo terica do processo, para exigir o estranhamento, o
  alheamento (terziet) do julgador. A imparcialidade somente existe em uma estrutura processual acusatria, que mantenha o juiz afastado
  das atividades que so inerentes s partes. Por isso, no deve o juiz ter iniciativa probatria, no deve determinar de ofcio a produo de
  provas, pois, ao fazer isso, ele quebra o equilbrio entre as partes, fere de morte o contraditrio e fulmina a imparcialidade, dado que 
  inafastvel o imenso prejuzo que decorre dos pr-juzos. Quem procura, procura algo. Logo, quando o juiz vai atrs da prova de ofcio, ele
  decide primeiro e sai em busca dos elementos que justificam a deciso j tomada. Devem ser evitados os atos que impliquem pr-
  julgamento. Grave problema do processo penal brasileiro decorre dos inmeros dispositivos que permitem o "ativismo judicial", com
  sacrifcio da garantia da imparcialidade e do sistema acusatrio (exigindo, portanto, uma filtragem constitucional). Outro grave equvoco 
  a figura da "preveno", onde o juiz que primeiro examinou a questo fica prevento e ir julgar o caso. Conforme pacfica jurisprudncia
  do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, juiz prevento  juiz contaminado, que no pode julgar.
  1.3. O direito de ser julgado em um prazo razovel tambm se vincula  garantia da jurisdio. Para seu estudo,  necessrio compreender
  o rompimento do paradigma newtoniano e o carter punitivo do tempo. Ser processado j  uma punio, que vai agravada pela (de)mora
  jurisdicional. O ideal  a fixao do prazo mximo de durao do processo e tambm das prises cautelares, definindo assim, claramente,
  at que ponto a demora  legtima e quando passa a ser indevida. No processo penal brasileiro existem muitos prazos, mas sem sano
  (prazo - sano = ineficcia), por isso afirmamos que adotou a "teoria do no prazo". Na falta de um prazo mximo de durao do
  processo, o TEDH e a CADH adotam a teoria dos trs critrios, ou seja, analisando o caso concreto: a) complexidade do caso; b)
  atividade processual do interessado; c) conduta das autoridades judicirias (polcia, Ministrio Pblico, juzes e tribunais). Esses trs
  elementos devem passar pelo filtro da "Razoabilidade", para afirmar-se se houve uma dilao indevida ou no. Foi analisando esses
  referenciais que a CADH  no caso Ximenes Lopes  condenou o Brasil, entre outras, pela violao do direito de ser julgado em um prazo
  razovel. Reconhecida a (de)mora jurisdicional, deve-se aplicar uma "soluo", que poder ser: a) compensatria cvel (fixao de uma
  indenizao); b) compensatria penal (atenuao da pena, perdo judicial etc.); c) processual (a melhor soluo seria a extino do feito,
  mas no h previso legal no CPP); d) sancionatria (punio administrativa do servidor pblico responsvel pela dilao indevida).
  Deve-se buscar o difcil equilbrio, evitando a demora excessiva no processo, mas tambm no admitindo o atropelo das garantias
  fundamentais em nome da pressa em punir. A soluo passa por: a) definio de um marco normativo interno que defina a durao
  mxima do processo e da priso cautelar; b) as solues compensatrias so insuficientes e produzem pouco efeito inibitrio, devendo se
  estabelecer uma soluo processual extintiva; c) deve-se agilizar o processo penal com a diminuio dos tempos mortos, de tempos
  burocrticos, atravs da insero de tecnologia e otimizao dos atos cartorrios.
  2. PRINCPIO ACUSATRIO: para consagrao do sistema processual acusatrio na linha da Constituio, mantendo a iniciativa e
  gesto da prova nas mos das partes e evitando o ativismo judicial. Postula-se pela mxima eficcia do ne procedat iudex ex officio para
  garantia da imparcialidade do julgador e do contraditrio. Remetemos o leitor para o Captulo anterior, onde tratamos dos sistemas
  processuais.
  3. PRESUNO DE INOCNCIA: consagrada no art. 5, LVII, da Constituio,  um princpio reitor do processo penal e seu nvel de
  eficcia denota o grau de evoluo civilizatria de um povo. Do "no tratar o ru como condenado antes do trnsito em julgado", podemos
  extrair que a presuno de inocncia  um "dever de tratamento processual", que estabelece regras de julgamento e de tratamento no
  processo e fora dele. Manifesta-se numa dupla dimenso: a) interna: estabelecendo que a carga da prova seja integralmente do acusador;
impondo a aplicao do in dubio pro reo; limitando o campo de incidncia das prises cautelares; b) externa: exige uma proteo contra a
publicidade abusiva e a estigmatizao do acusado, assegurando a imagem, dignidade e privacidade do ru.
4. CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA: previstos no art. 5, LV, da CB, so princpios distintos, mas, dada a ntima relao e
interao, estudados juntos. 4.1. O contraditrio nos remete s lies de Fazzalari, em suma, de igualdade de tratamento e oportunidades
no processo. O contraditrio tem dois momentos: informao e reao. , essencialmente, o direito de ser informado e de participar do
processo com igualdade de armas.  possvel o contraditrio no inqurito policial, mas restrito ao seu primeiro momento (informao). 4.2.
O direito de defesa  concebido numa dupla dimenso: a) defesa tcnica: ningum pode ser acusado ou julgado sem defensor (constitudo
ou dativo), exercida por advogado habilitado, diante da presuno absoluta de hipossuficincia tcnica do ru (arts. 261 do CPP; 5,
LXXIV, e 134 da CB; 8.2 da CADH); b) defesa pessoal ou autodefesa, exercida pelo prprio acusado. A defesa pessoal subdivide-se
ainda em positiva (quando o ru presta depoimento ou tem uma conduta ativa frente a determinada prova, v.g. participando do
reconhecimento, acareao etc.) ou negativa (utiliza o direito de silncio ou se recusa a participar de determinada prova), concretizando o
princpio do nemo tenetur se detegere (nada a temer por se deter) do art. 5, LXIII, da CB; art. 186 do CPP; e 8.2. "g" da CADH.
Importante destacar o disposto na Lei n. 12.654/2012 que estabelece a coleta compulsria de material gentico do suspeito ou condenado,
excepcionando assim o direito de silncio.
5. MOTIVAO DAS DECISES JUDICIAIS: expressamente prevista no art. 93, IX, da CB, essa garantia processual permite o
controle da racionalidade e da legalidade das decises, sendo exigvel inclusive nas decises interlocutrias.  necessrio superar a viso
cartesianista moderna (juiz "boca da lei") e assumir a subjetividade no ato de decidir, mas sem cair no outro extremo que  o decisionismo,
onde o juiz "diz qualquer coisa sobre qualquer coisa" (Streck). Nesse ponto, remetemos o leitor para Captulo posterior, onde tratamos da
"Deciso Penal".
                          LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO E NO
   Captulo VI
                          ESPAO



1. Lei Processual Penal no Tempo

1.1. A Leitura Tradicional: Princpio da Imediatidade

   Ensina a doutrina tradicional que o processo penal  guiado pelo Princpio da Imediatidade (art. 2 do
CPP), de modo que as normas processuais penais teriam aplicao imediata, independente de serem
benficas ou prejudiciais ao ru, to logo passasse a vacatio legis, sem prejudicar, contudo, os atos j
praticados, eis que no retroagiria jamais.
   Para tanto,  recorrente a seguinte distino:1
    leis penais puras;
    leis processuais penais puras;
    leis mistas.
    A lei penal pura  aquela que disciplina o poder punitivo estatal. Dispe sobre o contedo material do
processo, ou seja, o Direito Penal. Diz respeito  tipificao de delitos, pena mxima e mnima, regime
de cumprimento etc. Para essas, valem as regras do Direito Penal, ou seja, em linhas gerais:
retroatividade da lei penal mais benigna e irretroatividade da lei mais gravosa.
    A lei processual penal pura regula o incio, desenvolvimento ou fim do processo e os diferentes
institutos processuais. Exemplo: percias, rol de testemunhas, forma de realizar atos processuais, ritos
etc. Aqui vale o princpio da imediatidade, onde a lei ser aplicada a partir dali, sem efeito retroativo e
sem que se questione se mais gravosa2 ou no ao ru.
    Assim, se no curso do processo penal surgir uma nova lei exigindo que as percias sejam feitas por
trs peritos oficiais, quando a lei anterior exigia apenas dois, deve-se questionar: a percia j foi
realizada? Se no foi, quando for levada a cabo, dever s-lo segundo a regra nova. Mas, se j foi
praticada, vale a regra vigente no momento de sua realizao. A lei nova no retroage.
    Por fim, existem as leis mistas, ou seja, aquelas que possuem caracteres penais e processuais. Nesse
caso, aplica-se a regra do Direito Penal, ou seja, a lei mais benigna  retroativa e a mais gravosa no.
Alguns autores chamam de normas mistas com prevalentes caracteres penais,3 eis que disciplinam um ato
realizado no processo, mas que diz respeito ao poder punitivo e  extino da punibilidade. Exemplo: as
normas que regulam a representao, ao penal, queixa-crime, perdo, renncia, perempo etc.
    Seguindo essa doutrina, se algum comete um delito hoje, em que a ao penal  pblica
incondicionada, e posteriormente passa a ser condicionada  representao, o juiz dever abrir prazo
para que a vtima, querendo, represente, sob pena de extino da punibilidade.  retroativa porque mais
benfica para o ru. Foi o que aconteceu com a Lei n. 9.099/95 e a representao nos delitos de leses
leves e culposas. Os processos que no tinham transitado em julgado baixaram para a vtima representar
e, se no o fizesse, extinguia a punibilidade.
   Por outro lado, se quando o crime  cometido, existe uma lei que diga que a ao penal  privada e,
posteriormente, vem outra dizendo que a ao penal  pblica incondicionada, a ao continuar sendo
privada, porque isso  melhor para o ru (ultra-atividade da lei mais benigna).
   Essa problemtica se repetiu em 2009, com o advento da Lei n. 12.015/2009, que alterou o regime da
ao penal nos crimes contra a dignidade sexual, como explicaremos a seguir.

1.2. Uma (Re)Leitura Constitucional: Retroatividade da Lei Penal e Processual Penal Mais
Benfica
   Pensamos que o Princpio da Imediatidade contido no art. 2 do CPP, assim aplicado, no resistiria a
uma filtragem constitucional, ou seja, quando confrontado com o art. 5, XL, da Constituio.
   A questo foi muito bem tratada por PAULO QUEIROZ e ANTONIO VIEIRA, 4 que lecionam que a
irretroatividade da "lei penal" deve tambm compreender, pelas mesmas razes, a lei processual penal, a
despeito do que dispe o art. 2 do Cdigo de Processo Penal, que determina, como regra geral, a
aplicao imediata da norma, uma vez que deve ser (re)interpretado  luz da Constituio Federal.
   Isso porque no h como se pensar o Direito Penal completamente desvinculado do processo e vice-
versa. Recordando o princpio da necessidade, no poder haver punio sem lei anterior que preveja o
fato punvel e um processo que o apure. Tampouco pode haver um processo penal seno para apurar a
prtica de um fato aparentemente delituoso e aplicar a pena correspondente. Assim, essa ntima relao e
interao do o carter de coeso do "sistema penal", no permitindo que se pense o Direito Penal e o
processo penal como compartimentos estanques. Logo, as regras da retroatividade da lei penal mais
benfica devem ser compreendidas dentro da lgica sistmica, ou seja, retroatividade da lei penal ou
processual penal mais benfica e vedao de efeitos retroativos da lei (penal ou processual penal) mais
gravosa ao ru.
   Portanto, impe-se discutir se a nova lei processual penal  mais gravosa ou no ao ru, como um
todo. Se prejudicial, porque suprime ou relativiza garantias  v.g., adota critrios menos rgidos para a
decretao de prises cautelares ou amplia os seus respectivos prazos de durao, veda a liberdade
provisria mediante fiana, restringe a participao do advogado ou a utilizao de algum recurso etc. ,
limitar-se- a reger os processos relativos s infraes penais consumadas aps a sua entrada em vigor.
   Afinal, tambm aqui advertem os autores   dizer, "no apenas na incriminao de condutas, mas
tambm na forma e na organizao do processo  a lei deve cumprir sua funo de garantia, de sorte que,
por norma processual menos benfica, se h de entender toda disposio normativa que importe
diminuio de garantias, e, por mais benfica, a que implique o contrrio: aumento de garantias
processuais".
   Ento, a lei processual penal mais gravosa no incide naquele processo, mas somente naqueles cujos
crimes tenham sido praticados aps a vigncia da lei.
   Por outro lado, a lei processual penal mais benfica poder perfeitamente retroagir para beneficiar o
ru, ao contrrio do defendido pelo senso comum terico.
   Como explicam PAULO QUEIROZ e ANTONIO VIERA, "sempre que a lei processual dispuser de
modo mais favorvel ao ru  v.g., passa a admitir a fiana, reduz o prazo de durao de priso
provisria, amplia a participao do advogado, aumenta os prazos de defesa, prev novos recursos etc. 
ter aplicao efetivamente retroativa. E aqui se diz retroativa advertindo-se que, nestes casos, no
dever haver to somente a sua aplicao imediata, respeitando-se os atos validamente praticados, mas
at mesmo a renovao de determinados atos processuais, a depender da fase em que o processo se
achar".
   Por fim, concluem os autores, "quando estivermos diante de normas meramente procedimentais, que
no impliquem aumento ou diminuio de garantias, como si ocorrer com regras que alteram to s o
processamento dos recursos, a forma de expedio ou cumprimento de cartas rogatrias etc. , tero
aplicao imediata (CPP, art. 2), incidindo a regra geral, porquanto devero alcanar o processo no
estado em que se encontra e respeitar os atos validamente praticados".
   Tambm tratando desse tema, CIRINO DOS SANTOS5 explica que o princpio constitucional da lei
penal mais favorvel condiciona a legalidade processual penal, sob dois aspectos:
    "primeiro, o primado do direito penal substancial determina a extenso das garantias do princpio
     da legalidade ao subsistema de imputao (assim como aos subsistemas de indiciamento e de
     execuo penal), porque a coero processual  a prpria realizao da coao punitiva;
    segundo, o gnero lei penal abrange as espcies lei penal material e lei penal processual, regidas
     pelo mesmo princpio fundamental."
   Assim, voltando aos exemplos anteriores, em nada afetar os casos de leis mistas. O reflexo mais
efetivo ocorrer nas leis processuais penais puras, pois agora deveremos discutir se houve ampliao ou
restrio da esfera de proteo.
   O princpio da imediatidade segue tendo plena aplicao nos casos de leis meramente procedimentais,
de contedo neutro (a ser aferido no caso concreto), na medida em que no geram gravame para a defesa.
E, nessa situao,  necessrio analisar-se o caso em concreto, no havendo possibilidade de criar-se
uma estrutura terica que d conta da diversidade e complexidade que a realidade processual pode
produzir.
   Assim, por exemplo, a indenizao a ser fixada na sentena (art. 387)  inovao introduzida pela
reforma de 2008  somente pode ser aplicada pelo juiz em relao aos fatos ocorridos aps 23/08/2008.
Trata-se de lei processual penal mais gravosa e que no pode retroagir. Ademais, especificamente nesse
caso, h dois outros graves inconvenientes: no ter havido pedido de indenizao na denncia e tampouco
contraditrio em relao a essa questo. Quando o juiz fixa um valor indenizatrio mnimo, nos termos do
            ,
art. 387, IV em casos penais ocorridos antes da vigncia da Lei n. 11.719/2008, o faz de forma ilegal, na
medida em que est dando um indevido efeito retroativo a uma lei processual penal mais gravosa.
Ademais, deve-se atentar para o fato de  certamente  no ter havido pedido do Ministrio Pblico (at
porque, se a denncia  anterior  lei, nem cabia tal pedido), violando assim o princpio da correlao.

2. Lei Processual Penal no Espao

   Ao contrrio do que ocorre no Direito Penal, onde se trava longa e complexa discusso sobre a
extraterritorialidade da lei penal, no processo penal a situao  mais simples. Aqui vige o princpio da
territorialidade. As normas processuais penais brasileiras s se aplicam no territrio nacional, no tendo
qualquer possibilidade de eficcia extraterritorial.
   A questo da territorialidade est vinculada ao fato de a jurisdio constituir um exerccio de poder.
Portanto, poder condicionado aos limites impostos pela soberania, ou, como prefere SARA
ARAGONESES,6 "el ejercicio de la Jurisdiccin penal es una manifestacin de la soberana del
Estado". Assim, o poder jurisdicional brasileiro somente pode ser exercido no territrio nacional.
    Eventualmente, no campo terico (especialmente nas pirotecnias surreais que costumam produzir-se
em alguns concursos pblicos), criam-se complexas questes envolvendo a prtica de atos processuais
no exterior, como, por exemplo, o cumprimento de uma carta rogatria. Em sntese, o questionamento :
ainda que realizado no exterior, o ato processual (a oitiva de uma testemunha, vtima etc.) deve observar
a forma e o ritual exigido pelo nosso CPP? Se for praticado de outra forma, segundo as regras do sistema
daquele pas, o ato  nulo?
    A resposta  no. O ato processual ser realizado naquele pas segundo as regras l vigentes. No tm
nossas leis processuais penais extraterritorialidade, para regrar os atos praticados fora do territrio
nacional. Tampouco h que se falar de nulidade. Ao necessitar da cooperao internacional, deve o Pas
conformar-se com a forma como  exercido, l, o poder jurisdicional.
    Como explica ARAGONESES ALONSO,7 as normas processuais de um pas se aplicam sempre pelos
tribunais de dito pas e adverte: mais do que no princpio de territorialidade, deve-se falar no princpio
da lex fori, isto , a aplicao das normas processuais corresponde ao pas a que esse tribunal serve.




1 Entre outros, adotam essa posio Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo Penal. 26. ed. So Paulo, Saraiva, 2004, v. 1, p. 110 e ss.) e
PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio (Curso de Processo Penal, 3. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008. p. 14).
2 A questo de ser ou no mais gravosa para o ru deve ser compreendida de forma ampla,  luz dos princpios fundantes do processo penal e
que foram por ns analisados no incio desta obra. No basta verificar, apenas, se houve cerceamento de defesa ou no. No  apenas a
ampla defesa que funda a instrumentalidade constitucional do processo penal, seno tambm a garantia da jurisdio, do sistema acusatrio, do
contraditrio, da presuno de inocncia e da motivao das decises judiciais. Da por que no concordamos com a construo de Tourinho
Filho, que, alm de ser paradoxal,  reducionista, pois limita a problemtica da gravosidade  questo de se houve ou no cerceamento de
defesa. Ademais, em que pese demonstrar posteriormente alguma preocupao com o cerceamento de defesa (o que  insuficiente), possui
ela uma premissa completamente equivocada e descolada da Constituio de 1988. No concordamos com TOURINHO FILHO (Processo
Penal, cit., v. 1, p. 112) quando afirma que "essa regra  plenamente justificvel, posto que o Estado disciplina a administrao da justia da
maneira que lhe parece a mais acertada, e deve-se presumir que a nova lei seja melhor que a anterior, no para o interesse coletivo, como
tambm para os interesses individuais reconhecidos e protegidos pelo Direito Pblico em geral" (grifo nosso). Trata-se, a nosso ver, de uma
viso superada, autopoitica at. Defende o autor que os atos do Estado na Administrao da Justia se legitimam por si s, pelo simples fato
de emanarem do Estado, desconsiderando completamente a necessidade de uma legitimao constitucional. A noo de sistema fechado, no
superao do dogma de completude lgica e paleopositivismo, permeia o discurso. Elementar que o Estado no pode administrar a justia da
maneira que lhe parea mais acertada. Tampouco pode ser produzida uma legislao processual como "parea mais acertado" para o Estado.
Para alm disso, esto as regras do devido processo penal constitucional e a necessidade de uma substancial conformidade com a Constituio
(que, como dito, vai muito alm do cerceamento de defesa). Deve-se ter muito cuidado com discursos estruturados dentro de uma
racionalidade pr-Constituio Democrtica, pois vm eles, muitas vezes, impregnados do verbo autoritrio. E, quando tentam uma abertura,
geram paradoxos e contradies.
3 Quem emprega expresso quase idntica, mas em espanhol (prevalentes caracteres de derecho penal material ) e entre aspas, 
TOURINHO FILHO (op. cit., p. 115). Infelizmente, o autor no indica a fonte de onde extraiu a expresso.
4 No excelente trabalho Retroatividade da Lei Processual Penal e Garantismo, publicado no Boletim do IBCCrim, n. 143, de outubro de 2004.
5 Com a mesma autoridade com que leciona sobre Direito Penal, o excepcional jurista JUAREZ CIRINO DOS SANTOS tambm muito nos
ensina em Direito Processual Penal. Da por que imprescindvel a leitura, entre outras, da obra Direito Penal  Parte Geral. Rio de Janeiro,
Lumen Juris, 2006. Especificamente nessa citao, veja-se p. 53.
6 Na obra coletiva Derecho Procesal Penal. 2. ed. Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 1996. p. 82.
7 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal. 5. ed. Madrid, Editorial Rub Artes Grficas, 1984. p. 61.
Aviso ao leitor: A compreenso da sntese exige a prvia leitura do captulo!


                                             SNTESE DO CAPTULO

  LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO:
  1. Princpio da Imediatidade: art. 2 do CPP, segundo o qual as normas processuais penais tm aplicao imediata, independentemente de
  serem benficas ou prejudiciais ao ru, sem efeito retroativo.  a posio tradicional, sendo que os doutrinadores recorrem  seguinte
  distino:
  1.1. Leis Penais Puras: disciplinam o poder punitivo estatal, que diz respeito  tipificao de delitos, penas, regimes etc. Aplicam-se os
  princpios do direito penal: retroatividade da lei penal mais benigna e irretroatividade da lei mais gravosa. 1.2. Leis Processuais Penais
  Puras: regulam o incio, o desenvolvimento e o fim do processo penal, como percias, rol de testemunhas, ritos etc. Aplica-se o princpio da
  imediatidade e no tm efeito retroativo. 1.3. Leis Mistas: possuem caracteres penais e processuais, visto que disciplinam um ato do
  processo, mas que diz respeito ao poder punitivo. Exemplos: normas que regulam ao penal, representao, perdo, renncia, perempo,
  causas de extino da punibilidade etc. Aplica-se a regra do direito penal da retroatividade da lei mais benigna.
  2. (Re)Leitura Constitucional do Princpio da Imediatidade: o art. 2 do CPP deve ser lido  luz do art. 5, XL, da CB. No se pode pensar
  o direito penal desconectado do processo penal e vice-versa, devendo ser feita uma anlise  luz do sistema penal. O gnero "lei penal"
  abrange as espcies lei penal material e lei penal processual, regidas pelo mesmo princpio constitucional da irretroatividade da lei mais
  gravosa e retroatividade da lei mais benigna. O carter mais benigno ou mais gravoso  feito a partir da ampliao ou compresso da
  esfera de proteo constitucional. As normas meramente procedimentais, que no impliquem aumento ou diminuio de garantias, so
  consideradas de contedo neutro, sendo regidas, ento, pelo princpio da imediatidade.
  LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAO:
  Vige o princpio da territorialidade do art. 1 do CPP, no havendo a mesma problemtica do direito penal, que admite a
  extraterritorialidade. Assim, a lei penal pode ser aplicada fora do territrio nacional nos casos do art. 7 do CP, mas as leis processuais
  penais no podem, pois no possuem extraterritorialidade.
                         SISTEMAS DE INVESTIGAO PRELIMINAR:
   Captulo VII          BREVE ANLISE A PARTIR DE
                         SUJEITOS/OBJETO/ATOS


   Neste captulo, faremos uma rpida anlise dos "sistemas de investigao preliminar" no processo
penal, do qual o inqurito policial  apenas uma espcie, que ser objeto de estudo no prximo tpico.
Ser uma anlise sumria, diante dos limites da presente obra. Para aprofundamento, remetemos os
leitores para nosso livro Investigao Preliminar no Processo Penal ,1 onde a abordagem  muito mais
ampla e detida.
   Mas antes de estudar o inqurito, que  apenas uma espcie, frise-se,  fundamental compreender o
que  a fase pr-processual, qual o fundamento da sua existncia e que modelos de investigao
preliminar vigem hoje no mundo. Essa questo assume ainda maior relevncia quando nos deparamos
com a reducionista discusso que se trava hoje (no Brasil) sobre a investigao a cargo do Ministrio
Pblico. O erro est exatamente nesse reducionismo, de discutir apenas o sujeito ativo da investigao,
esquecendo-se de que muito mais importante do que mudar o "sujeito"  analisar o objeto e a forma dos
atos. Em ltima anlise, como explicaremos ao final, muito mais importante do que discutir "quem ser o
inquisidor"  discutir como ser a prpria inquisio.

1. Introduo

   A investigao preliminar  uma pea fundamental para o processo penal. No Brasil, provavelmente
por culpa das deficincias do sistema adotado (o famigerado inqurito policial), tem sido relegada a um
segundo plano. Apesar dos problemas que possam ter, a fase pr-processual (inqurito, sumrio,
diligncias prvias, investigao etc.)  absolutamente imprescindvel, pois um processo penal sem a
investigao preliminar  um processo irracional, uma figura inconcebvel segundo a razo e os
postulados bsicos do processo penal constitucional.
   Para visualizar melhor o tema, podemos fazer a seguinte representao grfica:




   No se deve comear um processo penal de forma imediata. Em primeiro lugar, deve-se preparar,
investigar e reunir elementos que justifiquem o processo ou o no processo.  um grave equvoco que
primeiro se acuse, para depois investigar e ao final julgar. O processo penal encerra um conjunto de
"penas processuais" que fazem com que o ponto nevrlgico seja saber se deve ou no acusar.
   Atualmente existe um consenso: o inqurito policial est em crise. Os juzes apontam para a demora e
a pouca confiabilidade do material produzido pela polcia, que no serve como elemento de prova na
fase processual. Os promotores reclamam da falta de coordenao entre a investigao e as necessidades
de quem, em juzo, vai acusar. O inqurito demora excessivamente e, nos casos mais complexos, 
incompleto, necessitando de novas diligncias, com evidente prejuzo  celeridade e  eficcia da
persecuo.
   Por outro lado, os advogados insurgem-se, com muita propriedade, da estrutura inquisitria, negando
um mnimo de contraditrio e direito de defesa, ainda que assegurados no art. 5, LV, da Constituio.
   Em torno ao tema, proliferam trabalhos jurdicos. A despeito da qualidade de muitos, em geral, pecam
em um mesmo aspecto: foram pontuais, limitados a analisar apenas o sujeito, ou seja, se o Ministrio
Pblico deve ou no ser a autoridade encarregada do inqurito policial.
   Por questo de simetria,2 o problema jurdico-processual  melhor analisado quando decomposto em
trs partes. No processo, o trinmio sujeito, objeto e atos permite estudar o fenmeno em toda sua
dimenso. Por isso, entendemos que carece a doutrina atual de um enfoque que observe o problema na
sua complexidade e que analise a investigao de forma sistemtica, no s a partir do sujeito, mas
tambm e principalmente sob o ponto de vista do objeto e dos atos.
   Assim, para melhor compreenso do inqurito policial (modelo brasileiro) e tambm para que existam
condies de possibilidade para uma discusso em torno de qualquer reforma nessa matria, 
imprescindvel uma noo mnima da estrutura e dos sistemas de investigao preliminar existentes.

2. Anlise dos Sistemas de Investigao Preliminar

2.1. Problema Terminolgico

   Para definir essa atividade prvia ao processo, com uma clara conotao instrumental, os legisladores
adotam diversos nomes jurdicos. Assim, denomina-se inqurito policial no Brasil; sumario, diligencias
previas ou instruccin complementaria na Espanha; indagine preliminare na Itlia; inqurito
preliminar em Portugal; vorverfahrem e ermittlungsverfahren na Alemanha; l'enquete preliminaire e
l'instruction na Frana; procedimiento preparatorio no Cdigo de Processo Penal Modelo para Ibero-
Amrica, apenas para citar alguns exemplos.
   Ao pretender fazer uma anlise sistemtica, impe-se, por questo de mtodo e rigor cientfico, a
adoo de um termo que seja suficientemente amplo para abranger a diversidade de sistemas existentes.
A expresso que nos parece mais adequada  a de instruo preliminar. O primeiro vocbulo 
"instruo"  alude ao fundamento e  natureza da atividade desenvolvida. Faz referncia ao conjunto de
conhecimentos adquiridos no sentido jurdico de atividade de cognio e reflete a existncia de uma
concatenao de atos logicamente organizados, um procedimento. Para uma anlise de sistemas abstratos,
 melhor utilizar o termo "instruo" do que investigao, no s pela maior abrangncia do primeiro
(pois pode referir-se tanto a uma atividade judicial  juiz instrutor  como tambm a uma sumria
investigao policial), mas tambm porque seria uma incoerncia lgica falar em investigao
preliminar quando no existe uma investigao definitiva.
   O termo "instruir" vem do latim instruere, que significa ensinar, informar. Por isso, ao vocbulo
"instruo" deve-se acrescentar o "preliminar", para distinguir da instruo realizada tambm na fase
processual  instruo definitiva  e apontar para o carter prvio com que  levada a cabo. "Preliminar"
vem do latim  prefixo pre (antes) e liminaris (umbral da porta)  expressando claramente que essa
instruo vem antes da porta, antes do processo penal.
    Sem embargo, no Brasil  tradicional o emprego de investigao criminal. A doutrina brasileira
prefere utilizar "investigao", reservando "instruo" para a fase processual. A nosso juzo, o termo
"instruo" pode ser utilizado desde que acompanhado do adjetivo preliminar, evitando assim qualquer
confuso com a instruo definitiva realizada na fase processual. Contudo, vencidos pela tradio
brasileira, tivemos que adotar a designao de investigao preliminar. Por tudo isso, em definitivo,
utilizaremos indistintamente as expresses investigao/instruo preliminar, atendendo  natureza do
inqurito policial e  terminologia adotada no Brasil.
    Chamaremos de investigao/instruo preliminar o conjunto de atividades desenvolvidas
concatenadamente por rgos do Estado, a partir de uma notcia-crime, com carter prvio e de
natureza preparatria com relao ao processo penal, e que pretende averiguar a autoria e as
circunstncias de um fato aparentemente delituoso, com o fim de justificar o processo ou o no
processo.

2.2. Caracteres Determinantes: Instrumentalidade e Autonomia

   A autonomia vem dada pela natureza dos atos levados a cabo na instruo preliminar, bem distintos
daqueles praticados no processo penal, principalmente no que se refere  natureza da interveno dos
sujeitos (no existem partes), ao objeto (notcia-crime e no a pretenso acusatria) e  forma dos atos
(predomnio da escritura e do segredo). Assim, a autonomia est no fato de que o procedimento pr-
processual pode no originar um processo penal (casos de arquivamento prvio ao exerccio da ao
penal), e naqueles em que o processo penal pode nascer e se desenvolver sem a prvia instruo
(sistemas de instruo preliminar facultativa, como no modelo brasileiro).
   Ao seu lado, a instrumentalidade fundamenta porque a instruo existe. J explicamos no incio desta
obra que o fundamento da existncia do processo penal  a sua instrumentalidade constitucional, na
medida em que o processo penal  um caminho necessrio para a efetivao da pena, mas,
principalmente, est a servio da mxima eficcia dos direitos e garantias previstos na Constituio.
   A investigao preliminar no tem por fundamento a pena e tampouco a satisfao de uma pretenso
acusatria. No faz  em sentido prprio  justia, seno que tem por objetivo imediato garantir a
eficcia do funcionamento da Justia.
   Por isso, trata-se de uma instrumentalidade qualificada, pois a instruo preliminar est a servio do
instrumento-processo. Nesse sentido pode-se perfeitamente aplicar a doutrina de CALAMANDREI3 de
que estamos ante uma instrumentalidade eventual e qualificada, por assim dizer, elevada ao quadrado. 
eventual porque predomina nos sistemas modernos o carter facultativo da investigao.  de segundo
grau porque no  um fim em si mesma, mas um instrumento a servio do instrumento-processo.
   Considerando que a investigao preliminar serve  lato sensu  ao processo, entendemos que seu
objetivo estar cumprido tanto quando se produzir a acusao como tambm quando no se produzir (non
procedere).

2.3. Fundamento da Existncia da Investigao Preliminar

   O fundamento da existncia do processo penal  a instrumentalidade constitucional e desse marco a
investigao preliminar no se pode afastar. CARNELUTTI4 defende que a "(...) encuesta preliminar no
se hace para la comprobacin del delito sino solamente para excluir una acusacin aventurada". Explica
o autor que, para evitar equvocos, a funo do procedimento preliminar no deve ser entendida no
sentido de uma preparao ao procedimento definitivo, mas ao contrrio, no sentido de um obstculo a
superar antes de poder abrir o processo penal.
   Tambm colocando em relevo a finalidade de proteo, LEONE 5 afirma que a instruo preliminar
tem duas finalidades:
    assegurar a mxima genuinidade do material probatrio;
    evitar que o imputado inocente seja submetido ao processo, que com sua publicidade (ainda que se
     conclua favoravelmente a ele) constitui uma causa de grave descrdito e humilhao.
   Partindo da e considerando a instrumentalidade constitucional, entendemos que das funes de
averiguar e comprovar a notcia-crime, justificar o processo ou o no processo e proporcionar uma
resposta estatal imediata ao delito cometido podem-se extrair as trs razes que fundamentam a instruo
preliminar:

2.3.1. Busca do Fato Oculto e a Criminal Case Mortality
   O ponto de partida da investigao preliminar  a notitia criminis e, por consequncia, o fumus
commissi delicti. Essa conduta delitiva , geralmente, praticada de forma dissimulada, oculta, de ndole
secreta, basicamente por dois motivos: para no frustrar os prprios fins do crime e para evitar a pena
como efeito jurdico. Por isso, o autor do delito buscar ocultar os instrumentos, meios, motivos e a
prpria conduta praticada.
   Existe uma clara relao entre a eficcia da instruo preliminar e a diminuio dos ndices de
criminal case mortality, de modo que, quanto mais eficaz  a atividade destinada a descobrir o fato
oculto, menor  a criminalidade oculta ou latente, ou ainda, as cifras de la ineficiencia de la justicia,
como prefere FERRAJOLI.6
   Em sntese, quanto menor  a diferena entre a criminalidade real e a criminalidade conhecida pelos
rgos estatais de investigao, mais eficaz ser o processo penal como instrumento de reao e controle
formal da criminalidade.
   Como explicam FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE, 7 o Estado, seja por meio da polcia, do
Ministrio Pblico ou dos rgos jurisdicionais (juiz de instruo), no atua em regra pelo sistema de
self-starter, mas sim atravs de uma reao a uma notitia criminis. Para ilustrar essa realidade, segundo
dados fornecidos pelos autores, nos Estados Unidos e Alemanha, calcula-se que o incio das
investigaes depende em cerca de 85% a 95% da iniciativa dos particulares. Isso leva a que os ndices
de criminalidade oculta estejam relacionados com a sociologia da denncia,8 cujos elementos a
considerar so:9
   a) ndole secreta do crime: pela prpria expresso material e ftica da conduta, pode evitar por
      completo a observao. Tambm nos delitos sem vtima concreta (como os delitos contra a sade
      ou f pblica) a perseguio penal fica prejudicada.
   b) Razes da vtima: a vtima  considerada a mais decisiva instncia no formal de seleo, pois
      cerca de 90% da delinquncia "oficial" so introduzidos pela vtima. Logo, podem existir razes
      especficas que a impeam de noticiar o fato, como a falta de confiana nas instncias formais (do
     Estado), o desejo de evitar os incmodos resultados aleatrios, o medo de represlias, o desejo de
     evitar a publicidade abusiva dos atos processuais etc.
  c) Tolerncia social:  a capacidade da sociedade de absorver determinadas taxas de criminalidade e
     certas modalidades de delitos. Como destacam FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE, tanto
     maior ser a tolerncia da sociedade quanto menor seja a correspondncia entre as normas penais e
     as representaes axiolgicas da coletividade.
  d) Reaes privadas: existe uma tendncia crescente de utilizar formas privadas de resposta ao
     delito, revelando a falta de confiana nos instrumentos formais de controle da criminalidade. Essas
     reaes vo desde as manifestaes mais simples de autotutela at as reaes parainstitucionais
     aplicadas por empresas, supermercados e grandes centros comerciais.
   Frente a essa realidade, o Estado deve dispor de instrumentos eficazes para descobrir o fato e no
permitir que se elevem os ndices de criminal case mortality, que geram o descrdito dos sistemas
formais de controle e uma insegurana social. Nesse tema, a investigao preliminar desempenha um
papel, relevantssimo, e sua eficcia est no s no resultado final, seno tambm nas formas de starter.
Para isso, alguns sistemas  como o espanhol, por exemplo  preveem, ao lado da obrigatoriedade da
investigao ex officio nos delitos pblicos, a chamada denncia obrigatria.10 Atravs dela, qualquer
cidado que tenha conhecimento da prtica de um delito tem o dever legal de notici-lo  autoridade
competente.
   O processo  um caminho necessrio, que poder levar  pena ou no, dependendo da efetividade da
acusao, que dever vencer a luta contra o ocultamento do injusto penal. Inclusive a absolvio, em
muitos casos, deve ser interpretada como o reconhecimento de um erro judicirio e reflexo do mau
funcionamento da Justia, pois o processo poderia ter sido evitado se o sistema fosse dotado de um
eficaz filtro contra as acusaes infundadas e a investigao preliminar tivesse aportado suficientes
elementos para levar ao no processo.
   Por ltimo, deve-se considerar que o processo penal se desenvolve de forma escalonada,11 que leva a
uma progressiva ou regressiva concreo dos elementos objetivos e subjetivos que sustentam a
imputao. Necessariamente, no processo penal, existem juzos escalonados de valorao, de modo que o
fumus commissi delicti necessrio para dar origem  instruo preliminar  distinto daquele necessrio
para adotar uma medida cautelar ou para admitir a acusao formal.
   Ademais, o processo penal no  de sentido nico (progressivo), seno que tambm pode ser um juzo
regressivo de culpabilidade. A investigao preliminar  o primeiro degrau da escada e, atravs dela, se
chegar a uma gradual concreo do sujeito passivo. Com base nos elementos fornecidos pela
investigao preliminar, sero realizados esses diferentes juzos, de valor imprescindvel para chegar ao
processo ou ao no processo. Se para a instaurao da investigao preliminar basta existir a
possibilidade, para a adoo de medidas cautelares e a admisso da ao penal  necessrio um grau
maior de segurana:  imprescindvel um juzo de probabilidade da autoria e da materialidade. Dadas a
relevncia e as dificuldades que encerram a investigao do delito, essa atividade no pode ser deixada
nas mos do particular (como no processo civil) e exige a interveno do Estado, por meio de seus
rgos oficiais.

2.3.2. Funo Simblica
   A investigao preliminar tambm atende a uma funo simblica, poderamos dizer at de natureza
sociolgica, ao contribuir para restabelecer a tranquilidade social abalada pelo crime. Significa que,
numa dimenso simblica, contribui para amenizar o mal-estar causado pelo crime atravs da sensao
de que os rgos estatais atuaro, evitando a impunidade. Essa garantia, de que no existir impunidade,
manifesta-se tambm atravs da imediata atividade persecutria estatal.
   Essa dimenso simblica  reforada pelo carter oficial da investigao, pois ampara os indivduos
frente s aes delitivas, mxima expresso das condutas antissociais, procurando sua justa punio. So
imprescindveis a interveno e o controle estatal, pois, frente  natureza dos atos a investigar, 
necessria a adoo de determinadas medidas que s incumbe aos rgos estatais praticar.
   Ademais, as atuaes preliminares a cargo da Polcia Judicial servem como estmulo negativo para a
prtica de novas infraes. Inclusive, a pronta interveno policial pode evitar a consumao de uma
conduta criminosa em desenvolvimento. Nesse sentido, os arts. 73 e 232 do Cdigo-Modelo para Ibero-
Amrica contm de forma expressa o mandamento de imediata interveno da polcia e do Ministrio
Pblico para impedir que los tentados o cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores.
   Tambm a investigao preliminar atua como um freio aos excessos da perseguio policial ou mesmo
do Ministrio Pblico, pois a rpida formalizao da investigao permite a interveno do juiz de
garantias.
   A investigao preliminar ainda desempenha uma funo cautelar, que adquire distintos contornos
conforme a necessidade da tutela, pois podem ser adotadas medidas que tenham natureza pessoal,
patrimonial ou probatria. A produo antecipada de provas pertence  classe das medidas de proteo
da prova, pois visa assegurar provas tcnicas ou testemunhais. Sem embargo, no  esta a nica
manifestao da funo cautelar. As medidas cautelares patrimoniais tm por objeto garantir o pagamento
das custas do processo e/ou o ressarcimento dos prejuzos causados pelo delito, ou seja, basicamente
assegurar a eficcia da sentena condenatria com relao s responsabilidades civis. Isso tambm
contribui para manter a confiana no funcionamento da Justia.

2.3.3. Evitar Acusaes Infundadas  Filtro Processual
   A funo de filtro processual contra acusaes infundadas incumbe, especialmente,  chamada fase
intermediria, que serve como elo entre a investigao preliminar e o processo ou o no processo. Sem
embargo, esse  apenas um momento procedimental em que se realiza um juzo de valor, mais
especificamente, de pr-admissibilidade da acusao, com base na atividade desenvolvida anteriormente
e no material recolhido.  inegvel que o xito da fase intermediria depende inteiramente da atividade
preliminar, de modo que transferimos a ela o verdadeiro papel de evitar as acusaes infundadas.
   Como explica CANUTO MENDES,12 se a instruo definitiva prova ou no prova que existe crime
ou contraveno, a instruo preliminar prova ou no prova se existe base para a acusao. Seu
primeiro benefcio  proteger o inculpado. O processo penal  um processo formal de seleo, atuando
a instruo preliminar como um sistema de filtros desde onde se vai destilando a notitia criminis at
chegar ao processo penal os elementos de fato que verdadeiramente revistam caracteres de delito,
com o prvio conhecimento dos supostos autores.13
   Ao lado da cifra da ineficincia  que corresponde ao nmero de culpveis que, submetidos a juzo,
restam impunes ou so ignorados  est a cifra da injustia, relacionada aos ainda mais graves casos de
inocentes processados e s vezes condenados. Se a primeira pode ser justificada (pela absoluta
impossibilidade da total enforcement) e at mesmo tolerada (at porque a sociedade  crimingena,
todos delinquimos!), a cifra da injustia resulta absolutamente injustificvel. , sobretudo, produto das
carncias normativas ou da ineficcia prtica das garantias penais e processuais, dispostas precisamente
como diques contra as arbitrariedades e o erro, e  tanto maior quanto mais cresce o poder judicial de
disposio14  poder esse ilegtimo juridicamente e politicamente injustificvel.
   A nosso juzo, a funo de evitar acusaes infundadas  o principal fundamento da investigao
preliminar, pois, em realidade, evitar acusaes infundadas significa esclarecer o fato oculto (juzo
provisrio e de probabilidade) e com isso tambm assegurar  sociedade de que no existiro abusos por
parte do poder persecutrio estatal. Se a impunidade causa uma grave intranquilidade social, mais grave
 o mal causado por processar irresponsavelmente um inocente.
   Consideramos que essa atividade de "filtro processual" resta plenamente concretada se levarmos em
considerao trs fatores: o custo do processo, o sofrimento que causa para o sujeito passivo (estado de
nsia prolongada) e a estigmatizao social e jurdica que gera o processo penal.
   J dizia CARNELUTTI,15 com absoluta razo, que ao Direito Processual Penal e no ao Direito Penal
Material corresponde, em primeiro lugar, a pena, pois a pena si risolve nel giudizio e il giudizio nella
pena. No  possvel processar sem punir e tampouco punir sem processar.
   Por isso, entendemos que o processo  uma pena em si mesmo e que existem penas de autntica
natureza processual.16 Nesse sentido, explica FERRAJOLI,17 existe um amplo rol de sanes ante, extra
ou ultra delictum e ante, extra ou ultra iudicium, incluindo com especial destaque as prises cautelares
e toda srie de medidas de "garantia da ordem pblica" que  atribuda ao instrutor (juiz, promotor ou
polcia).
   No s o processo  uma pena em si mesmo, seno que existe um sobrecusto do desenvolvimento
inflacionrio do processo penal na moderna sociedade das comunicaes de massas. Sem dvida que se
usa a incriminao como um instrumento de culpabilidade preventiva e de estigmatizao pblica. A
proliferao de milhes de processos a cada ano, no seguidos de nenhuma pena, somente com o fim de
gerar certificados penais e degradados status jurdico-sociais (de reincidente, perigoso, ou  espera de
juzo etc.),18  sinal do grau de degenerao que alcanou o instrumento.
   A expresso stato di prolungata ansia foi empregada na Exposio de Motivos do atual Cdigo de
Processo Civil italiano para justificar a crise do procedimento civil ordinrio e a necessidade de
implementar formas de tutela de urgncia. No obstante, encontra no processo penal um amplo campo de
aplicao, levando em conta a natureza do seu custo.
   O processo penal submete o particular a uma instituio que, em geral, lhe  absolutamente nova e
repleta de mistrios e incgnitas. A profissionalizao da justia e a estrutura burocrtica que foi
implantada devido tambm  massificao da criminalidade fazem com que o sujeito passivo tenha que se
submeter a um mundo novo e desconhecido. Isso sem considerar o sistema penitencirio, que, sem
dvida,  um mundo  parte, com sua prpria escala e hierarquia de valores, linguagem etc. Esse
ambiente da Justia Penal  hostil, complexo e impregnado de simbolismos.
   Tambm deve ser considerada a estigmatizao gerada pelo processo penal. O termo "estigmatizar" 19
encontra sua origem etimolgica no latim stigma, que alude  marca feita com ferro candente, o sinal da
infmia, que foi, com a evoluo da humanidade, sendo substituda por diferentes instrumentos de
marcao. O processo penal em geral e a acusao formal em especial so hoje manifestaes da
infmia, tendo sido o ferro candente substitudo pela denncia ou queixa abusiva e infundada. A
Criminologia Crtica aponta para o labeling approach20 como sendo essa atividade de etiquetamento que
sofre a pessoa, e tal fenmeno pode ser perfeitamente aplicado ao processo penal. O labeling approach,
como perspectiva criminolgica, entende que o self  a identidade  no  um dado, uma estrutura sobre a
qual atuam as "causas" endgenas ou exgenas, mas algo que se vai adquirindo e modelando ao longo do
processo de interao entre o sujeito e os demais.21 Nesse panorama, o processo penal representa a
retirada da identidade de uma pessoa e a outorga de outra, degradada, estigmatizada. Em definitivo, o
processo penal  uma clara atividade de etiquetamento.

3. rgo Encarregado: Investigao Policial, Juiz Instrutor ou Promotor Investigador

   A investigao preliminar est nas mos do Estado, que poder realiz-la atravs da Polcia
Judiciria, de um Juiz Instrutor ou do Ministrio Pblico (promotor investigador). Qualquer dos trs
rgos encarregados apresenta vantagens e inconvenientes, que devem ser sopesados segundo as
variveis prprias de cada Estado, isto , segundo os aspectos estruturais e de poltica interna de um
pas. A construo de um modelo ideal necessariamente deve partir do reconhecimento das vantagens e
inconvenientes de cada um dos sistemas.

3.1. Investigao Preliminar Policial

    o modelo adotado pelo Direito brasileiro, que atribui  polcia a tarefa de investigar e averiguar os
fatos constantes na notcia-crime. Essa atribuio  normativa22 e a autoridade policial atua como
verdadeiro titular da investigao preliminar. No modelo agora analisado, a polcia no  um mero
auxiliar, seno o titular, com autonomia para decidir sobre as formas e os meios empregados na
investigao e, inclusive, no se pode afirmar que exista uma subordinao funcional em relao aos
juzes e promotores.
   So vantagens da investigao policial:
   1. A abrangente presena e atuao policial, que lhe permitem atuar em qualquer rinco do Pas, dos
      grandes centros aos povoados mais isolados. Tal carter confere  polcia, principalmente em
      pases de grandes dimenses territoriais, uma nota de eficcia da perseguio, pois a polcia est
      em todos os lugares e sua atividade  mais ampla e penetrante que a dos juzes de investigao ou
      promotores. Esse foi o principal argumento dos legisladores brasileiros de 1941  Exposio de
      Motivos do CPP  para justificar a manuteno do inqurito policial. Segundo eles, a realidade
      brasileira da poca e as grandes dimenses territoriais impossibilitariam que o juiz de investigao
      pudesse atuar de forma rpida e eficaz nos mais remotos povoados, a grandes distncias dos centros
      urbanos, que exigiam "vrios dias de viagem".
   2. A polcia est mais prxima ao povo, est em todos os lugares, e por isso dispe de meios mais
      rpidos e eficazes para conduzir a investigao.
   3. Partindo de um enfoque puramente econmico, o sistema de investigao preliminar policial  muito
      mais barato para o Estado. Com o salrio de um juiz ou promotor, o Estado pode manter quase uma
      equipe policial inteira.
  4. Por fim, para o governo, a investigao policial  mais vantajosa, porque o Poder Executivo dispe
     totalmente do poder de mando e desmando, sem que se precise explicar o alcance negativo desse
     fato para a sociedade.
  Como argumentos contrrios, entre outros, apontamos:
  1. A polcia  o smbolo mais visvel do sistema formal de controle da criminalidade, e, em regra,
     representa a first-line enforcer 23 da norma penal. Por isso, dispe de um alto grau de
     discricionariedade de fato para selecionar as condutas a serem perseguidas. Esse espao de
     atuao est muitas vezes na zona cinza, no sutil limite entre o lcito e o ilcito.
  2. Por vezes, a eficcia da atuao policial est associada a grupos diferenciais, isto , a polcia
     mostra-se mais ativa quando atua contra determinados escales da sociedade (os inferiores) e
     distribui impunidade em relao  classe mais elevada. Tambm a subcultura policial possui seus
     prprios modelos preconcebidos: esteretipo de criminosos potenciais e provveis; vtimas com
     maior ou menor verossimilitude; delitos que "podem" ou no ser esclarecidos etc. O tratamento do
     imputado  diferenciado, e conforme ele se encaixe ou no no perfil prefixado, o tratamento policial
     ser mais brando e negligente ou mais rigoroso. Essa ltima situao  constantemente noticiada, em
     que a polcia, frente ao "perfil de autor ideal" daquela modalidade de delito, atua com excessivo
     rigor.
  3. A polcia est muito mais suscetvel de contaminao poltica (especialmente os mandos e
     desmandos de quem ocupa o governo) e de sofrer a presso dos meios de comunicao. Isso leva a
     dois graves inconvenientes: a possibilidade de ser usada como instrumento de perseguio poltica
     e as graves injustias que comete no af de resolver rapidamente os casos com maior repercusso
     nos meios de comunicao.
  4. A subordinao poltica da polcia a torna mais vulnervel  presso de grupos polticos e
     econmicos, bem como a fragiliza diante da presso miditica. Em que pese a profunda evoluo
     ps-constituio no sistema concursos pblicos para os diferentes cargos na estrutura policial, h
     ainda uma parcela que resiste  oxigenao constitucional. Significa dizer que existe dificuldade de
     implementao da esfera de proteo dos direitos fundamentais do suspeito, que de antemo j 
     considerado como culpado diante dos esteretipos preestabelecidos pela prtica policial. Por fim, a
     credibilidade de sua atuao   s vezes  colocada em dvida por denncias de corrupo e
     abuso de autoridade.
   Com relao ao nosso inqurito policial, pode-se afirmar, ademais de todas as crticas anteriormente
feitas, que:
    Desagrada o MP, pois, ao ser levado a cabo por uma autoridade diversa daquela que ir exercer a
     ao penal, no atende a suas necessidades. Alm disso, no raro  o descompasso na relao
     promotor-policial.
    No serve para a defesa, pois em geral lhe  negada qualquer possibilidade de participar da
     investigao e solicitar diligncias de descargo.
    Diante da estrutura inquisitria e das limitaes do valor probatrio, pouco serve para o juiz na
     sentena, at pela (acertada) vedao do art. 155 do CPP.
  Por isso entendemos que existe uma crise da investigao policial, e mais concretamente, do nosso
inqurito policial, exigindo uma imediata reviso de sua estrutura e titularidade. Para isso, contribuir a
anlise dos modelos de investigao preliminar a cargo do juiz e do promotor, como se ver na
continuao.

3.2. Investigao Preliminar Judicial  Juiz Instrutor

   O juiz instrutor  o principal protagonista nesse modelo de investigao preliminar e detm todos os
poderes necessrios para levar a cabo toda a investigao que buscar aportar os elementos necessrios
para o processo ou o no processo. Ao contrrio do que pensam alguns defensores do modelo, nesse
sistema a prova no  apenas produzida na presena do juiz instrutor, seno que  colhida e produzida
por ele mesmo. O juiz de instruo obra como um verdadeiro investigador, atuando de ofcio e sem estar
submetido ou vinculado a peties do Ministrio Pblico ou da defesa, que so meros colaboradores.
Caber a ele decidir sobre a utilidade das diligncias solicitadas para os fins da investigao, denegando
as que a seu juzo forem desnecessrias. Para levar a cabo essa atividade de investigao, 
imprescindvel que  sua disposio esteja a polcia judiciria, totalmente dependente no aspecto
funcional.
   Cumpre destacar que nos delitos pblicos, o juiz de instruo poder atuar de ofcio  inclusive para
adotar medidas cautelares pessoais ou reais  ainda que contra a vontade do Ministrio Pblico. Dessa
forma, o instrutor poder investigar, mesmo que o titular da futura ao penal entenda que no existem
motivos razoveis para isso.
   Em sntese, o juiz de instruo  o titular da investigao preliminar e cabe a ele receber direta ou
indiretamente a notcia-crime, buscar as fontes de informao e investigar os fatos apontados. Dirigir de
perto a atividade policial e atuar pessoalmente, indo ao local do delito, determinando as percias
necessrias, interrogando os suspeitos, ouvindo a vtima e testemunhas etc.
   Antes de apontar as vantagens e os inconvenientes desse sistema, cumpre destacar o grave problema
que representa essa figura do juiz-investigador para a imparcialidade. Atualmente, na maior parte dos
pases em que  adotado esse sistema existe uma presuno absoluta de parcialidade do instrutor, de
modo que o juiz que instrui jamais poder julgar24 a causa. Os diversos prejulgamentos que ele efetua no
curso da investigao levam  preveno como causa de excluso de sua competncia para julgar o futuro
processo.
   Principais vantagens do sistema judicial de investigao preliminar:
   1. A imparcialidade e independncia do juiz instrutor  uma garantia de que a investigao preliminar
      no servir  por exemplo  como instrumento de perseguio poltica por parte do Poder
      Executivo.
   2. O fato de ser a investigao conduzida por um rgo suprapartes.
   3. Maior efetividade da investigao e qualidade (credibilidade) do material recolhido.
   4. O produto final poder servir tanto para a acusao como tambm  defesa, pois advm de um
      rgo imparcial e preocupado em aclarar o fato, tanto buscando as provas de cargo como tambm
      as de descargo.
   5. Garantia de que o juiz que instrui no julga e a observncia do princpio de nullum iudicium sine
      accusatione.
   6. Na investigao  necessrio adotar medidas que limitam direitos fundamentais (cautelares, busca e
     apreenso etc.) e que por essa razo necessitam que sejam adotadas por um rgo com poder
     jurisdicional. Logo, nada melhor que seja o prprio titular da investigao dotado desse poder.
  Alguns dos graves inconvenientes que apresenta o juiz de instruo:
  1.  um modelo superado e intimamente relacionado  figura histrica do juiz inquisidor, pois sua
     estrutura outorga a uma mesma pessoa as tarefas de (ex officio) investigar, proceder  imputao
     formal (o que representa uma acusao lato sensu) e inclusive defender. Isso levou a uma crisis de
     la instruccin preparatoria y del juez instructor,25 pois esse modelo  apontado como o mais
     grave impedimento  plena consolidao do sistema acusatrio.
  2. O grave inconveniente que representa o fato de uma mesma pessoa decidir sobre a necessidade de
     um ato de investigao e valorar a sua legalidade.26 Nesse sentido, a Exposio de Motivos do
     Cdigo Processual Modelo para Ibero-Amrica aponta que "no  suscetvel de ser pensado que
     uma mesma pessoa se transforme em um investigador eficiente e, ao mesmo tempo, em um guardio
     zeloso da segurana individual; o bom inquisidor mata o bom juiz ou, ao contrrio, o bom juiz
     desterra o inquisidor".
  3. Transforma o processo penal (lato sensu) em uma luta desigual entre o inquirido, o juiz-inquisidor,
     o promotor e a polcia judiciria. Essa patologia judicial27 acaba por criar uma grave situao de
     desamparo, pois, se o juiz  o investigador, quem atuar como garante?
  4. Por vcio inerente ao sistema, a investigao judicial tende a transformar-se em plenria,
     comprometendo seriamente a celeridade que deve nortear a fase pr-processual.
  5. Representa uma gravssima contradio28 lgica, pois o juiz investiga para o promotor acusar, e, o
     pior, muitas vezes contra ou em desacordo com as convices do titular da futura ao penal. Em
     definitivo, se a investigao preliminar  uma atividade preparatria que deve servir, basicamente,
     para formar a opinio delicti do acusador pblico, deve estar a cargo dele e no de um juiz, que no
     pode e no deve acusar.
  6. Gera uma confuso entre as funes de acusar e julgar, com inegvel prejuzo para o processo
     penal.
  7. Por fim, outro grave problema da investigao judicial est no fato de converter a investigao
     preliminar em uma fase geradora de provas, algo absolutamente inaceitvel frente ao seu carter
     inquisitivo. A maior credibilidade que normalmente gera os atos do juiz instrutor pode levar a que a
     prova no seja produzida no processo, mas meramente ratificada. O resultado final  a
     monstruosidade jurdica de valorar na sentena elementos recolhidos em um procedimento
     preliminar em que predominam o segredo e a ausncia de contraditrio e defesa. No se pode
     olvidar que a investigao preliminar serve para aclarar o fato em grau de probabilidade, e est
     dirigida a justificar o processo ou o no processo, jamais para amparar um juzo condenatrio.
  Inequivocamente, este    luz da Constituio e do nvel de evoluo do processo penal  o pior
modelo de todos.

3.3. Investigao Preliminar a Cargo do Ministrio Pblico: Promotor Investigador

   Atualmente, existe uma tendncia de outorgar ao Ministrio Pblico a direo da investigao
preliminar, de modo a criar a figura do promotor investigador, que poder obrar pessoalmente e/ou por
meio da Polcia Judiciria (necessariamente subordinada a ele).
   A investigao preliminar a cargo do MP tem sido adotada nos pases europeus como um substituto ao
modelo de investigao judicial anteriormente analisado. Nesse sentido, a reforma alem de 1974
suprimiu a figura do juiz instrutor para dar lugar ao promotor investigador. A partir de ento, outros
pases, com maior ou menor intensidade, foram realizando modificaes legislativas nessa mesma
direo, como sucedeu, v.g., na Itlia (1988) e em Portugal (1987 e novamente em 1995).
   Na Espanha, a Lei Orgnica (LO) n. 7/88, que instituiu o procedimento abreviado, deu os primeiros
passos nessa direo, ao outorgar ao fiscal maiores poderes na investigao preliminar. Sem embargo, 
fundamental frisar, ao contrrio do que afirma equivocadamente alguma doutrina brasileira mal-
informada, na Espanha ainda vigora o sistema de juiz instrutor, pois as alteraes legislativas, ao mesmo
tempo em que atribuam mais poderes ao promotor, no romperam com a tradio da investigao
judicial. O que existe na atualidade  que o promotor at pode iniciar e praticar atos de investigao, mas
a partir do momento em que o juiz de instruo passar a atuar ele automaticamente assume o mando29
total da investigao preliminar, devendo o fiscal remeter para ele todas as informaes obtidas e cessar
sua interveno. Apesar de existir uma tendncia de implementar os poderes da Fiscalia, a figura do juez
de instruccin no foi abandonada.
   Nesse modelo de investigao, o promotor  o diretor da investigao, cabendo-lhe receber a notcia-
crime diretamente ou indiretamente (atravs da polcia) e investigar os fatos nela constantes. Para isso,
poder dispor e dirigir a atividade da Polcia Judiciria (dependncia funcional), de modo que tanto
poder praticar por si mesmo as diligncias como determinar que as realize a polcia segundo os
critrios que ele (promotor) determinou. Assim formar sua convico e decidir entre formular a
acusao ou solicitar o arquivamento (visto como no processo em sentido lato).
   Em regra (e assim  aconselhvel que seja), depender de autorizao judicial para realizar
determinadas medidas limitativas de direitos fundamentais, como podem ser as medidas cautelares,
entradas em domiclios, intervenes telefnicas etc. Caber ao juiz da instruo (que no se confunde
com a anterior figura do juiz instrutor) decidir sobre essas medidas. Esse juiz atua como um verdadeiro
rgo suprapartes, pois no investiga, seno que intervm quando solicitado como um controlador da
legalidade (e no da convenincia) dos atos de investigao levados a cabo pelo promotor. A essa figura
denominamos juiz garante da investigao preliminar.
   Para seus defensores, o sistema de promotor investigador surge como uma salvao ante a crise e a
superao do modelo de juiz instrutor.
   Como principais vantagens da investigao preliminar a cargo do Ministrio Pblico, destacamos:
   1. Representa uma aproximao  estrutura dialtica do processo, apesar de algumas naturais
      limitaes da publicidade e do contraditrio (que seriam inerentes  prpria natureza da
      investigao preliminar).
   2. Essa investigao preliminar do acusador  uma imposio do sistema acusatrio, pois mantm o
      juiz longe da investigao e garante a sua imparcialidade30 (ao juiz cabe julgar e no investigar).
      Com isso, cumpre-se com os postulados garantistas do nullum iudicium sine accusatione e ne
      procedat iudex ex officio. Em ltima anlise, o sistema fortalece a figura do juiz, cuja atividade na
      investigao fica reservada a julgar (decidindo sobre as medidas restritivas e a admisso da
      prpria acusao).
3. A imparcialidade do MP leva  crena de que a investigao buscar aclarar o fato a partir de
   critrios de justia, de modo que o promotor agir para esclarecer a notcia-crime resolvendo justa
   e legalmente se deve acusar ou no. Inclusive dever diligenciar para obter tambm eventuais
   elementos de descargo, que favoream a defesa.31 Na sntese de GUARNIERI,32 o Ministrio
   Pblico constituye una figura que si bien tiene el cuerpo de parte, ofrece el alma de juez.
4. A prpria natureza da investigao preliminar, como atividade preparatria ao exerccio da ao
   penal, deve necessariamente estar a cargo do titular da ao penal. Por isso, deve ser uma atividade
   administrativa dirigida por e para o Ministrio Pblico, sendo ilgico que o juiz (ou a polcia em
   descompasso com o MP) investigue para o promotor acusar. Em resumo, melhor investiga quem vai
   acusar, e melhor acusa quem por si mesmo investigou ou comandou a investigao.
5. Como atividade destinada a formar um juzo sobre o processo ou o no processo, a investigao
   preliminar a cargo do MP tende a ser, verdadeiramente, uma cognio sumria. Com isso, tambm
   se evita que os atos de investigao sejam considerados como atos de prova e, por consequncia,
   valorados na sentena.
6. A impossibilidade de que o MP adote medidas restritivas de direitos fundamentais distribui melhor
   o poder (antes concentrado nas mos do juiz instrutor) e permite criar a figura do juiz garante da
   investigao, como instncia judicial de controle da legalidade dos atos de investigao. Em suma,
   representa uma melhor distribuio do poder, e com isso beneficia a situao jurdica do sujeito
   passivo e evita o autoritarismo tpico da estrutura inquisitiva do juiz instrutor.
Como argumentos contrrios a esse sistema de investigao preliminar, podemos apontar:
1. Historicamente, o modelo est associado ao utilitarismo judicial/punitivismo, o combate da
  criminalidade a qualquer custo, pretendendo o Estado justificar os fins com o uso abusivo dos
  meios. Nesse sentido, a reforma processual levada a cabo na Alemanha em 1974 33 foi produto da
  pressa do legislador em combater o terrorismo do grupo Baader-Meinhof. O que importava era dar
  armas para a acusao, aumentando a eficcia da investigao quanto ao fim punitivo pretendido,
  ainda que com claros prejuzos para o sujeito passivo. No mesmo sentido, a Itlia do ps-guerra
  estava completamente assolada pela corrupo dos rgos pblicos, a mfia e o crime organizado.
  A reforma realizada em 1988 pretendia, de uma vez por todas, mudar esse panorama a qualquer
  custo. E os frutos no tardaram. J em 1992, quando o promotor Antonio di Pietro comea a
  investigar um "caso de menor importncia", culmina por colocar em relevo um escndalo de
  corrupo poltica sem precedentes (tangentpolis). A partir de ento, a operazione mani pulite 
  inicialmente levada a cabo por sete promotores de Milo e posteriormente por uma ampla equipe 
  processa em menos de um ano seis ministros e mais de uma centena de parlamentares e os dirigentes
  das mais importantes empresas da Itlia. Em 1997, esse nmero  elevado a cinco mil pessoas, os
  interrogatrios passam de vinte mil e as cartas rogatrias a outros pases superam as quinhentas.34
  So nmeros elevados e preocupantes, no s pelo nvel de criminalidade que representam, mas
  principalmente porque por trs deles est uma elevada cifra da injustia (pessoas inocentes
  injustamente submetidas ao processo). O que parece ser a supremacia da lei reflete na realidade o
  imprio do Ministrio Pblico. As cifras indicam no s uma suposta eficcia da perseguio, mas
  tambm reais e elevadas cifras dos casos de abuso de autoridade, perseguio poltica,
  desnecessria estigmatizao e todo tipo de prepotncia. Em sntese,  um modelo tpico de
   utilitarismo judicial, de um Estado de Polcia e no de um Estado de Direito.
2. Levada ao extremo, a transferncia de poderes faz com que o juiz instrutor deixe de ser o temvel, e
   passa a s-lo o promotor, gerando a no menos criticvel inquisio do prprio acusador.35
3. O argumento da imparcialidade do MP  uma frgil construo tcnica facilmente criticvel, pois 
   contrrio  lgica pretender a imparcialidade de uma parte. Provavelmente o maior crtico foi
   CARNELUTTI,36 que frisava a impossibilidade da "quadratura do crculo: No  como reduzir um
   crculo a um quadrado, construir uma parte imparcial?". Para o autor, o MP  um juiz que se faz
   parte, mas ao invs de ser uma parte que sobe  um juiz que baixa. Em outra passagem,
   CARNELUTTI37 explica que se o MP exercita verdadeiramente a funo de acusador, querer fazer
   dele um rgo imparcial no representa no processo mais que "una intil y hasta molesta
   duplicidad". Alm disso, o MP  uma parte fabricada para cumprir com os requisitos do sistema
   acusatrio, para ser o contraditor natural do imputado. S assim nasce o conflito do qual brota a luz
   da verdade para o juiz. Logo, a pretendida imparcialidade do MP vai de encontro  necessidade
   natural de sua existncia. Como golpe derradeiro, J. GOLDSCHMIDT38 explica que essa exigncia
   de imparcialidade dirigida a uma parte acusadora "cae en el mismo error psicolgico que ha
   desacreditado el proceso inquisitivo". A pergunta que surge : em que difere a inquisio do
   promotor daquela realizada pelo juiz instrutor? Que "mecanismos" subjetivos de proteo tem o
   promotor e de que carece o juiz instrutor? Em sntese, o argumento da imparcialidade de uma parte
   acusadora no se sustenta.
4. Somente um Ministrio Pblico institucionalmente calcado na independncia em relao ao Poder
   Executivo e sem que exista hierarquia funcional interna pode ser o titular da investigao
   preliminar, sob pena de contaminar politicamente o processo penal com os mandos e desmandos do
   governo. E isso nos leva a um questionamento: se para atribuir a investigao ao MP  necessrio
   dot-lo das garantias de um autntico juiz, por que no encarregar logo a um juiz instrutor?
5. Na prtica, o promotor atua de forma parcial e no v mais que uma direo. Como afirma
   GUARNIERI,39 por sua prpria ndole, o promotor est inclinado a acumular to somente provas
   contra o imputado. Ao transformar a investigao preliminar numa via de mo nica, est-se
   acentuando a desigualdade das futuras partes, com graves prejuzos para o sujeito passivo. 
   convert-la em uma simples e unilateral preparao da acusao, uma atividade minimalista e
   reprovvel, com inequvocos prejuzos para a defesa.
6. Por fim, cumpre destacar que o fato de atribuir normativamente a investigao preliminar ao MP
   no significa que ela ser efetivamente levada a cabo pelo parquet (eterna luta entre normatividade
   e efetividade). Como foi constatado em um estudo realizado pelo Instituto Max-Planck de Freiburg
   em 1978,40 nos pases cuja investigao preliminar est nas mos do MP  como na Alemanha  na
   grande maioria dos casos ela realmente havia sido realizada inteiramente pela Polcia Judiciria,
   sem qualquer interveno do MP. O promotor s toma conhecimento depois que as atuaes
   policiais j esto conclusas, e como j est acabado o trabalho  carter inibitrio  ele no
   investiga e se conforma com o material apresentado. Como aponta ARMENTA DEU, 41 constitui
   uma prtica habitual que a investigao recaia exclusivamente sobre a polcia, limitando-se o MP a
   uma mera reviso formal posterior. Em definitivo, representa uma volta ao sistema de investigao
   preliminar policial.
    um modelo bastante disseminado e que apresenta algumas vantagens relevantes em comparao ao
modelo policial, mas est muito longe de ser perfeito ou mesmo insuscetvel de crticas. Inclusive, talvez
como maior inconveniente, desequilibra radicalmente a estrutura dialtica do processo, que j comea
com o olhar viciado e manipulado pelo prprio acusador. E, no raras vezes, conduz a uma via de mo
nica (prevalncia, com gravssimos inconvenientes para uma justa apurao dos fatos).

4. Objeto e Grau de Cognio na Investigao Preliminar

   O objeto42 da investigao preliminar no  o seu fim, mas sim a matria sobre a qual recai o
complexo de elementos que a integram, isto , os fatos narrados na notitia criminis ou obtidos ex
officio43 pelos rgos de investigao estatal.
   Delimitado o objeto, cumpre verificar o nvel ou grau de conhecimento que se pretende obter com a
investigao preliminar. Para isso, devemos levar em considerao seu carter instrumental e
preparatrio em relao ao processo penal, isto , que a investigao no  um fim em si mesma.
Ademais, existe uma ntima relao entre o nvel de conhecimento que se busca e a natureza dos atos que
devem ser praticados para alcanar esse conhecimento. Outra importante vinculao est entre o grau da
cognio e a natureza do juzo que se pretende: juzo de verossimilhana ou de certeza.
   Assim, classificamos a investigao preliminar em:
   1. Plenria:  aquela que se produz nos sistemas em que o contedo da fase processual no  outro que
      o mero controle do material recolhido na investigao preliminar, pois  nesta ltima que se esgota
      totalmente a coleta da prova. Nesse sistema, a investigao preliminar no prepara o processo
      penal, mas objetivamente prepara a sentena, e o processo existe exclusivamente para impor a
      sano penal. Dessa forma, a fase pr-processual acaba por converter-se no verdadeiro juzo, com
      o gravame de que, em regra, no so observados o contraditrio e as garantias fundamentais do
      sujeito passivo.  um retrocesso ao sistema inquisitivo. Nesse modelo, a investigao tem por
      objeto uma cognio total, plena, que pretende um juzo de segurana e no de verossimilhana. Em
      sntese, transforma a investigao no em um meio, mas sim um fim em si mesma.
   2. Sumria:44 a summaria cognitio significa uma limitao na atividade instrutria, que deve
      responder a uma indagine limitata o superficiale.45 O nvel de conhecimento  limitado, pois se
      busca um juzo de verossimilhana e no de certeza. Posteriormente, no processo, a cognio ser
      plena, suprindo as limitaes da atividade anterior. Esse juzo de verossimilitude  provisional,
      podendo ser alterado pelo posterior processo plenrio. Inclusive, na expresso de
      CALAMANDREI, o procedimento sumrio  dunque un provvedimento provvisorio che aspira a
      diventar definitivo. Ela est limitada ao imprescindvel,46 j que reserva para o processo
      propriamente dito a investigao dos dados complementares, assim como a sua verificao,
      proporcionando ao julgador o convencimento quanto  exatido e certeza dos mesmos.
   Interessa-nos a investigao sumria, mais adequada aos fins da fase pr-processual e aos postulados
do moderno processo penal. A sumariedade implica uma limitao, que poder operar no plano
qualitativo ou quantitativo, ou, ainda, em ambos.
   A limitao qualitativa pode atuar em dois planos (vertical e/ou horizontal).47 No processo penal,
entendemos que no plano horizontal est o campo probatrio, ou seja, os dados acerca da situao ftica
descrita na notcia-crime e sobre os quais ir recair a atividade de averiguao e comprovao. Uma
limitao dessa natureza impede o instrutor (juiz, promotor ou polcia) de analisar a fundo a notcia-
crime, de comprovar de forma plena todos os elementos necessrios para emitir um juzo de certeza
sobre a materialidade e a autoria. No plano vertical est o direito, visto como os elementos jurdicos
referentes  existncia formal do crime (tipicidade, ilicitude e culpabilidade). Logo, a limitao
qualitativa significa que o instrutor est limitado a comprovar a verossimilhana do fato, isto , a
probabilidade do fumus commissi delicti. A anttese dessa cognio seria, no plano horizontal, a certeza
sobre o fato, e, no plano vertical, a certeza sobre a tipicidade, ilicitude e culpabilidade.
   Em definitivo, significa que a investigao preliminar est limitada  atividade mnima,48 de
comprovao e averiguao da materialidade e da autoria, necessria para justificar o exerccio ou o no
exerccio da ao penal, isto , para decidir sobre o processo ou o no processo.
   A limitao quantitativa est refletida na adoo de um critrio temporal, isto , impor uma limitao
temporal para a durao49 da investigao preliminar. No se trata propriamente de sumariedade, mas
sim de celeridade, e a limitao da cognio resulta da restrio temporal e no das tcnicas de
sumarizao horizontal e vertical.  uma forma de evitar que as investigaes sejam eternas ou se
prolonguem excessivamente no tempo. Todavia, como critrio nico,  imperfeito.
   O sistema misto50 surge como o mais adequado, pois limita a investigao preliminar em dois
aspectos: grau da cognitio (sumariedade) e tempo de durao da atividade. , em sntese, o resultante da
aplicao concomitante dos dois mtodos anteriormente analisados.

5. Forma dos Atos da Investigao Preliminar

   Em termos processuais, os atos devem ser analisados segundo o lugar, o tempo e a forma . Na
investigao preliminar, o lugar e o tempo no oferecem maiores problemas. O ponto nevrlgico est na
forma e nela nos centraremos.
   A investigao poder ser obrigatria ou facultativa, segundo condicione o exerccio da ao penal 
sua prvia existncia ou no. Tambm  possvel conceber um sistema misto, em que a investigao
preliminar seja obrigatria para os delitos graves e facultativa para os de menor potencial lesivo.
   A produo dos atos de investigao poder ser levada a cabo oralmente ou por escrito. Como explica
J. GOLDSCHMIDT,51 a oralidade deve ser vista como o principio de que la resolucin judicial puede
basarse slo en material procesal proferido oralmente, e mantm uma ntima relao com as formas de
publicidade/segredo e imediao/mediao. O contraste est na forma escrita, em que a deciso se
baseia na matria reduzida por escrito nos autos. A investigao preliminar est dirigida a uma deciso:
o juzo de pr-admissibilidade da acusao, isto , o momento em que o juiz decide se recebe ou no a
ao penal com base nos elementos recolhidos na investigao preliminar. Por suposto, uma investigao
verdadeiramente oral s pode existir nos sistemas em que exista uma fase intermediria contraditria.
   A investigao preliminar poder ser ainda dominada pela publicidade ou pelo segredo52 dos atos.
No plano doutrinal, explica ARAGONESES ALONSO, 53 propugna-se por um sistema misto, em que
sejam secretas as primeiras investigaes ou nos delitos graves, e nos demais casos deve prevalecer a
publicidade (principalmente a interna). Ainda, dever ser observado se o segredo  interno (atingindo os
sujeitos do procedimento) ou externo (atingindo aquelas pessoas que no so sujeitos do procedimento) e
total ou parcial.
   Sumamente importante  definir claramente a eficcia probatria dos atos da investigao preliminar.
Para isso, o sistema pode considerar a atividade desenvolvida na investigao preliminar como atos de
prova ou atos de investigao. Os primeiros, apesar de produzidos na fase pr-processual, integram os
autos do processo e podem servir para o convencimento do juiz na sentena (juzo de certeza). Em
sntese, podem amparar um juzo condenatrio ou absolutrio sem necessidade de repetio em juzo.
Infelizmente, na prtica, sob o argumento de que foram "cotejados com as demais provas", os atos do
nosso inqurito54 acabam por converter-se em atos de prova, pois costumeiramente so valorados na
sentena.  um grave erro.
   Outros sistemas atribuem ao material recolhido na investigao preliminar o valor de meros atos de
investigao, limitando sua eficcia aos limites da investigao. Dessa forma, os atos de investigao
servem apenas para formar um juzo de probabilidade (e no de certeza) sobre a acusao e por isso no
esto dirigidos  sentena. Por isso, consideramos que sua funo  endoprocedimental,55 no sentido de
que esses atos tm eficcia interna, somente servindo para amparar as decises interlocutrias tomadas
nessa fase (como medidas cautelares, busca e apreenso etc.) e a deciso sobre a admissibilidade da
acusao.
   Ainda no que se refere  eficcia probatria, destacamos a importncia da produo antecipada da
prova, como um instrumento processual destinado a disciplinar a reproduo ante a impossibilidade de
repetio dos atos. Infelizmente, o instrumento est parcamente disciplinado no processo penal brasileiro
(art. 225 do CPP) e exige uma urgente reformulao.
   Em suma, essa rpida panormica dos sistemas de investigao preliminar serve de necessria
introduo ao estudo do nosso modelo, o inqurito policial, a seguir exposto.




1 LOPES JR., Aury e GLOECKNER, Ricardo Jacobsem. Investigao Preliminar no Processo Penal. 5. ed. So Paulo, Saraiva, 2013.
2 Esse fenmeno foi muito bem observado por CARNELUTTI (Metodologia del Diritto. Padova, CEDAM, 1939, p. 94 e ss.).
3 Introduzioni allo Studio Sistematico dei Provedimento Cautelari. Padova, CEDAM, 1936, especialmente p. 21 e ss.
4 Derecho Procesal Civil y Penal, trad. Enrique Figueroa Alfonzo, Mxico, Episa, 1997, p. 338 e 346.
5 Tratado de Derecho Procesal Penal, trad. Santiago Sents Melendo. Buenos Aires, EJEA, 1963, v. 2, p. 84 e ss.
6 Derecho y Razn  teora del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibez; Alfonso Ruiz Miguel; Juan Carlos Bayn Mohino; Juan
Terradillos Basoco e Roco Cantarero Bandrs. 2. ed. Madrid, Trotta, 1997. p. 210.
7 Criminologia  o homem delinquente e a sociedade crimingena. Coimbra, 1992. p. 133.
8 O termo "denncia"  o empregado pelos autores no sentido de notitia criminis e foi mantido conscientemente. Cabe recordar que a
expresso "denncia"  empregada na maior parte dos sistemas jurdicos europeus para denominar a atividade de um particular de noticiar a
ocorrncia de um delito perseguvel de ofcio (pblico). "Denncia", como nome da pea que materializa o exerccio da ao penal pblica, 
uma particularidade do Direito brasileiro.
9 Seguindo FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE, Criminologia, cit., p. 135 e ss.
10 Prevista no art. 259 da LECrim. Tambm dispe da ao popular (art. 125 da Constituio e 101 da LECrim), por meio da qual qualquer
pessoa (e no apenas a vtima) poder exercer a acusao em um delito pblico, independente da atividade do Ministrio Pblico.
11 Esse fenmeno foi muito bem observado por GMEZ ORBANEJA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Barcelona,
Bosh, 1951. v. I, p. 37 e ss.
12 A Contrariedade na Instruo Criminal. So Paulo, 1937. p. 12 e ss.
13 GIMENO SENDRA, Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Madrid, Civitas, 1981. p. 196.
14 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn, cit., p. 210.
15 Lezioni sul Processo Penale. Roma, Edizione Dell'Ateneo, 1946. v. I, p. 34-35.
16 Na Espanha existe uma expresso muito adequada e representativa dessa situao: la pena de banquillo. O fato de uma pessoa sentar-se
no banco destinado aos acusados j  uma pena em si mesmo, com profundos reflexos sociais, econmicos e psicolgicos.
17 Derecho y Razn, cit., p. 25.
18 Sobre o tema, consulte-se FERRAJOLI, Derecho y Razn, cit., p. 730 e ss.
19 Sobre o estigma,  imprescindvel a leitura de GOFFMAN, Erwing. Estigma. Notas sobre a Manipulao da Identidade Deteriorada .
Rio de Janeiro, Guanabara, 1988; e da obra de BACILA, Carlos Roberto. Estigmas. Um estudo sobre os preconceitos . Rio de Janeiro,
Lumen Juris, 2005.
20 FIGUEIREDO DIAS, Jorge e COSTA ANDRADE, Manuel. Criminologia, cit., p. 42.
21 Idem, ibidem, p. 50.
22 No se trata da degenerao, que explicaremos na continuao  converso do sistema judicial ou a cargo do MP em policial  que se
opera no plano da efetividade. Aqui a titularidade  normativa.
23 Como explicam FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE, Criminologia, cit., Coimbra, 1992, p. 443.
24 Como j explicamos, a jurisprudncia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, desde os casos Piersack, de 01/10/1982, e de Cubber, de
26/10/1984, no incio da dcada de 80, tem decidido sistematicamente que juiz com poderes instrutrios  juiz prevento e que, portanto, no
pode julgar. Violada est, nesses casos, a garantia da imparcialidade do julgador, verdadeiro princpio supremo do processo. Isso conduziu a
importantes e significativas alteraes legislativas, principalmente na Espanha e outros pases que adotam o sistema de juizado de instruo
(como a Frana).
25 ARMENTA DEU, Teresa. Criminalidad de Bagatela y Principio de Oportunidad. Barcelona, PPU, 1991, p. 149.
26 Como chama a ateno GMEZ COLOMER no artigo La Instruccin del Proceso Penal por el Ministerio Fiscal: aspectos estructurales a
la luz del derecho comparado. In: La Reforma de la Justicia Penal: estudios en homenaje al Prof. Klaus Tiedmann, Universidad Jaume I,
1996, p. 490.
27 Como define com muita propriedade CARNELUTTI (Derecho Procesal Civil y Penal, cit., p. 336), destacando que "los errores tcnicos
no son nunca inocuos; ste de que el juez se vea constreido a hacerse parte, consecuencia inevitable de haber puesto un procedimiento
jurisdiccional en lugar de un procedimiento administrativo, constituye ciertamente una de las calamidades ms dolorosas del procedimiento
penal tal como est actualmente ordenado". Nesse momento, aludia o autor ao sistema que anteriormente vigorava na Itlia, atualmente
substitudo pela indagine preliminare a cargo do MP.
28 No mesmo sentido, GMEZ COLOMER (op. cit., p. 485) aponta para essa contradio entre a atividade do juiz e a de instruir, "porque
instruyendo no juzga, y porque, sobretodo, queda encuadrado dentro de un estatuto orgnico y dentro de un Poder del Estado, el Judicial, que
no le corresponde, ya que no siendo juicio la instruccin, la investigacin de un crimen es actividad administrativa y no judicial, en el sentido
referido a Justicia".
29 Basta ler o art. 785 bis.3 da LECrim: "cesar el fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un
procedimiento judicial sobre los mismos hechos".
30 Por suposto, esse juiz da instruo (e no de instruo) no ser o mesmo que julgar a causa. Quando muito, alm de decidir sobre essas
medidas restritivas, presidir a fase intermediria, decidindo se recebe ou no a acusao. Entendemos ser um grave erro considerar a
preveno como critrio definidor da competncia, quando claramente deveria ser uma causa de excluso. A nosso juzo, compromete-se a
imparcialidade ao permitir que o mesmo juiz que homologou uma priso em flagrante ou decretou a priso temporria ou preventiva no curso
do inqurito seja o que ir receber e julgar a causa. Isto , o juiz prevenido tem sua imparcialidade fulminada pelos prejulgamentos que realizou
e no pode ser o que sentencia. Em excelente monografia sobre o tema, OLIVA SANTOS, Andrs ( Jueces Imparciales, Fiscales
Investigadores y Nueva Reforma para la Vieja Crisis de la Justicia Penal . Barcelona, PPU, 1988, p. 81 e ss.) destaca que a preveno
deriva mais da natureza das decises que o juiz adota (como nas medidas cautelares) do que propriamente dos atos de reunir material ou estar
em contato com as fontes de prova. Na sntese do autor, o juiz que no conhece a investigao determinar sistematicamente o que o
promotor propuser ou examinar os autos para decidir segundo seu prprio critrio. Neste ltimo caso, ele se converteria em juiz
prevento, inapto para o processo e a sentena. No primeiro caso, no  necessrio dizer que a reprovao  patente.
31 Apesar da duvidosa eficcia, algumas legislaes impem um dever legal de apurar tambm os elementos que favoream a defesa. Nesse
sentido destacamos o art. 358 do CPP italiano e o  160.2 da StPO alem.
32 Las Partes en el Proceso Penal. Trad. Constancio Bernaldo de Quirs, Mxico, 1952, p. 43.
33 Como destaca a prpria doutrina alem, Apud GMEZ COLOMER, La Instruccin del Proceso Penal por el Ministerio Fiscal: aspectos
estructurales a la luz del derecho comparado, cit., nota ao p da pgina 469.
34 Dados proporcionados por DAZ HERRERA, Jos e DURN, Isabel, na obra El Secuestro de la Justicia. Cuando el Poder se
Enfrenta a los Tribunales. Madri, Temas de Hoy, 1997, especialmente o Captulo IX.
35 Como destaca ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal. 5. ed., Madri, Rub Artes Grficas, 1984, p.
225 e ss.
36 Em diversos momentos critica duramente essa criao artificial do MP imparcial, mas destacamos especialmente o trabalho Poner en su
puesto al Ministerio Pblico. In: Cuestiones sobre el Proceso Penal, trad. Sents Melendo. Buenos Aires, El Foro, 1960, p. 214. Tambm
com o ttulo Mettere il Publico Ministerio al suo Posto, na Rivista di Diritto Processuale, v. 8, parte I, 1953, p. 18 e ss.
37 Lecciones sobre el Proceso Penal, trad. Sents Melendo. Buenos Aires, Bosch, 1950, v. 2, p. 99.
38 Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal. Barcelona, Bosch, 1935, p. 29.
39 Las Partes en el Proceso Penal, cit., p. 320.
40 Citado por ARMENTA DEU, op. cit., nota ao p da pgina 174.
41 Idem, ibidem.
42 Partimos do conceito de objeto de GUASP, Jaime ( Derecho Procesal Civil, 4. ed. revisada e adaptada por Pedro Aragoneses Alonso,
Madrid, Civitas, 1998, v. 1, p. 203), adaptando-o s particularidades da investigao preliminar.
43 Nesse sentido ARAGONESES ALONSO ( Instituciones de Derecho Procesal Penal, cit., p. 230) classifica as fontes de conhecimento
direto em: a) voz pblica, b) notoriedade e c) flagrncia.
44 Cumpre destacar que sumariedade e celeridade so coisas distintas. A primeira significa uma limitao na cognio, ao passo que a
segunda identifica-se com o fator tempo, logo, com a maior ou menor exiguidade com que devem ser praticados os atos processuais
(procedimentos acelerados).
45 CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, cit., p. 13 e ss.
46 Como explica ARAGONESES ALONSO, Instituciones de Derecho Procesal Penal, cit., p. 223.
47 Para estudar as Tcnicas de Sumarizao,  necessrio recorrer  doutrina processual civil, especialmente: BAPTISTA DA SILVA,
Ovidio A., Curso de Processo Civil, 2. ed., Porto Alegre, S. A. Fabris, 1991, v. 1, p. 108; CHIOVENDA, Giuseppe, Instituies de Direito
Processual Civil, So Paulo: Saraiva, 1942, v. 1, p. 237; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil de 1939, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1958, v. 8, p. 183; e RANGEL DINAMARCO, Cndido, A Instrumentalidade do
Processo, 6. ed., So Paulo, Malheiros, 1990, nota ao p da p. 372, n. 7.
48 Na Espanha, o art. 789.3 da LECrim estabelece que as diligncias prvias s sero realizadas se as informaes constantes no termo de
ocorrncia policial no forem suficientes para formular a acusao, e nesse caso s devem ser praticadas as diligncias essenciais. Tambm o
CPP italiano (art. 326) limita a indagine s investigaes e averiguaes necessrias para o exerccio da ao penal. No mesmo sentido, o 
160 da StPO alem e o art. 262 do CPP portugus limitam a instruo aos atos necessrios para decidir sobre o exerccio da ao penal.
Tambm  essa a posio do nosso CPP, ao considerar facultativo o inqurito quando a notcia-crime vier suficientemente instruda e com a
sua excluso nos delitos de menor potencial lesivo submetidos ao regime da Lei n. 9.099/95.
49 Como regra geral (passvel de prorrogao), poder durar no mximo: um ms na Espanha (art. 324 de la LECrim); seis meses na Itlia
(art. 405.2 do CPP) e at um ano nos delitos de criminalit mafiosa; seis ou oito meses (conforme exista ou no uma priso cautelar) em
Portugal (art. 276 do CPP). Esses prazos possuem duas variveis importantes: existncia ou no de priso cautelar e gravidade/complexidade
do fato.
50  o adotado, entre outros, por Brasil, Itlia, Espanha e Portugal.
51 Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal , cit., p. 84 e ss. Tambm na sua magistral obra Derecho Procesal Civil , Barcelona,
Labor, 1936, p. 86 e ss.
52 Sobre a complexa problemtica do binmio publicidade-segredo (interno e/ou externo), consulte-se nossa obra Sistemas de Investigao
Preliminar no Processo Penal. 4. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, onde analisamos detidamente a questo.
53 Instituciones de Derecho Procesal Penal, cit., p. 224.
54 Ainda mais grave  a situao dos processos levados a julgamento pelo Tribunal do Jri, em que os jurados decidem por ntima convico e
sem qualquer forma de controle da racionalidade. Nestes processos, nada impede que o ru seja condenado exclusivamente pela prova
produzida no inqurito, sem contraditrio, direito de defesa ou publicidade.
55 Na obra coletiva Manuale Pratico del Nuovo Processo Penale (4. ed., Padova: CEDAM, 1995, p. 474 e ss.), STEFANO DRAGONE
fala em funo endoprocessuale. Apesar de seguirmos sua lio, preferimos o termo endoprocedimental, porque reflete com mais
propriedade a natureza jurdica desta fase (um procedimento preparatrio e no um processo).
Aviso ao leitor: A compreenso da sntese exige a prvia leitura do captulo!


                                             SNTESE DO CAPTULO

  1. CONCEITO: A investigao preliminar situa-se na fase pr-processual, sendo o gnero do qual so espcies o inqurito policial, as
  comisses parlamentares de inqurito, sindicncias etc. Constitui o conjunto de atividades desenvolvidas concatenadamente por rgos do
  Estado, a partir de uma notcia-crime, com carter prvio e de natureza preparatria com relao ao processo penal, e que pretende
  averiguar a autoria e as circunstncias de um fato aparentemente delituoso, com o fim de justificar o processo ou o no processo.
  2. CARACTERES: a) Autonomia: em relao ao processo, pois a investigao preliminar pode ou no gerar um processo penal, bem
  como pode haver processo sem prvia investigao. b) Instrumentalidade:  um instrumento a servio do instrumento processo, por isso 
  uma instrumentalidade qualificada ou elevada ao quadrado.
  3. FUNDAMENTO DA EXISTNCIA: a) Busca do fato oculto: o crime, na maior parte dos casos,  total ou parcialmente oculto e
  precisa ser investigado para atingir-se elementos suficientes de autoria e materialidade (fumus commissi delicti) para oferecimento da
  acusao ou justificao do pedido de arquivamento. b) Funo simblica: a visibilidade da atuao estatal investigatria contribui, no plano
  simblico, para o restabelecimento da normalidade social abalada pelo crime, afastando o sentimento de impunidade. c) Filtro processual: a
  investigao preliminar serve como filtro processual para evitar acusaes infundadas, seja porque despidas de lastro probatrio suficiente,
  seja porque a conduta no  aparentemente criminosa. O processo penal  uma pena em si mesmo, pois no  possvel processar sem
  punir e tampouco punir sem processar, pois  gerador de estigmatizao social e jurdica (etiquetamento) e sofrimento psquico. Da a
  necessidade de uma investigao preliminar para evitar processos sem suficiente fumus commissi delicti.
  4. ANLISE DOS SISTEMAS DE INVESTIGAO PRELIMINAR (SUJEITO-OBJETO-ATOS):
  4.1. Sujeito Ativo (rgo encarregado): poder ser investigao policial (como no Brasil), juiz instrutor (Espanha, Frana e Uruguai, entre
  outros) ou promotor investigador (Portugal, Itlia e Alemanha, entre outros). Todos os modelos possuem vantagens e inconvenientes,
  sendo completamente superada a figura do juiz instrutor, e uma tendncia, o modelo de promotor investigador.
  4.2. Objeto e grau de cognio: o objeto da investigao  o fato aparentemente criminoso narrado na notcia-crime ou obtido pela
  autoridade de ofcio. Quanto ao nvel ou grau de conhecimento da matria, a investigao poder ser plenria ou sumria (que  a regra),
  buscando assim um juzo de verossimilhana e no de certeza. Poder haver uma limitao qualitativa (sumarizao vertical e/ou
  horizontal) e/ou quantitativa (critrio temporal de durao). O sistema misto conjuga limitao qualitativa e quantitativa.
  4.3. Forma dos atos:  o mais importante, definir como ser feita a investigao. Nessa linha, poder ser obrigatria ou facultativa; oral ou
  escrita; secreta ou pblica; e, ainda, quanto  eficcia probatria, podem constituir atos de prova ou atos de investigao (valor probatrio
  limitado).
                          A INVESTIGAO PRELIMINAR BRASILEIRA: O
   Captulo VIII
                          INQURITO POLICIAL (E SUA CRISE)


   O inqurito policial foi mantido no CPP de 1941, pois entendeu o legislador da poca que "o
ponderado exame da realidade brasileira, que no  apenas a dos centros urbanos, seno tambm a dos
remotos distritos das comarcas do interior, desaconselha o repdio ao sistema vigente". Naquele
momento histrico, o sistema de juiz de instruo era amplamente adotado, principalmente na Europa,
onde vivia momentos de glria em pases como Espanha, Frana, Itlia e Alemanha. O Brasil, ao
contrrio, seguia com a superada investigao preliminar policial.
   Passados mais de 70 anos, quando o juiz de instruo foi e est sendo abandonado, pela constatao
de sua ineficincia e inmeros inconvenientes, alguma doutrina brasileira menos autorizada propugna sua
adoo no nosso pas, em completo descompasso com a evoluo do Direito e na contramo da histria.
Na continuao, analisaremos o inqurito policial e, ao final, definiremos algumas linhas bsicas do que
consideramos um "modelo ideal" para a realidade brasileira.
   Salientamos, ainda, a importncia da leitura do item anterior, pois somente o estudo atento da estrutura
terica da investigao preliminar anteriormente exposta permitir a exata compreenso dos fundamentos
do inqurito policial. No  demais recordar que o inqurito policial  apenas um dos sistemas de
investigao preliminar hoje existente e que por isso deve ser estudado dentro da lgica que orienta os
sistemas de investigao preliminar.

1. Consideraes Prvias. Natureza Jurdica

   Inqurito  o ato ou efeito de inquirir, isto , procurar informaes sobre algo, colher informaes
acerca de um fato, perquirir. O CPP de 1941 denomina a investigao preliminar de inqurito policial
em clara aluso ao rgo encarregado da atividade. O inqurito policial  realizado pela polcia
judiciria, que ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas circunscries
e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria (art. 4).
   Merece destaque o substantivo feminino utilizado pelo art. 4 para designar a atividade que ser
levada a cabo: apurao. O substantivo deriva do verbo apurar, que, no seu sentido etimolgico, deriva
de puro e significa purificar, aperfeioar, conhecer o certo.
   No existe um dispositivo que, de forma clara e satisfatria, defina o inqurito policial, pelo que
devemos recorrer a uma leitura, pelo menos, dos arts. 4 e 6 do CPP.
   Quanto  natureza jurdica do inqurito policial, vem determinada pelo sujeito e pela natureza dos
atos realizados, de modo que deve ser considerado como um procedimento administrativo pr-
processual.
   A atividade carece do mando de uma autoridade com potestade jurisdicional e por isso no pode ser
considerada como atividade judicial e tampouco processual, at porque no possui a estrutura dialtica
do processo. Como explica MANZINI,1 s pode haver uma relao de ndole administrativa entre a
polcia, que  um rgo administrativo igual ao MP (quando vinculado ao Poder Executivo), e aquele
sobre quem recaia a suspeita de haver cometido um delito.

2. rgo Encarregado. Atuao Policial e do Ministrio Pblico

    Como determina o art. 4 do CPP e o prprio nome indica, o inqurito  realizado pela polcia
judiciria. Essa foi, desafortunadamente, a opo mantida pelo legislador de 1941, justificada na
Exposio de Motivos como o modelo mais adequado  realidade social e jurdica daquele momento.
Sua manuteno era, segundo o pensamento da poca, necessria, atendendo s grandes dimenses
territoriais e s dificuldades de transporte. Foi rechaado o sistema de instruo preliminar judicial, ante
a impossibilidade de que o juiz instrutor pudesse atuar de forma rpida nos mais remotos povoados, a
grandes distncias dos centros urbanos, e que s vezes exigiam vrios dias de viagem.
    Mas o inqurito no  necessariamente policial. Nesse sentido dispe o pargrafo nico do art. 4,
determinando que a competncia da polcia no exclui a de outras autoridades administrativas que tenham
competncia legal para investigar. Dessa forma,  possvel que outra autoridade administrativa  v.g., nas
sindicncias e processos administrativos contra funcionrios pblicos  realize a averiguao dos fatos
e, com base nesses dados, seja oferecida a denncia pelo Ministrio Pblico. Da mesma forma, um delito
praticado por um militar ser objeto de um inqurito policial militar, e, ao final, concluindo a autoridade
militar que o fato no  crime militar, mas sim comum, ou ainda que foram praticados crimes militares e
comuns,2 dever remeter os autos do IPM ao Ministrio Pblico, que poder diretamente oferecer a
denncia.
    Tambm pode a investigao ser realizada por membros do Poder Legislativo, nas chamadas
Comisses Parlamentares de Inqurito. Segundo o art. 58,  4, da CB, as CPIs tm poderes de
investigao e so criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou
separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato
determinado e por prazo certo, sendo que suas concluses, quando afirmarem a existncia de um delito,
sero remetidas ao Ministrio Pblico para que promova  diretamente se entender vivel  a respectiva
ao penal.
    No obstante, nosso estudo est limitado ao inqurito policial, realizado pela polcia judiciria, e nele
nos centraremos. Trata-se de um modelo de investigao preliminar policial, de modo que a polcia
judiciria leva a cabo o inqurito policial com autonomia e controle. Contudo, depende da interveno
judicial para a adoo de medidas restritivas de direitos fundamentais.
    A polcia brasileira desempenha dois papis (nem sempre) distintos: a polcia judiciria e a polcia
preventiva. A polcia judiciria est encarregada da investigao preliminar, sendo desempenhada nos
estados pela Polcia Civil e, no mbito federal, pela Polcia Federal. Em regra, nenhum problema existe
no fato de a polcia civil estadual investigar um delito de competncia da Justia Federal (como o trfico
ilcito de substncias entorpecentes e demais delitos previstos no art. 109 da Constituio); ou de a
polcia federal realizar um inqurito para apurao de um delito de competncia da Justia Estadual.
Contudo, em geral, a atuao de cada polcia tende a limitar-se ao mbito de atuao da respectiva
Justia (Federal ou Estadual).
    J o policiamento preventivo ou ostensivo  levado a cabo pelas Polcias Militares dos estados, que
no possuem atribuio (como regra) para realizar a investigao preliminar. Em se tratando de inqurito
policial, est ele a cargo da polcia judiciria (no cabendo  polcia militar realiz-lo, salvo nos crimes
militares definidos no Cdigo Penal Militar).
   Quanto  atuao do Ministrio Pblico, est o parquet legalmente autorizado a requerer abertura
como tambm acompanhar a atividade policial no curso do inqurito. Contudo, por falta de uma norma
que satisfatoriamente defina o chamado controle externo da atividade policial  subordinao ou
dependncia funcional da polcia em relao ao MP , no podemos afirmar que o Ministrio Pblico
pode assumir o mando do inqurito policial, mas sim participar ativamente, requerendo diligncias e
acompanhando a atividade policial.
   Em definitivo, no pairam dvidas de que o Ministrio Pblico poder requisitar a instaurao do
inqurito e/ou acompanhar a sua realizao. Mas sua presena  secundria, acessria e contingente, pois
o rgo encarregado de dirigir o inqurito policial  a polcia judiciria.
   Quanto aos poderes investigatrios do Ministrio Pblico, a questo ainda  bastante discutida, no
havendo paz conceitual sobre sua constitucionalidade. Mas o STF j decidiu algumas vezes sobre o tema
e sinaliza no sentido de sua possibilidade (mas no houve manifestao do rgo plenrio sobre a
constitucionalidade).3
   Importante destacar a preocupao  muito pertinente, por sinal  do Min. CELSO DE MELLO, em
definir a esfera de proteo do imputado, que no poder ser objeto de desprezo por parte do Ministrio
Pblico no mbito de sua prpria investigao. Para evitar repeties, remetemos o leitor para o final
deste captulo, onde trataremos "A Ttulo de Concluso: a opacidade da discusso em torno do promotor
investigador (mudem os inquisidores, mas a fogueira continuar acesa)". Nesse ponto demonstraremos
como existem questes complexas e da maior relevncia em termos de investigao preliminar, e que no
sero resolvidas com a mera substituio do inquisidor.
   Concluindo,4 entendemos que a legislao existente sobre o chamado controle externo da atividade
policial  insatisfatria e minimalista, limitando-se a definir meros instrumentos de controle da
legalidade. Permanece a lacuna e no se pode afirmar que, com a atual legislao, o MP possa assumir o
controle do inqurito policial.
   Quanto aos poderes para levar a cabo sua prpria investigao, a questo ainda  objeto de muita
divergncia, mas um ponto  pacfico: falta uma definio, em lei, de como ser feita essa investigao.
Esse  o maior problema.

3. A Posio do Juiz Frente ao Inqurito Policial: O Juiz como Garantidor e no como Instrutor

   A efetividade da proteo est em grande parte pendente da atividade jurisdicional, principal
responsvel por dar ou negar a tutela dos direitos fundamentais. Como consequncia, o fundamento da
legitimidade da jurisdio e da independncia do Poder Judicirio est no reconhecimento da sua funo
de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou resultantes da Constituio. Nesse contexto, a funo
do juiz  atuar como garantidor5 dos direitos do acusado no processo penal.
   O juiz passa a assumir uma relevante funo de garantidor, que no pode ficar inerte ante violaes
ou ameaas de leso aos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, como no superado
modelo positivista. O juiz assume uma nova posio no Estado Democrtico de Direito e a legitimidade
de sua atuao no  poltica, mas constitucional, consubstanciada na funo de proteo dos direitos
fundamentais de todos e de cada um.
   Essa  a posio que o juiz deve adotar quando chamado a atuar no inqurito policial: como garante
dos direitos fundamentais do sujeito passivo. Para evitar repeties, remetemos o leitor ao incio do
trabalho, quando definimos a instrumentalidade constitucional como fundamento da existncia do
processo penal.
   A atuao do juiz na fase pr-processual (seja ela inqurito policial, investigao pelo MP etc.)  e
deve ser muito limitada. O perfil ideal do juiz no  como investigador ou instrutor, mas como
controlador da legalidade e garantidor do respeito aos direitos fundamentais do sujeito passivo. 
tambm a posio mais adequada aos princpios que orientam o sistema acusatrio e a prpria estrutura
dialtica do processo penal.
   Tradicionalmente, no processo penal brasileiro, o juiz mantm-se afastado da investigao preliminar
 como autntico garantidor , limitando-se a exercer o controle formal da priso em flagrante e a
autorizar aquelas medidas restritivas de direitos (cautelares, busca e apreenso, intervenes telefnicas
etc.). O alheamento  uma importante garantia de imparcialidade e, apesar de existirem alguns
dispositivos que permitam a atuao de ofcio, os juzes devem condicionar sua atuao  prvia
invocao do MP, da prpria polcia ou do sujeito passivo.
   O juiz no orienta a investigao policial e tampouco presencia seus atos, mantendo uma postura
totalmente suprapartes e alheia  atividade policial. No sistema brasileiro, o juiz no investiga nada, no
existe a figura do juiz instrutor e por isso mesmo no existe a distino entre instrutor e julgador.
   Da por que nosso profundo rechao ao disposto no inciso I do art. 156 (nova redao dada pela Lei n.
11.690/2008), que permite ao juiz, de ofcio, ordenar, antes de iniciada a ao penal (logo, na
investigao preliminar), a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes,
observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida. Como se percebe, alm de
caminhar em direo ao passado (juiz-instrutor), a reforma pontual maquiou o problema, utilizando
critrios vagos e imprecisos (necessidade e adequao para que e para quem?) e o manipulvel princpio
da proporcionalidade (que com certeza ser utilizado a partir da falaciosa dicotomia entre o [sagrado...]
interesse pblico e o [sempre sacrificvel] direito individual do imputado...).
   Nenhum problema existe na produo antecipada de provas na fase pr-processual, mas desde que o
juiz atue como julgador, mediante prvia e fundamentada invocao do Ministrio Pblico. No como
juiz inquisidor, atuando de ofcio e produzindo sua prpria prova!
   Noutra dimenso, no Tribunal do Jri, ou ainda nos processos em que a prerrogativa de funo do
acusado desloca a competncia para os Tribunais de Apelao, no existe instruo 6 preliminar judicial.
Isso porque a fase pr-processual  inteiramente realizada sob a forma de inqurito policial, sendo a
polcia judiciria o rgo encarregado da investigao. Somente com o exerccio da ao penal e o incio
da fase processual, d-se a necessria interveno judicial. Mas, frise-se, j estamos na fase processual.
    importante destacar que a instruo do relator  uma atividade da fase processual  instruo
definitiva  e sempre ser posterior  concluso do inqurito (esse sim, uma instruo preliminar) e ao
oferecimento da ao penal. Da mesma forma, o juiz singular nos processos de competncia do Jri
preside uma instruo definitiva (processual). No existe nenhum caso de instruo preliminar judicial e
tampouco o nosso sistema consagra a figura do juiz-instrutor. Fazemos essa advertncia porque uma
leitura apressada de alguns dispositivos legais (v.g., art. 2 da Lei n. 8.038/90, onde se l... ser o juiz
da instruo..., deveria estar... ser o juiz da instruo definitiva ou processual...) pode induzir ao erro
de imaginar que nos processos de competncia do Tribunal do Jri ou originria dos tribunais existiria
uma instruo preliminar judicial.
   Por ltimo, a interveno do rgo jurisdicional  contingente e excepcional. Isso porque o inqurito
policial pode iniciar, desenvolver-se e ser concludo sem a interveno do juiz. Ele no  um sujeito
necessrio na fase pr-processual e ser chamado quando a excepcionalidade do ato exigir a autorizao
ou controle jurisdicional ou ainda quando o sujeito passivo estiver sofrendo restries no seu direito de
defesa,  prova, acesso aos autos etc., por parte do investigador.
   Sem embargo, existem quatro aspectos que julgamos problemticos:
    o problema da preveno como critrio definidor da competncia;
    a tendncia de algumas leis atuais em colocar o juiz na posio de investigador;
    a ausncia de uma fase intermediria e os perigos que encerram uma denncia imediata, sem prvia
     investigao e oitiva do sujeito passivo;
    o recebimento da acusao sem a devida fundamentao.
   Os dois primeiros pontos foram tratados e criticados no tpico destinado ao estudo dos "sistemas
processuais acusatrio e inquisitrio", ao qual remetemos para necessria leitura.
   O terceiro problema situa-se na falta de uma fase intermediria entre o encerramento do inqurito
policial e o incio do processo em que, de forma contraditria (e preferencialmente oral, o que nos
conduziria a ter uma audincia prvia), o acusador justifica o exerccio da pretenso acusatria e a
defesa demonstra porque o processo no deve ser iniciado.
   Isso, para alguns, existe (timidamente) no sistema brasileiro, no rito da nova lei de txicos (Lei n.
11.343) e no antigo rito dos crimes praticados por servidores pblicos, mas infelizmente optaram por
estabelecer uma resposta escrita.
   Por que insistir no rano da forma escrita? Quando a oralidade sair do discurso para entrar 
efetivamente  no processo? Essa sistemtica s serve para alimentar os defensores do utilitarismo
processual, que, preocupados com a mxima celeridade, argumentaro que tal "resposta escrita" 
excessivamente demorada e ir "retardar a represso penal"...
   Infelizmente o maior erro da Lei n. 11.719/2008, que alterou os procedimentos, foi ter inserido a
mesclise da discrdia no art. 396, que no constava no projeto de Lei n. 4.207/2001 e gerou grande
surpresa e decepo, pois foi modificado s vsperas da promulgao da nova lei. O projeto desenhava
uma fase intermediria, h muito reclamada pelos processualistas, de modo que a admisso da acusao
somente ocorreria aps o oferecimento da defesa (o ideal seria uma audincia, regida pela oralidade).
Era um juzo prvio de admissibilidade da acusao, para dar fim aos recebimentos automticos de
denncias infundadas, inserindo um mnimo de contraditrio nesse importante momento procedimental.
Por isso, o art. 399 estabelece (aqui foi mantida a redao do projeto de 2001) que "recebida a denncia
ou queixa (...)", demarcando que o recebimento da acusao deveria ocorrer no momento aps a defesa
escrita.
   Mas, infelizmente, foi inserida no art. 396 a mesclise "receb-la-" e manteve-se a redao do
projeto no que se refere ao art. 399, gerando uma dicotomia aparente (dois recebimentos?).
   Com isso, o recebimento da denncia  imediato e ocorre nos termos do art. 396. Esse  o marco
interruptivo da prescrio e demarca o incio do processo, que se completa com a citao vlida do ru
(art. 363). Tanto que o ru  citado nesse momento para apresentar sua resposta e, posteriormente,
intimado para audincia de instruo (logo, intimado tambm para o interrogatrio que l ser realizado).
Ademais, a absolvio sumria (art. 397), em que pese recorrer quilo que consideramos serem as
condies da ao processual penal, pressupe a existncia do processo. Como absolver antes do incio
do processo? A absolvio (mesmo sumria) somente  possvel aps o recebimento da acusao. Antes
desse recebimento da acusao, o que pode haver  rejeio, no absolvio. Quanto ao art. 399, nada
mais faz do que remeter para o recebimento anterior, sendo a expresso recebida, desnecessria. Mas, j
que l est, deve ser interpretada como uma remisso ao recebimento j realizado e no uma nova
deciso.
    Em suma, a mesclise da discrdia demarca a manuteno do sistema de recebimento imediato da
acusao, antes do oferecimento da resposta da defesa.
    Era, e continua sendo, fundamental o estabelecimento de uma fase intermediria que se caracterize por
uma audincia contraditria (mxima oralidade!) ante um juiz, que em alguns sistemas ser o mesmo que
presidir o processo, ao passo que em outros  um juiz distinto (s vezes o prprio instrutor). Nessa
audincia, formular o Ministrio Pblico ou o particular (delitos privados) a respectiva acusao, que
ser contraditada pela defesa. Ambas as partes podero inclusive aportar provas e ouvir testemunhas
(nmero reduzido), sem esquecer que se trata de uma cognio sumria, restrita a verificar a
probabilidade do fumus commissi delicti.
    Aps, caber ao juiz realizar um juzo de pr-admissibilidade da acusao, recebendo-a ou
determinando o arquivamento. Predominam a oralidade e a concentrao dos atos, de modo que no h
qualquer prejuzo para a celeridade.
    Na essncia, a funo  a mesma, mas a forma dos atos (oralidade ou escrita)  completamente distinta
e afeta, em ltima anlise, a mxima eficcia do direito de defesa. Do contrrio, teremos um ato
simblico, de pouca ou nenhuma eficcia para a defesa e que servir apenas para municiar o discurso
utilitarista.
    E, isso, ns ainda no temos.
    O ltimo problema apontado  a falta de fundamentao da deciso (interlocutria,  verdade) que
recebe a denncia ou queixa, violando o art. 93, IX, da Constituio e a prpria garantia da motivao
das decises judiciais.

4. Objeto e sua Limitao

   O objeto da investigao preliminar7  o fato constante na notitia criminis, isto , o fumus commissi
delicti que d origem  investigao e sobre o qual recai a totalidade dos atos desenvolvidos nessa fase.
Toda a investigao est centrada em esclarecer, em grau de verossimilitude, o fato e a autoria, sendo
que esta ltima (autoria)  um elemento subjetivo acidental da notcia-crime. No  necessrio que seja
previamente atribuda a uma pessoa determinada. A atividade de identificao e individualizao da
participao ser realizada no curso da investigao preliminar.
   Destarte, o objeto do inqurito policial ser o fato (ou fatos) constante na notcia-crime ou que resultar
do conhecimento adquirido atravs da investigao de ofcio da polcia. No que se refere ao quanto de
conhecimento (cognitio) do fato, dever ser alcanado no inqurito; o modelo brasileiro adota o
chamado sistema misto, estando limitado qualitativamente e tambm no tempo de durao.

4.1. Limitao Qualitativa

    O inqurito policial serve  essencialmente  para averiguar e comprovar os fatos constantes na
notitia criminis. Nesse sentido, o poder do Estado de averiguar as condutas que revistam a aparncia de
delito  uma atividade que prepara o exerccio da pretenso acusatria que ser posteriormente
exercida no processo penal.
     importante recordar que, para a instaurao do inqurito policial, basta a mera possibilidade de que
exista um fato punvel. A prpria autoria no necessita ser conhecida no incio da investigao. Sem
embargo, para o exerccio da ao penal e a sua admissibilidade, deve existir um maior grau de
conhecimento: exige-se a probabilidade de que o acusado seja autor (coautor ou partcipe) de um fato
aparentemente punvel.
    Logo, o inqurito policial nasce da mera possibilidade, mas almeja a probabilidade.
    Para atingir esse objetivo, o IP tem seu campo de cognio limitado. No plano horizontal, est
limitado a demonstrar a probabilidade da existncia do fato aparentemente punvel e a autoria, coautoria
ou participao do sujeito passivo. Essa restrio recai sobre o campo probatrio, isto , os dados
acerca da situao ftica descrita na notitia criminis. O que se busca  averiguar e comprovar o fato em
grau de probabilidade.
    No plano vertical est o direito, isto , os elementos jurdicos referentes  existncia do crime vistos a
partir do seu conceito formal (fato tpico, ilcito e culpvel). O IP deve demonstrar a tipicidade, a
ilicitude e a culpabilidade aparente, tambm em grau de probabilidade. A anttese ser a certeza sobre
todos esses elementos e est reservada para a fase processual.
    Para compreender melhor, vejamos a seguinte representao grfica, iniciando pela fase processual
(processo penal de conhecimento):
   Nota-se que na fase processual, as partes podem discutir toda a matria ftica (prova de autoria e
materialidade/existncia do fato) e jurdica (possibilidade de discusso sobre todos e cada um dos
elementos do conceito analtico de crime, ou seja, tipicidade, ilicitude e culpabilidade). A cognio 
plenria e permite o exaurimento de todas as teses e argumentos. O resultado final  a sentena, onde se
profere uma tutela de segurana, resultado da plena discusso de todo o caso penal.
   Situao completamente distinta ocorre na investigao preliminar, onde a cognio  limitada,
sumria:




   Reparem que o conhecimento das questes fticas (plano horizontal) e jurdico-penais (plano vertical)
so limitados, no se permitindo a ampla discusso sobre elas. Emprega-se uma limitao nas duas
dimenses, fazendo com que a cognio seja limitada, mera tutela de aparncia.  por isso que o
inqurito policial busca apenas a verossimilhana do crime, a mera fumaa (fumus commissi delicti), no
havendo possibilidade de plena discusso das teses, pois a cognio plenria fica reservada para a fase
processual.
   Esclarecido isso, prossigamos.
   O inqurito policial no  obrigatrio e poder ser dispensado sempre que a notcia-crime dirigida ao
MP disponha de suficientes elementos para a imediata propositura da ao penal. Da mesma forma, se
com a representao (art. 39,  5, do CPP) forem aportados dados suficientes para acusar, o MP dever
propor a denncia no prazo de 15 dias. Isso porque o IP est destinado apenas a formar a convico do
MP, que poder acusar desde que disponha de suficientes elementos para demonstrar a probabilidade do
delito e da autoria. O problema, de ordem prtica, est na efetividade da sumariedade, que 
sistematicamente negada pela polcia, que investiga at que ela entenda provado o fato, quando na
verdade a convico deve partir do titular da ao penal. Ademais, o fato no deve estar "provado",
seno demonstrado em grau de probabilidade.
   Uma das maiores crticas que se faz ao IP  a repetio na produo da prova. O inqurito policial 
normativamente sumrio, inclusive com limitao quantitativa ou temporal, mas o que sucede na prtica 
que ele se transforma de fato em plenrio. Essa converso  de normativamente sumrio em
efetivamente plenrio   uma gravssima degenerao. A polcia demora excessivamente a investigar,
investiga mal e, por atuar mal, acaba por alongar excessivamente a investigao. O resultado final  um
inqurito inchado, com atos que somente deveriam ser produzidos em juzo, e que por isso desborda os
limites que o justificam.
   Parte da culpa vem dada pela m valorao dos atos realizados, pois, se realmente fossem
considerados meros atos de investigao, no haveria justificativa em estender uma atividade que esgota
sua eficcia no oferecimento da ao penal. O problema nasce no momento em que o inqurito
acompanha e integra os autos do processo e passa a ser valorado na sentena, ainda que sob a frmula de
"cotejado com a prova judicial". Esse equivocado entendimento do valor probatrio dos atos do
inqurito  mais uma causa justificadora da dilao da investigao.
   Em suma, a cognio deve ser limitada. Atingido um grau de convencimento tal que o promotor possa
oferecer a denncia com suficientes elementos  probabilidade do fumus commissi delicti , ele dever
determinar a concluso do inqurito e exercer a ao penal. Ou ento, no se chega ao grau de
probabilidade exigido para a admisso da acusao e a nica alternativa  o pedido de arquivamento.

4.2. Limitao Temporal: Prazo Razovel (Prazo  Sano = Ineficcia)

   Normativamente, o IP  clere, tendo em vista a limitao temporal que lhe  imposta pela lei.
Adotando o sistema misto, o Direito brasileiro limita o inqurito policial tanto qualitativamente como
tambm quantitativamente.
    importante destacar que no assiste  polcia judiciria o poder de esgotar os prazos previstos para
a concluso do IP, principalmente existindo uma priso cautelar. O inqurito dever ser concludo com a
maior brevidade possvel e, em todo caso, dentro do prazo legal. Ademais, no h que se esquecer do
direito de ser julgado no prazo razovel, previsto no art. 5, LXXVIII, da Constituio e j explicado
anteriormente em tpico especfico, cuja incidncia na fase pr-processual  imperativa e inafastvel.
   Assim, como regra geral, o inqurito policial deve ser concludo no prazo de 10 dias  indiciado
preso  ou 30 dias no caso de no existir priso cautelar (art. 10 do CPP). Esse prazo de 10 dias ser
computado a partir do momento do ingresso em priso, pois o que se pretende limitar  que a priso se
prolongue alm dos 10 dias.
   Quando o sujeito passivo estiver em liberdade, atendendo  complexidade do caso (difcil
elucidao), o prazo de 30 dias poder ser prorrogado a critrio do juiz competente para o processo (art.
10,  3, do CPP), desde que existam motivos razoveis para isso. O que no se pode admitir, como
destaca ESPNOLA FILHO,8  que a dilatao fique ao arbtrio ou critrio da autoridade policial.
   A lei  clara e exige a concorrncia de dois fatores: fato de difcil elucidao + indiciado solto. Por
conseguinte, a complexidade do fato no justifica a prorrogao do IP quando o indiciado estiver preso.
   Nos processos de competncia da Justia Federal, prev o art. 66 da Lei n. 5.010/66 que o prazo de
concluso do IP quando o sujeito passivo estiver em priso ser de 15 dias  prorrogveis por mais 15.
Nesse caso, a polcia dever apresentar o preso ao juiz e a deciso judicial dever ser fundamentada,
levando-se em considerao a gravidade da medida adotada. Mantm-se o limite de 30 dias quando o
sujeito passivo estiver em liberdade.
   Nos delitos de trfico de entorpecentes, o art. 51 da Lei n. 11.343/2006 prev que o inqurito ser
concludo no prazo de 30 dias se o indiciado estiver preso e de 90 dias se estiver solto. Esses prazos,
substancialmente maiores do que aqueles previstos no CPP, podero ainda ser duplicados pelo juiz.
Destaque-se a possibilidade de um inqurito durar at 60 dias com indiciado preso, o que, dependendo
das circunstncias do caso, pode constituir uma violao do direito fundamental de ser julgado em um
prazo razovel, previsto no art. 5, LXXVIII, da Constituio.
   Essa sistemtica segue a diretriz anteriormente definida pela problemtica Lei n. 8.072/90, que prev,
no seu art. 2,  3, que a priso temporria ter o prazo de 30 dias, prorrogvel por igual perodo em
caso de extrema e comprovada necessidade. Aqui, nada dispe sobre o prazo de durao do inqurito
policial. Por isso, devemos analisar o tema a partir do fundamento da existncia da priso temporria,
pois ela serve para "possibilitar" as investigaes do inqurito policial. Tem um claro carter
instrumental em relao ao IP, no podendo subsistir uma priso dessa natureza aps o oferecimento da
denncia. Por isso, sua durao  curta, 5 dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e
comprovada necessidade.
   Conjugando esses elementos, identifica-se mais uma grave medida criada pela hedionda Lei n. 8.072:
um inqurito policial, com indiciado preso, cuja durao pode ser de 30 dias ou mais. Ainda que a lei
preveja a possibilidade de prorrogao por igual perodo, entendemos que na prtica ela jamais deveria
ocorrer. O prazo inicial j  excessivamente longo, muito alm do necessrio para que a polcia realize
as diligncias imprescindveis que exijam a priso do imputado.  inegvel que, ocorrendo uma
excepcionalssima situao de "extrema e comprovada necessidade", o MP (ou a polcia) dever
solicitar uma priso preventiva, cabendo ao juiz decidir de forma fundamentada.
   Caso decida pela priso, imediatamente o preso deve ser trasladado da respectiva delegacia para o
estabelecimento prisional adequado, no ficando mais  disposio da polcia e das suas prticas
investigatrias. Tambm  prudencial que o MP ou a defesa solicite ao juiz fixar um prazo exguo para a
concluso do IP ou mesmo a sua imediata concluso e remessa.
   Novamente, o que se v  uma situao violadora do direito ao processo penal no prazo razovel,
previsto no art. 5, LXXVIII, da Constituio.
   Para concluir, destacamos que a regra geral  o descumprimento sistemtico dos prazos, reforando a
crtica que fizemos  ao tratar do direito fundamental de ser julgado em um prazo razovel  em relao 
teoria do no prazo e  falta de sano processual. Ou seja, pensamos que os prazos do inqurito devem
ser fixados categoricamente e a partir de critrios mais razoveis. Descumprido o prazo fixado em lei,
deveria haver uma sano (algo inexistente), como a pena de "inutilidade dos atos praticados depois de
esgotado o prazo" ou mesmo a perda do poder de acusar do Estado pelo decurso do tempo.

5. Anlise da Forma dos Atos do Inqurito Policial

5.1. Atos de Iniciao  Art. 5 do CPP

   O inqurito policial tem sua origem na notitia criminis ou mesmo na atividade de ofcio dos rgos
encarregados da segurana pblica. Formalmente, o IP inicia com um ato administrativo do delegado de
polcia, que determina a sua instaurao atravs de uma portaria. Sem embargo, a relevncia est no ato
que d causa  portaria, que, em ltima anlise, carece de importncia jurdica. Por isso, dispe o art. 5
do CPP que o IP ser iniciado:

5.1.1. De Ofcio pela Prpria Autoridade Policial
  A prpria autoridade policial, em cuja jurisdio territorial ocorreu o delito que lhe compete
averiguar em razo da matria, tem o dever de agir de ofcio, instaurando o inqurito policial.  uma
verdadeira inquisiti ex officio. A chamada cognio direta pode surgir, como aponta ARAGONESES
ALONSO:9
   por informao reservada;
   em virtude da situao de flagrncia;
   por meio da voz pblica;
   atravs da notoriedade do fato.
   Na realidade, excetuando-se o flagrante, so raros os casos de self-starter da polcia, que em geral s
atua mediante invocao. Como explicam FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE, 10 o Estado, seja
por meio da polcia, do Ministrio Pblico ou dos rgos jurisdicionais (juiz de instruo), no atua em
regra pelo sistema de self-starter, mas sim atravs de uma reao a uma notitia criminis. Para ilustrar
essa realidade, segundo dados fornecidos pelos autores, nos Estados Unidos e Alemanha, calcula-se que
o incio das investigaes depende, em cerca de 85% a 95%, da iniciativa dos particulares.

5.1.2. Requisio do Ministrio Pblico (ou rgo Jurisdicional?)
    Quando chega ao conhecimento de algum desses rgos a prtica de um delito de ao penal de
iniciativa pblica ou se depreende dos autos de um processo em andamento a existncia de indcios da
prtica de uma infrao penal de natureza pblica, a autoridade dever diligenciar para sua apurao.
Decorre do dever dos rgos pblicos de contribuir para a persecuo de delitos dessa natureza.
    Em sendo o possuidor da informao um rgo jurisdicional, dever enviar os autos ou papis
diretamente ao Ministrio Pblico (art. 40) para que decida se exerce imediatamente a ao penal,
requisite a instaurao do IP ou mesmo solicite o arquivamento (art. 28). A Constituio, ao estabelecer a
titularidade exclusiva da ao penal de iniciativa pblica, esvaziou em parte o contedo do artigo em
tela. Em que pese o disposto no art. 5, II, do CPP, entendemos que no cabe ao juiz requisitar abertura
de inqurito policial, no s porque a ao penal de iniciativa pblica  de titularidade exclusiva do MP,
mas tambm porque  um imperativo do sistema acusatrio.
    Inclusive, quando a representao  feita ao juiz  art. 39,  4 , entendemos que ele no dever
remeter  autoridade policial, mas sim ao MP. No s porque  o titular da ao penal, mas porque o
prprio  5 do art. 39 permite que o MP dispense o IP quando a representao vier suficientemente
instruda e quem deve decidir sobre isso  o promotor, e no o juiz.
    Em definitivo, no cabe ao juiz requisitar a instaurao do IP, em nenhum caso. Mesmo quando o
delito for, aparentemente, de ao penal privada ou condicionada, dever o juiz remeter ao MP, para que
este solicite o arquivamento ou providencie a representao necessria para o exerccio da ao penal.
    Se for o prprio MP quem tomar conhecimento da existncia do delito, dever exercer a ao penal no
prazo legal, requisitar a instaurao do IP ou solicitar o arquivamento. Quem deve decidir sobre a
necessidade de diligncias (e quais)  o titular da ao penal, que poder considerar-se suficientemente
instrudo para o imediato oferecimento da denncia. Tudo isso sem esquecer que o prprio MP poder
instaurar um procedimento administrativo pr-processual destinado a aclarar os pontos que julgue
necessrio, prescindindo da atuao policial.
   Em sentido estrito, a requisio  uma modalidade de notcia-crime qualificada, tendo em vista a
especial condio do sujeito ativo e a imperatividade, pois d notcia de um acontecimento com possvel
relevncia jurdico-penal e determina a sua apurao.
   De qualquer forma, recebendo a requisio, a autoridade policial dever imediatamente instaurar o
inqurito policial e praticar as diligncias necessrias e as eventualmente determinadas pelo MP. O  2
do art. 5 refere-se exclusivamente ao requerimento do ofendido, no se aplicando  requisio.
   Como aponta ESPNOLA FILHO, 11 ainda muito antes de a Constituio falar em controle externo da
atividade policial,  de toda evidncia que, recebendo requisio dos rgos da Justia, para abertura
de um inqurito,  autoridade policial cumpre dar-lhe imediata satisfao, sem se justificar qualquer
dvida, pois  polcia no cabe discutir determinaes judicirias.
   Por fim, os requisitos previstos no art. 5, II,  1, no se aplicam  requisio, mas somente ao
requerimento do ofendido. Sem embargo, por imposio lgica, a requisio dever descrever o fato
aparentemente delituoso a ser investigado, cabendo ao promotor indicar aqueles elementos que j possui
e que possam facilitar o trabalho policial. Nada obsta a que o MP reserve-se o poder de no informar
aquilo que julgar desnecessrio ou mesmo que no deva ser informado  polcia para no prejudicar o
xito da investigao (principalmente quando o segredo for imprescindvel e existir a possibilidade de
publicidade abusiva por parte da polcia ou que, pela natureza do fato, a reserva de informao esteja
justificada).

5.1.3. Requerimento do Ofendido (Delitos de Ao Penal de Iniciativa Pblica Incondicionada)
    uma notcia-crime qualificada, pois exige uma especial condio do sujeito (ser o ofendido), que,
ademais de comunicar a ocorrncia de um fato aparentemente punvel, requer que a autoridade policial
diligencie no sentido de apur-lo.
   No sistema adotado pelo CPP, nos delitos de ao penal de iniciativa pblica, a fase pr-processual
est nas mos da polcia, e a ao penal, com o Ministrio Pblico. Sem embargo, cabe  vtima atuar em
caso de inrcia dos rgos oficiais, da seguinte forma:
    requerendo a abertura do IP se a autoridade policial no o instaurar de ofcio ou mediante a
     comunicao de qualquer pessoa;
    exercer a ao penal privada subsidiria da pblica em caso de inrcia do Ministrio Pblico (art.
     5, LIX, da CB c/c art. 29 do CPP).
  Ao lado desses mecanismos de impulso em caso de inrcia, a vtima poder acompanhar a atividade
dos rgos pblicos da seguinte forma:
   solicitando diligncias no curso do inqurito (art. 14), que podero ser realizadas ou no a juzo da
    autoridade policial,12 bem como facilitando dados, documentos e objetos que possam contribuir
    para o xito da investigao;
   no processo, habilitando-se como assistente da acusao e dessa forma propondo meios de prova,
    requerendo perguntas s testemunhas,13 participando do debate oral e arrazoando os recursos
    interpostos pelo MP ou por ele prprio, nos termos dos arts. 268 e seguintes do CPP.
   O art. 5, II,  1, enumera determinados requisitos que contero  sempre que possvel  o
requerimento. O primeiro  de ordem lgica, pois necessariamente deve descrever um fato, ainda que no
o faa "com todas as circunstncias", at porque um dos fundamentos da existncia do inqurito policial,
como instruo preliminar,  apurar as circunstncias do fato.
   A letra b refere-se  indicao da autoria, cabendo ao ofendido facilitar  polcia os dados que possua
e fundamentar sua suspeita. Mas tampouco  imprescindvel, pois outra das funes do IP  exatamente a
sua determinao.
   A nomeao das testemunhas com dados que permitam identific-las, sendo desnecessrio indicar a
profisso. O que pretende a lei  que o ofendido indique dados que permitam  autoridade identificar e
contatar as testemunhas. Tampouco poder ser indeferido o requerimento por falta de indicao de
testemunhas. Em sntese, o que deve ficar claro  que se trata de um delito de ao penal de iniciativa
pblica e que a polcia tem a obrigao de apurar, seja atravs do conhecimento de ofcio, atravs de
notcia-crime realizada pela vtima ou por qualquer pessoa.
   Para atender aos requisitos legais, o requerimento dever ser feito por escrito e firmado pela vtima
ou seu representante legal, at porque a falsa comunicao ou imputao contida no requerimento poder
configurar o delito do art. 340 ou do art. 339 do CP.
   No existe um prazo fixado em lei, mas dever ser feita antes da prescrio pela pena abstratamente
cominada.
   Prev o  2 do art. 5 que do despacho que indeferir o requerimento de abertura do inqurito policial
caber "recurso" para o chefe de polcia.  um recurso inominado, de carter administrativo e de pouca
ou nenhuma eficcia. Vislumbramos outras duas alternativas:
    impetrar um Mandado de Segurana contra o ato do delegado;
    levar ao conhecimento do Ministrio Pblico, oferecendo-lhe todos os dados disponveis, nos
     termos do art. 27.
  Especialmente na segunda opo, qui a melhor, se o MP insistir no sentido do arquivamento das
peas de informao, nada mais poder ser feito. Poder sim repetir o pedido de abertura se surgirem
novos elementos que possam justificar uma mudana de opinio.

5.1.4. Comunicao Oral ou Escrita de Delito de Ao Penal de Iniciativa Pblica
    a tpica notcia-crime, em que qualquer pessoa, sem um interesse jurdico especfico, comunica 
autoridade policial a ocorrncia de um fato aparentemente punvel. Inclusive a vtima poder fazer essa
notcia-crime simples, quando comunica o fato sem formalizar um requerimento. O IP somente poder
formalmente ser instaurado se for um delito de ao penal de iniciativa pblica e a autoridade policial
verificar a procedncia das informaes. Caso a comunicao tenha por objeto um delito de ao penal
de iniciativa privada, no ter eficcia jurdica para dar origem ao inqurito policial, pois exige o art. 5,
 5, que a vtima (ou quem tenha qualidade para represent-la) apresente um requerimento.
   No Brasil, como regra, a notcia-crime  facultativa, pois aos cidados assiste uma faculdade, e no
uma obrigao de denunciarem a prtica de um delito que tenham presenciado ou que sabem ter ocorrido.
Em sentido oposto est a notcia-crime obrigatria,14 que no nosso sistema  uma exceo.
   Como exemplos de notcia-crime obrigatria citamos o art. 66 da Lei n. 3.688/41, segundo o qual
constitui a contraveno de omisso de comunicao de crime o ato de deixar de comunicar  autoridade
competente crime de ao penal de iniciativa pblica incondicionada de que teve conhecimento no
exerccio de funo pblica. O inciso II do referido dispositivo prev a punio de quem teve
conhecimento, no exerccio da medicina ou de outra profisso sanitria, de um crime de ao penal
pblica incondicionada e cuja comunicao no exponha o cliente a procedimento penal.
   Logo, a regra  que qualquer pessoa pode (faculdade, e no um dever) comunicar a ocorrncia de um
delito de ao penal de iniciativa pblica, cabendo  polcia verificar a procedncia da delatio criminis
e instaurar o inqurito policial, que, uma vez iniciado, no poder ser arquivado (salvo quando assim o
requerer o MP ao juiz competente).
   Ainda que no possua forma ou qualquer requisito  salvo o de ser um delito de ao penal de
iniciativa pblica ,  importante documentar essa comunicao, reduzir a termo quando feita oralmente
ou anexar ao inqurito o documento escrito que a materializou. Na polcia, essa notcia-crime simples
assume a forma de Boletim ou Termo de Ocorrncia . Ademais de consignar o fato e as suas
circunstncias,  importante, conforme o caso, questionar sobre os motivos que levaram a realizar a
notcia-crime, pois podem interessar  investigao, principalmente quando motivada por vingana ou
uma forma dissimulada de pressionar ou constranger.
   A comunicao de um delito em que caiba ao penal de iniciativa pblica tambm poder ser
realizada diretamente ao Ministrio Pblico, a teor do art. 27, cabendo ao promotor decidir entre:
    oferecer a denncia com base nos dados fornecidos;
    em se tratando de um delito de ao penal de iniciativa pblica condicionada, poder oportunizar15
      vtima para que  querendo  oferea a representao, se no for ela mesma quem noticia o fato;
    instaurar um procedimento administrativo pr-processual de carter investigatrio, com o fim de
     apurar o fato e a autoria noticiada;
    requisitar a instaurao do inqurito policial;
    solicitar o arquivamento das peas de informao.
   Se a notcia do delito tiver como destinatrio o rgo jurisdicional, dever este remet-la
imediatamente ao MP, pois, como vimos, no cabe ao juiz requisitar a abertura do IP.
   Quando falsa, a comunicao possui relevncia jurdico-penal. Destarte, poder adequar-se  conduta
descrita no art. 340 do CP aquele que der causa  instaurao do inqurito policial por meio de uma falsa
comunicao de crime ou contraveno. Exige o tipo penal que o agente atue dolosamente, com plena
conscincia da falsidade que comete.
   Quando, ademais de comunicar a existncia de um delito, imputa-o a uma pessoa determinada, o delito
ser o de denunciao caluniosa (art. 339 do CP), exigindo o tipo penal a presena do dolo, pois deve
imputar a conduta a uma pessoa determinada e que sabe ser inocente.

5.1.5. Representao do Ofendido nos Delitos de Ao Penal de Iniciativa Pblica Condicionada
   Quando se tratar de um delito de ao penal de iniciativa pblica condicionada, a teor do art. 5,  4,
sequer poderia ser iniciado o IP sem a representao da vtima.
   Cumpre advertir que, com o advento da Lei n. 9.099/95 e a posterior alterao do art. 61 pela Lei n.
11.313/2006, so consideradas infraes penais de menor potencial ofensivo as contravenes penais e
os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 anos, cumulada ou no com multa. No existe
mais nenhuma restrio aos crimes a que a lei preveja procedimento especial, como na redao original
da Lei n. 9099. Com isso, diminuiu sensivelmente a incidncia de inqurito policial em crimes dessa
natureza, posto que nesses casos, no haver inqurito policial, mas mero termo circunstanciado.
   Contudo, para os demais casos no sujeitos  competncia dos Juizados Especiais Criminais, a
representao segue sendo normalmente utilizada para abertura do inqurito e, em relao  ao penal,
como uma condio de procedibilidade. , na verdade, uma notcia-crime qualificada. Isso porque exige
uma especial qualidade do sujeito que a realiza. Ademais, ao mesmo tempo em que d notcia de ter sido
ofendido por um delito, demonstra a inteno de que o Estado inicie a perseguio.
   Vejamos agora a representao numa anlise sistemtica:
   Sujeito: a vtima ou seu representante legal (cnjuge, ascendente, descendente ou irmo). A
representao poder, ainda, ser prestada atravs de procurador com poderes especiais. Com o advento
do novo Cdigo Civil, entendemos que desapareceu a legitimidade concorrente16 (antes adotada quando
o ofendido tinha entre 18 e 21 anos), de modo que: ou o ofendido tem menos de 18 anos e a representao
deve ser feita pelo representante legal; ou ele  maior de 18 anos, situao em que somente ele poder
representar (desaparece a possibilidade de o representante o fazer).
   Sem entrar na infindvel discusso sobre o alcance da Smula n. 594 do STF, destacamos apenas que,
a nosso juzo, trata-se de um nico direito. Logo, se o menor de 18 anos levar ao conhecimento do
representante legal, o prazo de 6 meses comea a fluir. Se o responsvel legal no representar, no
poder o menor, ao atingir a maioridade, fazer a representao, pois o direito em tela ter sido atingido
pela decadncia. Contudo, se o menor no levar ao conhecimento do representante legal, contra ele no
flui o prazo (eis que menor) e contra o representante tambm no (pois no tem cincia). Logo, quando
completar a maioridade, poder representar, dentro do limite de 6 meses.
   Objeto: os objetos da representao so o fato noticiado e a respectiva autorizao para que o Estado
proceda contra o suposto autor. No  necessrio que a representao venha instruda com prova plena
da autoria e da materialidade, mas sim que sejam apresentadas informaes suficientes para convencer
que h um crime a apurar. A prpria indicao do autor no  imprescindvel, pois uma das finalidades
do IP  descobri-lo. Sem embargo, dever conter todas as informaes que possam servir para que a
autoridade policial esclarea o ocorrido.
   Atos: a representao est sujeita a requisitos de ordem formal e dever ser feita obedecendo ao:
   a) Lugar: poder ser oferecida ao juiz, ao rgo do MP ou  autoridade policial. No primeiro caso, o
      juiz dever encaminhar diretamente ao MP, que dever decidir entre denunciar, pedir o
      arquivamento, investigar por si mesmo ou requisitar a instaurao do IP. Entendemos que o art. 39,
       4, do CPP no se coaduna com os poderes conferidos pela Constituio de 1988, que outorga ao
      MP a titularidade exclusiva da ao penal pblica, ademais de poderes investigatrios e de controle
      externo da atividade policial, como apontamos anteriormente. Quando oferecida a representao
      diretamente  polcia, dever esta apurar a infrao penal apontada atravs do IP.
   b) Tempo: o prazo para representar  decadencial de 6 meses, contados a partir da data em que o
      ofendido vier a saber quem  o autor do delito (art. 38). Por ser um prazo decadencial, no pode ser
      interrompido ou suspenso. Realizada no prazo legal, ser irrelevante que a denncia seja oferecida
      aps os 6 meses, pois o prazo decadencial est atrelado exclusivamente  representao e, uma vez
      realizada esta, no se fala mais em decadncia. A representao poder ser oferecida a qualquer
      dia e hora, junto  autoridade policial, e, nos dias e horas teis, ao juiz ou promotor.
   c) Forma: a representao  facultativa, cabendo ao ofendido valorar a oportunidade e a convenincia
     da persecuo penal, podendo inclusive preferir a impunidade do agressor  difamao e
     humilhao gerada pela publicidade do fato no curso do processo. No poder haver qualquer
     forma de presso ou coao para que a vtima represente, pois deve ser um ato de livre
     manifestao de vontade. O vcio de consentimento anula a representao e leva  ilegitimidade
     ativa (falta a condio legitimadora exigida pela lei) do MP para promover a ao penal. Poder
     ser prestada oralmente ou por escrito. No primeiro caso, ser reduzida a termo pela autoridade; no
     segundo, poder ser manuscrita ou datilografada, mas dever ter a firma reconhecida por
     autenticidade. Quando no cumprir esse requisito legal, a autoridade que a recebeu dever intimar a
     vtima para que comparea, querendo, a fim de representar oralmente (reduzindo-se a escrito).
     Outra soluo, tendo em vista a tendncia em flexibilizar os requisitos formais da representao, 
     solicitar a ratificao no momento em que a vtima for ouvida  desde que o faa antes de oferecida
     a denncia.
   A jurisprudncia amenizou muito a rigidez da forma da representao e atualmente entende-se que a
mera notcia-crime j  suficiente para implementar-se o requisito legal. Prevalece a doutrina da
instrumentalidade das formas, com uma flexibilizao dos requisitos formais.17
   A representao atende, essencialmente, aos interesses do ofendido, que conforme seus critrios de
convenincia e oportunidade pode impedir que a perseguio estatal agrave ainda mais a sua situao.
   Por se tratar de um delito de natureza pblica, ainda que a ao penal seja condicionada, havendo
qualquer forma de concordncia do ofendido poder o Ministrio Pblico exercer a pretenso acusatria.
A tendncia jurisprudencial  no sentido de que a manifestao de vontade do ofendido deve ser
interpretada de forma ampla quando o objetivo for autorizar a perseguio, e de forma estrita quando
dirigida a impedi-la.
   Para o exerccio do direito de representao, basta a manifestao de vontade do ofendido em querer
ver apurado o fato apontado como delituoso. Como decidiu o Tribunal de Alada de So Paulo, 18 no se
deve chegar ao ponto da exigncia de uma representao com formalismo que a prpria legislao
persecutria penal no exige. Sabidamente, a Lei Processual no estabelece frmula especfica para a
representao, basta que ela contenha a manifestao de vontade do ofendido em querer ver apurado
o fato apontado como delituoso, podendo ser escrita ou oral.
   Ainda, no que se refere ao aspecto formal, o STJ19 firmou entendimento de que, no crime de leso
corporal culposa, atingido pela vigncia da Lei n. 9.099/95, a representao, como condio de
procedibilidade, prescinde de rigor formal. Dessa forma, o boletim de ocorrncia, lavrado por delegado
de polcia, supre a exigncia do art. 88 da citada lei, demonstrando a inteno da vtima de
responsabilizar o autor do delito (precedentes citados: RHC 7.706/SP; no STF, HC 73.226-7, HC
7.771/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 03/12/1998).
   Havendo concurso de agentes, basta o envolvimento no fato noticiado. Nesse sentido decidiu o STF:20
  Representao  Ao Penal Pblica Condicionada  Baliza Subjetiva. A interpretao sistemtica dos artigos 39 do Cdigo
  de Processo Penal e 225 do Cdigo Penal  conducente a concluir-se pela possibilidade de a denncia alcanar pessoa no
  mencionada na representao. Indispensvel , to somente, que esteja envolvida no mesmo fato motivador da iniciativa do
  ofendido ou de quem o represente.

  Por fim, se existe uma flexibilizao da forma, o mesmo no ocorre com o prazo para o oferecimento
da representao, que  decadencial de 6 meses e no ser suspenso ou interrompido pela abertura do
inqurito.

5.1.6. Requerimento do Ofendido nos Delitos de Ao Penal de Iniciativa Privada
   Inicialmente destacamos que com o advento da Lei n. 9.099/95 e a posterior alterao do art. 61 pela
Lei n. 11.313/2006 so consideradas infraes penais de menor potencial ofensivo as contravenes
penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 anos, cumulada ou no com multa.
Com isso, esvaziaram-se as possibilidades de a vtima fazer um requerimento e a autoridade policial
instaurar o inqurito policial. Isso porque, nos delitos de menor potencial ofensivo, no haver inqurito
policial, mas um mero termo circunstanciado.
   No obstante, cumpre enfrentar o tema. Nos casos em que o ofendido no possuir o mnimo de prova
necessrio para justificar o exerccio da ao penal (queixa), o CPP permite-lhe recorrer  estrutura
estatal investigatria, atravs do requerimento de abertura do inqurito policial. O requerimento pode ser
classificado como uma notcia-crime qualificada pelo especial interesse jurdico que possui o ofendido e
pelo claro carter postulatrio.
   No existe uma forma rgida, mas dever ser escrito, dirigido  autoridade policial competente (razo
da matria e lugar) e firmado pelo prprio ofendido, seu representante legal (arts. 31 e 33) ou por
procurador com poderes especiais.
   Como determina o art. 5,  1, o requerimento dever conter:
   a) a narrao do fato, com todas as circunstncias;
   b) a individualizao do indiciado ou seus sinais caractersticos e as razes de convico ou de
      presuno de ser ele o autor da infrao, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;
   c) a nomeao das testemunhas, com indicao de sua profisso e residncia.
   Se indeferido pela autoridade policial, aplica-se o  2 do art. 5, cabendo "recurso" para o chefe de
polcia.  um recurso inominado, de carter administrativo e de pouca ou nenhuma eficcia.
   No existe um prazo definido para formular o requerimento, mas sim para o exerccio da ao penal.
Tendo sempre presente que o prazo para o ajuizamento da queixa  decadencial de 6 meses e como tal
no  interrompido ou suspenso pela instaurao do inqurito, sendo o requerimento indeferido, dever o
ofendido analisar se o melhor caminho no  acudir diretamente ao Mandado de Segurana, at porque
no necessita esgotar a via administrativa para utilizar o writ.
   Caso o problema seja a dilao da investigao policial, o ofendido dever estar atento para evitar a
decadncia, inclusive ajuizando a queixa antes da concluso do IP, juntando os elementos que dispe e
postulando a posterior juntada da pea policial.

5.2. Atos de Desenvolvimento: Arts. 6 e 7 do CPP

   Com base na notcia-crime, a polcia judiciria instaura o inqurito policial, isto , o procedimento
administrativo pr-processual. Para realizar o IP, praticar a polcia judiciria uma srie de atos  arts.
6 e seguintes do CPP , que de forma concatenada pretendem proporcionar elementos de convico para
a formao da opinio delicti do acusador.
   Na tarefa de apurar as circunstncias do fato delitivo e da autoria, determina o art. 6 que a polcia
judiciria dever:
   1. Dirigir-se ao local, providenciando para que no se alterem o estado e conservao das coisas, at
a chegada dos peritos criminais.
   No por acaso esse  o primeiro inciso, pois na prtica esta deve ser a primeira providncia a ser
tomada pela polcia: dirigir-se ao local e isol-lo. Isso porque o local do crime ser uma das principais
fontes de informao para reconstruir a pequena histria do delito e desse ato depende, em grande parte,
o xito da investigao. Como explica ESPNOLA FILHO, 21 da, a convenincia de transportar-se a
prpria autoridade dirigente do inqurito, ou auxiliares por ela designados, ao local da ocorrncia
que lhe ou lhes proporcionar um contato vivo com a ainda palpitante verdade de um fato anormal,
quente na sua projeo, atravs dos objetos e das pessoas.
   Para efeito de exame do local do delito, a autoridade policial providenciar imediatamente que no se
altere o estado das coisas at a chegada dos peritos (oficiais ou nomeados para o ato), que podero
instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos (art. 164), registrando ainda, no
laudo, as alteraes do estado das coisas e a consequncia dessas alteraes na dinmica dos fatos.
   2. Apreender os objetos que tiverem relao com o fato, aps liberados pelos peritos criminais.
   Entre os efeitos jurdicos do inqurito policial est o de gerar uma sujeio de pessoas e coisas. A
apreenso dos instrumentos utilizados para cometer o delito, bem como dos demais objetos relacionados
direta ou indiretamente com os motivos, meios ou resultados da conduta delituosa,  imprescindvel para
o esclarecimento do fato. Da sua importncia probatria decorre ainda a obrigatoriedade de que esses
objetos acompanhem os autos do inqurito (art. 11). Tambm  importante que se fixe, com exatido, o
lugar onde foram achados, com as circunstncias em que se verificou o encontro.22 Para apreender, deve-
se proceder a buscas e, dependendo da situao, ser necessrio que a autoridade policial solicite a
correspondente autorizao judicial, nos termos dos arts. 240 e seguintes do CPP c/c art. 5, XI, da CB.
   3. Colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstncias.
   Decorrncia lgica da natureza da atividade de investigao, que busca esclarecer o fato e sua autoria.
Se o inciso anterior est voltado aos objetos e instrumentos, o presente refere-se aos demais meios de
informao, como, por exemplo,  declarao de testemunhas presenciais.  de destacar-se, atendendo ao
carter sumrio do inqurito policial, que a polcia no deve perder tempo com testemunhas meramente
abonatrias ou que no tenham realmente presenciado o fato e que por isso limitem-se a transmitir o que
lhes foi contado.
   4. Ouvir o ofendido.
   Quando possvel, a oitiva da vtima do delito  uma importante fonte de informao para o
esclarecimento do fato e da autoria, devendo o ato ser realizado nos termos do art. 201.
   5. Ouvir o indiciado, com observncia, no que for aplicvel, do disposto no Captulo III do Ttulo VII,
deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a
leitura.
   H alguma controvrsia em torno da natureza jurdica deste ato. Para CIRILLO DE V       ARGAS, 23 no
existe interrogatrio no inqurito, pois o interrogatrio  um ato privativo do juiz. Logo, seria uma mera
oitiva do suspeito, sem nenhum valor probatrio e sem poder de coero. Por outro lado, a criticvel
redao do dispositivo, que fala em ouvir ao mesmo tempo em que remete para os arts. 185 e seguintes,
que disciplinam o interrogatrio judicial, suscita dvidas e serve de fundamento para que alguma
doutrina fale em interrogatrio policial.
   Independente do nome que se d ao ato (interrogatrio policial, declaraes policiais etc.), o que 
inafastvel  que ao sujeito passivo devem ser garantidos os direitos de saber em que qualidade presta as
declaraes,24 de estar acompanhado de advogado e que, se quiser, poder reservar-se o direito de s
                                                          ,
declarar em juzo, sem qualquer prejuzo. O art. 5, LV da CB  inteiramente aplicvel ao inqurito
policial. O direito de silncio, ademais de estar contido na ampla defesa (autodefesa negativa), encontra
abrigo no art. 5, LXIII, da CB, que, ao tutelar o estado mais grave (preso), obviamente abrange e 
aplicvel ao sujeito passivo em liberdade.
   Ademais, no h como negar a necessidade da presena do advogado, bem como a possibilidade de
participao da defesa,  luz da nova redao dos arts. 185, 186, 188 e ss. do CPP.
   O dispositivo exige ainda que o ato seja praticado com observncia das disposies legais que
disciplinam o interrogatrio judicial e que o termo seja firmado por duas testemunhas de leitura. Essas
testemunhas no necessitam presenciar o ato em si mesmo, de modo que no so fontes dignas para saber
se o ato foi realizado com as devidas garantias e respeito ao imputado ou no.
    importante levar isso em considerao naqueles interrogatrios que se produzem sem a presena de
defensor (e so muitos os casos). Simplesmente testemunham que ouviram a leitura, na presena do
sujeito passivo, do termo do interrogatrio. Tampouco so raros os casos em que as assinaturas so
colhidas posteriormente, de pessoas que no presenciaram a leitura, ou mesmo que pertencem aos
quadros da polcia.
   As agresses  forma e s garantias do sujeito passivo ainda hoje acontecem porque existe o
discutvel e perigoso entendimento de que "eventuais irregularidades" do inqurito no alcanam o
processo. O problema est em que, na sentena, esse ato irregular influi no convencimento do juiz, at
porque integra os autos do processo e pode ser "cotejado" com a prova judicialmente colhida, em claro
prejuzo para o acusado.
   Mais grave ainda  a situao do preso temporrio, que fica  disposio da polcia por um longo
perodo, em que o cansao, o medo, o desnimo levam a uma situao de absoluta hipossuficincia.
Inegavelmente, a confisso obtida em uma situao como essa exige um mnimo de sensibilidade e bom
senso do juiz, que deve valorar este ato com suma cautela.
   Inclusive, entendemos que um juiz consciente deveria considerar tal confisso como juridicamente
imprestvel, pois  patente o vcio de vontade.25 Ademais, o interrogatrio policial est dentro do que
anteriormente definimos como meros atos de investigao, sem valor probatrio no processo. De
qualquer forma, para evitar repeties, remetemos o leitor para o Captulo destinado ao estudo das
provas, especialmente dos comentrios que fizemos sobre o interrogatrio, pois  inteiramente aplicvel
ao inqurito policial.
   Outro aspecto criticvel  utilizar o termo indiciado quando ainda no se produziu o indiciamento.
Isso  decorrncia, em realidade, da grave lacuna legislativa sobre a figura do indiciamento, gerando o
mais absoluto confusionismo sobre o momento em que se produz e que efeitos jurdicos gera (direitos e
cargas). O sistema jurdico brasileiro no define claramente quando, como e quem faz o indiciamento.
   6. Proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareaes.
   Para proceder ao reconhecimento de pessoas e coisas, dever a autoridade policial orientar-se pelo
disposto nos arts. 226 e seguintes. No apenas o suspeito pode ser objeto de reconhecimento, mas
tambm todas as pessoas envolvidas ativa ou passivamente no fato, inclusive testemunhas. Da mesma
forma, so passveis de reconhecimento todos os objetos que interessarem  investigao do delito.
   Apesar de ser um importante elemento de convico, a costumeira falta de observncia dos requisitos
legais por parte da polcia faz com que  a nosso juzo  o ato deva ser visto com reservas. Ademais,
quando repetido em juzo,  cometida uma grave falha: descumprimento do disposto no art. 226, II. Das
duas uma: ou os juzes no colocam o ru ao lado de outras pessoas que com ele tiverem qualquer
semelhana, ou convidam pessoas diversas daquelas que participaram do reconhecimento policial. Em
ambos os casos, o reconhecimento  induzido. No primeiro, porque o ru  o nico presente; no segundo,
porque ele  o nico visto pela vtima tanto na polcia como em juzo.
   Sem alongar a exposio, at porque voltaremos a essa questo quando tratarmos das provas em
espcie, poderamos citar outros inmeros exemplos prticos de reconhecimentos sem valor, posto que
induzidos consciente ou inconscientemente pela autoridade (uso de algemas, tratamento diferenciado
etc.).
   O perigo do reconhecimento tambm mereceu a ateno de CARNELUTTI,26 que apontou para o
problema da "sugesto" gerada pela situao de priso do acusado. Se a pessoa ou coisa a reconhecer
est atualmente em poder do juiz ou da polcia, no ser naturalmente aquela que lhe interessa. Como
poderia ocorrer que aquele homem estivesse no crcere se no fosse ele quem cometeu o delito? Esses
so questionamentos que o chamado a reconhecer se faz.
   Por tais inconvenientes, explica CORTS DOMINGUEZ27 que o direito espanhol admite o
reconhecimento (reconocimiento en rueda) apenas na fase pr-processual, pois, por seu prprio carter,
 uma prova inidnea e atpica para ser praticada em juzo. Por isso deve ser colhida no incidente de
produo antecipada de provas. Ademais, como advertiu o Tribunal Constitucional (STC de
16/01/1992), a pessoa que realizou o reconhecimento deve comparecer ao processo (como testemunha ou
vtima) para que o acusado possa interrog-la, garantindo-se assim o direito de perquirir quem declarou
ou produziu prova contra ele (art. 6.3.d do Convnio Europeu de Direitos Humanos).
   Ainda mais censurvel  o reconhecimento por fotos, pois, como bem aponta ESPNOLA FILHO, 28
existe (...) a possibilidade de erros tanto mais frequentes quanto os truques fotogrficos operam
prodgios de fantasia. Demais, principalmente quando se trata do reconhecimento de pessoas, 
preciso atender  grande influncia que representa, para o reconhecimento, observar as
manifestaes de vida, andar, gesto, fala, mudanas de expresso . Isso tudo sem mencionar a maior
carga de sugestividade desse tipo de reconhecimento. Mas o vcio  maior: o reconhecimento por
fotografias no  uma prova vlida, eis que no foi expressamente contemplado no sistema processual
penal brasileiro. Como muito, o reconhecimento fotogrfico  um ato preparatrio do reconhecimento
direto e substitui a descrio prevista no inciso I do art. 226 do CPP. De qualquer forma, remetemos o
leitor ao Captulo das Provas, quando abordaremos essa questo.
   A acareao, instituto completamente diverso dos anteriores, est disciplinada nos arts. 229 e
seguintes do CPP. Para LEONE, 29 a acareao consiste no contraditrio institudo entre pessoas j
examinadas (testemunhas) ou interrogadas (imputados). O nosso CPP permite a acareao entre
acusados; acusados e testemunhas; acusados ou testemunhas e a pessoa ofendida; entre as vtimas, ou
ainda, entre as testemunhas. A finalidade bsica do ato  explicar os pontos em desarmonia, pr termo 
divergncia.30
   Por fim, destacamos que a nosso juzo o sujeito passivo no pode ser compelido a participar do
reconhecimento ou acareao, eis que lhe assiste o direito de silncio e de no fazer prova contra si
mesmo (nemo tenetur se detegere), como explicamos anteriormente, ao tratar do princpio do direito de
defesa.
   7. Determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras percias.
   O exame de corpo de delito pode ser realizado tanto na vtima como tambm no autor do delito,
conforme o caso, e assegurando-se ao ltimo o direito de no se submeter a tal exame como uma
manifestao do direito de autodefesa negativo. O ponto nevrlgico da questo est nas consequncias
jurdicas da recusa em submeter-se a uma interveno corporal, que foi tratado quando analisamos  nos
Princpios da Instrumentalidade Constitucional  o "direito de defesa negativo". Tambm recomendamos
a leitura do Captulo destinado ao estudo das provas no processo penal.
   8. Ordenar a identificao do indiciado pelo processo datiloscpico (e tambm coleta de DNA, se for
o caso), se possvel, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes.
   A identificao criminal prevista no art. 5, LVIII, da CB, foi regulamentada pela Lei n. 12.037/2009 e
constitui o gnero, do qual so espcies a identificao datiloscpica, a identificao fotogrfica e a
coleta de material gentico (modificao introduzida pela Lei n. 12.654/2012). A regra  que o
civilmente identificado no seja submetido  identificao criminal (ou seja, nem datiloscpica, nem
fotogrfica, nem coleta de material gentico), definindo a lei que a identificao civil pode ser atestada
por qualquer dos seguintes documentos: carteira de identidade; carteira de trabalho; carteira profissional;
passaporte; carteira de identificao funcional; outro documento pblico que permita a identificao do
indiciado. A lei equipara aos documentos civis os de identificao militar. Quanto  extrao de material
gentico, trataremos no final deste tpico, de forma separada.
   No sendo apresentado qualquer desses documentos, ser o suspeito submetido  identificao
criminal. A lei no menciona prazo, mas se recomenda que seja concedido, pelo menos, 24 horas para
apresentao do documento. Em caso de priso em flagrante, dever o detido identificar-se civilmente
at a concluso do auto de priso.
   Contudo, estabelece o art. 3 que mesmo apresentando o documento de identificao, poder ocorrer
identificao criminal quando:
   I  o documento apresentar rasura ou tiver indcio de falsificao;
   II  o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;
   III  o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informaes conflitantes entre si;
   IV  a identificao criminal for essencial s investigaes policiais, segundo despacho da autoridade
      judiciria competente, que decidir de ofcio ou mediante representao da autoridade policial, do
      Ministrio Pblico ou da defesa;
   V  constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes;
   VI  o estado de conservao ou a distncia temporal ou da localidade da expedio do documento
      apresentado impossibilite a completa identificao dos caracteres essenciais.
                                              ,
   Destacamos a abertura feita pelo inciso IV que permite a identificao criminal do civilmente
identificado quando "a identificao criminal for essencial s investigaes policiais". Portanto, a
identificao criminal ficar a livre critrio do juiz, bastando apenas uma "maquiagem argumentativa"
para fundamentar a deciso. Isso poder servir como forma de negar eficcia ao direito de no produzir
prova contra si mesmo, quando  por exemplo  o imputado se recusa a fornecer suas digitais para
confrontao com aquelas encontradas no local do delito. Diante da recusa, determina o juiz a
identificao criminal e o material necessrio para a percia datiloscpica  extrado compulsoriamente,
burlando a garantia constitucional do nemo tenetur se detegere. Igualmente censurvel  a possibilidade
de que tal ato seja determinado de ofcio pelo juiz, em censurvel ativismo probatrio/investigatrio,
como j criticado tantas vezes ao longo desta obra.
   Noutra dimenso,  salutar a possibilidade de que a identificao criminal seja solicitada pela prpria
defesa, como forma de evitar investigaes e at prises cautelares em relao a uma pessoa errada. No
so raros os casos de perda de documentos que acabam sendo utilizados e falsificados por terceiros para
a prtica de delitos. Tempos depois,  expedido mandado de priso em relao  pessoa errada, pois o
responsvel pelo crime apresentou um documento falso. A identificao datiloscpica e/ou por fotografia
pode auxiliar a evitar situaes dessa natureza.
   A identificao criminal, que inclui o processo datiloscpico e o fotogrfico, dever ser feita da
forma menos constrangedora possvel (art. 4) e dever ser juntada aos autos da comunicao da priso
em flagrante, ou do inqurito policial ou outra forma de investigao (art. 5), no devendo ser
mencionada em atestados de antecedentes ou em informaes no destinadas ao juzo criminal, antes do
trnsito em julgado da sentena condenatria (art. 6).
   Outra inovao importante foi inserida no art. 7 da Lei n. 12.037/2009:
  Art. 7 No caso de no oferecimento da denncia, ou sua rejeio, ou absolvio,  facultado ao indiciado ou ao ru, aps o
  arquivamento definitivo do inqurito, ou trnsito em julgado da sentena, requerer a retirada da identificao fotogrfica do
  inqurito ou processo, desde que apresente provas de sua identificao civil.

   O art. 7 cria a possibilidade de que o interessado postule a retirada da identificao fotogrfica dos
autos do inqurito ou processo, devendo tal pedido ser formulado  autoridade policial (no caso do
inqurito) ou ao juiz do processo (quando h absolvio ou rejeio da denncia). Ainda que o
dispositivo fale em "no oferecimento da denncia", deve-se compreender tal meno ao arquivamento,
pois, a rigor, ao Ministrio Pblico somente so oferecidas trs possibilidades: oferecer denncia,
postular diligncias ou pedir o arquivamento. No h a opo de  simplesmente  "no oferecer a
denncia". Portanto, deve-se ali considerar a situao do arquivamento pedido e deferido.
   Havendo recusa por parte da autoridade policial ou judiciria, pensamos que o melhor caminho ser a
impetrao do mandado de segurana, pois desenhado o direito lquido e certo do interessado em ver
retirada sua identificao fotogrfica. No se desconhece a eventual possibilidade de utilizao do
habeas corpus, mas pensamos no ser o melhor caminho, na medida em que no existe uma efetiva
restrio  liberdade de locomoo. Contudo, em sendo eleita a via do habeas corpus, o fundamento ser
o do art. 648, IV, do CPP (quando houver cessado o motivo que autorizou a coao).
   A redao do artigo limita a retirada da identificao dos autos do inqurito policial ou processo, mas
no resolve um antigo problema que  a dificuldade de retirar a identificao fotogrfica dos arquivos
policiais (bancos de dados) em caso de absolvio, arquivamento ou rejeio da denncia. Infelizmente 
disseminada a prxis policial de seguir utilizando a foto do imputado no condenado (ou mesmo no
denunciado) para o reconhecimento por fotografias por parte de vtimas e testemunhas de outros crimes.
Com isso, potencializa-se o estigma e a ilegtima perseguio policial, com a indevida utilizao de sua
identificao criminal (e at o induzimento ao reconhecimento) em fatos posteriores.
   A principal inovao neste tema diz respeito  coleta de material gentico (DNA), introduzida pela
Lei n. 12.654/2012.
   A nova lei altera dois estatutos jurdicos distintos: a Lei n. 12.037/2009, que disciplina a identificao
criminal e tem como campo de incidncia a investigao preliminar, e, por outro lado, a Lei n.
7.210/1984 (LEP), que regula a Execuo Penal.
   Portanto, em duas situaes (investigado e apenado), o sujeito passivo est obrigado a submeter-se a
interveno corporal (voluntariamente ou mediante coero) para fornecimento de material gentico. Em
linhas gerais, coletado o material, ser armazenado no banco de dados de perfis genticos, de onde
poder ser acessado pelas polcias estaduais e/ou federal mediante prvia autorizao judicial. A
extrao se dar de forma "adequada e indolor", e no poder revelar traos somticos ou
comportamentais das pessoas, exceto a determinao gentica de gnero. Os dados coletados integraro o
banco de dados de perfis genticos, assegurando-se o sigilo dos dados. Para fins probatrios, o cdigo
gentico ser confrontado com as amostras de sangue, saliva, smen, pelos, etc. encontradas no local do
crime, no corpo da vtima, em armas ou vestes utilizadas para prtica do delito, por exemplo. A partir da
comparao, ser elaborado laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado que
analisar a coincidncia ou no.
   A lei disciplina, como dito antes, duas situaes distintas: a do investigado e a do apenado.
   A finalidade da coleta do material biolgico atender a diferentes fins: para o investigado, destina-se
a servir de prova para um caso concreto e determinado (crime j ocorrido); j em relao ao apenado, a
coleta se destina ao futuro, a alimentar o banco de dados de perfis genticos e servir de apurao para
crimes que venham a ser praticados e cuja autoria seja desconhecida.
   Interessa-nos, neste momento, a coleta de material gentico do suspeito do crime e dele iremos nos
ocupar.
    inserido pargrafo nico no art. 5 da Lei n. 12.037 para prever a incluso da coleta de material
                                                  ,
gentico na situao descrita no art. 3, IV ou seja: "a identificao criminal for essencial s
investigaes policiais, segundo despacho da autoridade judiciria competente, que decidir de ofcio ou
mediante representao da autoridade policial, do Ministrio Pblico ou da defesa".
   Aproveitou a novatio legis a abertura do inciso IV de modo que, embora o suspeito apresente
                                                            ,
documento de identidade, poder ser feita a identificao criminal e a extrao compulsria de material
gentico sempre que for "essencial s investigaes policiais" e houver deciso judicial. Ou seja, poder
o juiz determinar a extrao coercitiva de material gentico de ofcio ou mediante representao da
autoridade policial, do ministrio pblico ou da defesa (neste ltimo caso, no vemos necessidade de ser
compulsria a extrao...).
   A lei exige a concorrncia de dois requisitos nesta situao:
   a) necessidade para as investigaes:
   Ainda que a redao seja genrica, subordinando apenas ao interesse da autoridade policial, 
necessrio que o pedido venha fundamentado e efetivamente demonstrada  no caso concreto  a
imprescindibilidade deste tipo de prova. Considerando a gravidade da interveno corporal e a restrio
da esfera de privacidade do sujeito, dever a autoridade policial demonstrar a impossibilidade de obter
a prova da autoria de outro modo, constituindo a coleta de material gentico a ultima ratio do sistema.
No se pode tolerar uma banalizao da interveno corporal, visto que representa uma grave violao
da privacidade, integridade fsica e dignidade da pessoa humana, alm de ferir de morte o direito de
silncio negativo (direito de no produzir prova contra si mesmo). Vrios problemas brotam desta
disciplina. Inicia por recorrer a frmula genrica e indeterminada de "essencial s investigaes
policiais", sem sequer definir em que tipos de crimes isso seria possvel (situao diversa daquela
disciplinada para o apenado, em que h um rol de crimes). Dessarte, basta uma boa retrica policial e
uma dose de decisionismo judicial para que os abusos ocorram. Como se no bastasse, poder o juiz
atuar de ofcio, rasgando tudo o que se sabe acerca de sistema acusatrio e imparcialidade.
   A lei no diz (e nem precisaria), mas, em caso de recusa do imputado em fornecer o material gentico,
poder a autoridade faz-lo compulsoriamente, ou seja, " fora". A nica "garantia"  o emprego de
tcnica "adequada e indolor". A lei disci plina a retirada coercitiva, porque voluntariamente sempre
esteve autorizada e nem precisaria de qualquer disciplina legal (integra o direito de defesa positivo).
   b) autorizao judicial:
   A matria exige a reserva de jurisdio, ou seja, considerando que representa uma grave restrio de
direitos fundamentais,  necessria autorizao judicial. Portanto, a deciso que autoriza a interveno
corporal dever ser precedida de representao da autoridade policial ou requerimento do Ministrio
Pblico. Infelizmente, em mais uma grave violao do sistema acusatrio-constitucional e da prpria
esttica de imparcialidade exigida do julgador, permite a lei que a extrao do DNA seja determinada de
ofcio pelo juiz. Existe ainda uma grave incompatibilidade do agir de ofcio do juiz neste caso, que  o
requisito de "necessidade para as investigaes". Ora, se a investigao  levada a cabo pela polcia (ou
Ministrio Pblico), quem define a imprescindibilidade para a investigao  o investigador e no o juiz.
Ao juiz cabe julgar, ou seja, analisar o pedido e decidir, e no tomar qualquer iniciativa investigatria ou
imiscuir-se em rea que lhe  completamente estranha. Portanto, por qualquer ngulo que se analise,  um
erro a atuao de ofcio do juiz nessa seara.
   Diante do pedido de interveno corporal para extrao do DNA, dever o juiz decidir de forma
fundamentada, avaliando a real necessidade do ato, bem como a impossibilidade de se constituir aquela
prova por outro meio menos lesivo e gravoso. Trata-se de ponderar e justificar a necessidade e
adequao da medida, evitando sua banalizao e distoro. Sustentamos ainda a existncia de uma
vinculao causal (Princpio da Especialidade), ou seja, a prova gentica somente poder ser utilizada
naquele caso penal e o material poder ser utilizado at a prescrio (daquele crime). Tanto h essa
vinculao causal que o legislador define como limite de disponibilidade do material gentico a
prescrio do crime. Ou seja, o uso est relacionado a este crime e a disponibilidade temporalmente
regulada pela prescrio (ou a absolvio definitiva, como explicaremos a seguir).
   A nosso juzo, incidem aqui, portanto, os limites do princpio da especialidade da prova (adiante
tratado, no Captulo das Provas), limitando o nexo causal legitimante ao caso penal investigado.
   Diversa  a situao do apenado submetido  extrao compulsria de material gentico, onde se
busca a constituio do banco de dados para o futuro, de forma aberta e indeterminada.
   Outro aspecto relevante  que a lei, neste caso em que se tutela o interesse da investigao, no define
um rol de crimes nos quais poderia ser feita a extrao de material gentico (ao contrrio da situao
jurdica do condenado, em que h uma definio taxativa dos crimes). Com isso, abre-se a possibilidade
de que a interveno ocorra em qualquer delito, desde que necessrio para comprovao da autoria,
exigindo, por parte da autoridade judiciria, suma cautela e estrita observncia da proporcionalidade,
especialmente no vis de necessidade e adequao. No se pode pactuar com a banalizao de to grave
medida restritiva de direitos fundamentais para delitos de pouca gravidade e complexidade probatria.
    O fornecimento do material ser feito de forma voluntria ou coercitiva. Se o imputado se dispuser a
fornecer o material gentico, ser ele colhido e enviado para anlise e armazenamento no banco de
dados. Se houver recusa, poder a autoridade policial empregar a fora necessria para o cumprimento
da ordem, como si ocorrer em situaes assim. Com o fim do "direito de no produzir provas contra si",
est o suspeito compelido a submeter-se a interveno corporal, assegurando-se, apenas, que empregue
uma "tcnica adequada e indolor".
    Por fim,  perfeitamente aplicvel aqui  por analogia  o disposto no art. 7 da Lei n. 12.037,
anteriormente abordado. Significa dizer que, rejeitada a denncia em relao ao investigado ou absolvido
sumariamente ou absolvido ao final do processo, poder o interessado (no mais ru, pois absolvido ou
nem recebida a acusao em relao a ele) solicitar a retirada do processo criminal da percia que
utilizou seu material gentico; e, ainda, a retirada do seu material gentico e respectivos registros do
banco de dados. No se justifica que nessas situaes se constranja algum a figurar eternamente no
banco de dados gentico. Haveria uma absurda e indeterminada subordinao ao poder de polcia do
Estado, uma injustificvel estigmatizao, violadora da presuno de inocncia e demais direitos da
personalidade. Excetua-se, neste caso, a situao do "arquivamento", pois, a teor da Smula 524 do STF
(a contrario sensu), poder ser proposta a ao penal em caso de novas provas. Tal situao deve ser
tratada  luz do novo art. 7-A da Lei n. 12.037.
    9. Averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua
condio econmica, sua atitude e estado de nimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer
outros elementos que contriburem para a apreciao do seu temperamento e carter.
    A disposio legal  absurda, como absurdo  imaginar-se que um juiz, ao fixar a pena (art. 59 do
CP), poder (des)valorar "conduta social" e "personalidade do agente". A principal justificativa do
dispositivo  servir de base para o juiz quando da anlise dos requisitos do art. 59 do CP. Contudo,
juzes no so antroplogos ou socilogos e  mesmo que fossem  no possuem elementos para fazer tal
avaliao. No que se refere  "personalidade do agente", no existe a menor possibilidade de tal
avaliao se realizar e, muito menos, ter valor jurdico. No existe a menor possibilidade (salvo os casos
de vidncia e bola de cristal) de uma avaliao segura sobre a personalidade de algum, at porque
existem mais de 50 definies diferentes sobre a personalidade.
     um dado impossvel de ser constatado empiricamente e to pouco demonstrvel objetivamente para
poder ser desvalorado. O diagnstico da personalidade  extremamente complexo e envolve histrico
familiar, entrevistas, avaliaes, testes de percepo temtica e at exames neurolgicos, e no se tem
notcias de que a polcia ou os juzes tenham feito isso... No podemos admitir um juzo negativo sem
fundamentao e base conceitual e metodolgica.
    Com a consequente adoo do modelo acusatrio, exige-se a plena refutabilidade das hipteses e o
controle emprico da prova e da prpria deciso, que s pode ser admitida quando motivada por
argumentos cognoscitivos seguros e vlidos. A deciso do juiz sempre deve ser verificvel pelas partes e
refutvel, bem como deve-se compreender o processo de racionalizao por ele desenvolvido e isso 
impossvel na avaliao da personalidade de algum.
   Passando para a anlise do art. 7, a polcia poder ainda recorrer  reproduo simulada dos fatos,
para melhor instruir a investigao. A tambm chamada reconstituio do crime  uma valiosa
contribuio para esclarecer o fato e tanto pode ser realizada na fase pr-processual como tambm em
juzo; neste ltimo caso, sob a presidncia do juiz. Mas a reconstituio possui dois limites normativos:
    no contrariar a moralidade ou a ordem pblica;
    respeitar o direito de defesa do sujeito passivo.
   O primeiro limite vem dado pelo prprio art. 7, que recorre a frmulas jurdicas abertas, como
"moralidade" ou ainda a mais indeterminada de "ordem pblica". Sobre eles j se escreveu o suficiente.
Apenas gostaramos de destacar um aspecto pouco valorado pela doutrina. Quando o CPP estabelece o
limite da moralidade, devemos considerar no s a moral pblica, mas tambm a inviolabilidade da
honra e a imagem das pessoas, um direito fundamental previsto no art. 5, X, da Constituio, que
tambm assiste ao sujeito passivo. Dessa forma, entendemos que o conceito de moralidade deve ser
considerado a partir de um duplo aspecto: pblico e privado (sujeito passivo), cabendo ao sujeito
passivo impugnar31 a deciso da autoridade policial que determine a realizao de uma reconstituio
que ofenda a sua prpria moralidade.
                                                             ,
   O segundo limite est na prpria Constituio, art. 5, LV e na CADH, que assegura, no seu art. 8.2.g,
o direito de no ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a declarar-se culpado. O direito de defesa
do sujeito passivo ser objeto de estudo especfico a seu tempo, mas desde logo cumpre destacar que o
referido dispositivo constitucional e o do pacto internacional so inteiramente aplicveis  fase pr-
processual, ainda que alguns insistam no ranoso discurso de "fase inquisitiva". No  a Constituio que
tem de ser adaptada ao CPP, seno todo o contrrio, a legislao ordinria  que deve adequar-se  nova
Carta Magna e tambm  Conveno Americana sobre Direitos Humanos.
   Com essa srie de atos, poder a polcia judiciria averiguar o fato e o grau de participao do sujeito
passivo, proporcionando os elementos necessrios para que o Ministrio Pblico oferea a ao penal ou
solicite o arquivamento. Ademais, conforme a necessidade, poder a polcia solicitar ao juiz a adoo de
medidas restritivas de direitos fundamentais, como as cautelares pessoais ou reais, a busca e apreenso
domiciliar, escutas telefnicas etc.
   Em suma, o inqurito policial tem por finalidade o fornecimento de elementos para decidir entre o
processo ou o no processo, assim como servir de fundamento para as medidas endoprocedimentais
que se faam necessrias no seu curso.

5.3. A Concluso do Inqurito Policial. A Impossibilidade de Arquivamento pela Polcia.
Arquivamento Implcito (ou Tcito)
   O procedimento finalizar por meio de um relatrio (art. 10,  1 e 2), atravs do qual o delegado
de polcia far uma exposio  objetiva e impessoal  do que foi investigado, remetendo-o ao foro para
ser distribudo. Acompanharo o IP os instrumentos utilizados para cometer o delito e todos os demais
objetos que possam servir para a instruo definitiva (processual) e o julgamento. Tendo havido
preveno, ser encaminhado para o juiz correspondente. Recebido o IP pelo juiz, dar este vista ao MP.
Uma vez mais, a teor do art. 129, I, da CB, o melhor seria que o inqurito fosse distribudo diretamente
ao Ministrio Pblico.
   Recebendo o IP, o promotor poder: oferecer a denncia; pedir o arquivamento; solicitar diligncias
ou realizar diligncias.
   Estando o IP suficientemente instrudo, o promotor poder com base nele oferecer a denncia no prazo
legal (art. 46). No relatrio, no  necessrio que a autoridade policial tipifique o delito apontado, mas,
se o fizer, essa classificao legal no vincula o promotor. Nem mesmo as concluses da autoridade
policial vinculam o promotor, que poder denunciar ou pedir o arquivamento ainda que em sentido
completamente contrrio ao que aponta o delegado.
   Uma vez iniciado formalmente o IP, a teor do art. 17 do CPP, no poder a autoridade policial
arquiv-lo, pois no possui competncia para isso. O arquivamento somente ser decretado por deciso
do juiz a pedido do MP. No concordando com o pedido de arquivamento, caber ao juiz aplicar o art.
28,32 enviando os autos ao Procurador Geral.
   A deciso que decreta o arquivamento do IP no transita em julgado. Nesse sentido, a Smula n. 524
do STF acertadamente afirma que: arquivado o inqurito policial, por despacho do juiz, a requerimento
do promotor de justia, no pode a ao penal ser iniciada sem novas provas . Destarte, a autoridade
policial pode seguir investigando, a fim de obter novos elementos de convico capazes de justificar o
exerccio da ao penal (art. 18). Mas nada impede que o MP solicite novamente o arquivamento.
   O art. 16 do CPP dispe que o Ministrio Pblico no poder requerer a devoluo do inqurito 
autoridade policial, seno para novas diligncias, imprescindveis ao oferecimento da denncia . Uma
leitura constitucional do dispositivo processual leva-nos inegavelmente  concluso de que, a teor dos
diversos incisos do art. 129 da CB, em conjunto com as Leis n. 75/93 e n. 8.625/93, especialmente o
disposto nos arts. 7 e 8 da primeira e 26 da segunda, o MP poder requisitar diretamente da
autoridade policial a prtica de novos atos de investigao ou praticar ele mesmo os atos que julgue
necessrios. No cabe ao juiz decidir sobre a "imprescindibilidade" das diligncias e tampouco a sua
pertinncia. Nem mesmo justifica-se a sua interveno nesse momento, tendo em vista que o MP, ademais
de titular da ao penal, poder determinar a instaurao do IP  o todo , a prtica de diligncias ou
mesmo prescindir do inqurito e instruir seu prprio procedimento.
   Por fim, poder o MP optar por realizar ele mesmo aquelas diligncias que julgue imprescindveis,
pois, se possui poderes para instruir todo o procedimento pr-processual, com mais razo para praticar
determinadas diligncias destinadas a complementar o IP.
   Noutra dimenso situa-se o chamado arquivamento implcito ou tcito.
   Se o inqurito policial apura que determinado injusto penal foi praticado por "A", "B" e "C", e o
Ministrio Pblico oferecer denncia apenas contra "A" e "B", no incluindo na acusao e tampouco
pedindo o arquivamento em relao ao "C", caber:
    ao ofendido oferecer a queixa-crime subsidiria (ao penal privada subsidiria da pblica) em
     face do imputado "C", pois houve inrcia do MP em relao a ele;
    a aplicao por parte do juiz do art. 28 do CPP por analogia, pois estamos diante de um
     arquivamento implcito em relao ao indiciado "C". Como explica JARDIM,33 o arquivamento
     implcito decorre da m sistematizao da matria por parte do CPP, de modo que se o MP deixar
     de incluir na denncia algum fato ou indiciado, sem expressa fundamentao, ter se operado a
     omisso que o constitui. Assim, se o juiz tambm no se manifestar sobre o fato ou sujeito, estar
    consolidado o arquivamento. Da por que o arquivamento , na verdade, tcito, decorrendo da
    omisso do MP e da inrcia do juiz (que poderia ter utilizado o art. 28, remetendo para o
    procurador-geral, caso no concordasse).
   A matria  extremamente relevante na medida em que, operado o arquivamento tcito ou implcito,
no caber aditamento ou nova denncia em relao quele fato ou autor, salvo se existirem novas provas
(pois assim aponta, acertadamente, a Smula n. 524 do STF).
   Contudo,  fundamental destacar que a aplicao da teoria do arquivamento implcito no  pacfica e,
ao contrrio, h muita resistncia na sua aplicao, inclusive no STF.34
   Como se v, alm de no acolher a tese do arquivamento implcito, o STF tambm relativiza o
princpio da indivisibilidade da ao penal pblica, o que nos parece um paradoxo, principalmente
quando interpretado de forma sistemtica  luz dos princpios da obrigatoriedade e da indisponibilidade.
Sendo obrigatria e indisponvel a ao pblica, no vemos como sustentar sua divisibilidade... No
fundo, essa posio no  tcnica, mas de poltica processual, pois o que est a legitimar  a
possibilidade de no denunciar algum ou algum delito neste momento, para faz-lo posteriormente,
atendendo ao interesse e a estratgia do acusador.  com base nesta relativizao do princpio da
obrigatoriedade que tambm esto fulminando as regras da conexo e continncia, para separar aqueles
que possuem prerrogativa de funo dos demais (sem essa prerrogativa), da seguinte forma: o MP
denuncia junto ao juzo de primeiro grau aqueles que no possuem prerrogativa de funo e,
posteriormente, aqueles agentes polticos com prerrogativa (junto ao respectivo tribunal), violando assim
a unidade de processo e julgamento imposta pelos arts. 76 e 77 do CPP.
   Ademais, a deciso do STF desconsidera um aspecto muito importante, que no foi tratado no caso em
tela: os limites objetivos da coisa julgada. Sobre isso, remetemos o leitor para o Captulo no qual
tratamos da "Deciso Penal" e os limites objetivos da coisa julgada na continuidade delitiva.
   Mudando o enfoque, nos delitos cuja ao penal  de iniciativa privada, em que foi requerido e
instaurado o IP, uma vez concludo, os autos do inqurito sero remetidos para o juzo competente,
ficando  disposio do ofendido ou mesmo entregues mediante traslado. Poder o MP solicitar vista do
IP para avaliar se no existe algum delito de ao penal pblica e, se for o caso, oferecer a denncia com
base nesses elementos ou solicitar novas diligncias, desde que destinadas a apurar um delito de ao
penal pblica.
   Ainda que o IP tenha sido instaurado, o ofendido no est obrigado a exercer a ao penal. Inclusive,
um dos motivos que pode t-lo levado a requerer a instaurao do procedimento policial pode ter sido
exatamente a dvida (v.g., sobre a autoria), que, uma vez no dirimida, impediria o exerccio da queixa.
No  necessrio que o ofendido solicite o arquivamento, bastando deixar fluir o prazo decadencial. Sem
embargo, tendo em vista a situao de pendncia que cria e o stato di prolungata ansia que gera no
sujeito passivo (imputado), entendemos que o ofendido dever, desde logo, oferecer a renncia expressa.
    importante que o ofendido pelo delito e que tenha requerido a instaurao do IP seja responsvel e
no utilize o inqurito como forma de coao ou para constranger o suposto agressor. Por isso, uma vez
concludo o inqurito (desde que aponte a materialidade e a autoria), o ofendido dever exercer a queixa
ou desde logo renunciar expressamente ao exerccio da ao penal. No caber a ele utilizar o tempo
como um instrumento para causar a intranquilidade do sujeito passivo da investigao. No se pode
permitir que o ofendido por um delito de mnima importncia abuse do seu direito de ao, para punir ao
largo de 6 meses o suposto autor.  inegvel que o IP gera, no mnimo, uma intranquilidade real e
inequvoca para o sujeito passivo, que pode ser inclusive mais grave que a pena eventualmente aplicvel
ao caso. Em suma, no pode o ofendido avocar-se um poder punitivo que no lhe compete.
   Por tudo isso, entendemos que, uma vez requerido o inqurito, apurados suficientemente o fato e a
autoria e no exercida e tampouco renunciada a ao penal privada, caberia em tese uma ao de
indenizao contra aquele que abusou do seu direito.

6. Estrutura dos Atos do Inqurito Policial: Lugar, Tempo e Forma. Segredo e Publicidade

   A estrutura do inqurito policial, no que se refere ao lugar, tempo e forma dos atos de investigao, 
a seguinte:
   a) Lugar
   As normas processuais penais brasileiras so inteiramente aplicveis a todo o territrio nacional,
conforme determina o art. 1 e ressalvados os casos previstos nos incisos do referido dispositivo.
Especificamente no caso do inqurito policial, art. 4 do CPP, as atividades da polcia judiciria sero
exercidas no territrio de suas respectivas circunscries.
   No inqurito policial, o critrio para definir a competncia (atribuio policial) faz-se em razo da
matria ou pelo critrio territorial. Em razo da matria, deve-se considerar que a polcia judiciria 
exercida pela polcia federal e pela polcia civil, conforme a situao que se apresente.
   Pode-se afirmar que  polcia federal incumbe, nos termos do art. 144,  1, da CB (competncia em
razo da matria):
   a) Apurar as infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e
      interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como outras
      infraes cuja prtica tenha repercusso interestadual ou internacional e exija represso uniforme.
   b) Prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho.
   c) Exercer as funes de polcia martima, area e de fronteiras.
   d) Exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio.
   Ademais, partindo do carter instrumental da investigao preliminar, podemos afirmar que, no que se
refere  matria, o critrio adotado para definir a autoridade policial competente para investigar dever
ser o mesmo que utilizaremos para definir o juiz competente para processar. Se o inqurito policial  um
instrumento preparatrio e a servio do processo, o lgico  que se oriente pelos critrios de
competncia processual. Por isso, se desde logo podemos identificar que se trata de um crime de
competncia da Justia Federal (art. 109 da CB), quem deve investigar  a polcia federal.
   A polcia civil dos estados atua com carter residual, isto , a ela incumbe a apurao das infraes
penais que no sejam de competncia da polcia federal e que no sejam consideradas crimes militares
(situao em que o inqurito policial militar ser conduzido pela respectiva autoridade militar). Por
excluso, s polcias civis dos estados corresponde a apurao de todos os demais delitos.
   Fora desses casos (Justia Federal e Militar), ser a polcia civil a encarregada de apurar a infrao
penal. Dentro da polcia civil, ainda ser possvel encontrar setores especializados (roubos e furtos,
homicdios, txicos, crime organizado etc.), a quem, conforme as diretrizes internas, caber a apurao
daquela espcie de delito.
   A regra geral  que o inqurito seja realizado pela autoridade policial cujas atribuies guardem
simetria com a respectiva justia e os critrios de competncia em razo da matria e do lugar. Definida
a competncia em razo da matria, cabe agora estabelecer a competncia territorial.
   O tema no apresenta maior complexidade porque a competncia em razo do lugar  relativa e, nessa
matria, eventuais irregularidades do IP no contaminam o processo. Os atos so praticados nas
dependncias policiais, mas, atendendo s peculiaridades da instruo preliminar, muitos so praticados
no local do delito, na residncia do suspeito e em outros lugares que possam oferecer elementos que
permitam esclarecer o fato. Por fim, nas comarcas em que houver mais de uma circunscrio policial, a
autoridade que preside o inqurito poder ordenar diligncias em circunscrio de outra,
independentemente de precatrias ou requisies (art. 22 do CPP).
   b) Tempo
   O fator tempo pode ser concebido em dois aspectos:
    a habilidade do tempo (dias hbeis para realizar os atos); e
    a durao do ato ou da fase procedimental.
   Pela natureza dos atos praticados na investigao preliminar e a necessidade de que sejam realizados
no preciso momento em que se considere necessrio, conduz a eximir legalmente do requisito de realizar-
se em dia e horas hbeis.35 Nesse sentido, o sistema brasileiro no prev limitao de hora ou dia para a
prtica dos atos, at porque os principais atos de investigao so realizados logo aps o descobrimento
do delito (seja sbado, domingo, feriado, noite, madrugada etc.). Inobstante, de forma subsidiria e na
medida do possvel, deve ser seguido o critrio definido nos arts. 172 e seguintes do CPC, para que os
atos sejam realizados em dias teis (no o so os domingos e os feriados declarados por lei, art. 175 do
CPC), das 6h s 20h.
   O fator tempo tambm est relacionado com a durao do inqurito e os instrumentos de limitao da
cognio. Essa matria deve ser pensada  luz do direito de ser julgado em um prazo razovel, ao qual
remetemos o leitor para evitar repeties.
   Ademais, existem normas que disciplinam o tempo de determinados atos que integram o IP, como
aqueles que limitam direitos fundamentais. Nesse sentido, v.g., a busca domiciliar (art. 5, XI, da CB),
sem o consentimento do morador, pode ser realizada durante o dia ou  noite, em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro. Fora desses casos, somente poder ser realizada durante o dia e por
determinao judicial ( noite nem com ordem judicial).
   c) Forma
   O IP  facultativo para o MP, pois pode prescindir 36 dele, mas  obrigatrio para a polcia
judiciria, que, ante uma infrao ou notcia-crime por delito de ao penal pblica, est obrigada a
investigar e no poder arquivar o IP uma vez instaurado.
   Vige a forma escrita, e, nos termos do art. 9, todos os atos do IP devem ser reduzidos a escrito e
documentados, pois tanto o MP como o juiz que recebe a acusao tm um contato indireto com o
material recolhido na investigao. A falta de imediao sacrifica a oralidade.
   O inqurito  secreto no plano externo e assim dispe o art. 20 do CPP, devendo a polcia judiciria
assegurar o sigilo necessrio para esclarecer o fato. No plano interno, pode ser determinado o segredo
interno parcial, impedindo que o sujeito passivo presencie determinados atos.
   Sem embargo, o segredo interno no alcana o defensor, isto , o segredo interno pode ser parcial,
                                            ,
mas no total. Nesse sentido, o art. 7, XIV da Lei n. 8.906/94  Estatuto da Advocacia  e a Smula
Vinculante n. 14 do STF asseguram que o defensor poder examinar em qualquer distrito policial,
inclusive sem procurao, os autos da priso em flagrante e do inqurito, acabado ou em trmite, ainda
que conclusos  autoridade policial, podendo tirar cpias e tomar apontamentos. Sobre o acesso do
advogado aos autos do inqurito, remetemos o leitor para o tpico especfico, na continuao, onde
trataremos da "defesa tcnica".
   O segredo externo e igualmente o interno parcial no tm sua durao e limites estabelecidos na
norma, dependendo da discricionariedade policial, o que, sem dvida, merece censura.
                                                                                                 ,
   Por fim, destacamos que, a nosso juzo, o art. 21 do CPP est revogado pelo art. 136,  3, IV da CB ,
posto que, se est vedada a incomunicabilidade em uma situao de excepcionalidade, com muito mais
razo est proibida a incomunicabilidade em uma situao de normalidade constitucional.

7. Valor Probatrio dos Atos do Inqurito Policial

   A valorao probatria dos atos praticados e elementos recolhidos no curso do inqurito policial 
extremamente problemtica. Por isso, antes de entrar no tema, analisaremos a doutrina que defende que
"os atos do IP valem at prova em contrrio", recordaremos a fundamental distino entre atos de prova
e atos de investigao e concluiremos com uma exposio sobre o valor que entendemos devam merecer
os atos do IP.

7.1. A Equivocada Presuno de Veracidade

   Alguma doutrina aponta que os atos do inqurito policial valem at prova em contrrio,
estabelecendo uma presuno de veracidade no prevista em lei. O art. 12 do CPP estabelece que o IP
acompanhar a denncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra. Qual o fundamento de tal
disposio? No  atribuir valor probatrio aos atos do IP, todo o contrrio. Por servir de base para a
ao penal, ele dever acompanh-la para permitir o juzo de pr-admissibilidade da acusao. Nada
mais do que isso. Servir para que o juiz decida pelo processo ou no processo, pois na fase processual
ser formada a prova sobre a qual ser proferida a sentena.
   Considervel doutrina e jurisprudncia acabaram por criar, a nosso juzo equivocadamente, uma falsa
presuno: a de que os atos de investigao valem at prova em contrrio.
   Essa presuno de veracidade gera efeitos contrrios  prpria natureza e razo de existir do IP,
fulminando seu carter instrumental e sumrio. Tambm leva a que sejam admitidos no processo atos
praticados em um procedimento de natureza administrativa, secreto, no contraditrio e sem exerccio de
defesa.
   Antes da promulgao do atual CPP, alguns cdigos estaduais  como o da Capital Federal, segundo
aponta ESPNOLA FILHO37  previam que o inqurito policial acompanharia a denncia ou queixa,
incorporando-se ao processo e "merecendo valor at prova em contrrio". Provavelmente est aqui o
vcio de origem dessa ranosa doutrina e jurisprudncia que seguiu afirmando esse valor aos atos do IP,
quando o CPP no mais o contemplava.
   Claro est que, se o legislador de 1941 quisesse conferir aos atos do IP esse valor probatrio, teria
feito de forma expressa, a exemplo da legislao anterior.
   Outro aspecto que refora nosso entendimento  a natureza instrumental da investigao preliminar.
Serve ela para  provisionalmente  reconstruir o fato e individualizar a conduta dos possveis autores,
permitindo assim o exerccio e a admisso da ao penal. No plano probatrio, o valor exaure-se com a
admisso da denncia. Servir sim para indicar os elementos que permitam produzir a prova em juzo,
isto , para a articulao dos meios de prova. Uma testemunha ouvida no inqurito e que aportou
informaes teis ser articulada como meio de prova e, com a oitiva em juzo, produz uma prova. Em
efeito, o inqurito filtra e aporta as fontes de informao teis. Sua importncia est em dizer quem deve
ser ouvido, e no o que foi declarado. A declarao vlida  a que se produz em juzo, e no a contida no
inqurito.
   Em sntese, o CPP no atribui nenhuma presuno de veracidade aos atos do IP. Todo o contrrio,
atendendo a sua natureza jurdica e estrutura, esses atos praticados e os elementos obtidos na fase pr-
processual devem acompanhar a ao penal apenas para justificar o recebimento ou no da acusao. 
patente a funo endoprocedimental dos atos de investigao. Na sentena, s podem ser valorados os
atos praticados no curso do processo penal, com plena observncia de todas as garantias.

7.2. Distino entre Atos de Prova e Atos de Investigao

   Como explica ORTELLS RAMOS, 38 uma mesma fonte e meio podem gerar atos com naturezas
jurdicas distintas e, no que se refere  valorao jurdica, podem ser divididos em dois grupos: atos de
prova e atos de investigao.
   Sobre os atos de prova, podemos afirmar que:
   a) esto dirigidos a convencer o juiz da verdade de uma afirmao;
   b) esto a servio do processo e integram o processo penal;
   c) dirigem-se a formar um juzo de certeza  tutela de segurana;
   d) servem  sentena;
   e) exigem estrita observncia da publicidade, contradio e imediao;
   f) so praticados ante o juiz que julgar o processo.
  Substancialmente distintos, os atos de investigao (instruo preliminar):
  a) no se referem a uma afirmao, mas a uma hiptese;
  b) esto a servio da investigao preliminar, isto , da fase pr-processual e para o cumprimento de
     seus objetivos;
  c) servem para formar um juzo de probabilidade, e no de certeza;
  d) no exigem estrita observncia da publicidade, contradio e imediao, pois podem ser
     restringidas;
  e) servem para a formao da opinio delicti do acusador;
  f) no esto destinados  sentena, mas a demonstrar a probabilidade do fumus commissi delicti para
     justificar o processo (recebimento da ao penal) ou o no processo (arquivamento);
  g) tambm servem de fundamento para decises interlocutrias de imputao (indiciamento) e adoo
     de medidas cautelares pessoais, reais ou outras restries de carter provisional;
  h) podem ser praticados pelo Ministrio Pblico ou pela Polcia Judiciria.
   Partindo dessa distino, conclui-se facilmente que o IP somente gera atos de investigao e, como
tais, de limitado valor probatrio. Seria um contrassenso outorgar maior valor a uma atividade realizada
por um rgo administrativo, muitas vezes sem nenhum contraditrio ou possibilidade de defesa e ainda
sob o manto do segredo.

7.3. O Valor Probatrio do Inqurito Policial
   Como regra geral, pode-se afirmar que o valor dos elementos coligidos no curso do inqurito policial
somente serve para fundamentar medidas de natureza endoprocedimental (cautelares etc.) e, no momento
da admisso da acusao, para justificar o processo ou o no processo (arquivamento).
   Tambm se impe essa concluso se considerarmos que  invivel pretender transferir para o
inqurito policial a estrutura dialtica do processo e suas garantias plenas, da mesma forma que no se
pode tolerar uma condenao baseada em um procedimento sem as mnimas garantias. Como equacionar
o problema? Valorando adequadamente os atos do inqurito policial e, nas situaes excepcionais, em
que a repetio em juzo seja impossvel, transferindo-se a estrutura dialtica do processo  fase pr-
processual atravs do incidente de produo antecipada de provas.
   Seguindo os fundamentos anteriormente expostos, os elementos fornecidos pelo inqurito policial tm
o valor de meros atos de investigao, no servindo para justificar um juzo condenatrio.
   Sem embargo, devemos destacar que, apesar de "informativo", os atos do inqurito servem de base
para restringir a liberdade pessoal (atravs das prises cautelares) e a disponibilidade de bens (medidas
cautelares reais, como o arresto, sequestro etc.).
   Ora, se com base nos elementos do inqurito o juiz pode decidir sobre a liberdade e a disponibilidade
de bens de uma pessoa, fica patente sua importncia!
   Ademais, por utilitarismo judicial e at mesmo contaminao inconsciente do julgador, os atos do
inqurito podem adquirir uma transcendncia valorativa incompatvel com sua natureza. Outra situao
importante  a urgncia e a impossibilidade de repetio de um ato que, em regra,  repetvel, v.g., uma
prova testemunhal.
   Vejamos agora os problemas que podem suscitar essas questes.

7.3.1. Valor das Provas Repetveis: Meros Atos de Investigao
   O inqurito policial somente pode gerar o que anteriormente classificamos como atos de investigao
e essa limitao de eficcia est justificada pela forma mediante a qual so praticados, em uma estrutura
tipicamente inquisitiva, representada pelo segredo, a forma escrita e a ausncia ou excessiva limitao
                                                                 ,
do contraditrio. Destarte, por no observar os incisos LIII, LIV LV e LVI do art. 5 e o inciso IX do art.
93 da nossa Constituio, bem como o art. 8 da CADH, o inqurito policial jamais poder gerar
elementos de convico valorveis na sentena para justificar uma condenao.
   Ademais,  absolutamente inconcebvel que os atos praticados por uma autoridade administrativa, sem
a interveno do rgo jurisdicional, tenham valor probatrio na sentena. No s no foram praticados
ante o juiz, seno que simbolizam a inquisio do acusador, pois o contraditrio  apenas aparente e
muitas vezes absolutamente inexistente. Da mesma forma, a igualdade sequer  um ideal pretendido,
muito pelo contrrio, de todas as formas se busca acentuar a vantagem do acusador pblico.
    No  necessrio maior esforo para concluir que o IP carece das garantias mnimas para que seus
atos sirvam mais alm do juzo provisional e de verossimilitude necessrios para adotar medidas
cautelares e decidir sobre a abertura ou no do processo penal.
    Como explica TOVO,39 as provas repetveis ou renovveis, enquanto inquisitoriais, tm valor
meramente informativo  os chamados atos de investigao , no podendo servir de base ou sequer
apoiar subsidiariamente o veredicto condenatrio, mas nada impede que sirvam de alicerce ao veredicto
absolutrio.
    As provas renovveis, como a testemunhal, acareaes, reconhecimentos etc., devem, para
ingressarem no mundo dos elementos valorveis na sentena, necessariamente ser produzidas na fase
processual, na presena do juiz, da defesa e da acusao, com plena observncia dos critrios de forma
que regem a produo da prova no processo penal.
    Eventualmente, poder-se-ia argumentar que deveriam os atos de investigao servir para a sentena,
podendo, assim, justificar uma condenao, sob pena de esterilizar o ordenamento processual penal e
subministrar, na prtica, uma patente impunidade, ignorando os direitos da sociedade. 40 Essa no  a
nossa opinio, mas nem por isso podemos deixar de enfrentar a crtica.  uma discusso que se situa no
conflito entre a estrita observncia das garantias constitucionais e a eficcia da represso 
criminalidade. Ou ainda, em outros termos, se o sacrifcio dos meios justificaria os fins.
    A resposta vem dada por FERRAJOLI, 41 de que, na jurisdio, o fim nunca justifica os meios, dado
que os meios, isto , as regras e as formas, so as garantias da verdade e da liberdade, e, como tais,
tm valor para os momentos difceis, mais que para os fceis; em cmbio, o fim no  j o xito a todo
custo sobre o inimigo, seno a verdade processual, obtida s por seu meio e prejulgada por seu
abandono.
    Todos os elementos de convico produzidos/obtidos no inqurito policial e que se pretenda valorar
na sentena devem ser, necessariamente, repetidos na fase processual. Para aqueles que por sua natureza
sejam irrepetveis ou que o tempo possa tornar imprestveis, existe a produo antecipada de provas.
    Com essas duas possibilidades  repetio e produo antecipada da prova  o argumento da
impunidade fica esvaziado, meramente retrico. Por repetio entendemos a nova realizao ou
declarao de algo que j se disse ou se fez. A repetio exige que a pessoa que originariamente praticou
o ato volte a realiz-lo da mesma forma. No sentido processual, somente pode ser admitida a repetio 
v.g.  de uma prova testemunhal quando a testemunha volte a declarar sobre o mesmo fato, isto , deve
estar presente o trinmio mesma pessoa, sobre o mesmo objeto e praticando o mesmo ato em sentido
fsico.
    No configura repetio a mera leitura do testemunho anteriormente realizado, seja pelo juiz ou pelas
partes. Isso  reproduo, e no repetio. A nica forma hbil de ser valorada pela sentena  a que
permita o acesso do juiz e das partes, mediante um contato direto, com a pessoa e o contedo de suas
declaraes.
    Logo, somente por meio da repetio podem ser observados os princpios constitucionais referentes
ao tema. Isso significa, em ltima anlise, chamar novamente a mesma pessoa, para que pratique o mesmo
ato, sobre o mesmo tema e ante o rgo jurisdicional e as partes processuais.
    A nica reproduo processualmente vlida  aquela que deriva de uma produo antecipada de
provas, ou seja, quando na fase processual  lido ou reproduzido em vdeo ou aparelho de udio o
depoimento prestado na fase pr-processual. Isso porque a produo antecipada est justificada pelos
indcios de provvel perecimento e cercada de todas as garantias de jurisdicionalidade, imediao,
contraditrio e defesa.
   Tampouco pode ser considerada repetio a ratificao do depoimento anteriormente prestado. A
testemunha no s deve comparecer seno que deve declarar de forma efetiva sobre o fato, permitindo a
plena cognitio do juiz e das partes, ademais de permitir identificar eventuais contradies entre as
verses anterior e atual. A oralidade garante a imediao e ilumina o julgador, que, com o contato direto,
dispe de todo um campo de reaes fsicas imprescindveis para o ato de valorar e julgar. O ato de
confirmar o anteriormente dito, sem efetivamente declarar, impede de alcanar os fins inerentes ao ato. A
ratificao ou retificao deve ser aferida ao final, aps a declarao integral, pelo confronto com a
anterior.
   O simples fato de dizer "ratifico o anteriormente alegado" , em sntese, um nada jurdico e uma
reprovvel negao de jurisdio. Ou seja, o juiz que assim procede no faz jus ao poder que lhe foi
outorgado.
   Com isso, podemos afirmar que o inqurito policial somente gera atos de investigao, com uma
funo endoprocedimental, no sentido de que sua eficcia probatria  limitada, interna  fase. Servem
para fundamentar as decises interlocutrias tomadas no seu curso (como fundamentar o pedido de priso
temporria ou preventiva) e para fundamentar a probabilidade do fumus commissi delicti que justificar
o processo ou o no processo.

7.3.2. Provas No Repetveis: Necessidade do Incidente de Produo Antecipada de Provas
   As provas no repetveis ou no renovveis so aquelas que, por sua prpria natureza, tm que ser
realizadas no momento do seu descobrimento, sob pena de perecimento ou impossibilidade de posterior
anlise. Na grande maioria dos casos, trata-se de provas tcnicas que devem ser praticadas no curso do
inqurito policial e cuja realizao no pode ser deixada para um momento ulterior, j na fase
processual.
   Pela impossibilidade de repetio em iguais condies, tais provas deveriam ser colhidas pelo menos
sob a gide da ampla defesa (isto , na presena fiscalizante da defesa tcnica), posto que so provas
definitivas e, via de regra, incriminatrias (exemplos: exame de corpo de delito, apreenso de
substncia txica em poder do autor do fato).42 Nesse sentido,  importante permitir a manifestao da
defesa, para postulao de outras provas; solicitar determinado tipo de anlise ou de meios; bem como
formular quesitos aos peritos, cuja resposta seja pertinente para o esclarecimento do fato ou da autoria.
   O incidente de produo antecipada da prova  uma forma de jurisdicionalizar a atividade probatria
no curso do inqurito, atravs da prtica do ato ante uma autoridade jurisdicional e com plena
observncia do contraditrio e do direito de defesa. A publicidade ou ausncia de segredo externo
poderia ser limitada atendendo s especiais caractersticas do ato, tendo em vista o momento em que se
realiza e o interesse em evitar prejuzos para a investigao e a prematura estigmatizao social do
sujeito passivo.
   Em regra, a prova testemunhal (bem como acareaes e reconhecimentos) pode ser repetida em juzo
e, na prtica,  em torno desse tipo de prova que gira a instruo definitiva. Excepcionalmente, frente ao
risco de perecimento e o grave prejuzo que significa a perda irreparvel de algum dos elementos
recolhidos no inqurito policial, o processo penal instrumentaliza uma forma de colher antecipadamente
essa prova, atravs de um incidente: produo antecipada de prova. Significa que aquele elemento que
normalmente seria produzido como mero ato de investigao e posteriormente repetido em juzo para ter
valor de prova poder ser realizado uma s vez, na fase pr-processual, e com tais requisitos formais que
lhe permitam ter o status de ato de prova,  dizer, valorvel na sentena ainda que no colhido na fase
processual.
   No CPP, o incidente de produo antecipada de provas est parcamente disciplinado no art. 225 e
necessita urgentemente ser revisado. Poderamos recorrer ao instituto da justificao, do processo civil
(arts. 846 a 851 do CPC), mas isso representaria uma perigosa analogia, sem atender s categorias
jurdicas prprias do processo penal.
   O incidente de produo antecipada da prova somente pode ser admitido em casos extremos, em que
se demonstra a fundada probabilidade de que ser invivel a posterior repetio na fase processual da
prova. Ademais, para justific-lo, deve estar demonstrada a relevncia da prova para a deciso da causa.
Em sntese, so requisitos bsicos:
   a) relevncia e imprescindibilidade do seu contedo para a sentena;
   b) impossibilidade de sua repetio na fase processual, amparado por indcios razoveis do provvel
      perecimento da prova.
   Presentes os requisitos, o incidente deve ser praticado com a mais estrita observncia do contraditrio
e direito de defesa, logo:43
   a) em audincia pblica, salvo o segredo justificado pelo controle ordinrio da publicidade dos atos
      processuais;
   b) o ato ser presidido por um rgo jurisdicional;
   c) na presena dos sujeitos (futuras partes) e seus respectivos defensores;
   d) sujeitando-se ao disposto para a produo da prova em juzo, ou seja, com os mesmos requisitos
      formais que deveria obedecer o ato se realizado na fase processual;
   e) deve permitir o mesmo grau de interveno a que teria direito o sujeito passivo se praticada no
      processo.
   Destarte, desde o ponto de vista do sujeito passivo, esto garantidos o contraditrio e o direito de
defesa, de modo que a prtica antecipada da prova no supe, em princpio, nenhum prejuzo.
   No caso da prova testemunhal,  importante que ela seja fielmente reproduzida, utilizando-se para isso
dos melhores meios disponveis, especialmente a filmagem e a gravao. Diante da impossibilidade de
repetir, a reproduo deve ser a melhor possvel.
   Concluindo, a produo antecipada da prova deve ser considerada uma medida excepcional,
justificada por sua relevncia e impossibilidade de repetio em juzo. A nosso juzo, a nica forma de
valorar na sentena condenatria um ato do inqurito dessa natureza, sem que tenha sido repetido em
juzo,  atravs da produo antecipada, que opera como um instrumento para jurisdicionalizar e
conceder-lhe o status de ato de prova. Resumindo, a produo antecipada de provas tem sua eficcia
condicionada aos requisitos mnimos de jurisdicionalidade, contraditrio, possibilidade de defesa e fiel
reproduo na fase processual.

7.3.3. Contaminao Consciente ou Inconsciente do Julgador e a Necessidade da Excluso Fsica das
Peas do Inqurito Policial
    O art. 155 do CPP estabelece que "o juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova
produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas"
(grifo nosso).
    O artigo inicia bem, quando diz que a deciso deve ter por base a "prova produzida em contraditrio",
o que nos remete para a correta definio de que "prova"  aquilo produzido em juzo, na fase
processual. O grande erro da reforma pontual (Lei n. 11.690/2008) foi ter inserido a palavra
`exclusivamente'. Perdeu-se uma grande oportunidade de acabar com as condenaes disfaradas, ou
seja, as sentenas baseadas no inqurito policial, instrumento inquisitrio e que no pode ser utilizado na
sentena. Quando o art. 155 afirma que o juiz no pode fundamentar sua deciso "exclusivamente" com
base no inqurito policial, est mantendo aberta a possibilidade (absurda) de os juzes seguirem
utilizando o inqurito policial, desde que tambm invoquem algum elemento probatrio do processo.
    Manteve-se, assim, a autorizao legal para que os juzes e tribunais sigam utilizando a verso
dissimulada, que anda muito em voga, de "condenar com base na prova judicial cotejada com a do
inqurito". Na verdade, essa frmula jurdica deve ser lida da seguinte forma: no existe prova no
processo para sustentar a condenao, de modo que vou me socorrer do que est no inqurito.
    Isso  violar a garantia da prpria jurisdio e do contraditrio.
    Tampouco  difcil encontrar decises baseadas, pasmem, na confisso policial cotejada com uma
parca prova judicial. Como aponta GOMES FILHO,44 nem sempre a repulsa  confisso obtida in
tormentis  incisiva, como deveria ser. "Mesmo admitindo que  essa a sistemtica coativa dos
inquisidores policiais,45 a jurisprudncia tende a aceitar a prova, se confirmada por outros elementos,
especialmente a apreenso da res furtiva; em certos casos, chegou-se mesmo a assentar que eventuais
maus-tratos impostos ao ru no infirmam o valor probante da confisso que os demais elementos de
convico demonstram ter sido veraz. " 46 Em suma, j se chegou ao absurdo de aceitar a confisso
policial obtida sob tortura como prova vlida para condenar cotejando com os demais elementos.
Atualmente isso tambm acontece, ainda que no seja assumido.
    Claro est que s a prova judicial  vlida, pois o que se pretende no  a mitolgica verdade real 
obtida a qualquer custo , mas sim a formalmente vlida, produzida no curso do processo penal. Ou h
prova suficiente no processo para condenar, e o veredicto deve ser esse, ou permanece a dvida, e a
absolvio  o nico caminho. Recordemos que a dvida, falta de acusao ou de provas ritualmente
formadas impe a prevalncia da presuno de inocncia e atribuio de falsidade formal ou processual
s hipteses acusatrias.
    Ainda mais grave  a situao que se produz diariamente no Tribunal do Jri, em que os jurados
julgam por livre convencimento, com base em qualquer elemento contido nos autos do processo
(incluindo-se nele o inqurito), sem distinguir entre ato de investigao e ato de prova. A situao 
ainda mais preocupante se considerarmos que na grande maioria dos julgamentos no  produzida
nenhuma prova em plenrio,47 mas apenas  realizada a mera leitura de peas.
    Com isso, verifica-se que na prtica o inqurito policial pode ter relevncia no convencimento dos
juzes e dos jurados. PELLEGRINI GRINOVER48 aponta duas razes para esse fenmeno:
  a) em primeiro lugar, porque quem realiza o juzo de pr-admissibilidade da acusao  o mesmo juiz
     que proferir a sentena no processo (exceto no caso do Jri);
  b) em segundo lugar, porque os autos do inqurito so anexados ao processo e assim acabam
     influenciando direta ou indiretamente no convencimento do juiz.
   O primeiro problema est intimamente relacionado com a ausncia de uma verdadeira fase
intermediria e j foi objeto de crtica anteriormente. Sem dvida,  imprescindvel instaurar uma fase
intermediria contraditria, presidida por um juiz distinto daquele que ir sentenciar. Esse juiz poderia
ser aquele que denominamos juiz garante da investigao preliminar, ou seja, aquele que atua na
instruo preliminar para autorizar ou denegar a prtica das medidas que limitem direitos fundamentais.
Sempre recordando que o juiz garante ou de garantias no atua no processo, preservando assim a
imparcialidade do julgador.
   O segundo problema apontado leva-nos a defender como nica soluo uma reforma urgente, que
determine a excluso fsica do inqurito policial dos autos do processo, evitando o que o legislador
espanhol de 1995 definiu como indesejveis confuses de fontes cognoscitivas atendveis, contribuindo
assim a orientar sobre o alcance e a finalidade da prtica probatria realizada no debate (ante os
jurados).
    uma tcnica que tambm utiliza o sistema italiano, eliminando dos autos que formaro o processo
penal todas as peas da investigao preliminar (indagine preliminare), com exceo do corpo de delito
e das antecipadas, produzidas no respectivo incidente probatrio.
   Como explicam DALIA e FERRAIOLI,49 um dos motivos da clara distino entre o procedimento per
le indagini preliminari e o processo  exatamente evitar a contaminao do juiz pelos elementos obtidos
na fase pr-processual.
   O objetivo  a absoluta originalit do processo penal, de modo que na fase pr-processual no 
atribudo o poder de aquisio da prova. Ela somente deve recolher elementos teis  determinao do
fato e da autoria, em grau de probabilidade, para justificar a ao penal. A efetiva coleta da prova est
reservada para a fase processual  giudice del dibattimento , cercada de todas as garantias inerentes ao
exerccio da jurisdio.
   A originalidade  alcanada, principalmente, porque se impede que todos os atos da investigao
preliminar sejam transmitidos ao processo  excluso de peas , de modo que os elementos de
convencimento so obtidos da prova produzida em juzo. Com isso, evita-se a contaminao e garante-se
que a valorao probatria recaia exclusivamente sobre aqueles atos praticados na fase processual e com
todas as garantias.
   Somente atravs da excluso do inqurito dos autos do processo  que se evitar a condenao
baseada em meros atos de investigao, ao mesmo tempo em que se efetivar sua funo
endoprocedimental. Enquanto isso no ocorrer, entendemos que os elementos oferecidos pelo IP  
exceo das provas tcnicas e das produzidas atravs do incidente de produo antecipada (ante o juiz) 
no devem ser valorados na sentena e tampouco servir de base para uma condenao, ainda que sob o
manto falacioso do "cotejando com a prova judicial".
   Sempre cabe recordar as palavras de FERRAJOLI,50 de que a nica prova vlida para uma
condenao  a prueba emprica llevada por una acusacin ante un juez imparcial, en un proceso
pblico y contradictorio con la defensa y mediante procedimientos legalmente preestablecidos.
    Infelizmente, na reforma do CPP a matria no est sendo bem disciplinada. O art. 7, pargrafo nico,
do Projeto n. 4.209/2001 diz que "esses elementos (do inqurito) no podero constituir fundamento da
sentena, ressalvadas as provas produzidas cautelarmente ou irrepetveis, que sero submetidas a
posterior contraditrio".
    Ora, isso  simblico e fadado ao fracasso, pois no evita a contaminao consciente ou inconsciente
do julgador. Os elementos do inqurito continuam dentro do processo, e a vedao apenas far com que
os juzes lancem mo de um exerccio de retrica, para condenar com base no inqurito, sem diz-lo de
forma clara. Ademais, o problema continua intocvel no jri, pois l os leigos no fundamentam. Logo,
no h "fundamento". Eles julgam de "capa a capa" e por ntima e (in)fundada convico.
    Refora nossa crtica a nova redao dada ao art. 155, que simplesmente limita-se a dizer que o juiz
no pode "fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigao". Logo, legitima a prtica do "cotejando", "corrobora", e outras tantas manipulaes
discursivas para disfarar a condenao fundada no inqurito policial.
    Por isso, se realmente houver empenho em resolver o problema, no h outra sada que a excluso
fsica dos autos do inqurito de dentro do processo.
    Em sntese, a regra geral  que os atos da investigao preliminar sejam, como tais, considerados
meros atos de investigao, com uma limitada eficcia probatria, pois a produo da prova deve estar
reservada para a fase processual.
     a funo endoprocedimental dos atos do inqurito, no sentido de que sua eficcia  interna  fase,
para fundamentar as decises interlocutrias tomadas no seu curso. Para evitar a contaminao, o ideal 
adotar o sistema de eliminao do processo dos atos de investigao, excetuando-se as provas tcnicas e
as irrepetveis, produzidas no respectivo incidente probatrio.

8. O Indiciado no Sistema Brasileiro: alteraes introduzidas pela Lei n. 12.830/2013

   Entre os maiores problemas do inqurito policial estava a falta de um indiciamento formal, com
momento e forma estabelecidos em lei. A Lei n. 12.830, de 20 de junho de 2013, disps sobre a
investigao criminal dirigida pelo Delegado de Polcia, trazendo previses legais para situaes j
conhecidas atravs de entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais. Interessa-nos, neste momento, o  6
do art. 3, que toca em um instituto relevante dentro do contexto da investigao policial: o indiciamento.
Com o advento desta Lei, a autoridade policial passou a possuir maior responsabilidade quando do ato
de indiciamento, devendo realizar uma anlise mais ampla do fato, adentrando nas questes tcnico-
jurdicas do crime, de modo a basear-se em circunstncias coerentes, que expressem a materialidade e a
autoria do delito, no bastando a mera transcrio do tipo penal.
   O  6 em comento reflete uma postura um pouco mais cuidadosa, visto que a anlise tcnico-jurdica
do fato afastar os casos de indiciamento em situaes, por exemplo, em que o fato  atpico, ou quando
j se operou a prescrio. Muito embora tal inovao legislativa contribua para um rascunho do que se
entende por indiciamento, ainda subsiste uma grande e problemtica lacuna jurdica acerca deste
procedimento.
   Explica MORAES PITOMBO51 que o indiciamento deve resultar do encontro de um "feixe de
indcios convergentes" que apontam para certa pessoa, ou determinadas pessoas, supostamente autora(s)
da infrao penal. Declara uma autoria provvel. CANUTO MENDES DE ALMEIDA52 aponta que o
corpo de delito evidencia a existncia do crime, e os indcios apontam o delinquente.
   O indiciamento pressupe um grau mais elevado de certeza da autoria que a situao de suspeito.53
Nesse sentido, recordamos as palavras de MORAES PITOMBO, de que o suspeito sobre o qual se
reuniu prova da autoria da infrao tem que ser indiciado. J aquele que contra si possui frgeis
indcios, ou outro meio de prova esgarado, no pode ser indiciado. Mantm-se ele como : suspeito .
O indiciamento  assim um ato posterior ao estado de suspeito e est baseado em um juzo de
probabilidade, e no de mera possibilidade.
   O indiciamento deve resultar do instante mesmo em que, no inqurito policial instaurado, verificou-se
a probabilidade de ser o agente o autor da infrao penal, e, como instituto jurdico, "dever emergir
configurado em ato formal de polcia judiciria".54
   Logo, o indiciado  sujeito passivo em sede pr-processual. Uma vez realizado o indiciamento, o
sujeito s deixar o estado de "indiciado" quando da deciso de arquivamento do inqurito policial, a
pedido do Ministrio Pblico, ou quando do recebimento da denncia, momento em que passar a ser
chamado de "acusado" ou "ru". Este instituto jurdico pressupe a existncia de indcios de autoria em
um grau mais elevado do que na condio de mero suspeito, refletindo uma probabilidade de o indiciado
ser o agente do crime. Indcios so provas circunstanciais, sinais aparentes e provveis de que uma coisa
existe. Se antes j se repudiava o indiciamento quando resultante de ato arbitrrio da autoridade policial,
porm sem nenhuma previso formal, agora o Delegado de Polcia possui o encargo legal de fundamentar
de forma coerente o ato de indiciamento, mostrando as provas e circunstncias que apontam para a
comprovao da materialidade e da provvel autoria.
   Do flagrante delito emerge a relativa certeza visual ou presumida da autoria. Por isso, o flagrante
vlido impe o indiciamento. Da mesma forma a priso preventiva, pois exige "indcios suficientes da
autoria", e a temporria ("(...) fundadas razes (...) de autoria").
    importante frisar que o indiciamento s pode produzir-se quando existirem indcios razoveis de
probabilidade da autoria, e no como um ato automtico e irresponsvel da autoridade policial.
   Destaca LAURIA TUCCI55 que indiciamento e qualificao direta ou indireta so institutos distintos e
inconfundveis. O indiciamento  a indicao do autor da infrao. A qualificao diz respeito 
individuao de pessoa  indiciado ou outrem  mencionada, de qualquer maneira, no desenrolar da
investigao criminal. A qualificao direta ou indireta  consequncia do indiciamento, uma forma
estabelecida pelo legislador de estabelecer a identidade do indiciado. Mas no  o indiciamento em si
mesmo.
   Ainda que a Lei n. 12.830/2013 tenha melhorado um pouco o cenrio, ao exigir o indiciamento formal
e fundamentado, ainda existe uma gravssima lacuna legal: em que momento deve ocorrer o ato de
indiciamento?
   O momento e a forma do indiciamento deveriam estar disciplinados claramente no CPP, exigindo um
ato formal da autoridade policial e a imediata oitiva do sujeito passivo que, na qualidade de indiciado,
est sujeito a cargas, mas a quem tambm assistem direitos. Entre eles, o principal  saber em que
qualidade declara, evitando-se assim o grave inconveniente de comparecer como "testemunha" quando na
verdade deveria faz-lo na qualidade de suspeito que est na iminncia de ser indiciado.
  A ttulo de ilustrao, trazemos  colao o art. 118 da LECrim espanhola, cuja redao  elogivel:56
  Toda pessoa a quem se impute57 um ato punvel poder exercitar o direito de defesa, atuando no procedimento, qualquer que
  seja este, desde que se lhe comunique sua existncia, tenha sido objeto de deteno ou de qualquer outra medida cautelar.
  A admisso de uma notcia-crime ou qualquer atuao policial 58 ou do Ministrio Pblico, da qual resulte a imputao de um
  delito contra uma pessoa ou pessoas determinadas, ser levada imediatamente ao seu conhecimento. Para exercitar o
  direito de defesa,59 a pessoa interessada dever designar um defensor e, no o fazendo, dever ser-lhe nomeado um, que a
  assistir em todos os atos da instruo preliminar.

    Considerando que o indiciamento constitui uma carga para o sujeito passivo, mas que tambm marca o
nascimento de direitos, entre eles o de defesa,  fundamental definir o momento em que deve ocorrer,
pois tambm  uma garantia para o sujeito passivo.
    Deve-se vedar uma acusao de surpresa, mas tambm deve ser censurada a prtica policial de
intimar o suspeito para comparecer como "testemunha" (ou informante), quando na realidade  o
principal suspeito. Na prtica, infelizmente, o indiciamento como ato em si muitas vezes no existe,
sendo erroneamente substitudo pelo interrogatrio e por um formulrio destinado a qualificar o sujeito.
Uma lamentvel degenerao.
    Alguma doutrina brasileira  com a qual no estamos de acordo  afirma que o indiciamento no
produz nenhuma consequncia, pois o indiciado de hoje no , necessariamente, o ru de amanh.60
Discordamos, porque concebemos o processo penal como um sistema escalonado, conforme explicamos
anteriormente, de modo que esse escalonamento no  de trajetria fixa, mas sim progressivo ou
regressivo de culpabilidade. A situao de indiciado supe um maior grau de sujeio  investigao
preliminar e aos atos que compem o inqurito policial. Tambm representa uma concreo da autoria,
que ser de grande importncia para o exerccio da ao penal. Logo,  inegvel que o indiciamento
produz relevantes consequncias jurdicas. Ademais, o indiciado de hoje no , necessariamente, o
acusado de amanh. Nada impede que o indiciamento feito hoje seja tornado sem efeito amanh, tendo em
vista o desaparecimento dos indcios de autoria (ou materialidade, conforme o caso). Portanto, no h
qualquer obstculo ao "desindiciamento", ou seja, o desfazimento do ato, uma vez desaparecido o
suporte ftico ou jurdico que o sustentava. E isso segue sendo uma prerrogativa da autoridade policial,
pois o indiciamento  "situacional". A nova lei garante ao investigado que o indiciamento seja motivado,
s ocorrer quando (e se) forem colhidos indcios de sua autoria ou participao e produzidas provas
suficientes da existncia (materialidade) da infrao penal. Desaparecidos os indcios, o indiciamento
deve ser tornado sem efeito, com a declarao formal de desindiciamento.
    Corrobora nosso entendimento o disposto, por exemplo, no art. 17-D da Lei n. 9.613/98 (modificado
pela Lei n. 12.683/2012):
  Art. 17-D. Em caso de indiciamento de servidor pblico, este ser afastado, sem prejuzo de remunerao e demais direitos
  previstos em lei, at que o juiz competente autorize, em deciso fundamentada, o seu retorno.

   Significa dizer que o indiciamento  um ato relevante e que deveria estar claramente disciplinado no
Cdigo de Processo Penal.
   As medidas cautelares no podem ser consideradas efeito do indiciamento, seno geradoras da
situao de indiciado. Quando so adotadas, depois do indiciamento, tero como requisito o fumus
commissi delicti e como fundamento o periculum libertatis. Destarte, o fato de ser indiciado no gera a
priso cautelar, mas pode contribuir para isso, pois o prprio indiciamento supe um fumus commissi
delicti mnimo, derivado da imputao. No existe uma priso cautelar automtica, com fundamento
exclusivo no indiciamento.
   Em definitivo,  claro que o status de indiciado gera um maior grau de sujeio  investigao
preliminar e, com isso, nasce para o sujeito passivo uma srie de direitos e tambm de cargas de carter
jurdico-processual.

9. Direito de Defesa e Contraditrio no Inqurito Policial

    lugar-comum na doutrina a afirmao genrica e infundada de que no existe direito de defesa e
contraditrio no inqurito policial.61
   Est errada a afirmao, pecando por reducionismo.
   Basta citar a possibilidade de o indiciado exercer no interrogatrio policial sua autodefesa positiva
(dando sua verso aos fatos); ou negativa (usando seu direito de silncio). Tambm poder fazer-se
acompanhar de advogado (defesa tcnica) que poder agora intervir no final do interrogatrio. Poder,
ainda, postular diligncias e juntar documentos (art. 14 do CPP). Por fim, poder exercer a defesa
exgena, atravs do habeas corpus e do mandado de segurana.
   Ento, no existe direito de defesa? Claro que sim. E o contraditrio? Veremos na continuao.
   O verdadeiro problema nasce daqui. Existe,  exigvel, mas sua eficcia  insuficiente e deve ser
potencializada.
    uma potencializao por exigncia constitucional.
                                                ,
   O ponto crucial nessa questo  o art. 5, LV da CB, que no pode ser objeto de leitura restritiva. A
postura do legislador foi claramente protetora, e a confuso terminolgica (falar em processo
administrativo quando deveria ser procedimento) no pode servir de obstculo para sua aplicao no
inqurito policial, at porque o prprio legislador ordinrio cometeu o mesmo erro ao tratar como "Do
Processo Comum", "Do Processo Sumrio" etc., quando na verdade queria dizer "procedimento".
Tampouco pode ser alegado que o fato de mencionar acusados, e no indiciados,  um impedimento para
sua aplicao na investigao preliminar.
   Sucede que a expresso empregada no foi s acusados, mas sim acusados em geral, devendo nela
ser compreendidos tambm o indiciamento e qualquer imputao determinada (como a que pode ser feita
numa notcia-crime ou representao), pois no deixam de ser imputao em sentido amplo. Em outras
palavras, qualquer forma de imputao determinada representa uma acusao em sentido amplo. Por
isso o legislador empregou acusados em geral, para abranger um leque de situaes, com um sentido
muito mais amplo que a mera acusao formal (vinculada ao exerccio da ao penal) e com um claro
intuito de proteger o sujeito passivo.
   No mesmo sentido, LAURIA TUCCI62 afirma que "(...) de modo tambm induvidoso, reafirmou os
regramentos do contraditrio e da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes,
estendendo sua incidncia, expressamente, aos procedimentos administrativos (...) ora, assim sendo, se o
prprio legislador nacional entende ser possvel a utilizao do vocbulo processo para designar
procedimento, nele se encarta,  evidncia, a noo de qualquer procedimento administrativo e,
consequentemente, a de procedimento administrativo-persecutrio de instruo provisria, destinado a
preparar a ao penal, que  o inqurito policial".
     importante destacar que quando falamos em "contraditrio" na fase pr-processual estamos fazendo
aluso ao seu primeiro momento, da informao.
    Isso porque, em sentido estrito, no pode existir contraditrio pleno no inqurito porque no existe
uma relao jurdico-processual, no est presente a estrutura dialtica que caracteriza o processo. No
h o exerccio de uma pretenso acusatria. Sem embargo, esse direito de informao  importante faceta
do contraditrio  adquire relevncia na medida em que ser atravs dele que ser exercida a defesa.
    Esclarecedoras so as palavras de PELLEGRINI GRINOVER63 no sentido de que "defesa e
contraditrio esto indissoluvelmente ligados, porquanto  do contraditrio (visto em seu primeiro
momento, da informao) que brota o exerccio da defesa; mas  esta  como poder correlato ao de ao
 que garante o contraditrio. A defesa, assim, garante o contraditrio, mas tambm por este se manifesta
e  garantida. Eis a ntima relao e interao da defesa e do contraditrio".
    Logo, o contraditrio se manifesta  no na sua plenitude  no inqurito policial atravs da garantia de
"acesso" aos autos do inqurito e  luz do binmio publicidade-segredo, como explicaremos na
continuao.
    V oltando ao direito de defesa, cumpre sublinhar que a ampla defesa est consagrada no art. 5, LV da
                                                                                                        ,
Constituio, no art. 8.2 da CADH e tambm no CPP, que dedica o Captulo III do Ttulo VIII do Livro I,
ademais de diversos dispositivos ao longo de todo o Cdigo.  interessante destacar que a Constituio
utiliza o adjetivo ampla defesa, enfatizando o alcance da proteo, de modo que deve ser exercida com
todos os meios e recursos a ela inerentes.
    O direito de defesa  um direito-rplica, que nasce com a agresso que representa para o sujeito
passivo a existncia de uma imputao ou ser objeto de diligncias e vigilncia policial. Nessa
valorao reside um dos maiores erros de alguma doutrina brasileira que advoga pela inaplicabilidade
               ,
do art. 5, LV da CB ao inqurito policial, argumentando, simploriamente, que no existem "acusados"
nessa fase, eis que no foi oferecida denncia ou queixa.
    Ora, qualquer notcia-crime que impute um fato aparentemente delitivo a uma pessoa constitui uma
imputao, no sentido jurdico de agresso, capaz de gerar no plano processual uma resistncia. Da
mesma forma, quando da investigao ex officio realizada pela polcia surgem suficientes indcios contra
uma pessoa, a tal ponto de tornar-se o alvo principal da investigao  imputado de fato , devem ser
feitos a comunicao e o chamamento para ser interrogado pela autoridade policial.
    Em ambos os casos, inegavelmente, existe uma atuao de carter coercitivo contra uma pessoa
determinada, configurando uma "agresso" ao seu estado de inocncia e de liberdade, capaz de autorizar
uma resistncia em sentido jurdico-processual.
    Nunca  demais recordar que o texto constitucional  extremamente abrangente, protegendo os
litigantes tanto em processo judicial como em procedimento administrativo. No satisfeito, o legislador
constituinte ainda incluiu, para evitar dvidas, a expresso "(...) e aos acusados em geral (...)",
assegurando-lhes o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
    No h como afastar o sujeito passivo da investigao preliminar da abrangncia da proteo, pois 
inegvel que ele encaixa na situao de "acusados em geral", pois a imputao e o indiciamento so
formas de acusao em sentido amplo.
    O direito de defesa  um direito natural, imprescindvel para a Administrao da Justia. No
obstante, exige especial ateno o grave dilema que pode gerar o direito de defesa sem qualquer limite,
pois poderia criar um srio risco para a prpria finalidade da investigao preliminar. Por outro lado, a
absoluta inexistncia de defesa viola os mais elementares postulados do moderno processo penal.  um
dilema srio e uma vez mais devemos encontrar um meio-termo, pois, como aponta GUARNIERI,64 la
defensa en el perodo instructrio es indudable que presenta defectos, pero sus ventajas son mucho
mayores y no sirven para obscurecerlas las objeciones de sus enemigos.
   Para complementar, remetemos o leitor para a exposio que fizemos anteriormente, ao tratar do
direito de defesa e do contraditrio.
   Em suma: existe direito de defesa (tcnica e pessoal  positiva e negativa) e contraditrio (no sentido
de acesso aos autos). O desafio  dar-lhes a eficcia assegurada pela Constituio.

10. Garantias do Defensor. O Acesso do Advogado aos Autos do Inqurito. Contraditrio Limitado. O
Problema do Sigilo Interno do Inqurito Policial

   Para exercer sua atividade com plena eficcia, o defensor deve atuar rodeado de uma srie de
garantias que lhe permita uma completa independncia e autonomia em relao ao juiz, promotor e 
autoridade policial. Nesse sentido, a Constituio brasileira dispe, no art. 133, que o advogado 
indispensvel  administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio
da profisso, nos limites da lei.
   A regulamentao do dispositivo constitucional encontramos na Lei n. 8.906/94, que disciplina a
atividade profissional do advogado. Entre outras importantes garantias, destacamos algumas contidas no
art. 7:
    comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procurao, quando estes se
      acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que
      considerados incomunicveis;
    ingressar livremente nas salas e dependncias de audincias, secretarias, cartrios, ofcios de
      Justia, servios notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prises, mesmo fora da hora de
      expediente e independente da presena de seus titulares;
    examinar, em qualquer rgo dos Poderes Judicirio e Legislativo, ou da Administrao Pblica em
      geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procurao, quando no estejam
      sujeitos a sigilo, assegurada a obteno de cpias, podendo tomar apontamentos;
    examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito,
      findos ou em andamento, ainda que conclusos  autoridade, podendo copiar peas e tomar
      apontamentos.
   Destacamos que no existe sigilo para o advogado no inqurito policial e no lhe pode ser negado o
acesso s suas peas nem ser negado o direito  extrao de cpias ou fazer apontamentos.
   Desde a Constituio (que j superou a maioridade e permanece uma ilustre desconhecida para
muitos!) temos afirmado que no pode ser vedado o acesso do advogado ao inqurito, sob pena de
violao do contraditrio (direito de informao) e do direito de defesa tcnica, assegurados no art. 5,
  .
LV Posteriormente, com o advento da Lei n. 8.906/94, reforamos a crena no acerto da posio.
Contudo, infelizmente, os tribunais continuavam fazendo pouco caso da Constituio e da Lei n. 8.906.
   Mas a autoridade do argumento no era "reconhecida", e tanto a Constituio quanto a Lei n. 8.906
eram simplesmente afastadas pelo "pacfico entendimento dos tribunais" e a "melhor" doutrina
(manualstica).
   Finalmente, em 02/02/2009 foi editada pelo STF a Smula Vinculante n. 14, com o seguinte teor:
   direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em
  procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito
  de defesa.

  Assim, vejamos alguns aspectos interessantes:
    um direito do defensor: portanto, pode ser mantido o sigilo externo (para os meios de
    comunicao, por exemplo).
   No interesse do representado: logo, pode ser exigida procurao para comprovao da outorga de
    poderes e tambm justificar a restrio de acesso aos elementos que sejam do interesse de outros
    investigados no representados por aquele defensor (isso pode ser relevante na restrio de acesso
    aos dados bancrios ou fiscais de outros investigados que no so representados por aquele
    advogado). Esse interesse  jurdico e vinculado  plenitude do direito de defesa.
   Ter acesso amplo aos elementos de prova j documentados: o acesso  irrestrito aos atos de
    investigao (h uma histrica confuso conceitual, pois no so, propriamente, atos de prova, mas
    meros atos de investigao), desde que j documentados. Com isso, preserva-se o necessrio sigilo
    aos atos de investigao no realizados ou em andamento, como, por exemplo, a escuta telefnica em
    andamento ou um mandado de priso ou busca e apreenso ainda no cumprido.
   Procedimento Investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria: o
    mandamento dirige-se, obviamente,  polcia judiciria e aos atos realizados no curso do inqurito
    policial. Contudo, vislumbramos plena aplicao nas eventuais investigaes feitas pelo Ministrio
    Pblico ou mesmo no mbito de CPIs65 ou sindicncias administrativas. Significa dizer que o acesso
    deve ser garantido a qualquer procedimento investigatrio, ainda que realizado por outras
    autoridades, mas que naquele ato equiparam-se  polcia judiciria no que diz respeito ao contedo e
    finalidade dos atos praticados. No haveria sentido algum em assegurar  acertadamente  o acesso
    do advogado aos autos do inqurito policial, mas no ao procedimento investigatrio similar
    realizado pelo Ministrio Pblico, apenas porque a investigao preliminar  levada a cabo por
    outro agente estatal.
   Mas e se ainda assim for denegado o pedido de vista do inqurito policial, o que deve fazer o
advogado?
   Por se tratar de deciso que nega eficcia  Smula Vinculante, o remdio processual adequado  a
Reclamao, feita diretamente ao STF, nos termos dos arts. 102, I, "l", e 103-A,  3, da Constituio.
   Mas nada impede que o defensor interponha, primeiramente, Mandado de Segurana junto ao juzo de
primeiro grau (quando a negativa de acesso for da autoridade policial) ou ao respectivo tribunal (quando
o ato coator emana de juiz). Ainda que historicamente o STF e o STJ tenham (felizmente) admitido o
habeas corpus para uma tutela dessa natureza, entendemos que o desrespeito s prerrogativas
profissionais do advogado deve ser remediado atravs de mandado de segurana, instrumento mais
adequado para tutelar tal pretenso. Sem embargo, sublinhamos que a cada dia vem tomando fora a
aceitao do HC diante da flagrante ilegalidade e cerceamento de defesa. Ademais, perfeitamente
invocvel a fungibilidade entre as aes constitucionais para que uma seja conhecida no lugar da outra. O
que importa nesse momento  a eficcia da tutela jurisdicional.
   Essa opo pelo mandado de segurana (ou HC para alguns) antes de ingressar com a "Reclamao"
no STF  vivel e est justificada pela facilidade de acesso aos rgos locais e em momento algum
impede a posterior "Reclamao" no STF, caso persista a recusa em dar acesso aos autos.
   Com a possibilidade de "Reclamao" supera-se o obstculo criado pela famigerada Smula n. 691
do STF ("No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer do habeas corpus impetrado contra
deciso do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar"), pois no 
mais necessrio esperar a deciso de mrito pelo tribunal de origem para ingressar com novo HC. Agora,
pela via da "Reclamao", o acesso ao STF  direto.

11. A Ttulo de Concluso: A Opacidade da Discusso em Torno do Promotor Investigador (Mudem os
Inquisidores, Mas a Fogueira Continuar Acesa)

   Assistimos ultimamente a uma ferrenha polmica em torno da possibilidade ou no de o Ministrio
Pblico realizar a investigao preliminar. A questo no  nova.
   O que sim nos causa muito espanto e preocupao  a dimenso que a discusso tomou: de um
reducionismo sem igual. Ficou limitada a uma questo pontual (e que no  a mais relevante!): Ministrio
Pblico ou Polcia? Pode o Ministrio Pblico investigar ou no?
   Talvez parte da opacidade da discusso derive da velocidade e da urgncia, marcas indelveis das
sociedades (complexas) contemporneas e que tambm afetam os juristas e o direito, na medida em que o
presentesmo e a cultura da urgncia fazem com que (at inconscientemente) no queiramos "perder"
tempo com longas e profundas anlises (verdadeira anamnese). A ditadura da urgncia  terreno frtil
para discusses superficiais, reducionistas e solues epidrmicas e sedantes.
   Mas uma coisa  certa: no se estrutura nenhuma modificao legislativa slida e progressista sem
uma discusso sria, profunda e que transcenda questes pontuais. Basta de reformas pontuais e vises
minimalistas.
   Partindo da categoria "rgo encarregado", como explicamos, podem ser encontrados atualmente trs
sistemas de investigao preliminar: investigao policial, juiz instrutor ou promotor investigador. Est
mais do que constatada a falncia do inqurito policial e do sistema de investigao a cargo da polcia. O
prprio exemplo brasileiro  uma demonstrao inequvoca disso.
   Quanto ao juiz-instrutor, a situao  ainda mais grave. Se o modelo policial agoniza, o juiz de
instruo j est morto. H sculos. Ressuscit-lo hoje seria um imenso retrocesso. Recordemos que esse
 um erro histrico no qual no podemos voltar a incidir. Basta lembrar da barbrie iniciada no sculo
XII, quando comeou a transferncia de poderes instrutrios para o juiz e que culminou com a inquisio
e toda uma era de escurido jurdica.
   Ainda que se diga que a situao seria diferente  talvez porque as fogueiras seriam simblicas... , na
essncia o problema permaneceria: a falha est na estrutura do sistema. Mudem os nomes, as aparncias,
mas o cerne continua igualmente ruim. Que o digam os mais de trinta anos de jurisprudncia do Tribunal
Europeu de Direitos Humanos... ou os quadros mentais paranoicos dos juzes com poderes
investigatrios/instrutrios, to bem descritos por CORDERO ao apontar para o predomnio das
hipteses sobre os fatos.
   Sobra ento  literalmente  a figura do promotor investigador. Sempre dissemos que essa era a opo
"menos problemtica", principalmente quando comparada com as demais (policial e judicial). Basta
analisar as vantagens e os inconvenientes de sua estrutura, bem como o funcionamento em sistemas
concretos (Itlia, Alemanha, Portugal e os hbridos Espanha e Frana), para concluir que a investigao a
cargo do Ministrio Pblico  aquela em que os inconvenientes (igualmente existentes) so mais
facilmente contornveis e passveis de superao.
   Mas isso no significa que sejamos defensores ferrenhos do promotor investigador. Estamos muito
longe disso, e sempre tivemos uma posio de desconfiana em relao ao acusador oficial, at porque
ele no passa disso: uma parte acusadora, cuja tal imparcialidade s  alardeada por quem no sabe o
que fala. Por quem no sabe o que  imparcialidade e desconhece a origem do Ministrio Pblico (que
nasce como contraditor natural do imputado e imposio do sistema acusatrio). Nessa matria estamos
com GUARNIERI,66 quando afirma que acreditar na imparcialidade do Ministrio Pblico  uma
iluso. A mesma iluso de confiar ao lobo a melhor defesa do cordeiro...
   No campo da patologia,  elementar que elas existem, como em toda e qualquer atividade. Ningum
nega a existncia (e a gravidade) de alguns bizarros espetculos levados a cabo por promotores e
procuradores autoritrios e prepotentes, verdadeiros justiceiros da (sua) ideologia de "lei e ordem".
Tambm existem os amantes do holofote, adeptos da maior eficincia da imputao miditica. Mas tudo
isso tambm ocorre, nessa mesma dimenso patolgica  claro, na investigao policial. E, no raro,
tem-se notcia de que a polcia foi ainda mais longe nos abusos, alcanando terrenos ainda no galgados
pelo Ministrio Pblico (e espera-se que nunca cheguem l). Ora, ainda que a discusso
equivocadamente seja reduzida ao campo da patologia, tambm nisso a investigao policial  mais frtil
a prticas abusivas.
   No obstante, desde que desveladas algumas hipocrisias e falcias discursivas, a investigao a cargo
do Ministrio Pblico  o caminho natural diante do fracasso dos demais sistemas. Mas isso est ainda
muito longe de qualquer evoluo significativa, pois o problema no se encerra no rgo encarregado.
Vai muito alm.
   Aqui reside nossa inconformidade: muito mais importante do que decidir quem vai fazer a inquisio
(MP ou Polcia), est em definir como ser a inquisio, sempre mantendo o juiz  obviamente  bem
longe de qualquer iniciativa investigatria.
   A discusso em torno da autoridade encarregada  reducionista e minimalista, pois deixa de lado
aspectos verdadeiramente fundamentais, tais como:
   1. Definir a funo do juiz na investigao, bem como sua esfera de atuao. Dever ter uma postura
      ativa, mas no como inquisidor (ou investigador, o que significa a mesma coisa), mas sim como
      garantidor da mxima eficcia dos direitos fundamentais do imputado, sempre pronto para, mediante
      invocao da defesa, fazer cessar ou impor limites ao (ab)uso do poder investigatrio do Ministrio
      Pblico (ou da polcia).
   2. Repensar a preveno, pois  bvio que ela deve ser uma causa de excluso da competncia (e no
      de fixao como temos hoje), pois em nenhum caso esse juiz da fase pr-processual poder ser o
      mesmo que ir instruir e julgar o processo. Juiz prevento  juiz contaminado e, pois, jamais poder
     julgar. Essa  a lio de mais de 20 anos de jurisprudncia do Tribunal Europeu de Direitos
     Humanos.
  3. Definir claramente o controle externo da atividade policial (talvez atravs das instrues gerais e
     especficas), que continua um ilustre desconhecido no Brasil (que polcia judiciria  essa que no
     est subordinada ao Poder Judicirio ou ao Ministrio Pblico?).
  4. Jamais poder se admitir que medidas restritivas de direitos fundamentais (prises cautelares,
     busca e apreenso, interceptaes telefnicas etc.) sejam empregadas pelo investigador sem prvia
     autorizao judicial. Tampouco  admissvel,  luz do constitucional sistema acusatrio, que o juiz
     o faa de ofcio.
  5.  fundamental definir o objeto da investigao preliminar e os limites da cognio, para termos uma
     fase pr-processual verdadeiramente sumria (e jamais plenria, como se converteu na prtica).
  6. Definir o prazo mximo da investigao preliminar adotando uma resoluo ficta quando superado
     o limite (CPP paraguaio) ou uma pena de inutilidade (inutilizzabilit do sistema italiano) dos atos
     praticados aps o trmino do prazo legal. Nessa matria, de nada serve a definio de um prazo
     sem a correspondente sano processual pela violao, como explicamos anteriormente, ao
     falarmos do "prazo razovel" no processo penal.
  7. Determinar a situao jurdica do sujeito passivo, bem como a necessria incidncia do
                                                                                         ,
     contraditrio e do direito de defesa, diante da inafastvel aplicao do art. 5, LV da Constituio
     na investigao preliminar.  imprescindvel responder aos seguintes questionamentos: a partir de
     que momento algum deve ser considerado como sujeito passivo? Que circunstncias devem
     concorrer para que se produza a situao de imputado? De que forma se deve formalizar essa
     situao? Que consequncias endoprocedimentais produz o indiciamento? Que cargas assumem o
     sujeito passivo? Que direitos lhe correspondem?
  8. Adotar o sistema de excluso fsica dos autos da investigao de dentro do processo, excetuando-se
     as provas tcnicas e aquelas produzidas no respectivo incidente judicializado de produo
     antecipada de provas. Isso significa fortalecer a sumariedade da cognio (limitada ao fumus
     commissi delicti) e a funo endoprocedimental dos atos de investigao. Mas, principalmente,
     acaba com o absurdo das sentenas condenatrias baseadas no "cotejo" com os elementos do
     inqurito. Ainda que a sentena no indique,  inegvel a contaminao do julgador por esses
     elementos colhidos na fase inquisitorial. Sem mencionar o Tribunal do Jri, onde os leigos julgam
     de capa a capa (e mesmo fora da capa...) e sem fundamentar.
  9. Definir o alcance do segredo (interno e externo) da investigao, bem como sua durao e
     requisitos para decretao. O art. 20 do CPP no regula absolutamente nada e, o pouco que diz, no
     resiste a uma filtragem constitucional. A questo assume uma relevncia ainda maior na medida em
     que alguns tribunais, equivocadamente, esto vedando o acesso de advogados aos autos de inqurito
     policial, em flagrante violao ao disposto na Lei n. 8.906 e no art. 5, LV, da Constituio.
  10. Prever os requisitos e a forma como ser realizado o incidente de produo antecipada de provas,
     respeitando as categorias jurdicas prprias do processo penal (diante da evidente inadequao das
     analogias com o processo civil).
   Essas so questes muito mais relevantes e que deixam em segundo plano a rasteira discusso em
torno da autoridade encarregada da investigao. Diante delas, por exemplo, pouco importa ou nada
importa o que diga o STF sobre a possibilidade de o MP investigar ou no. Problemas muito mais graves
permanecero intocados.
   Inclusive, se o STF entender que os atos investigatrios levados a cabo pelo MP so ilegais, ter de
ser reconhecida a nulidade de toda a investigao e do processo (contaminao por derivao).
   Ou ser que continuaro fechando os olhos para a contaminao (consciente ou inconsciente) do
julgador pela prova ilcita e, com isso, avalizando as ilegalidades cometidas pelo Estado e repetindo o
superado discurso da "no contaminao do processo pelas irregularidades do inqurito"?
   Enfim,  preocupante o reducionismo da discusso, que deixa de lado questes muito mais graves do
que definir quem ser o inquisidor.
   O problema est na prpria inquisio. Mudem ou mantenham os inquisidores, pois a fogueira
continuar acesa. S no v quem no conhece, ou pior, no quer que isso seja percebido.




1 Tratado de Derecho Procesal Penal. Barcelona, Ediciones Jurdicas Europa-America, 1951. v. I, p. 120.
2 Nesse caso, cumpre recordar que crime militar e comum no se misturam, sendo cada um julgado na sua respectiva jurisdio, conforme
determina o art. 79, I, do CPP.
3 "HABEAS CORPUS"  CRIME DE TORTURA ATRIBUDO A POLICIAL CIVIL  POSSIBILIDADE DE O MINISTRIO
PBLICO, FUNDADO EM INVESTIGAO POR ELE PRPRIO PROMOVIDA, FORMULAR DENNCIA CONTRA REFERIDO
AGENTE POLICIAL  VALIDADE JURDICA DESSA ATIVIDADE INVESTIGATRIA  CONDENAO PENAL IMPOSTA
AO POLICIAL TORTURADOR  LEGITIMIDADE JURDICA DO PODER INVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO 
MONOPLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AO PENAL PBLICA PELO "PARQUET"  TEORIA DOS
PODERES IMPLCITOS  CASO "McCULLOCH V. MARYLAND" (1819)  MAGISTRIO DA DOUTRINA (RUI BARBOSA,
JOHN MARSHALL, JOO BARBALHO, MARCELO CAETANO, CASTRO NUNES, OSWALDO TRIGUEIRO, v.g.)  OUTORGA,
AO MINISTRIO PBLICO, PELA PRPRIA CONSTITUIO DA REPBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO
SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL  LIMITAES DE ORDEM JURDICA AO PODER INVESTIGATRIO DO MINISTRIO
PBLICO  "HABEAS CORPUS" INDEFERIDO (Habeas Corpus 89.837/DF, 2 Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20/10/2009).
4 Sobre o tema, para aprofundamento, consulte-se nosso livro Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal . 4. ed. Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2006.
5 Utilizamos indistintamente as expresses "juiz garante" e "juiz de garantias".
6 No confundir instruo preliminar (fase pr-processual) com instruo definitiva ou processual.
7 No h que se confundir objeto da investigao preliminar com objeto do processo, que, como vimos,  a pretenso acusatria. Na
investigao no existe pretenso e tampouco processo.  um procedimento administrativo pr-processual.
8 Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado. 5. ed. Rio de Janeiro, Editora Rio, 1976. v. I, p. 297.
9 Instituciones de Derecho Procesal Penal, 5. ed. Madrid, Editorial Rub Artes Grficas, 1984. p. 230.
10 Criminologia  o homem delinquente e a sociedade crimingena, Coimbra, 1992. p. 133.
11 Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, cit., v. I, p. 277.
12 Em caso de indeferimento, poder o ofendido reiterar o pedido junto ao MP. Se o promotor concordar com os motivos alegados, ir
requisitar  autoridade policial, que necessariamente dever cumprir com o requerido, pois no existe poder discricional do delegado ante um
requerimento do MP.
13 Eis mais um dos muitos problemas das "reformas pontuais": altera um artigo e mantm outro, que a ele faz referncia, sem a devida
reformulao. A Lei n. 11.689, que alterou completamente o procedimento do tribunal do jri, extinguiu a figura do "libelo" e "contralibelo", de
modo que o art. 268 faz meno a um ato procedimental que no mais existe.
14 Em alguns pases, a regra geral  a notcia-crime obrigatria, numa tentativa de alcanar o total enforcement atravs da obrigao legal de
todos os indivduos noticiarem os fatos delituosos que tenham presenciado ou que tenham conhecimento por outras fontes de cognio. Na
Espanha, onde vigora o sistema de notcia-crime obrigatria, prev o art. 259 da LECrim que a pessoa que presenciar a prtica de qualquer
delito pblico est obrigada a lev-lo imediatamente ao conhecimento do juiz de instruo, do MP ou da polcia, no lugar mais prximo ao que
se encontre, sob pena de incidir no delito previsto no art. 450 do CP. Esto excludos dessa obrigao os incapazes, cnjuge do delinquente,
ascendentes, descendentes etc., previstos nos arts. 260 e 261 da LECrim.
15 A representao  um ato jurdico regido por critrios de oportunidade e convenincia de quem tem legitimidade e capacidade para realiz-
lo. O MP poder  sem qualquer tipo de presso  dar oportunidade para que o ofendido, querendo, represente. Jamais poder exigir. 
prudente que comunique a situao de pendncia em que se encontra o processo e o prazo legal disponvel para  querendo  representar.
16 O mesmo raciocnio aplica-se a todos os casos em que o CPP prev uma legitimidade concorrente entre o menor (com mais de 18 e menos
de 21 anos) e o representante legal para a prtica de algum ato processual, como, por exemplo, na renncia ou no perdo.
17 Contudo, merece especial ateno o disposto no art. 569 do CPP, pois a possibilidade de suprimento das omisses da denncia, queixa ou
representao deve ser interpretada de forma restritiva. Nesse sentido, explica TOURINHO FILHO (Comentrios, v. II, p. 253) que: As
omisses a que se refere o texto so apenas pequenos erros materiais, como dia, local e hora do fato, correo do nome ou qualificao do
ru, da vtima, valor da res nos crimes contra o patrimnio. Quando a omisso se referir a outras condutas delituosas, o instrumento legal para
emendar a inicial  o aditamento. Tratando-se de ao penal privada, o suprimento da omisso da queixa poder ser feito a todo tempo.
Quando a omisso referir-se  descrio do fato delitivo ou irregularidades no instrumento procuratrio, dever ser sanada antes de esgotado o
prazo decadencial.
18 RSE 1.110.957/9, Santos, 15 Cmara, Rel. Juiz Fernando Matallo, julgado no dia 25/02/1999.
19 Noticiado no Informativo do STJ, n. 2, dezembro/1998.
20 HC 77.356/RJ, Rel. Min. Marco Aurlio. Noticiado no Informativo 120 e 125.
21 Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, cit., v. I, p. 280.
22 ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, cit., v. I, p. 281.
23 CIRILO DE VARGAS, Juarez; CIRILLO DE VARGAS, Jos. Processo Penal e Direitos Fundamentais . Belo Horizonte, Del Rey,
1992. p. 115.
24  censurvel a prxis policial de tomar declaraes sem informar se a pessoa que as presta o faz como informante/testemunha ou como
suspeito, subtraindo-lhe ainda o direito de silncio e demais garantias do sujeito passivo.  uma patente violao do contraditrio (direito a ser
informado) e do direito de defesa. Ambos esto previstos no art. 5, LV, e se aplicam ao inqurito policial.
25 Com muita razo, CIRILLO DE VARGAS (op. cit., p. 267) critica a priso temporria e afirma: Na prtica, durante dez dias, o juiz est
permitindo que um suspeito fique sujeito a toda sorte de maus-tratos. Maus-tratos, sim, porque se no houvesse para a Polcia a necessidade
deles, por que requerer a priso? Preso, por ordem judicial, o cidado est sujeito a suplcios que no deixam vestgios, sendo de valia nenhuma
o exame mdico para constatar violncias. Na realidade, a priso temporria serve exclusivamente  busca da confisso ou delao premiada,
sendo esses os objetivos reais (ainda que no assumidos) que a motivam.
26 Lecciones sobre el Proceso Penal. Buenos Aires, Bosch, 1950. v. IV, p. 35.
27 Na obra coletiva Derecho Procesal Penal, p. 419.
28 Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, cit., v. III, p. 143.
29 Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-America, 1963. v. II, p. 248-249.
30 ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, cit., v. III, p. 147.
31 Como instrumentos de impugnao, consideramos tanto a possibilidade de utilizar o habeas corpus (pela coao em sua liberdade de
locomoo e/ou ilegalidade, se a medida atentar contra a inviolabilidade da honra e imagem do sujeito passivo) como tambm do Mandado de
Segurana, tendo em vista que se dirige contra ato da autoridade policial que viola a honra e imagem ou mesmo o direito de defesa (autodefesa
negativa). O primeiro est muito difundido, mas, no curso do IP, somos favor veis a uma atuao processual com maior critrio, pois em
muitos dos casos em que se utiliza o habeas corpus, na verdade, o instrumento adequado  o Mandado de Segurana. De qualquer forma,
remetemos o leitor para o captulo em que tratamos dessas aes de impugnao.
32 A teor do que dissemos anteriormente sobre os poderes do MP na fase pr-processual, o modelo acusatrio e o papel constitucional do juiz
no processo penal, seria aconselhvel um cmbio legislativo, pois a sistemtica do art. 28 est ultrapassada. No cabe ao juiz esse tipo de
atividade, quase recursal, como a prevista pelo art. 28. O ideal seria instituir uma fase intermediria, com uma estrutura dialtica, onde os
possveis interessados (sujeito passivo do IP e vtima) se manifestassem sobre o pedido de arquivamento e dispusessem de uma via recursal
adequada para impugnar a deciso oriunda desse pedido.
33 JARDIM, Afrnio Silva. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro, Forense, 1999. p. 176 e ss.
34 EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. COMETIMENTO DE DOIS CRIMES DE
ROUBO SEQUENCIAIS. CONEXO RECONHECIDA RELATIVAMENTE AOS RESPECTIVOS INQURITOS POLICIAIS PELO
MP. DENNCIA OFERECIDA APENAS QUANTO A UM DELES. ALEGAO DE ARQUIVAMENTO IMPLCITO QUANTO AO
OUTRO. INOCORRNCIA. PRINCPIO DA INDIVISIBILIDADE. INEXISTNCIA. AO PENAL PBLICA. PRINCPIO DA
INDISPONIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
I  Praticados dois roubos em sequncia e oferecida a denncia apenas quanto a um deles, nada impede que o MP ajuze nova ao penal
quanto delito remanescente.
II  Incidncia do postulado da indisponibilidade da ao penal pblica que decorre do elevado valor dos bens jurdicos que ela tutela.
III  Inexiste dispositivo legal que preveja o arquivamento implcito do inqurito policial, devendo ser o pedido formulado expressamente, a teor
do disposto no art. 28 do Cdigo Processual Penal.
IV  Inaplicabilidade do princpio da indivisibilidade  ao penal pblica. Precedentes.
V  Recurso desprovido (RHC 95.141-0, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06/10/2009).
35 ORTELLS RAMOS, Manuel; MONTERO AROCA, Juan; GMEZ COLOMER, Juan-Luiz; MONTON REDONDO, Alberto. Derecho
Jurisdiccional  proceso penal. Barcelona, Bosch, 1996. v. III, p. 122.
36 Nesse sentido, entre outras, citamos a seguinte deciso do STF, noticiada no Informativo n. 111: EMENTA: Habeas corpus. A
inexistncia de inqurito policial no impede a denncia, se a Promotoria dispe de elementos suficientes para a formalizao da demanda
penal. Existncia, no caso, de indcios suficientes para afastar a alegao de falta de justa causa para a denncia. Habeas corpus indeferido
(HC 70.991-5, Rel. Min. Moreira Alves).
37 Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, cit., v. I, p. 256.
38 Na obra coletiva Derecho Jurisdiccional  Proceso Penal , cit., v. III, p. 151 e ss. Tambm no artigo Eficacia Probatoria del Acto de
Investigacin Sumarial. Estudio de los Artculos 730 y 714 de la LECrim. Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, ano 1982, n. 2-3, p.
365-427.
39 Democratizao do Inqurito Policial. In: Estudos de Direito Processual Penal . Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999, v. II, p. 201 e
ss.
40 LADRN DE GUEVARA, Juan Burgos. El Valor Probatorio de las Diligencias Sumariales en el Proceso Penal Espaol . Madrid,
Civitas, 1992. p. 196.
41 Derecho y Razn  teora del garantismo penal. 2. ed. Madrid, Trotta, 1997. p. 830.
42 TOVO, Paulo Cludio. Democratizao do Inqurito Policial. In: Estudos de Direito Processual Penal , cit., v. II, p. 201 e ss. O autor
tambm aponta para as provas prontas, como aquelas que esto acabadas mesmo antes da instaurao de qualquer persecuo penal, de
modo que no h como exigir  quanto  sua formao  a observncia do contraditrio e da defesa tcnica.
43 Em alguns pontos nos baseamos em VEGAS TORRES, Presuncin de Inocencia y Prueba en el Proceso Penal. Madrid, La Ley, 1993.
p. 96 e ss.
44 Direito  Prova no Processo Penal. So Paulo, RT, 1997. p. 115 e ss.
45 Cita o autor uma expressiva ementa de acrdo do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo na Ap. 35.377, Rel. Carlos Ortiz: No se
discute que a confisso extrajudicial possa alicerar a condenao do confitente, desde que harmnica com os demais elementos de convico
carreados para os autos. Mas, se essa confisso permanecer isolada, sem razovel subsdio probatrio, temerrio seria nela assentar decreto
condenatrio, uma vez que no se desconhece a sistemtica coativa dos inquisidores policiais, com algumas excees altamente honrosas, v.
RT 436:382-3, 1972.
46 O destaque  nosso. O trecho em vermelho, citado por Magalhes Gomes Filho, foi extrado de um acrdo do Tribunal de Alada Criminal
de So Paulo, Ap. Crim. 44.124, j. 18/03/1965, Rel. Azevedo Franceschini, Julgados do Tribunal de Alada de So Paulo, 1:3, 1967.
47 Exceo feita ao interrogatrio do acusado, que decorre de uma imposio legal. Mas tampouco o interrogatrio deve ser considerado um
puro ato de prova, seno mais bem de defesa e de prova, com claro predomnio do primeiro carter.
48 Influncia do Cdigo-Modelo de Processo Penal para Ibero-Amrica na Legislao Latino-Americana. Convergncias e Dissonncias com
os Sistemas Italiano e Brasileiro. In: O Processo em Evoluo. Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 239.
49 Manuale di Diritto Processuale Penale. Milano, CEDAM, 1997, p. 568 e ss. Tambm sobre a eliminao de peas, vide PELLEGRINI
GRINOVER, Influncia do Cdigo-Modelo..., op. cit., p. 227.
50 Derecho y Razn, cit., p. 103, 104 e 106.
51 O Indiciamento como Ato de Polcia Judiciria. Revista dos Tribunais, n. 577, p. 313-316.
52 Princpios Fundamentais do Processo Penal, So Paulo, 1973, n. 37, p. 41, apud ROGRIO LAURIA TUCCI, Indiciamento e
Qualificao Indireta. Revista dos Tribunais, n. 571, p. 292.
53 Veja-se o que dissemos anteriormente sobre "Terminologia utilizada para designar o sujeito passivo".
54 MORAES PITOMBO, Srgio Marcos. O Indiciamento como Ato de Polcia Judiciria, cit., p. 315.
55 Indiciamento e Qualificao Indireta, cit., p. 291-294.
56 O que segue no  uma traduo literal, at porque seria invivel ante a existncia de alguns instrumentos no contemplados no nosso
sistema ou com sentido completamente diverso (como o auto de procesamiento, a querella, denuncia, procurador y letrado etc.).
57 O termo "imputar" deve ser interpretado de forma ampla e, por isso mesmo, abrange toda e qualquer forma de notcia-crime ou acusao
formal.
58 O original fala em processual porque assim so considerados por parte da doutrina os atos levados a cabo pelo juiz de instruo.
Adaptando-se  nossa realidade, o melhor  utilizar o termo policial.
59 O direito de silncio est assegurado no art. 24.2 da Constituio da Espanha.
60 A afirmao  de FAUZI HASSAN CHOUKR, na sua excelente obra Garantias Constitucionais na Investigao Criminal. 2. ed. Rio
de Janeiro, Lumen Juris, 2001, p. 165. Apesar de divergirmos, passamos a compreender melhor a posio do autor quando participamos do
painel "Investigao Criminal", no Seminrio A Reforma do Processo Penal Brasileiro , realizado no dia 25 de maro de 2002, na Escola da
Magistratura do Rio de Janeiro. Naquela oportunidade, FAUZI HASSAN explicou que negava consequncias jurdicas ao indiciamento para
no potencializar a magnitude social e a estigmatizao causada pelo ato. Assim, considerando a rotulao gerada, prefere negar efeitos para
evitar um prejuzo ainda maior para a imagem do sujeito passivo. Nesse ponto, temos que concordar com o autor, pois efetivamente o
indiciamento tem sido usado como instrumento de estigmatizao social. Sem embargo, entendemos que a leitura pode ser outra: o
indiciamento como garantia. Em que pese a rotulao (nus), entendemos que a garantia de ter uma posio definida no procedimento justifica
(bnus) a carga assumida. O problema da estigmatizao social  uma preocupao fundada, da qual partilhamos, mas entendemos que deve
ser resolvida de outra forma: limitando a publicidade abusiva.
61 Alheios  complexidade que iremos enfrentar na continuao, negam a existncia de defesa e contraditrio (sequer como direito de
informao) no inqurito policial, entre outros, FERNANDO CAPEZ (Curso de Processo Penal. 13. ed. So Paulo, Saraiva, 2006, p. 79) e
MIRABETE (Processo Penal, So Paulo, Atlas, 2004, p. 82), para quem o "ru (sic: imputado)  simples objeto de um procedimento
administrativo" (grifo nosso).
62 LAURIA TUCCI, Rogrio; CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Devido Processo Legal e Tutela Jurisdicional . So Paulo, RT, 1993. p. 25
e ss.
63 PELLEGRINI GRINOVER et al. As Nulidades no Processo Penal. 2. ed. So Paulo, Malheiros, 1992. p. 63.
64 Las Partes en el Proceso Penal. Mxico, Jose M. Cajica, 1952. p. 361.
65 Antes mesmo da edio da Smula n. 14, j estava pacificada essa posio:
Comisso Parlamentar de Inqurito. Advogado. Direito de ver respeitadas as prerrogativas de ordem profissional institudas pela
Lei n. 8.906/94. Medida liminar concedida. A Comisso Parlamentar de Inqurito, como qualquer outro rgo do Estado, no pode,
sob pena de grave transgresso  Constituio e s leis da Repblica, impedir, dificultar ou frustrar o exerccio, pelo Advogado,
das prerrogativas de ordem profissional que lhe foram outorgadas pela Lei n. 8.906/94. O desrespeito s prerrogativas  que
asseguram, ao Advogado, o exerccio livre e independente de sua atividade profissional  constitui inaceitvel ofensa ao estatuto
jurdico da Advocacia, pois representa, na perspectiva de nosso sistema normativo, um ato de inadmissvel afronta ao prprio texto
constitucional e ao regime das liberdades pblicas nele consagrado. Medida liminar deferida.
MS 23.576/DF, Rel. Min. Celso de Mello, publicada no DJU 07/12/1999 e no Informativo do STF n. 174.
66 GUARNIERI, Jos. Las Partes en el Proceso Penal, cit., p. 285.
Aviso ao leitor: A compreenso da sntese exige a prvia leitura do captulo!


                                             SNTESE DO CAPTULO

  O modelo brasileiro de investigao preliminar  policial (a autoridade encarregada  a polcia judiciria) e destina-se  apurao das
  infraes penais e da sua autoria (art. 4 do CPP). Quanto  natureza jurdica,  um procedimento administrativo pr-processual.
  1. RGO ENCARREGADO: o inqurito policial  um tpico modelo de investigao preliminar policial, de modo que a polcia judiciria
  realiza a investigao com autonomia e controle, dependendo de interveno judicial apenas para adoo de medidas restritivas de direitos
  fundamentais (v.g. interceptaes telefnicas, busca e apreenso, priso cautelar etc.). O Ministrio Pblico pode requerer a abertura do
  inqurito, acompanhar sua realizao e fazer, ainda, o controle externo da atividade policial.  bastante discutida a chamada "investigao
  direta pelo Ministrio Pblico", ou seja, se o modelo brasileiro admite a figura do "promotor-investigador". Existem algumas manifestaes
  favorveis por parte do STF, mas a questo no  pacfica ainda. Quanto  posio do juiz no inqurito,  a de garantidor e no de instrutor
  (inquisidor). O juiz, no modelo brasileiro, no  encarregado da investigao e somente atua quando invocado, para autorizar ou no as
  medidas restritivas de direitos fundamentais.  uma interveno excepcional, contingencial. Sublinhe-se, contudo, que a redao do art.
  156, I, do CPP permite que o juiz, de ofcio, determine a realizao de provas urgentes e relevantes ainda na fase pr-processual. Tal
  dispositivo  objeto de severas crticas, pois viola a garantia do sistema acusatrio e quebra a imparcialidade do julgador.
  2. OBJETO E SUA LIMITAO: o inqurito busca investigar o fato aparentemente criminoso constante na notcia-crime ou descoberto
  de ofcio pela autoridade policial. O inqurito nasce no campo da possibilidade de que exista um fato punvel e pretende atingir o grau de
  probabilidade (fumus commissi delicti) para que acusao seja exercida.  normativamente sumrio, ainda que s vezes degenere para
  um modelo plenrio, prolongando-se excessivamente. Ainda que exista limitao temporal (art. 10 do CPP), trata-se de prazo sem sano,
  o que significa ineficcia.
  3. FORMA DOS ATOS: o incio do inqurito se dar nos termos do art. 5 do CPP, podendo ser: de ofcio; mediante requisio do MP; a
  requerimento do ofendido; por comunicao oral ou por escrito (notcia-crime); por representao (nos crimes de ao penal pblica
  condicionada); ou a requerimento da vtima (nos crimes de ao penal de iniciativa privada). Quanto ao desenvolvimento, no curso do
  inqurito so praticados diversos atos, previstos nos arts. 6 e 7 do CPP, inclusive a problemtica coleta de DNA (Lei n. 12.654). A
  concluso do inqurito ser atravs de relatrio da autoridade policial, no podendo esta arquivar os autos do inqurito policial (art. 17 do
  CPP). Concludo, ser enviado para o Ministrio Pblico, que poder: oferecer denncia; requisitar diligncias complementares (art. 16 do
  CPP); ou requerer ao juiz o arquivamento. Se o juiz concordar, o inqurito ser arquivado, no podendo ser reaberto sem novas provas
  (Smula n. 524 do STF). Discordando do pedido de arquivamento, o juiz remeter os autos para o rgo superior do Ministrio Pblico, nos
  termos do art. 28 do CPP. A figura do arquivamento tcito ou implcito no  pacfica, ocorrendo quando o Ministrio Pblico deixa de
  oferecer denncia, mas tambm no pede expressamente o arquivamento, em relao a algum dos imputados do inqurito.
  Ainda em relao  forma dos atos, o inqurito  facultativo, escrito, secreto no plano externo (ver Smula Vinculante n. 14 e tambm o
  art. 20 do CPP), tendo seus atos limitado valor probatrio.
  4. VALOR PROBATRIO: os atos do inqurito policial tm limitado valor probatrio, no servindo, por si s, para justificar uma
  condenao (art. 155 do CPP). Para tanto, deve-se compreender a distino entre atos de investigao (feitos no inqurito) e atos de
  prova (realizados no processo):
  Atos de investigao:
  a) no se referem a uma afirmao, mas a uma hiptese;
  b) esto a servio da investigao preliminar, isto , da fase pr-processual e para o cumprimento de seus objetivos;
  c) servem para formar um juzo de probabilidade, e no de certeza;
  d) no exigem estrita observncia da publicidade, contradio e imediao, pois podem ser restringidos;
  e) servem para a formao da opinio delicti do acusador;
  f) no esto destinados  sentena, mas a demonstrar a probabilidade do fumus commissi delicti para justificar o processo (recebimento
  da ao penal) ou o no processo (arquivamento);
  g) tm funo endoprocedimental, isto , interna ao procedimento, para legitimar os atos da prpria investigao (indiciamento e/ou adoo
  de medidas cautelares pessoais, reais ou outras restries de carter provisional);
  h) podem ser praticados pelo Ministrio Pblico ou pela Polcia Judiciria.
  Atos de prova:
a) esto dirigidos a convencer o juiz da verdade de uma afirmao;
b) esto a servio do processo e integram o processo penal;
c) dirigem-se a formar um juzo de certeza  tutela de segurana;
d) exigem estrita observncia da publicidade, contradio e imediao;
e) servem  sentena, logo, so destinados ao julgador;
f) destinados a formar o convencimento do juiz, para condenar ou absolver o ru;
g) a produo da prova  essencial para o processo, destinando-se  (re)cognio do juiz acerca do crime (fato passado) para formar sua
convico (funo persuasiva);
h) so praticados pelas partes, em contraditrio, perante o juiz que julgar o processo.
 fundamental compreender que a garantia da jurisdicionalidade assegura o direito de ser julgado com base na prova produzida no
processo,  luz do contraditrio e perante o juiz competente. Excepcionalmente, as provas tcnicas, irrepetveis, produzidas no inqurito
(exame de corpo de delito, necropsia etc.) sero submetidas a contraditrio posterior, no sendo repetidas por absoluta impossibilidade.
Todas as demais provas repetveis (testemunhal, acareaes etc.) devem ser jurisdicionalizadas. Havendo risco de perecimento de uma
prova testemunhal, poder ser feito o incidente de produo antecipada de provas (art. 255 do CPP c/c os arts. 846 a 851 do CPC).
5. CONTAMINAO DO JULGADOR E EXCLUSO FSICA DOS AUTOS DA INVESTIGAO: considerando que o inqurito
policial ingressa inteiramente no processo,  inegvel a contaminao consciente ou inconsciente do julgador. O art. 155 do CPP
estabelece que o juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio, no podendo fundamentar sua
deciso, exclusivamente, com base no inqurito. O ideal seria a excluso fsica dos autos do inqurito  mas isso no est previsto no
sistema brasileiro  para assegurar a mxima originalidade do julgamento (isto , convico formada a partir da prova produzida
originariamente no processo), mantendo-se apenas as provas tcnicas irrepetveis e as produzidas no incidente de produo antecipada. O
problema est na falta de previso da excluso fsica e na possibilidade de o juiz condenar utilizando (tambm) os elementos do inqurito,
sem contraditrio efetivo.
6. INDICIADO: o indiciamento  um ato formal e fundamentado, atravs do qual a autoridade policial afirma a existncia de um "feixe de
indcios convergentes" que apontam para certa pessoa como autora de um fato aparentemente criminoso. Erroneamente, no h previso
no CPP do momento no qual deve ocorrer o indiciamento, se no final do inqurito (no relatrio) ou no curso da investigao (to logo
surjam elementos que apontem concretamente para algum). O indiciamento  situacional, provisrio, pois o indiciado de hoje pode no ser
acusado depois no processo, e tampouco vincula o Ministrio Pblico.
7. DIREITO DE DEFESA E CONTRADITRIO NO INQURITO:  um reducionismo afirmar que no inqurito no existem defesa e
contraditrio. No h plenitude, mas  possvel o direito de defesa pessoal positiva ou negativa, bem como a presena de advogado.
Quanto ao contraditrio,  restrito ao primeiro momento, qual seja, o da informao (art. 5, LV, da CB; 8.2 da CADH e Smula
Vinculante n. 14 do STF). Denegado o pedido de vista do inqurito, poder a defesa utilizar a reclamao (art. 102, I, "l", da CB) ou,
ainda, Mandado de Segurana a ser interposto em primeiro grau (quando a recusa for da autoridade policial).
8. CONCLUSES SOBRE O INQURITO:  um modelo em crise e ultrapassado. Tampouco resolver o problema a simples mudana
no rgo encarregado, admitindo-se o promotor investigador. Isso porque, muito mais importante do que definir quem ser o inquisidor 
definir como ser a investigao.  reducionista a discusso que se limite a problematizar em torno do sujeito ativo, pois o problema est
na forma dos atos.
                              AO PROCESSUAL PENAL.
   Captulo IX                (RE)PENSANDO CONCEITOS E CONDIES DA
                              AO



1. Esclarecimentos Iniciais

   Inicialmente, como advertem GMEZ ORBANEJA e HERCE QUEMADA, 1  importante destacar
que o conceito de ao penal  privativo do processo penal acusatrio. Isso significa "no slo que la
accin es una cosa y otra diferente el derecho de penar, sino que la accin es un concepto puramente
formal".
   Mas tambm se deve sublinhar que a polmica em torno do conceito de ao foi desviada para um
carter extraprocessual, buscando explicar o fundamento do qual emana o poder, afastando-se do
instrumento propriamente dito. Assim, hoje, podemos claramente compreender que esse desvio conduziu
a que fossem gastas milhares e milhares de folhas para discutir uma questo perifrica, principalmente
para o processo penal, regido pelo princpio da necessidade e com uma situao jurdica complexa,
completamente diversa daquela produzida no processo civil.
    sempre importante evitar longas citaes literais, para no cansar o leitor e truncar a exposio.
Mas a lio de ALCAL-ZAMORA2 exige um tratamento diferenciado, dada sua importncia:
  possivelmente a verdadeira ndole da ao houvesse sido dilucidada, j h bastantes anos, se os processualistas tivessem
  se preocupado um pouco menos com o direito romano, para ocupar-se um pouco mais da realidade processual. Por qu?
  Simplesmente porque a ao no  mais uma figura pertencente a arqueologia jurdica, para cujo conhecimento deva-se
  remontar a sistemas pretritos, nem tampouco uma instituio que atualmente surja em rarssimas ocasies, seno que 
  um fenmeno dirio, que se oferece em todos os pases com um mnimo de organizao de justia, no em milhares, mas
  sim em milhes de processos dos mais variados gneros e espcies. Ento, ao no faltar material vivo, por assim dizer,
  para a observao direta, deveriam os processualistas prestar uma ateno muito maior do que aquela dedicada. Isto , se
  no houvessem se involucrado no estudo histrico do que a ao foi, mas sim com o estudo do que a ao , ou em outros
  termos, se a primeira indagao houvesse sido reservada a romanistas e historiadores do direito e sobre a segunda
  tivessem consagrado suas energias os processualistas, provavelmente o avano teria sido mais profundo e mais firme em
  ambas as direes, no s por razes de especializao (ainda que sendo excelentes romanistas muitos dos
  processualistas que sobre a ao trabalharam), seno pelas incertezas que em torno de certos textos do direito romano
  suscitam suas lacunas ou a crtica interpolacionista e, sobretudo, porque como antes dissemos a propsito das
  interpretaes privatistas acerca da natureza do processo, a marcha do processo romano clssico era distinta do tipo
  normal de processo de nossos dias. A gravitao romanistas em relao  ao deve ser advertida, ademais, em outros
  sentidos: por exemplo, na persistncia com que se segue falando de ao, em hipteses onde o termo correto a empregar
  seria o de pretenso, ou, ainda, na quase incomovvel fidelidade com que legisladores e prticos  e at alguns docentes ,
  seguem estimando como classificao processual das aes aquela que as divide em pessoais, reais e mistas ou em
  mobilirias e imobilirias (traduo nossa).

   Com acerto, JARDIM3 afirma que, "modernamente, a teoria da ao deixou de ser o polo
metodolgico da cincia do processo, estando os estudiosos mais preocupados com o objeto do processo
e a demanda, como categorias centrais de todo o sistema processual." Destaca ainda, na esteira de
Tornaghi, que tal perspectiva j vinha, de h muito, sendo utilizada pelos processualistas alemes.
   Para GUASP, tais teorias buscam explicar a essncia jurdica do poder em virtude do qual as partes
engendram objetivamente um processo, o direito que justifica a atuao destas partes e o porqu
jurdico que leva um particular a colocar em marcha, validamente, o rgo jurisdicional.
   A multiplicidade de acepes do vocbulo `ao' tambm foi um fator relevante na infindvel
discusso existente em torno do seu conceito. Chamando a ateno para tal fenmeno, ALCAL-
ZAMORA4 aponta que, a rigor, no processo penal devemos falar em "ao processual penal", para no
confundir com a ao punvel ou delitiva, objeto do Direito Penal e no do processo penal.
   Grave problema  o fato de que pouco se escreveu ou pensou sobre ao processual penal, ou seja,
muitos autores preferem passar  margem da temtica, limitando-se a explicar a ao penal pblica
(condicionada e incondicionada) e a ao penal privada na sistemtica do CPP. Outros at enfrentam o
problema, mas, incidindo no erro da teoria geral do processo, explicam toda a evoluo da discusso em
torno da ao (pblica, abstrata, concreta etc.) utilizando todos os conceitos e construes do processo
civil, ou seja, a velha historinha da Cinderela  La Cenerentola, de Carnelutti  e as roupas velhas da
irm...
   No se nega a importncia das longas polmicas travadas pelos processualistas civis, mas falta uma
estruturao de conceitos desde as categorias jurdicas prprias do processo penal. Da por que nossa
tarefa, alm de complexa,  extremamente perigosa, na medida em que, saindo da tranquilidade do lugar-
comum j desenhado pelo processo civil, nos dispomos a pensar a ao processual penal a partir das
concepes de pretenso acusatria e processo como situao jurdica. Elementar que a compreenso
dessa matria pressupe a pr-compreenso do conceito de pretenso acusatria desenvolvido em
captulo anterior. Isso explica porque no faremos a tradicional evoluo a partir da ao no processo
civil. O ponto nuclear e determinante da diversidade de concepo j foi exposto e definido quando
abordamos o conceito de pretenso acusatria ao qual remetemos o leitor.

2. Ao Processual Penal  Ius ut Procedatur  Desde a Concepo de Pretenso Acusatria. Por que
no existe "trancamento da ao penal"?

   Estamos de acordo com GUASP5 quando afirma que a declarao petitria, contida no conceito de
pretenso acusatria, poderia receber o nome tcnico de ao, terminologia que devolveria a essa
palavra o significado literal que lhe corresponde. Exige-se, contudo, cuidado, para ter presente que essa
concepo representa uma recusa  tradio secular que se esforou em averiguar a essncia do poder
jurdico a que dita ao est vinculada e no  sua verdadeira funo.
   A pretenso acusatria  uma declarao petitria6 ou afirmao7 de que o autor tem direito a que se
atue a prestao pedida. , no processo penal, uma declarao petitria.
   No  um direito subjetivo, mas um direito potestativo: o poder de proceder contra algum diante da
existncia de fumus commissi delicti. A isso corresponde o conceito de ao, que no pode ser
confundido com o de acusao (instrumento formal).
   Recordemos que o objeto do processo penal  uma pretenso acusatria (e no punitiva), e sua funo
 a satisfao jurdica das pretenses ou resistncias, conforme foi explicado anteriormente. Na estrutura
da pretenso, encontramos elementos subjetivos, objetivos e de atividade (declarao petitria).
   Como explicamos, ao tratar do objeto, no processo penal o fenmeno  diverso do processo civil e
no h que se falar em pretenso punitiva. O acusador detm um direito potestativo de acusar, que nasce
com o delito e  dirigido ao tribunal. De outro lado, existe o poder de punir do tribunal (corresponde ao
juiz e no ao acusador) que  condicionado ao exerccio e admisso da pretenso acusatria.
   Nessa linha, a declarao petitria corresponde ao que entendemos por acusao.  importante
destacar que tal conceito vai ser empregado no sentido literal, de instrumento portador de uma
manifestao de vontade, por meio do qual se narra um fato com aparncia de delito e se solicita a
atuao do rgo jurisdicional contra uma pessoa determinada. No sistema brasileiro, corresponder 
denncia ou queixa.
   Mediante a acusao se cumpre a jurisdio, se realiza efetivamente o direito. Ademais,
principalmente no processo penal, a ao como invocao corporificada na acusao, leva  estrita
observncia do princpio nemo iudex sine actore, corolrio do sistema acusatrio.
   Sobre o confusionismo que impera em torno do tema, COUTURE esclarece que a ambiguidade do
vocbulo foi fator definitivo. Especificamente em sentido processual  o que j exclui uma diversidade
de outras  COUTURE8 aponta para trs acepes:
   a) Como sinnimo de direito:  o sentido que tem o vocbulo quando se diz que o autor  carecedor de
      ao ou prospera a exceptio sine actione agit.
   b) Como sinnimo de pretenso: este  o sentido mais usual do vocbulo, principalmente na doutrina
      e na legislao que utilizam ainda expresses como ao pessoal e real; ao civil e ao penal etc.
      Nesses casos, a ao  a pretenso de que se tem um direito vlido e em nome do qual se promove a
      demanda respectiva. A excessiva valorao da ao tambm levou a que alguma doutrina a
      apontasse como o objeto do processo.
   c) Como sinnimo de faculdade de provocar a tutela jurisdicional. Fala-se no poder jurdico que tem
      o indivduo como tal e em nome do qual lhe  possibilitado acudir aos tribunais.  o poder jurdico
      de invocao da tutela jurisdicional. Nessa concepo  por ns utilizada  o fato de ser essa
      pretenso fundada ou infundada no afeta a natureza do poder jurdico de acionar.  a mera
      faculdade de invocar a tutela jurisdicional por meio da acusao formalizada na denncia ou queixa
       ius ut procedatur.
   Assim, retomando o desvio histrico, pensamos que o conceito de ao processual penal, na estrutura
da pretenso acusatria, circunscreve-se a um poder jurdico constitucional de invocao da tutela
jurisdicional e que se exterioriza por meio de uma declarao petitria (acusao formalizada) de que
existe o direito potestativo9 de acusar e que procede a aplicao do poder punitivo estatal.
   Por fim, recordemos a pergunta feita no ttulo desse tpico: por que no existe "trancamento da ao
penal"?
   Porque sendo a ao um poder poltico constitucional de invocao no h que se falar em
trancamento da ao, um erro que decorre da constante confuso entre ao e pretenso. Inclusive h
quem empregue o vocbulo `ao' como sinnimo de pretenso. Contudo, a rigor, ao  o poder
jurdico de acudir aos tribunais para ver satisfeita uma pretenso. Logo, no h que se falar de
"trancamento" do poder que j foi exercido!
   Da por que a boa tcnica aconselha a que se fale em trancamento do processo penal, pois  o curso
dele (processo) que se quer fazer parar. Ou seja, o trancamento (do processo, no da ao) corresponde a
uma forma de extino anormal, prematura do processo. Ningum jamais falou em extino prematura da
ao... pois o que impede o prosseguimento  o processo penal.
   Em suma, podemos resumir da seguinte forma a ntima relao dos conceitos de ao, pretenso e
acusao (demanda), para facilitar a compreenso:
   1. Ao: direito potestativo (ou poder, se preferirem) concedido pelo Estado (ao particular ou a um
      determinado rgo do Estado  Ministrio Pblico) de acudir aos tribunais para formular a
      pretenso acusatria.  um direito (potestativo) constitucionalmente assegurado de invocar e
      postular a satisfao de pretenses. Vedada a autodefesa (estatal ou privada), o direito de ao
                                                                          ,
      encontra abrigo na nossa atual Constituio, onde o art. 5, XXXV assegura que "a lei no excluir
      da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Mais especfico, o art. 129, I, da
      Constituio assegura a poder exclusivo do Ministrio Pblico de exercer a ao penal (melhor, a
      acusao pblica).  uma garantia constitucional que assegura o acesso ao Poder Judicirio.
      ALCAL-ZAMORA10 define como "el poder jurdico de promover la actuacin jurisdiccional a
      fin de que el juzgador pronuncie acerca de la punibilidad de hechos que el titular de aqulla reputa
      constitutivos de delito... medio de provocar el ejercicio del derecho de penar".
   2. Pretenso Acusatria:  uma declarao petitria de que existe o direito potestativo de acusar e
      que procede a aplicao do poder punitivo estatal. Trata-se de um direito potestativo, por meio do
      qual se narra um fato com aparncia de delito (fumus commissi delicti) e se solicita a atuao do
      rgo jurisdicional contra uma pessoa determina.  composta por elementos subjetivo, objetivo
      (fato) e de atividade (declarao petitria), como explicamos em captulos anteriores.
   3. Acusao (declarao petitria):  o ato tpico e ordinrio de iniciao processual, que assume a
      forma de uma petio, atravs da qual a parte faz uma declarao petitria, solicitando que se d
      vida a um processo e que comece sua tramitao.11 No processo penal brasileiro, corresponde aos
      instrumentos "denncia" (nos crimes de ao penal de iniciativa pblica) e "queixa" (delitos de
      iniciativa privada). , na verdade, o veculo que transportar a pretenso sem deixar de ser um dos
      seus elementos.

3. Natureza Jurdica da Ao Processual Penal

3.1. Carter Pblico

   Sem esquecer das ressalvas anteriormente feitas, aps seculares discusses, pensamos que foi
fundamental para o desenvolvimento cientfico do processo o reconhecimento da ao e das relaes de
direito material e processual.
   Discusso hoje superada  o carter pblico ou privado da ao processual penal. Se no processo
civil alguma razo existia, no processo penal o carter pblico  evidente.
   COUTURE12 conceitua ao como "o poder jurdico que tem todo sujeito de direito de acudir aos
rgos jurisdicionais para reclamar-lhes a satisfao de uma pretenso."  um poder jurdico que
compete ao indivduo.  um atributo de sua personalidade. Esse  um conceito rigorosamente privado,
que no pode ser aplicado ao processo penal de forma automtica, mas que coloca em relevo a ao
como poder jurdico, e como tal, perfeitamente compatvel com o conceito de GOLDSCHMIDT de
pretenso acusatria  ius ut procedatur  anteriormente explicado.
   Explica ainda COUTURE que a ao tem, ao mesmo tempo, na efetividade desse exerccio, um
interesse da comunidade, que lhe confere o carter pblico. Atravs da pretenso acusatria, o Estado
poder atuar o poder de penar em relao ao que cometeu um injusto tpico, instrumentalizando o prprio
Direito Penal (direito pblico).
   ALCAL-ZAMORA e LEVENE 13 explicam que quando se aponta o carter pblico da ao penal se
quer dizer que ela serve para a realizao de um direito pblico, qual seja, o de provocar a atuao do
poder punitivo do Estado. Os autores, advirta-se, perfilam-se entre aqueles que, como GOLDSCHMIDT,
negam a pretenso punitiva e atribuem ao acusador o poder de proceder contra algum, poder diverso
daquele de punir, que corresponde ao Estado-juiz.
   A acusao  vista como instrumento portador do direito potestativo de proceder contra algum 
gera uma obrigao do rgo jurisdicional de manifestar-se (at por consequncia do princpio da
necessidade). Para LEONE,14 a ao penal investe o rgo da jurisdio, o qual, por efeito dessa
investidura, est obrigado a emitir uma deciso. Ao direito de ao corresponde a obrigao da
prestao da tutela jurisdicional. Trata-se de um evidente carter pblico da ao.
   Por tudo isso, a rigor, constitui uma impropriedade falar em ao penal pblica e privada, eis que toda
ao penal  pblica, posto que  uma declarao petitria, que provoca a atuao jurisdicional para
instrumentalizar o Direito Penal e permitir a atuao da funo punitiva estatal. Seu contedo  sempre de
interesse geral.
   O correto  classificar em acusao pblica e acusao privada, ou, se preferirem seguir classificando
a partir do crime, teremos ao penal de iniciativa pblica e ao penal de iniciativa privada.
   Contudo, no Brasil, o rigor tcnico foi deixado de lado e j est consagrada a terminologia delitos de
ao penal pblica e delitos de ao penal privada. A justificativa est na adoo do critrio de
legitimidade de agir: ser pblica quando promovida pelo Ministrio Pblico (atravs da denncia) e
privada quando couber  vtima exerc-la atravs de queixa.

3.2. Direito Potestativo em Relao ao Imputado (e Subjetivo Frente ao Estado-Juiz)

   A lio de CHIOVENDA (ao como direito potestativo 15) deve ser adequada  realidade do
processo penal e ao princpio da necessidade (veja o que explicamos anteriormente sobre o fundamento
da existncia do Processo Penal), de modo que a ao penal  em relao ao imputado  gera uma
situao de sujeio. O simples exerccio da ao processual penal  ius ut procedatur  coloca o
sujeito passivo numa nova posio jurdica, a de submetido a um processo penal. Com isso, estar sujeito
 incidncia das normas e institutos processuais penais, como priso preventiva, liberdade provisria
com fiana, dever de comparecimento aos atos do processo etc.
   Adotamos assim a posio de LEONE,16 em relao ao binmio direito subjetivo/potestativo. Para o
autor, a posio mista decorre da necessidade de adotar um novo caminho que represente a confluncia
das concepes distintas  mas no opostas  de ao como direito subjetivo e ao como direito
potestativo.
   Em definitivo, o nascimento do processo penal estabelece uma nova situazione giuridica subjettiva
que acarreta e reflete um maior grau de diminuio do status libertatis do sujeito passivo. A ao  ao
mesmo tempo um direito subjetivo  em relao ao Estado-Jurisdio  e direito potestativo em relao
ao imputado.17
   No primeiro caso, corresponde  obrigao da prestao da tutela jurisdicional e de emitir uma
deciso; no segundo, h uma sujeio do imputado s consequncias processuais produzidas pela ao.
   Aqui, destaque-se, para evitar crticas fundadas na incompreenso dessa construo, que no existe
sujeio do imputado em relao ao acusador (sob pena de voltarmos  equivocada concepo de
exigncia punitiva), mas sim em relao  situao jurdica processual nascida do exerccio da ao
processual penal. No se sujeita o ru ao acusador, mas ao processo e ao conjunto de atos nele
desenvolvido.

3.3. Ao como Direito Autnomo e Abstrato e/ou como Direito Concreto? A Necessidade do
Entreconceito "Conexo Instrumentalmente ao Caso Penal"

   Infelizmente, no processo penal  especialmente entre os adeptos da teoria geral do processo  
recorrente a transmisso mecnica de categorias do processo civil sem maior reflexo. Assim, entre
outros, CAPEZ18 aponta como caractersticas da ao penal ser: um direito autnomo, abstrato, subjetivo
e pblico. Mas a problemtica  bem mais complexa.
   Quanto ao "direito subjetivo" a que alude o autor, o erro est no fato de ele defender a existncia de
lide penal e de pretenso punitiva. Um duplo e grave equvoco conceitual, que j foi desvelado quando
abordamos o objeto do processo penal. Quanto ao carter pblico,  inegvel, seno elementar. O
problema  a autonomia e a abstrao. Aqui h muito que refletir, e o autor citado passa completamente 
margem dessa complexidade.
   A polmica discusso entre as concepes de WINDSCHEID e de MUTHER, 19 estabelecida nos anos
de 1856 e 1857, sobre a actio romana contribuiu definitivamente para a separao do direito processual
do direito material e, por consequncia, conferiu  ao um carter autnomo em relao ao direito
material (e a pretenso de direito material [que no se confunde com o conceito de pretenso processual
acusatria desenvolvido anteriormente]).
   Assim, em relao  autonomia da ao processual penal, atualmente nenhuma dvida paira.
   O problema acaba se centrando no carter abstrato ou concreto do direito de ao.
   Defendendo o carter autnomo e abstrato da ao, DEGENKOLB e depois PLSZ foram os marcos
tericos dos quais se estruturaram outros estudos. Para os defensores dessa posio, a ao  autnoma e
abstrata no sentido de que  independente do direito material em discusso, de modo que a ao poder
ser exercida e o processo nascer e se desenvolver, ainda que o autor no tenha razo.
   Ou seja, mesmo que a sentena negue o postulado, a ao ter sido exercida, pois a existncia dela no
est vinculada a uma sentena favorvel de mrito. Para essa corrente, a ao como direito abstrato tem
sua existncia prvia ao nascimento do processo.  um direito que existe e pode ser exercido ainda que a
ao seja julgada improcedente. Tm ao aqueles que promovem a demanda ainda que sem direito
vlido a tutelar.
   Explica COUTURE20  com deliberado exagero, como ele mesmo esclarece  que a ao  um direito
dos que tm razo e ainda dos que no tm razo. Trata-se de um direito inerente  prpria
personalidade das pessoas.
   Posteriormente, WACH, aperfeioando a concepo do processo como relao jurdica de BLOW,
defende a tese de que a ao  um direito autnomo (at porque a relao jurdica de direito processual
independe da relao jurdica de direito material), mas concreto, pois somente haver ao quando o
autor obtiver uma sentena favorvel (da por que,  o direito a uma sentena favorvel, na acepo do
autor). Em oposio  abstrao, a teoria do direito concreto sustenta  em suma  que a ao somente
compete aos que tm razo. Na sntese de COUTURE,21 a ao no  o direito; mas no h ao sem
direito.
   Mas a concepo de ao como direito concreto acabou no vingando, especialmente porque era
incapaz de justificar toda a situao criada e a jurisdio movimentada, quando a sentena no fosse
favorvel. Significaria dizer, apontam os crticos, que, se a sentena fosse improcedente (absolutria), a
ao no teria existido e o processo tampouco (como poderia haver processo sem ao?). Ento, como
explicar toda a atividade desenvolvida at ento? Inclusive com manifestao e exerccio da jurisdio?
   No processo penal, igualmente afirma-se a autonomia da ao processual penal, at porque, como
explicamos ao abordar o objeto, o direito potestativo de acusar no se confunde com o poder de punir
(direito material). Ou seja, o acusador no exerce nenhuma pretenso (material) punitiva, seno uma
pretenso processual acusatria.
   Contudo, como fica o carter abstrato ou concreto?
   No h como aceitar, integralmente, a ao como direito concreto, na medida em que o poder jurdico
constitucional de proceder contra algum (ius ut procedatur) existiu e foi realizado ainda que a sentena
seja absolutria. Isto , a pretenso acusatria pode ser exercida, originar um processo penal que se
desenvolva de forma vlida e, ao final, o ru ser absolvido porque sua conduta  atpica (ou lcita).
   Com isso, a pretenso acusatria foi realizada, ainda que o Estado-juiz no tenha podido atuar o poder
de penar. Esse carter fica ainda mais evidente quando se compreende o objeto do processo penal,
explicado anteriormente, onde se v que no tem o acusador uma pretenso punitiva, pois no lhe
compete o poder de punir, mas sim uma pretenso acusatria, que  diversa do poder punitivo que  do
Estado, que o exerce no processo como juiz.
   Ainda, tendo em vista que adotamos como funo do processo a satisfao jurdica de pretenses e/ou
resistncias, nenhuma dvida existe de que o processo tambm ter cumprido sua funo em caso de
sentena absolutria.
   Por outro lado, no se pode olvidar o princpio da necessidade, em que, se a pretenso acusatria 
autnoma, no o  o poder de punir, que s existe no processo e somente pode se efetivar quando a
acusao for integralmente levada a cabo e acolhida. Ou seja, o poder do juiz de penar est condicionado
ao exerccio integral da pretenso acusatria. No  esse poder de punir autnomo, mas totalmente
condicionado.
   Mas tambm no satisfaz, no processo penal, a plena abstrao da ao penal acusatria em relao
ao fato criminoso. Isso porque, como explica GMEZ ORBANEJA,22 "puede afirmarse que a diferencia
del proceso civil, que se constituye de una vez y definitivamente, con unos lmites objetivos y subjetivos
inalterables, mediante la presentacin de la demanda, el proceso penal se desenvuelve escalonadamente.
El fundamento de la prosecusin, o inversamente de su exclusin, puede depender tanto de razones
substantivas como procesales".
   Est correto. No processo civil o incio e desenvolvimento dependem exclusivamente de critrios
formais, de natureza processual. O processo civil se desenvolve atravs de decises interlocutrias, de
contedo puramente processual (formal), sem entrar na questo de fundo, que deve ficar reservada para a
sentena. Por isso, em geral, at a sentena, o juiz cvel somente ter aplicado normas processuais.23
   Situao completamente diversa ocorre no processo penal, em que as condies de punibilidade
podem confundir-se com os pressupostos processuais e, principalmente, para que o processo penal possa
iniciar e desenvolver-se,  imprescindvel que fique demonstrado o fumus commissi delicti.
   Ou seja, no processo penal, desde o incio,  imprescindvel que o acusador pblico ou privado
demonstre a justa causa, os elementos probatrios mnimos que demonstrem a fumaa da prtica de um
delito, no bastando o cumprimento e critrios meramente formais. No h, como no processo civil, a
possibilidade de deixar a anlise da questo de fundo (mrito) para a sentena, pois desde o incio o juiz
faz juzo provisrio, de verossimilhana sobre a existncia do delito.
    importante destacar que o processo penal adota um sistema escalonado que vai refletir o grau de
sujeio do imputado e de diminuio do seu status libertatis. O processo penal  um sistema
escalonado e como tal, para cada degrau,  necessrio um juzo de valor. Essa escada  triangular, pois
pode ser progressiva como tambm regressiva de culpabilidade (no sentido de responsabilidade penal).
A situao do sujeito passivo passa de uma situao mais ou menos difusa  definitiva com a sentena
condenatria ou pode voltar a ser difusa e dar origem a uma absolvio. Inclusive  possvel chegar a um
juzo definitivo de carter negativo, em que se reconhece como certa a no participao do agente no
delito.
   Por tudo isso, define PASTOR LPEZ 24 que a situao jurdica do sujeito passivo  contingente,
provisional e de progressiva (ou regressiva) determinao. Com a sentena penal condenatria inicia-se
uma nova etapa, a execuo da pena. A absolvio no cria uma situao nova, seno que restabelece
com plenitude o estado de inocente. O sujeito passivo no perde o status de inocente no curso do
processo, mas sem dvida que ele vai se debilitando. Se com a condenao definitiva o estado de
inocncia acaba, com a absolvio  restabelecido com sua mxima plenitude.
   Concordamos com GMEZ ORBANEJA25 quando define a ao penal como o direito meramente
formal de acusar, na qual no se faz valer uma exigncia punitiva, seno que se criam os pressupostos
necessrios para que o rgo jurisdicional possa proceder  averiguao do delito e de seu autor. O
acusador no exerce o poder de punir (nisso reside a autonomia que tambm constitui um recorte de
abstrao), seno que afirmando seu nascimento e postula a efetivao do poder de punir que  do
Estado-juiz, que exercer pela primeira vez na sentena.
   Mas pensamos que, no processo penal, o conceito adequado est no entrelugar, ou melhor, no
entreconceito.
   Os conceitos tradicionais de "abstrao", de um lado, e de direito concreto, de outro, no satisfazem a
necessidade do processo penal. H que buscar o entreconceito, entre o abstrato e o concreto.  algo a ser
construdo  luz da especificidade do processo penal.26
   Nessa linha, COUTINHO27  inspirado em Liebman  desenvolve a concepo de direito "conexo
instrumentalmente ao caso penal". Adverte que o fato de ser um direito abstrato no significa que seja
ilimitado e incondicionado. Deve ser dosado e condicionado, somente podendo exerc-lo aquele que
preencher determinadas condies. Est vinculado a um caso concreto, determinado e exatamente
individuado.
   Assim, a abstrao  admitida (pois no h como negar que a ao existe e foi devidamente exercida
ainda que a sentena seja absolutria), bem como a autonomia (pois o direito potestativo28 de acusar no
se confunde com poder [material] de punir), mas ambas so atenuadas  aproximando-se do conceito de
direito concreto  na medida em que se exige que a ao processual penal demonstre uma conexo
instrumental em relao ao caso penal (visto aqui como elemento objetivo da pretenso acusatria,
conforme conceitos desenvolvidos anteriormente, quando do estudo do objeto do processo).
   Tambm dessa concepo se aproxima TUCCI, 29 ao definir a ao processual penal como um direito
subjetivo de ndole processual, instrumentalmente conexo a uma situao concreta.
   A conexo instrumental  uma exigncia do princpio da necessidade, em que o delito somente pode
ser apurado no curso do processo, pois o Direito Penal no tem realidade concreta nem poder coercitivo
fora do instrumento processo. Tambm se vincula  noo de instrumentalidade constitucional
anteriormente desenvolvida, pois o processo  um instrumento para apurao do fato, mas estritamente
condicionado pela observncia do sistema de garantias constitucionais.
   Na ao processual penal, o carter abstrato coexiste com a vinculao a uma causa, que  o fato
aparentemente delituoso. Logo, uma causa concreta. Existe assim uma limitao e vinculao a uma causa
concreta que deve ser demonstrada, ainda que em grau de verossimilhana, ou seja, de fumus commissi
delicti.
   Assim, entendemos que a ao processual penal  um direito potestativo de acusar, pblico, autnomo,
abstrato, mas conexo instrumentalmente ao caso penal.

4. Condies da Ao Penal

4.1. Quando se pode falar em condies da ao?

   Segundo o pensamento majoritrio, as condies da ao no integram o mrito da causa, mas so
condies para que exista uma manifestao sobre ele. Assim, questes como ilegitimidade de parte ativa
ou passiva (negativa de autoria), no ser o fato criminoso ou estar ele prescrito circunscrevem-se s
situaes previstas no art. 395, II do CPP, impedindo a manifestao sobre o caso penal (mrito) 30 em
julgamento. Tambm encontramos a ausncia de condies da ao nas causas de absolvio sumria, no
art. 397, demonstrando o quo prximo esto do mrito, ou seja, do caso penal (elemento objetivo da
pretenso acusatria).
   Antes de entrar nessas questes,  importante fazer um questionamento-advertncia:  correto falar em
condies da ao processual penal? Existem condies que efetivamente condicionem o exerccio da
ao processual?
   Ora, se como afirmado anteriormente a ao  um poder poltico constitucional de invocar a tutela
                                                    ,
jurisdicional e encontra sua base no art. 5, XXXV da Constituio, como se pode falar em condies
onde a Constituio no condiciona?
   Para chegar-se  resposta,  necessrio compreender que o direito de ao  um "direito de dois
tempos".31
   No primeiro momento, estamos na dimenso constitucional do poder de invocar a tutela estatal. Esse
poder  ius ut procedatur   completamente incondicionado. Ou seja, no existem condies para que a
parte o exera e tampouco possibilidades de impedir seu exerccio. No h como proibir ou impedir
algum de ajuizar uma queixa-crime ou de o Ministrio Pblico oferecer uma denncia.32 Essa  a
dimenso constitucional, abstrata e incondicionada desse direito.
   O mestre complutense JAIME GUASP, 33 comentando o pensamento de CARNELUTTI na obra
Lezioni sul processo penale, afirma que ao  um direito pblico subjetivo que "expulsa en realidad el
concepto de accin del campo del derecho procesal para encajarlo en el campo del derecho pblico", ou
seja, como poder poltico-constitucional de invocao.
   Mas existe o segundo momento, de natureza no mais constitucional, mas sim processual penal.  no
plano processual que se pode efetivar ou no a tutela postulada, obter ou no a resposta jurisdicional
almejada, movimentar ou no a mquina estatal. Aqui sim podemos falar em condies da ao, no
sentido de que constituem condies que subordinam o nascimento do processo.
   Na sntese de JARDIM,34 as condies da ao no so condies para a existncia do direito de agir,
mas sim para o seu regular exerccio. Mais, regular nascimento do processo.
   Considerando o custo que encerra o processo e o fato de no haver possibilidade de  a qualquer
momento  ser extinto sem julgamento de mrito, a anlise das condies da ao como requisitos a
serem preenchidos para o nascimento do processo e obteno da tutela pedida  fundamental.
   Feita essa advertncia, sublinhe-se, ainda, que no h dvida de que o juiz far uma sumria incurso
pelo mrito da causa, e, ainda que teoricamente seja clara a separao entitativa entre a esfera regida
pelo direito material e a situao processual,  evidente que no plano ontolgico do processo existe uma
profunda interao entre elas. Como aponta TOURINHO FILHO,35 "queiram ou no, as condies da
ao servem de cordo umbilical entre a causa petendi e o exerccio do direito de ao. Como poder o
juiz apreciar a legitimatio ad causam seno em face da causa petendi?" Vejamos agora as condies da
ao no processo penal.

4.2. Crtica  Importao de Conceitos do Processo Civil

   Quanto s condies da ao, a doutrina costuma dividi-las em: legitimidade, interesse e
possibilidade jurdica do pedido. O problema est em que, na tentativa de adequar ao processo penal, 
feita uma verdadeira ginstica de conceitos, estendendo-os para alm de seus limites semnticos. O
resultado  uma desnaturao completa, que violenta a matriz conceitual, sem dar uma resposta adequada
ao processo penal. Vejamos por que:
   a) Legitimidade: esse  um conceito que pode ser aproveitado, pois se trata de exigir uma vinculao
      subjetiva, pertinncia subjetiva, para o exerccio da ao processual penal. Apenas, como
      explicaremos na continuao, no h que se falar em "substituio processual" no caso de ao
      penal de iniciativa privada e tampouco  de boa tcnica (em que pese a consagrao legislativa e
      dogmtica) a diviso em ao penal pblica e privada. Como visto, toda ao  pblica, por
      essncia. No existe ao processual penal (ou processual civil) privada. Trata-se de um direito
      pblico. O problema costuma ser contornado atravs da insero "de iniciativa" pblica ou
      privada.
   b) Interesse: para ser aplicado no processo penal, o interesse precisa ser completamente desnaturado
      na sua matriz conceitual. L no processo civil,  visto como "utilidade e necessidade" do
     provimento. Trata-se de interesse processual de obteno do que se pleiteia para satisfao do
     interesse material.  a tradicional concepo de LIEBMAN, do binmio utilidade e necessidade do
     provimento. No processo penal, alguns autores identificam o interesse de agir com a justa causa, de
     modo que, no havendo um mnimo de provas suficientes para lastrear a acusao, deveria ela ser
     rejeitada (art. 395, III).
   CRTICA: Pensamos que se trata de categoria do processo civil que resulta inaplicvel ao processo
penal. Isso porque o processo penal vem marcado pelo princpio da necessidade, algo que o processo
civil no exige e, portanto, desconhece. Se o interesse, civilisticamente pensado, corresponde 
tradicional noo de utilidade e necessidade do provimento, no h nenhuma possibilidade de
correspondncia no processo penal.
   O princpio da necessidade impe, para chegar-se  pena, o processo como caminho necessrio e
imprescindvel, at porque o Direito Penal somente se realiza no processo penal. Est relacionado 
impossibilidade de autocomposio, isto , a partir do momento em que o Estado chamou para si o
poder-dever jurisdicional e a exclusividade da aplicao da lei penal, o processo passou a ser o caminho
necessrio para imposio da pena.  atravs do processo penal que a parte exerce uma pretenso
acusatria que ir permitir ao Estado atuar seu poder de penar.
   A pena no s  efeito jurdico do delito, 36 seno que  um efeito do processo; mas o processo no 
efeito do delito, seno da necessidade de impor a pena ao delito por meio do processo. Por isso, a pena
depende da existncia do delito e da existncia efetiva e total do processo penal. Existe uma ntima e
imprescindvel relao entre delito, pena e processo, de modo que so complementares. No existe delito
sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal seno para determinar o delito e impor
uma pena.
    o que GMEZ ORBANEJA37 denomina principio de la necesidad del proceso penal, amparado no
art. 1 da LECrim,38 pois no existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo
penal seno para determinar o delito e atuar a pena. O princpio apontado pelo autor resulta da efetiva
aplicao no campo penal do adgio latino nulla poena et nulla culpa sine iudicio, expressando o
monoplio da jurisdio penal por parte do Estado e tambm a instrumentalidade do processo penal.
   Ento ele  inerente  ao processual penal, no cabendo a discusso em torno do interesse. Tanto o
Ministrio Pblico  nos crimes de ao penal de sua iniciativa (pblica)  como nos crimes de
iniciativa privada, o interesse  inerente a quem tiver legitimidade para propor a ao, pois no h outra
forma de obter e efetivar a punio.
   Ento, o que faz a doutrina processual penal para aproveitar essa condio da ao processual civil?
Entulhamento conceitual. A inteno  boa, e isso no se coloca em dvida, mas o resultado final se
afasta muito do conceito primevo. Pegam um conceito e o entulham de definies que extrapolam em
muito seus limites, culminando por gerar um conceito diverso, mas com o mesmo nome (que no mais lhe
serve, por evidente). Nessa linha, costumam tratar como "interesse" questes que dizem respeito 
"punibilidade concreta", tal como a inexistncia de prescrio, ou mesmo de "justa causa", como o
princpio da insignificncia.
   c) Possibilidade Jurdica do Pedido: quanto  possibilidade jurdica do pedido, cumpre, inicialmente,
      destacar39 que o prprio LIEBMAN, na terceira edio do Manuale di diritto processuale civile,
      aglutina possibilidade jurdica do pedido com o interesse de agir, reconhecendo a fragilidade da
     separao. Como conceber que um pedido  juridicamente impossvel de ser exercido e, ao mesmo
     tempo, proveniente de uma parte legtima e que tenha um interesse juridicamente tutelvel? Ou
     ainda, como poder uma parte legtima ter um interesse juridicamente tutelvel, mas que no possa
     ser postulado? So questes que s podem ser respondidas de forma positiva atravs de
     mirabolantes exemplos que jamais extrapolam o campo terico onrico de alguns. Assim, frgil a
     categorizao, mesmo no processo civil e, principalmente, no processo penal.
   Superada essa advertncia inicial, o pedido da ao penal, no processo penal de conhecimento, ser
sempre de condenao, exigindo um tratamento completamente diverso daquele dado pelo processo civil,
pois no possui a mesma complexidade. Logo, no satisfaz o conceito civilista de que o pedido deve
estar autorizado pelo ordenamento, at porque, no processo penal, no se pede usucapio do Po de
Acar... (tpico exemplo dos manuais de processo civil).
   A doutrina que adota essa estrutura civilista costuma dizer que para o pedido (de condenao,
obviamente) ser juridicamente possvel a conduta deve ser aparentemente criminosa (o que acaba se
confundindo com a causa de absolvio sumria do art. 397, III, do CPP); no pode estar extinta a
punibilidade (nova confuso, agora com o inciso IV do art. 397) ou ainda haver um mnimo de provas
para amparar a imputao (o que, na verdade,  a justa causa).
   CRTICA: Na verdade, o que se verifica  uma indevida expanso dos conceitos do processo civil
para (ilusoriamente) atender  especificidade do processo penal.
   Em suma, o que se percebe claramente  a inadequao dessas categorias do processo civil, cabendo-
nos, ento, encontrar dentro do prprio processo penal, suas condies da ao, como se far na
continuao.

4.3. Em Busca das Condies da Ao Processual Penal. Definies a Partir de suas Categorias
Jurdicas Prprias

   Agora, diante da necessidade de respeitarem-se as categorias jurdicas prprias do processo penal,
devemos buscar as condies da ao dentro do prprio Processo Penal, a partir da anlise das causas
de rejeio da acusao. Para tanto, deve-se partir do revogado art. 43 do CPP, a contrrio senso. Assim,
vejamos como dispunha o art. 43 do CPP antes de ser revogado pela Lei n. 11.719/2008:
  Art. 43. A denncia ou queixa ser rejeitada quando:
  I  o fato narrado evidentemente no constituir crime;
  II  j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa;
  III  for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal.
  Pargrafo nico. Nos casos do n. III, a rejeio da denncia ou queixa no obstar ao exerccio da ao penal, desde que
  promovida por parte legtima ou satisfeita a condio.

  Da podemos extrair as condies da ao penal:40
   prtica de fato aparentemente criminoso  fumus commissi delicti;
   punibilidade concreta;
   legitimidade de parte;
   justa causa.
  Em que pese a revogao do artigo, que muito bem dispunha da matria, as condies da ao
processual penal permanecem inalteradas. A Lei n. 11.719 revogou o art. 43 e modificou a redao do
art. 395 para estabelecer as seguintes causas de rejeio (liminar, como define o art. 396):
  Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando:
  I  for manifestamente inepta;
  II  faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou
  III  faltar justa causa para o exerccio da ao penal.

   A nova redao tem suas vantagens, mas tambm seus inconvenientes, pois mistura categorias e gera
dvidas. Para evitar repeties, apenas citaremos o artigo, deixando a anlise especfica de cada um
desses incisos para o final deste Captulo, quando abordaremos as decises de rejeio e absolvio
sumria.
   Vejamos agora, sucintamente, cada uma das condies da ao processual penal.

4.3.1. Prtica de Fato Aparentemente Criminoso  Fumus Commissi Delicti
   Tradicionalmente, entendeu-se que "evidentemente no constituir crime" significava, apenas,
atipicidade manifesta. Contudo, este no  um critrio adequado.
   Inicialmente, deve considerar que o inciso III do art. 397 do CPP fala em "crime". Ainda que se possa
discutir se crime  fato tpico, ilcito e culpvel ou um injusto tpico, ningum nunca defendeu que o
conceito de crime se resumia  tipicidade. Logo, atendendo ao referencial semntico da expresso
contida no CPP, deve-se trabalhar com o conceito de crime e depois de evidentemente. Quanto ao
conceito de crime, nenhuma dvida temos de que a acusao deve demonstrar a tipicidade aparente da
conduta.
   So os clssicos exemplos (do folclore manualstico) de denncia por incesto, furto de coisa prpria
etc. So situaes em que  patente a atipicidade da conduta imputada e, por isso, deve a acusao ser
rejeitada.41
   Como muito bem destacou JARDIM, "no nos parece correta a afirmativa de que para a sua
admissibilidade basta que a denncia esteja lastreada em prova da autoria e materialidade. Se
examinarmos tais elementos ao nvel da dogmtica penal, vamos constatar que autoria e materialidade
no chegam sequer a configurar um juzo de tipicidade, na medida em que as normas penais
incriminadoras tm outros elementos essenciais, quer subjetivos, descritivos ou normativos."
   No existe nenhuma presuno de veracidade da pea acusatria  seja ela denncia ou queixa  e
todos os fatos alegados devem ser demonstrados em grau de probabilidade para a admisso.
   Para alm disso, das duas uma: ou se aceita o conceito de tipo de injusto, na esteira de CIRINO DOS
SANTOS, em que se exige que, alm dos fundamentos positivos da tipicidade, tambm deve haver a
ausncia de causas de justificao (excludentes de ilicitude); ou se trabalha com os conceitos de
tipicidade e ilicitude desmembrados.
   Em qualquer caso, se houver elementos probatrios de que o acusado agiu  manifestamente  ao
abrigo de uma causa de excluso da ilicitude, deve a denncia ou queixa ser rejeitada como base no art.
395, II (pois falta uma condio da ao). A problemtica situa-se na demonstrao manifesta da causa
de excluso da ilicitude.  uma questo de convencimento do juiz. Mas, uma vez superada essa exigncia
probatria, se convencido de que o acusado agiu ao abrigo de uma causa de excluso da ilicitude, deve o
juiz rejeitar a acusao.
   Caso esse convencimento somente seja possvel aps a resposta do acusado, a deciso passar a ser
de absolvio sumria, nos termos do art. 397.
   Superada essa questo (tipicidade e ilicitude), surge o questionamento: e se o acusado agiu 
manifestamente  ao abrigo de uma causa de excluso da culpabilidade, pode o juiz rejeitar a acusao?
   Pensamos que sim.
   O problema todo circunscreve-se no  culpabilidade (elemento necessrio e imprescindvel para a
moderna teoria jurdica do delito), mas ao carter probatrio e seu nvel de exigncia. A causa de
excluso deve ser manifesta, para que o fato narrado evidentemente no constitua crime.
   Assim, havendo prova da causa de excluso da culpabilidade (como o erro de proibio, por
exemplo), pr-constituda na investigao preliminar, est o juiz autorizado a rejeitar a acusao.
   O que nos importa agora  que, uma vez demonstrada e convencido o juiz, est ele plenamente
autorizado a rejeitar a denncia ou queixa. Ou ainda atender ao pedido de arquivamento feito pelo
Ministrio Pblico.
   Por fim, a exigncia de que a acusao demonstre a verossimilhana da tipicidade, antijuridicidade e
culpabilidade tambm decorre da exigncia constitucional da Proporcionalidade, vista como proibio
de excesso de interveno, em que o custo social e jurdico do processo penal fazem com que ele no se
contente com a mera tipicidade se for manifesta a presena de uma causa de excluso da ilicitude ou da
culpabilidade.
   Ademais, deve-se recordar que a ao processual penal constitui um direito potestativo, pblico,
autnomo, abstrato, mas que exige a demonstrao de uma conexo instrumental em relao ao caso
penal. Nesse ponto, aproxima-se do conceito de direito concreto para exigir, j nas condies da ao,
"um mnimo de vislumbre da concretude do direito material cujo reconhecimento se busca".42
   A denncia dever ser rejeitada, nos termos do art. 395, II do CPP, com plena produo dos efeitos da
coisa julgada (formal e material).
   Em suma, com a modificao estabelecida pela Lei n. 11.791/2008, a questo deve ser analisada da
seguinte forma:
   a) se a causa de excluso da ilicitude ou culpabilidade estiver demonstrada no momento em que 
      oferecida a denncia ou queixa, poder o juiz rejeit-la, com base no art. 395, II (falta uma
      condio da ao penal, qual seja, a prtica de um fato aparentemente criminoso);
   b) se o convencimento do juiz (sobre a existncia da causa e excluso da ilicitude ou da
      culpabilidade) somente for atingido aps a resposta do acusado, j tendo sido a denncia ou queixa
      recebida portanto, a deciso ser de absolvio sumria (art. 397).

4.3.2. Punibilidade Concreta
   Exigia o antigo (e j revogado) art. 43, II, do CPP que no se tenha operado uma causa de extino da
punibilidade, cujos casos esto previstos no art. 107 do Cdigo Penal e em leis especiais, para que a
ao processual penal possa ser admitida. Agora, essa condio da ao tambm figura como causa de
                                                 ,
"absolvio sumria", prevista no art. 397, IV do CPP. Mas isso no significa que tenha deixado de ser
uma condio da ao processual penal ou que somente possa ser reconhecida pela via da absolvio
sumria. Nada disso. Deve o juiz rejeitar a denncia ou queixa quando houver prova da extino da
punibilidade. A deciso de absolvio sumria fica reservada aos casos em que essa prova somente 
produzida aps o recebimento da denncia (ou seja, aps a resposta escrita do acusado).
   Quando presente a causa de extino da punibilidade, como a prescrio, decadncia e renncia (nos
casos de ao penal de iniciativa privada ou pblica condicionada  representao), a denncia ou
queixa dever ser rejeitada ou o ru absolvido sumariamente, conforme o momento em que seja
reconhecida.
   Entre os casos disciplinados por leis especiais, destacamos  a ttulo de exemplo e sumria anlise 
o tratamento dado aos crimes contra a ordem tributria, previstos na Lei n. 8.137/90. Havendo o
pagamento do tributo devido antes do exerccio da ao penal ou durante o processo (aps exercida e
admitida a ao), extingue-se o poder punitivo do Estado (impedindo assim o exerccio da pretenso
acusatria). Logo, deve a denncia ser rejeitada ou absolvido sumariamente o ru.
   O parcelamento no  causa extintiva da punibilidade, mas de suspenso da pretenso acusatria (e
tambm da prescrio, nos termos do art. 9 da Lei n. 10.684), impedindo o prosseguimento do processo
criminal. Nesse caso, havendo o integral cumprimento do parcelamento, haver a extino da
punibilidade (e do processo). Caso o ru no cumpra com as condies estabelecidas, o processo
criminal prosseguir. Destaque-se que a Lei n. 10.684 emprega a expresso pretenso punitiva, quando o
correto seria pretenso acusatria, incidindo no erro histrico anteriormente denunciado.
   Desde a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no HC 81.611, est consolidado o
entendimento de que no pode ser admitida a ao penal antes do lanamento definitivo do dbito fiscal,
com o esgotamento da esfera administrativa. Assim, verificando o juiz a existncia de procedimento de
natureza administrativo-fiscal, dever receber a ao penal, mas suspender o processo at o julgamento
definitivo na esfera administrativa ou, o que nos parece mais correto, suspender o prprio ato decisrio.
No agindo assim, caber habeas corpus no tribunal respectivo visando  suspenso do processo at o
julgamento definitivo do procedimento administrativo. Em qualquer caso de suspenso do feito, tambm
haver a suspenso da prescrio.
   Caso esteja suspensa a deciso que recebe ou rejeita a denncia e sobrevenha deciso favorvel ao
contribuinte, com a procedncia o recurso fiscal, no haver dbito ou exigibilidade. Nesse caso, dever
ser rejeitada a denncia por falta de condio da ao penal, nos termos do art. 395, II. Caso j tenha
sido admitida a ao processual penal (suspenso, portanto, estar o processo penal), dever o juiz
absolver sumariamente o ru, com base no art. 397, IV, do CPP.

4.3.3. Legitimidade de Parte
   Dessa forma, nos processos que tenham por objeto a apurao de delitos perseguveis atravs de
denncia (ou de ao penal de iniciativa pblica), o polo ativo dever ser ocupado pelo Ministrio
Pblico, eis que, nos termos do art. 129, I, da Constituio,  o parquet o titular dessa ao penal.
   Nas aes penais de iniciativa privada, caber  vtima ou seu representante legal (arts. 30 e 31 do
CPP) assumir o polo ativo da situao processual. A doutrina brasileira, na sua maioria, entende que
nessa situao ocorre uma substituio processual, verdadeira legitimao extraordinria, nos termos do
art. 6 do CPC, na medida em que o querelante postularia em nome prprio um direito alheio (ius
puniendi do Estado).  um erro bastante comum daqueles que, sem atentar para as categorias jurdicas
prprias do processo penal, ainda pensam atravs das distorcidas lentes da teoria geral do processo.
   Contudo, infelizmente tambm incide nele gente historicamente comprometida com a recusa  teoria
unitria, como  o caso de TUCCI,43 que talvez no tenha percebido o erro da construo de Binding
(fazendo com que o acusador seja colocado no processo penal em posio similar a de "credor" do
processo civil, como explicamos anteriormente, ao tratar do objeto do processo penal).
   Compreendido que o Estado exerce o poder de punir no processo penal no como acusador, mas como
juiz, tanto o Ministrio Pblico como o querelante exercitam um poder que lhes  prprio (ius ut
procedatur, pretenso acusatria), ou seja, o poder de acusar. Logo, no corresponde o poder de punir
ao acusador, seja ele pblico ou privado, na medida em que ele detm a mera pretenso acusatria.
Assim, em hiptese alguma existe substituio processual no processo penal.
   Para evitar repeties, remetemos o leitor para o captulo especfico sobre o objeto do processo
penal, onde explicamos porque no h que se falar em "substituto processual" (mais um tpico exemplo
de inadequada transmisso de categorias do processo civil para o processo penal).
   Recordemos, ainda, que tecnicamente  errado falar em ao penal "pblica", pois, como visto, toda
ao  um direito pblico. Falemos, pois, em ao penal de iniciativa pblica ou de iniciativa privada.
Tambm podem ser utilizadas as expresses delitos perseguveis mediante denncia e delitos
perseguveis atravs de queixa.
   A legitimidade deve ser assim considerada:
   Legitimidade ativa: est relacionada com a titularidade da ao penal, desde o ponto de vista
      subjetivo, de modo que ser o Ministrio Pblico, nos delitos perseguveis mediante denncia, e do
      ofendido ou seu representante legal, nos delitos perseguveis atravs de queixa.  ocupada pelo
      titular da pretenso acusatria. Especificamente no processo penal, a legitimidade decorre da
      sistemtica legal adotada pelo legislador brasileiro e no propriamente do interesse. Por imperativo
      legal, nos delitos de ao penal de iniciativa pblica, o Ministrio Pblico ser sempre legitimado
      para agir. J nos delitos de ao penal de iniciativa privada, somente o ofendido ou seu
      representante legal poder exercer a pretenso acusatrio atravs da queixa-crime.
   Legitimidade passiva: decorre da autoria do injusto tpico. O ru, pessoa contra a qual  exercida a
      pretenso acusatria, deve ter integrado a situao jurdica de direito material que se estabeleceu
      com o delito (autor-vtima). Em outras palavras, a legitimao passiva est relacionada com a
      autoria do delito. Tambm no se podem desconsiderar os limites impostos pela culpabilidade
      penal, especialmente no que se refere  inimputabilidade decorrente da menoridade, em que o
      menor de 18 anos (e de nada interessa eventual emancipao civil)  ilegtimo para figurar no polo
      passivo do processo penal.
   A imputao deve ser dirigida contra quem praticou o injusto tpico. No se deve esquecer que nesse
momento no pode ser feito um juzo de certeza, mas sim de mera probabilidade, verossimilhana da
autoria. A probabilidade da autoria vem dada pelos elementos de convico que devem acompanhar a
denncia ou queixa. No existe qualquer presuno de veracidade no afirmado pelo acusador, at porque
iria de encontro  presuno de inocncia do ru. Assim,  imprescindvel que a pea acusatria venha
instruda com elementos suficientes para demonstrar o fumus commissi delicti em grau de probabilidade,
isto , elementos cognoscitivos seguros e vlidos. Da a importncia da investigao preliminar, do
inqurito policial, para fornecimento desses dados.
   A ilegitimidade ativa ou passiva leva  rejeio da denncia ou queixa nos termos do art. 395, II, do
CPP, ou, ainda, permite o trancamento do processo atravs de habeas corpus, eis que se trata de
processo manifestamente nulo (art. 648, IV) por ilegitimidade de parte (art. 564, II).
   A ilegitimidade de parte permite que seja promovida nova ao, eis que tal deciso faz apenas coisa
julgada formal. Corrigida a falha, a ao pode ser novamente intentada.  o que acontece, v.g., quando o
ofendido ajuza a queixa em delito de ao penal pblica. A rejeio da queixa no impede que o
Ministrio Pblico oferea a denncia.
   Por fim, destaque-se que a rejeio da denncia ou queixa por ilegitimidade de parte no faz coisa
julgada material, mas meramente formal, no impedindo o ajuizamento de nova ao (observado, em caso
de queixa-crime, o prazo decadencial de 6 meses contados da data do fato [ou do dia em que vier o
querelante a saber quem  o autor], pois esse prazo no se interrompe nem suspende).


4.3.4. Justa Causa
   Prevista no art. 395, III, do CPP, a justa causa  uma importante condio da ao processual penal.
   Em profundo estudo sobre o tema, ASSIS MOURA44 adverte sobre a indefinio que paira em torno
do conceito, na medida em que "causa possui significado vago e ambguo, enquanto que justo constitui
um valor". E prossegue45 lecionando que a justa causa exerce uma funo mediadora entre a realidade
social e a realidade jurdica, avizinhando-se dos "conceitos-vlvula", ou seja, de parmetros variveis
que consistem em adequar concretamente a disciplina jurdica s mltiplas exigncias que emergem da
trama do tecido social. Mais do que isso, figura como um "antdoto, de proteo contra o abuso de
Direito".46
   Evidencia assim, a autora, que a justa causa  um verdadeiro ponto de apoio (topos) para toda a
estrutura da ao processual penal, uma inegvel condio da ao penal, que, para alm disso, constitui
um limite ao (ab)uso do ius ut procedatur, ao direito de ao. Considerando a instrumentalidade
constitucional do processo penal, conforme explicamos anteriormente, o conceito de justa causa acaba
por constituir numa condio de garantia contra o uso abusivo do direito de acusar.
   A justa causa no est apenas para condicionar a ao penal, mas tambm deve ser considerada
quando do decreto de uma priso cautelar e mesmo sentena penal condenatria no caso concreto. Como
explica ASSIS MOURA, "a base para o exame ser sempre a mesma, e a resposta dever resultar da
verificao de tais situaes especficas, porque, obviamente, cada uma delas exige o preenchimento de
determinados e especficos requisitos".
   A justa causa identifica-se com a existncia de uma causa jurdica e ftica que legitime e justifique a
acusao (e a prpria interveno penal).
   Est relacionada, assim, com dois fatores: existncia de indcios razoveis de autoria e materialidade
de um lado e, de outro, com o controle processual do carter fragmentrio da interveno penal.

4.3.4.1. Justa Causa. Existncia de Indcios Razoveis de Autoria e Materialidade
   Deve a acusao ser portadora de elementos  geralmente extrados da investigao preliminar
(inqurito policial)  probatrios que justifiquem a admisso da acusao e o custo que representa o
processo penal em termos de estigmatizao e penas processuais. Caso os elementos probatrios do
inqurito sejam insuficientes para justificar a abertura do processo penal, deve o juiz rejeitar a acusao.
   No h que se confundir esse requisito com a primeira condio da ao (fumus commissi delicti). L,
exigimos fumaa da prtica do crime, no sentido de demonstrao de que a conduta praticada 
aparentemente tpica, ilcita e culpvel. Aqui, a anlise deve recair sobre a existncia de elementos
probatrios de autoria e materialidade. Tal ponderao dever recair na anlise do caso penal  luz dos
concretos elementos probatrios apresentados.
   A acusao no pode, diante da inegvel existncia de penas processuais, ser leviana e despida de um
suporte probatrio suficiente para,  luz do princpio da proporcionalidade, justificar o imenso
constrangimento que representa a assuno da condio de ru.  o "lastro probatrio mnimo", a que
alude JARDIM,47 exigido ainda pelos artigos 12, 39,  5, 46,  1, e 648, I (a contrrio senso), do
Cdigo de Processo Penal.

4.3.4.2. Justa Causa. Controle Processual do Carter Fragmentrio da Interveno Penal

   Como bem sintetiza BITENCOURT,48 "o carter fragmentrio do Direito Penal significa que o Direito
Penal no deve sancionar todas as condutas lesivas a bens jurdicos, mas to somente aquelas condutas
mais graves e mais perigosas praticadas contra bens mais relevantes". , ainda, um corolrio do
princpio da interveno mnima e da reserva legal, como aponta o autor. A filtragem ou controle
processual do carter fragmentrio encontra sua justificativa e necessidade na inegvel banalizao do
Direito Penal.
   Quando se fala em justa causa, est se tratando de exigir uma causa de natureza penal que possa
justificar o imenso custo do processo e as diversas penas processuais que ele contm. Inclusive, se
devidamente considerado, o princpio da proporcionalidade visto como proibio de excesso de
interveno pode ser visto como a base constitucional da justa causa. Deve existir, no momento em que o
juiz decide se recebe ou rejeita a denncia ou queixa, uma clara proporcionalidade entre os elementos
que justificam a interveno penal e processual, de um lado, e o custo do processo penal, de outro.
   Nessa dimenso, situamos as questes relativas  "insignificncia" ou "bagatela". Considerando que
toda "categorizao" implica reducionismo e frgeis fronteiras  complexidade, no negamos que a
insignificncia possa ser analisada na primeira condio (fumaa de crime), na medida em que incide
diretamente na tipicidade.
   Contudo, para alm das infindveis discusses tericas no campo da doutrina penal, nenhum
impedimento existe de que o juiz analise isso,  luz da proporcionalidade, da ponderao dos bens em
jogo, ou, ainda, da prpria estrutura do bem jurdico e da misso do Direito Penal. E, quando fizer isso,
estar atuando na justa causa para a ao processual penal49.
   Quanto  deciso que reconhece a falta de justa causa, deve-se considerar que:
   a) No primeiro caso (falta de suporte probatrio suficiente), a acusao dever ser rejeitada, sem que
       essa deciso implique julgamento de mrito. Logo, enquanto no extinta a punibilidade, poder ser
       proposta nova ao penal desde que surjam novas e relevantes provas, que modifiquem a
       situao.50 Contudo, uma vez iniciado o processo,  mais benfico para o ru que se produza uma
       deciso antecipada de mrito, absolvendo-o, com base no art. 386, do CPP, dependendo da
       fundamentao utilizada pelo juiz.
   b) No segundo caso, controle processual do carter fragmentrio do Direito Penal, a falta de justa
     causa conduzir a um julgamento antecipado de mrito, com a absolvio sumria do ru, nos
     termos do art. 397, III (atipicidade da conduta). Haver, assim, a produo de plenos efeitos da
     coisa julgada, impedindo-se novo processo contra o mesmo ru por esse fato.
   Gravssima lacuna existe no art. 397, pois no prev como causa de absolvio sumria a falta de
justa causa. A infeliz mesclise do art. 396 fez com que o juiz recebesse a denncia ou queixa antes da
defesa preliminar, cabendo aps esse ato a absolvio sumria, que no contempla a falta de justa causa
como seu fundamento. Dessa forma, todas as demais condies da ao podem ser analisadas em dois
momentos: quando da deciso de rejeio liminar ou aps, em sede de absolvio sumria.
   Dependendo do caso,  perfeitamente possvel que o juiz se convena, aps a defesa escrita (e,
portanto, aps o recebimento da acusao) que no h justa causa.
   O que dever fazer? Pensamos que as seguintes decises so possveis:
   a) anular a deciso de recebimento e, logo a seguir, decidir pela rejeio da denncia (art. 395, III);
   b) ou, em sendo adotado o entendimento de que no cabe rejeio aps o recebimento da acusao
      (no se desconhece a histrica divergncia terica), deve ser proferida a deciso de absolvio
      sumria, aplicando o art. 397, III, do CPP, por analogia;
   c) ou ainda, dever proferir uma deciso de extino do feito sem julgamento do mrito.
    Como regra, sugerimos que seja tomada a primeira deciso, pois processualmente  mais adequada ao
sistema legal. Quando o juiz, aps a resposta do ru, convence-se de que no existe justa causa (em
qualquer das duas dimenses apontadas), poder perfeitamente desconstituir o ato de recebimento,
anulando-o, para a seguir proferir uma deciso de rejeio liminar. Isso porque no existe precluso pro
iudicato, ou seja, nada impede que o juiz desconstitua seu ato e a seguir pratique aquele juridicamente
mais adequado.
    Por fim, ainda resta o habeas corpus para trancamento do processo, por falta de justa causa, art. 648,
I, do CPP.
    H que se destacar a equivocada leitura feita por alguns tribunais brasileiros em torno da
"sumariedade da cognio" do habeas corpus. No se pode confundir "dilao probatria" como anlise
do suporte probatrio necessrio para a ao penal. A primeira, realmente vedada pela prpria essncia
do writ, impede que se instaure uma verdadeira instruo, com produo de provas (oitiva de
testemunhas, realizao de percias etc.) no trmite dessa ao constitucional. Isso est correto.
    Completamente diferente  analisar e cotejar os elementos contidos no inqurito policial com o
suporte probatrio exigido para que a acusao seja recebida. Isso sim pode e deve ser feito no bojo do
habeas corpus.
    Como adverte ASSIS MOURA, 51 no mbito do habeas corpus deve ser realizado o cotejo dos
elementos colhidos na fase pr-processual, ainda que documentalmente (deve ser prova pr-constituda),
com a acusao formulada em juzo, sob pena de perpetuar-se a coao ilegal (com a manuteno do
processo sem justa causa) cometendo notria injustia.
    E mais, adverte a autora, em preciosa lio, que "impossibilitar a anlise da prova significa impedir,
no caso concreto, o reexame da deciso que recebe a denncia ou a queixa; alm de tornar letra morta o
art. 5, LXVIII, da CF, que garante o instrumento do writ para pr termo  violncia decorrente de
ilegalidade ou de abuso de poder. Deflui, mais, que desprezar a anlise da ilegalidade, sob o argumento
de que a prova no pode ser examinada no mbito do habeas corpus, , inquestionavelmente, forma de
denegao de justia" (grifo nosso).

4.4. Outras Condies da Ao Processual Penal

   Para alm das enumeradas e explicadas anteriormente, existem outras condies, que igualmente
condicionam a propositura da ao processual penal. Alguns autores chamam de condies especficas,
em contraste com as condies genricas, anteriormente apontadas. Mais usual ainda  a classificao de
"condies de procedibilidade", especificamente em relao  representao e  requisio do
Ministro da Justia nos crimes de ao penal pblica condicionada.
   Contudo, razo assiste a TUCCI quando esclarece que tais classificaes no possuem sentido de ser,
na medida em que tanto a representao como a requisio do Ministro da Justia nada mais so do que
"outras condies para o exerccio do direito  jurisdio penal".52
   Mas, para alm da representao e da requisio do Ministro da Justia, existem outras condies da
ao exigidas pela lei penal ou processual penal, como, por exemplo (enumerao no taxativa):
   a) poderes especiais e meno ao fato criminoso na procurao que outorga poderes para ajuizar
      queixa-crime, nos termos do art. 44 do CPP;
   b) a entrada no agente no territrio nacional, nos casos de extraterritorialidade da lei penal, para
      atender  exigncia contida no art. 7 do Cdigo Penal;
   c) o trnsito em julgado da sentena anulatria do casamento no crime do art. 236, pargrafo nico, do
      CP;
   d) prvia autorizao da Cmara dos Deputados nos crimes praticados pelo Presidente ou Vice-
      Presidente da Repblica, bem como pelos Ministros de Estado, nos termos do art. 51, I, da
      Constituio.
   Em qualquer desses casos, a denncia ou queixa dever ser rejeitada com base no art. 395, II, do CPP.
Caso no tenha sido percebida a falta de uma das condies da ao e o processo tenha sido instaurado,
deve ser trancado (o processo) atravs de habeas corpus, ou extinto pelo juiz (deciso meramente
terminativa). Quanto aos efeitos da deciso, no haver julgamento de mrito, podendo a ao ser
novamente proposta, desde que satisfeita a condio, enquanto no se operar a decadncia (no caso da
representao ou de procurao com poderes especiais para a queixa) ou a prescrio.

4.5. O (Des)Controle das Condies da Ao nos Juizados Especiais Criminais

   Em que pese os Juizados Especiais Criminais serem objeto de estudo especfico mais adiante, cumpre
agora desvelar mais um dos seus graves inconvenientes: a falta de controle sobre as condies da ao
quando do recebimento das denncias e queixas.
   Inicialmente criados para desafogar as varas criminais, retirando delas uma srie de crimes de "menor
potencial ofensivo" (cujo erro j comea pela errnea escolha do critrio quantitativo de pena para a
seletividade), a crise dos JECs principia com o fracasso nessa misso. No houve o tal "desafogo" e, no
seu lugar, surgiu uma demanda nova e imensa, uma verdadeira enxurrada de novas acusaes criminais
por condutas absolutamente irrelevantes e insignificantes para o Direito Penal.
   Pior, ressuscitou no imaginrio coletivo todo um rol de condutas absolutamente irrelevantes para a
Justia Penal, que no deveriam mais ser objeto de tutela penal, trazendo ainda, de volta, toda a lei de
contravenes penais.
   Isso agudizou a crise identitria do Direito Penal, e, por consequncia, a prpria crise do bem
jurdico. Processualmente, absurdos atropelos de direitos e garantias fundamentais so cometidos em
nome da informalidade e eficincia (leia-se: utilitarismo antigarantista).
   Mais grave ainda  a relativizao da presuno de inocncia e de todo rol de direitos e garantias que
fundam o devido processo penal. Em geral, os juzes e turmas recursais operam a partir de uma
equivocada e inconstitucional lgica de que, se o fato  de menor gravidade (e a sano tambm), haveria
um menor nvel de exigncia probatria e rigor formal. Isso est completamente errado.
   A presuno de inocncia no admite essa relativizao e tampouco pode ser ressuscitado o sistema
de prova tarifada do processo inquisitrio, sendo que para um delito grave exigia-se prova plena, mas
para os delitos menos graves, a prova poderia ser semiplena... Isso no existe mais, advirta-se.
   Da por que, no lugar onde mais deveria se realizar a filtragem processual, com uma enxurrada de
aes penais sendo rejeitadas (ou no recebidas),  exatamente onde menos se controlam as condies da
ao (prtica de fato aparentemente criminoso  fumus commissi delicti; punibilidade concreta;
legitimidade de parte; justa causa).
   O fato de sua competncia ser restrita aos crimes de menor potencial ofensivo no dispensa a
demonstrao e anlise das condies da ao, especialmente a exigncia de demonstrao da fumaa do
crime e da justa causa. Ainda que se trate de crime de menor potencial ofensivo, deve-se verificar se h
relevncia jurdico-penal na conduta. Em se tratando de conduta insignificante sob ponto de vista
jurdico-penal, deve a denncia ou queixa ser rejeitada. Da mesma forma se no vier instruda com um
mnimo de elementos probatrios da tipicidade, ilicitude e culpabilidade.
   Em suma, as condies da ao tambm so exigidas no Juizado Especial Criminal, ainda que  em
geral  os que l atuam disso se tenham olvidado, ou assim faam parecer, pelo encobrimento gerado
pelo utilitarismo estruturante do discurso da informalidade.

5. Ao Penal de Iniciativa Pblica

5.1. Introduo e Cuidados Necessrios
   Na sistemtica brasileira, para saber de quem ser a legitimidade ativa para propor a ao penal,
deve-se analisar qual  o delito (ainda que em tese) praticado, verificando no Cdigo Penal a disciplina
definida para a ao processual penal. Mas no basta analisar o tipo penal supostamente praticado, deve-
se verificar todo o "Captulo" e s vezes at o "Ttulo" no qual esto inseridos o captulo e a descrio
tpica.
   Exemplo do perigo que encerra uma anlise apressada nos d o delito estupro, previsto no art. 213 do
CP. O tipo penal no faz nenhuma referncia  ao penal, conduzindo  equivocada concluso de que
seria de iniciativa pblica incondicionada. Errado, a disciplina dessa matria em relao ao delito de
estupro (e todos os demais elencados naquele captulo e seguintes) est prevista no art. 225 do CP.
   Outra questo que costuma surpreender os concursantes (pois na realidade isso no  nada comum) diz
respeito ao delito de furto praticado em prejuzo do cnjuge divorciado ou judicialmente separado,
irmo, legtimo ou ilegtimo, tio ou sobrinho com quem o agente coabita. Pela sistemtica do art. 155 (e
seguintes) do Cdigo Penal, a ao penal  de iniciativa pblica incondicionada. Contudo, nesses casos,
encontramos l no art. 182 do CP disciplina diferente: nesses casos, a ao  de iniciativa pblica, mas
condicionada  representao do ofendido.
   Esses exemplos servem apenas de advertncia de que a anlise deve ser cautelosa antes de afirmar-se
qual  a legitimidade ativa da ao processual penal.
   Contudo, se verificada a disciplina do Cdigo Penal nenhuma referncia existir em relao  ao
processual penal, significa que ela ser de iniciativa pblica e incondicionada, cabendo ao Ministrio
Pblico exerc-la. Por outro lado, ser de iniciativa pblica condicionada quando o tipo penal
expressamente disser que "somente se procede mediante representao" ou que "somente se procede
mediante requisio do Ministro da Justia" (v.g. art. 145, pargrafo nico, do CP).
   Por fim, ser de iniciativa privada (pois todas as aes so pblicas, como explicado anteriormente)
quando o Cdigo Penal disser expressamente que "somente se procede mediante queixa".
   Assim, a regra  que os delitos sejam objeto de aes penais de iniciativa pblica e incondicionada.
As excees (iniciativa privada ou pblica condicionada) so expressamente previstas na lei.

5.2. Regras da Ao Penal de Iniciativa Pblica (Condicionada ou Incondicionada)

   Definidas essas advertncias iniciais, cumpre analisar as regras (para alguns autores, princpios) que
norteiam a ao penal de iniciativa pblica (seja ela condicionada ou incondicionada):

5.2.1. Oficialidade ou Investidura
  A ao penal de iniciativa pblica  atribuio exclusiva do Ministrio Pblico, nos termos do art.
129, I, da Constituio. Significa que somente os membros do Ministrio Pblico estadual ou federal,
devidamente investidos no cargo,  que podem exerc-la atravs da "denncia".

5.2.2. Obrigatoriedade (ou Legalidade)
   A ao penal de iniciativa pblica est regida pelo princpio da obrigatoriedade, no sentido de que o
Ministrio Pblico tem o dever de oferecer a denncia sempre que presentes as condies da ao
anteriormente apontadas (prtica de fato aparentemente criminoso  fumus commissi delicti; punibilidade
concreta; justa causa). A legitimidade  inequvoca diante da titularidade constitucional para o exerccio
da ao penal nos delitos de iniciativa persecutria pblica.
   No estando presentes essas condies, dever o promotor postular o arquivamento do inqurito
policial ao juiz.
   No poder o promotor arquivar o inqurito (menos ainda a polcia, nos termo do art. 17 do CPP)
seno postular seu arquivamento ao juiz. Em ltima anlise, a deciso de arquivamento  de competncia
do juiz. A obrigatoriedade (no consagrada expressamente, 53 mas extrada da leitura do art. 24 e do seu
carter imperativo) encontra sua anttese nos princpios da oportunidade e convenincia (no adotados no
Brasil na ao de iniciativa pblica), em que caberia ao Ministrio Pblico ponderar e decidir a partir de
critrios de poltica criminal com ampla discricionariedade.
   Em nosso sistema, isso no existe e, estando presentes os requisitos legais para o exerccio da ao
penal, dever54 o Ministrio Pblico oferecer a denncia. O dever de agir faz com que no exista margem
de atuao entre denunciar, pedir diligncias complementares ou postular arquivamento. Ou denuncia, se
presentes as condies da ao; ou pede diligncias complementares, nos termos do art. 16; ou postula de
forma fundamentada o arquivamento.
   Mesmo postulando o arquivamento, haver sobre ele um controle jurisdicional, pois determina o art.
28 que, em no concordando o juiz com as razes apontadas pelo Ministrio Pblico no pedido de
arquivamento, encaminhar o inqurito (ou peas de convico) para o procurador-geral, cabendo a este
decidir entre: oferecer denncia, designar outro promotor para analisar o caso55 ou insistir no pedido de
arquivamento, quando estar ento o juiz obrigado a acolh-lo56 (pois no pode ele, juiz, acusar ou
iniciar o processo sem prvia acusao).
   Quanto  rigidez do princpio, concordamos com RANGEL57 no sentido de que a Lei n. 9.099 a
amenizou (mas no muito) em relao aos delitos de menor potencial ofensivo (aqueles cuja pena mxima
no supere 2 anos).58 Isso porque, nesses delitos, poder o Ministrio Pblico deixar de propor a ao
penal e, em seu lugar, ofertar a transao penal (art. 76 da Lei n. 9.099). Trata-se de relativizao do
princpio da obrigatoriedade, ou, ainda, de uma nova concepo a ser incorporada no sistema processual
penal brasileiro: discricionariedade regrada. Mas,  importante destacar, est muito longe de qualquer
consagrao de oportunidade e convenincia. Trata-se apenas de situaes muito restritas e devidamente
disciplinadas em que o Ministrio Pblico tem uma pequena (e bem circunscrita) esfera de negociao
com o imputado (dentro de rgidos critrios legais).

5.2.3. Indisponibilidade
   No apenas est o MP obrigado a denunciar (ou pedir o arquivamento), seno que, uma vez iniciado o
processo, no pode ele desistir, dispor da ao penal. Trata-se de uma medida de poltica criminal que, a
nosso ver, deveria ser repensada  luz do que explicamos ao tratar do objeto do processo penal e da
pretenso acusatria. Mas, enquanto isso no for feito, a indisponibilidade segue vigorando. No pode o
Ministrio Pblico desistir da ao penal que tenha interposto, art. 42, ou mesmo do recurso, art. 576 do
CPP.
   No se confunde com a indisponibilidade (e tampouco a viola) o fato de o Ministrio Pblico pedir a
absolvio do ru em plenrio (no jri) ou no debate oral do rito ordinrio e sumrio. Tampouco
significa que seja o MP uma "parte imparcial", at porque tal monstro de duas cabeas  um absurdo
juridicamente. No processo penal, o MP no  e nunca foi uma parte imparcial, at porque se  parte,
jamais seria imparcial. A imparcialidade  atributo do juiz, pois ele no  parte. Logo, seria o mesmo
que tentar reduzir a quadratura ao crculo, na clebre crtica de CARNELUTTI. Ademais, tal construo
desconsidera (ou desconhece) que o Ministrio Pblico  uma "parte artificialmente construda" para ser
o contraditor natural do sujeito passivo, e que nasce na superao do sistema inquisitrio, como uma
forma de retirar poderes do juiz (instrutor/inquisidor). Logo, construdo para ser parte e assegurar a
imparcialidade do juiz (o nico verdadeiramente concebido para ser imparcial).
   Ento, quando o MP pede a absolvio, no o faz por "imparcialidade" e tampouco por dispor da
ao penal, seno que, como agente pblico, est obrigado  estrita observncia dos princpios da
objetividade, impessoalidade e, principalmente, legalidade. Logo,  absolutamente ilegal acusar algum,
ou pedir a condenao no final do processo, quando no existe justa causa, punibilidade concreta ou
prova suficiente de autoria e materialidade. Nessa seara situa-se a discusso.
   Por fim, na mesma linha argumentativa da regra anterior, a Lei n. 9.099 amenizou tambm o rigor
dessa regra, criando uma disponibilidade ou discricionariedade regrada. No se trata de ampla
disposio, mas de situaes devidamente disciplinadas em que a regra  atenuada. Nesse sentido, a
suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099) cria uma situao em que  uma vez aceita 
suspende o processo e, cumpridas as condies, extingue-se a prpria punibilidade. Trata-se de situao
devidamente disciplinada que  timidamente  atenua o rigor da obrigatoriedade e da indisponibilidade.
No , propriamente, uma exceo  regra, seno de tnue diminuio do seu rigor. Na mesma dimenso
situa-se a transao penal prevista no art. 76 da referida Lei.

5.2.4. Indivisibilidade
   O princpio da indivisibilidade tem aplicao pacfica na ao penal de iniciativa privada, mas no
nos crimes de ao penal pblica.
   Contrrios  aplicao do princpio da indivisibilidade, encontramos algumas decises do STJ e do
STF. Entre outras, citamos a proferida no RHC 95.141-0, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em
06/10/2009, que rechaou a tese do arquivamento implcito e relativizou o princpio da indivisibilidade
da ao penal pblica59:
   Essa  a posio dos tribunais superiores, mas com a qual no concordamos, pois estabelece um
paradoxo, principalmente quando interpretado de forma sistemtica  luz dos princpios da
obrigatoriedade e da indisponibilidade. Sendo obrigatria e indisponvel a ao pblica, no vemos
como sustentar sua divisibilidade... No fundo, essa posio no  tcnica, mas de poltica processual,
pois o que est a legitimar  a possibilidade de no denunciar algum ou algum delito neste momento,
para faz-lo posteriormente, atendendo ao interesse e  estratgia do acusador.  com base nesta
relativizao do princpio da obrigatoriedade que tambm esto fulminando as regras da conexo e
continncia, para separar aqueles que possuem prerrogativa de funo dos demais (sem essa
prerrogativa), da seguinte forma: o MP denuncia junto ao juzo de primeiro grau aqueles que no possuem
prerrogativa de funo e, posteriormente, aqueles agentes polticos com prerrogativa (junto ao respectivo
tribunal), violando assim a unidade de processo e julgamento imposto pelos arts. 76 e 77 do CPP.
   Trata-se de decorrncia natural e lgica das regras anteriores, ou seja, se a ao penal  obrigatria e
indisponvel (como explicado), obviamente  indivisvel, no sentido de que deve abranger a todos
aqueles que aparentemente tenham cometido a infrao. Possvel, aqui, uma analogia com o art. 48, pois,
se a ao penal de iniciativa privada (que  disponvel e facultativa)  indivisvel, com mais razo  a de
iniciativa pblica. Procura-se evitar aqui uma "escolha" abusiva por parte de quem acusa, para impedir-
se a "eleio" de rus. A acusao dever abranger a todos aqueles que tenham concorrido para o delito,
desde que presentes as condies da ao.
   Com a devida vnia, pensamos no ser acertado o argumento de que somente a ao penal de
iniciativa privada seria indivisvel, pois o art. 48 no faz meno  de iniciativa pblica. O art. 48 no
faz e nem deveria fazer meno  indivisibilidade da ao penal pblica porque ela (a indivisibilidade) 
uma condio de possibilidade das anteriores (obrigatoriedade e indisponibilidade). Tampouco h que
se argumentar em torno do aditamento como sintoma de uma (suposta) divisibilidade.
   So situaes completamente distintas.
   O aditamento  uma ampliao, complementao da acusao quando surgirem fatos ou provas novas.
No existe uma faculdade do MP de, ao denunciar, escolher fatos e/ou pessoas para, depois, aditar e
incluir os faltantes. Elementar que no. O aditamento  um instrumento excepcional para incluir fatos ou
pessoas que, quando do oferecimento da denncia, no tinham elementos probatrios suficientes.
   A ao penal de iniciativa pblica  regida pelo princpio da indivisibilidade, disso no temos
dvida. Contudo, h que se destacar um problema de eficcia: se o MP no denunciar a todos, qual  a
sano processual? Nenhuma.
   No existe, como na ao de iniciativa privada, a sano prevista no art. 49 (extino da punibilidade
para todos). Esse  o problema e que gera algumas interpretaes no sentido de que o princpio da
indivisibilidade no vigeria na ao pblica. Entendemos que ele vige, mas no tem uma sano
processual pela sua inobservncia. Mas isso no  novidade, pois inmeros outros casos de princpios
sem sano existem no processo penal brasileiro, a comear pela falta de sano pela inobservncia dos
prazos de durao do inqurito, da instruo etc., como explicamos ao tratar do prazo razovel.
   Mas, por honestidade acadmica, devemos destacar que nosso entendimento no encontra guarida nas
decises do STF e do STJ, ao menos por ora.
   Noutra dimenso, recordemos que, no havendo suficiente fumus commissi delicti, legitimidade
passiva ou justa causa, o MP dever pedir o arquivamento em relao queles fatos imputados. Em nada
resta violada a regra da indivisibilidade nesses casos.
   Se o inqurito policial apurar que determinado injusto penal foi praticado por "A", "B" e "C", e o
Ministrio Pblico oferecer denncia apenas contra "A" e "B", no incluindo na acusao e tampouco
pedindo o arquivamento em relao ao "C", caber:
   a) ao ofendido oferecer a queixa-crime subsidiria (ao penal privada subsidiria da pblica) em
      face do imputado "C", pois houve inrcia do MP em relao a ele;
   b) a aplicao por parte do juiz do art. 28 do CPP por analogia, pois estamos diante de um
      arquivamento implcito em relao ao indiciado "C". Como explica JARDIM,60 o arquivamento
      implcito decorre da m sistematizao da matria por parte do CPP, de modo que se o MP deixar
      de incluir na denncia algum fato ou indiciado, sem expressa fundamentao, ter se operado a
      omisso que o constitui. Assim, se o juiz tambm no se manifestar sobre o fato ou sujeito, estar
      consolidado o arquivamento. Da por que o arquivamento , na verdade, tcito, decorrendo da
      omisso do MP e da inrcia do juiz (que poderia ter utilizado o art. 28, remetendo para o
      procurador-geral, caso no concordasse).
   A matria  extremamente relevante na medida em que, operado o arquivamento tcito ou implcito,
no caber aditamento ou nova denncia em relao quele fato ou autor, salvo se existirem novas provas
(pois assim aponta, acertadamente, a Smula n. 524 do STF). Novamente destacamos  como j feito
anteriormente no captulo destinado ao estudo do inqurito policial, quando tratamos do arquivamento 
que a teoria do arquivamento implcito no  de pacifica aplicao, tendo inclusive resistncia no STF
em admiti-lo (como se viu no acrdo acima citado).
   Por fim, como aponta RANGEL,61 nas infraes penais de menor potencial ofensivo, cujo tratamento
processual vem dado pela Lei n. 9.099, a transao penal poder atenuar o princpio da indivisibilidade
da ao penal. Assim, se em determinada infrao penal de menor potencial ofensivo forem apontados
trs autores e dois deles aceitarem a transao penal, a denncia ser oferecida apenas em relao ao que
no aceitou. O processo, assim, ser instaurado no contra os trs autores da infrao, mas apenas em
face daquele que no transacionou, rompendo assim com a regra da indivisibilidade da acusao.

5.2.5. Intranscendncia
   Da mesma forma que a pena no pode passar da pessoa do condenado, no pode a acusao passar da
pessoa do imputado.
   A regra no possui maior relevncia processual, pois a situao vem circunscrita, previamente, pelo
Direito Penal. A acusao est limitada, na sua abrangncia subjetiva, aos limites impostos pelo Direito
Penal no que se refere  autoria, coautoria e participao. No havendo o vnculo concursal, no h que
se falar em transcendncia da pena ou da acusao. Assim, a acusao somente pode recair sobre autor,
coautor ou partcipe do delito.

5.3. Espcies de Ao Penal de Iniciativa Pblica

5.3.1. Ao Penal de Iniciativa Pblica Incondicionada
    a regra geral do sistema penal brasileiro, no qual os delitos so objeto de acusao pblica,
formulada, portanto, pelo Ministrio Pblico (estadual ou federal, conforme seja a competncia da
Justia Comum Estadual ou [Comum] Federal).
   Essa ao ser exercida atravs de "denncia", instrumento processual especfico da ao penal de
iniciativa pblica e de atribuio exclusiva do Ministrio Pblico (art. 129, I, da Constituio). Da por
que  necessrio advertir, o processo penal somente poder iniciar por denncia do Ministrio Pblico
ou por queixa do ofendido, ou representante legal, nos crimes de iniciativa privada. No h exceo,
estando revogado o art. 26 do CPP, que previa a possibilidade de a ao penal, nas contravenes, ser
iniciada pelo auto de priso em flagrante ou por portaria expedida pela autoridade judiciria ou policial.
Isso no foi recepcionado pela Constituio de 1988 e, no caso de contraveno penal, a acusao ser
feita por denncia do Ministrio Pblico.
   A denncia dever conter, como exige o art. 41, a exposio do fato criminoso (descrio da situao
ftica), com todas as suas circunstncias (logo, tanto as circunstncias que aumentem/agravem a pena
como tambm as que diminuam/atenuem a pena), a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos
quais se possa identific-lo (algo impensvel atualmente, pois o inqurito policial serve para apurar a
autoria e permitir a perfeita identificao do imputado), a classificao do crime (sua tipificao legal,
at porque  ingenuidade, seno m-f, afirmar que o ru se "defende dos fatos" como explicaremos ao
tratar da correlao e do art. 383 do CPP) e, quando necessrio (sempre ser, salvo situao
excepcionalssima), o rol de testemunhas (o que ser sempre necessrio, salvo situao
excepcionalssima, at porque a pobreza dos meios de investigao e a falta de cientificidade da cultura
investigatria fazem com que no Brasil a prova seja essencialmente testemunhal).
   Quanto  clara exposio do fato criminoso, alm da necessidade de plena compreenso por parte do
juiz e da defesa (como se defender de uma acusao incompreensvel?), exige-se, ainda, que em caso de
concurso de agentes e/ou crimes exista uma clara definio de condutas e agentes. Ou seja, inadmissvel
uma denncia genrica que no faa a individualizao da conduta praticada por cada ru.62
   Quanto  prova testemunhal,  importante frisar que o momento para que o Ministrio Pblico arrole,
sob pena de precluso,  o da denncia, bem como, em se tratando de ao penal de iniciativa privada, as
testemunhas devem ser arroladas na queixa (tambm sob pena de precluso e impossibilidade de
posterior postulao dessa prova).
   A ausncia dos elementos do art. 41, especialmente a clara exposio do fato criminoso, a
identificao do ru e a classificao do crime, que so elementos imprescindveis, conduz  inpcia da
inicial acusatria, devendo o juiz rejeit-la, conforme determina o art. 395, I, do CPP. Essa deciso
produz apenas coisa julgada formal, no impedindo nova acusao desde que satisfeito o requisito.
   Com relao  ausncia das circunstncias agravantes ou atenuantes, bem como de eventuais causas de
aumento ou diminuio ou mesmo a indicao do rol de testemunhas (desde que exista suporte probatrio
documental para demonstrar a justa causa), a denncia dever ser recebida. Mas, nesses casos, opera-se,
contudo, a precluso em relao  prova testemunhal da acusao e  incidncia dos limites decorrentes
do princpio da correlao em relao s causas de aumento/diminuio, agravantes/atenuantes, conforme
explicaremos ao tratar desse tema. Inclusive em relao a agravantes no contidas na acusao opera-se
a impossibilidade de reconhecimento por parte do juiz, diante da manifesta inconstitucionalidade do art.
385 do CPP, bem como incompatibilidade com o objeto do processo penal (pretenso acusatria).
   Quanto ao nmero de testemunhas, recordando que a vtima no  testemunha e que, portanto, no
integra o limite numrico,63 temos como regra geral: 8 testemunhas para o rito comum ordinrio (art.
401) e 5 para o rito comum sumrio (art. 532). Essa  uma regra geral permeada por excees previstas
em leis especiais, como, por exemplo, o limite de 5 testemunhas para os delitos de trfico de substncias
entorpecentes (art. 55,  1, da Lei n. 11.343).
   A denncia dever ser oferecida, como regra, no prazo de 5 dias se o acusado estiver cautelarmente
preso ou de 15 dias se estiver solto. Esse prazo, nos termos do art. 46, conta-se da data em que o MP
receber os autos do inqurito policial, outro instrumento de investigao preliminar ou outras peas de
convico (at porque o inqurito no  obrigatrio).
   Considerando que o sistema processual brasileiro no adota a estrutura de prazo com sano, pouca
consequncia prtica ter o descumprimento desses limites temporais. Estando o imputado solto, a
violao do prazo acarreta apenas o nascimento do direito de o ofendido ajuizar a queixa subsidiria.
   E at quando poder o MP ajuizar a denncia? Em tese, at a prescrio da pretenso punitiva pela
pena em abstrato, calculada pela maior pena prevista no tipo penal a partir da anlise dos prazos
previstos no art. 109 do CP. Para ns, cuja posio  minoritria, a prescrio pela possvel pena a ser
aplicada (prescrio em perspectiva), pois no vislumbramos justa causa ou punibilidade concreta
nesses casos. Ademais, h que se considerar o direito ao julgamento no prazo razovel, redimensionando
a questo do tempo do direito e seu (ab)uso por parte da acusao, sem perder de vista, ainda, a falta de
credibilidade de uma prova produzida muitos anos depois do fato, bem como a prpria ineficcia da
sano penal (to) descolada temporalmente do fato criminoso. Mas esse entendimento  minoritrio e
no tem acolhida nos tribunais.
   Estando o imputado preso, a situao  muito mais crtica, e a violao desse prazo deveria conduzir,
inexoravelmente,  liberdade do imputado (sem prejuzo de posterior oferecimento da denncia e, se
necessria, nova priso cautelar, atendendo ao carter provisional das prises preventivas consagrado no
art. 316 do CPP).
   Mas, infelizmente, a jurisprudncia brasileira tem sido extremamente complacente com a violao dos
prazos processuais, e no h notcias de habeas corpus interposto e acolhido pela violao dos 5 dias
para oferecimento da denncia. Em geral, como veremos ao tratar do writ, os prazos no so computados
de forma isolada para constituio do constrangimento ilegal da priso, seno globalmente, de modo que
somente aps superado um limite muito, mas muito maior de tempo,  que se cogita de excesso de prazo e
consequente soltura do imputado.

5.3.2. Ao Penal de Iniciativa Pblica Condicionada
   O diferencial nuclear dessa ao em relao  anterior est na exigncia legal de que o ofendido (ou
representante legal) faa a representao (ou requisio do Ministro da Justia, quando a lei exigir)
para que o Ministrio Pblico possa oferecer a denncia.  uma ao de iniciativa pblica, mas que est
condicionada a uma espcie de autorizao do ofendido, para que possa ser exercida. Essa autorizao 
a "representao" ou, nos delitos praticados contra a honra do Presidente da Repblica, a "requisio"
do Ministro da Justia (art. 145, pargrafo nico, do CP).
   Para ns,  uma condio da ao, mas alguns autores definem como condio de procedibilidade. De
qualquer forma, o que importa  que o MP no pode proceder contra algum sem que exista essa
autorizao do ofendido (nem mesmo o inqurito pode ser formalmente instaurado sem ela, diante da
exigncia do art. 5,  4, do CPP).
   Vejamos numa anlise sistemtica os requisitos da representao:
   1. Quanto ao Sujeito: quem faz a representao  a vtima ou seu representante legal (cnjuge,
      ascendente, descendente ou irmo, art. 24,  1). A representao poder ainda ser prestada atravs
      de procurador com poderes especiais (art. 39). Se o ofendido for:
     1.1. Menor de 18 anos: quem faz a representao  seu representante legal (pai, me, avs maternos
         ou paternos, irmo maior de 18 anos e at mesmo os tios que detenham a guarda legal). Quanto 
         problemtica Smula n. 594 do STF, entendemos que se trata de direito nico, mas com dois
         titulares, de modo que, uma vez operada a decadncia, estar fulminado o direito. Assim, quando
         a vtima for menor de 18 anos, poder ocorrer uma dessas situaes:
         1.1.1. Se o menor leva ao conhecimento do representante legal o delito do qual foi vtima,
              comea a correr o prazo de 6 meses para que seja feita a representao. No sendo realizada,
              opera-se a decadncia.
         1.1.2. Se o menor no conta para o representante legal, quando completar 18 anos ter o prazo de
              6 meses para fazer a representao. Isso porque contra o menor de 18 anos no corre prazo e,
              em relao ao representante legal, tambm no, pois no tinha conhecimento do ocorrido.
     1.2. Maior de 18 anos e menor de 21: at o advento do Cdigo Civil, cuja vigncia  de 2003, a
         sistemtica do CPP era de legitimidade concorrente, pois a representao (e uma srie de outros
         institutos, como o perdo e a renncia) poderia ser feita pela vtima, ou pelo representante legal,
         pois ela era considerada relativamente capaz para a prtica dos atos da vida civil. Contudo, com
         o novo Cdigo Civil, operou-se uma mudana no que se refere ao tratamento da capacidade.
         Assim, uma pessoa  plenamente capaz aos 18 anos. Logo, acabou toda e qualquer capacidade
         concorrente  seja para representar, perdoar ou renunciar  quando a vtima tiver mais de 18
         anos, pois ela passou a ser plenamente capaz, no havendo mais a possibilidade de o ascendente,
        por exemplo, representar por ele (salvo se for constitudo como seu procurador, atravs de
        procurao com poderes especiais).64
    Para evitar qualquer confuso,  importante destacar que essa alterao da legislao civil no afeta o
Direito Penal, de modo que o agente que possua entre 18 e 21 anos segue gozando de tratamento
diferenciado, como, por exemplo, com a incidncia da atenuante da menoridade e a reduo do prazo
prescricional. Isso porque, na esfera penal, vale o critrio etrio. J para o processo penal, o critrio
utilizado  a capacidade para a prtica dos atos da vida.
    No que se refere ao polo passivo da representao  autor do delito  deve-se esclarecer que a
representao no precisa identificar o imputado, at porque essa identificao pode depender da
investigao policial a ser realizada a partir dela. Da porque processualmente irrelevante  a
representao que no identifique o autor do fato ou mesmo identifique parcialmente os agressores, como
pode ocorrer em caso de concurso de agentes. Assim, se a representao imputar a "A" a prtica do fato
e a investigao apurar que o delito foi praticado em coautoria (ou com a participao) de "B", a
denncia dever ser formulada contra ambos (princpio da indivisibilidade), ainda que a representao
tenha mencionado apenas um deles. Isso porque a representao  uma autorizao para que o Estado
possa apurar a prtica de um delito de ao penal pblica condicionada, incluindo a todas as pessoas
cuja responsabilidade penal venha a ser apurada.
    Contudo, se a inteno  fazer a representao diretamente no MP, sem prvio inqurito (o que 
possvel em tese, mas pouco usual), a questo muda radicalmente de tratamento, devendo ela conter todos
os elementos necessrios para a formulao da denncia.
    2. Quanto ao Objeto: a representao tem por objeto um fato, acrescida da autorizao para que o
       Estado possa proceder no sentido de apurar e acusar a todos os envolvidos nesse fato delituoso.
    3. Forma dos Atos: em que pese a relativizao da forma da representao, atualmente consagrada na
       jurisprudncia, existem alguns elementos bsicos que devem constar:
       3.1. Quanto ao Lugar: a representao poder ser feita diretamente ao juiz, MP ou na polcia. Sendo
          feita ao juiz, dever ele encaminh-la imediatamente ao Ministrio Pblico e no  polcia, como
          prev o art. 39,  4, do CPP, pois  luz do sistema acusatrio constitucional no incumbe ao juiz
          determinar a abertura de inqurito policial, seno encaminhar para o titular da ao penal pblica
          (Ministrio Pblico), para que ele decida entre denunciar direto, pedir arquivamento, investigar
          por si mesmo, pedir diligncia  polcia ou requisitar a instaurao do IP. Quando oferecida a
          representao diretamente  polcia, dever esta apurar a infrao penal apontada atravs do IP.
       3.2. Tempo: a representao dever ser feita no prazo decadencial de 6 meses, contados a partir da
          data em que o ofendido vier a saber65 quem  o autor do delito (art. 38). Por ser um prazo
          decadencial, no pode ser prorrogado, interrompido ou suspenso. Realizada no prazo legal, ser
          irrelevante que a denncia seja oferecida aps os 6 meses, pois o prazo decadencial est
          atrelado exclusivamente  representao e, uma vez realizada esta, no se fala mais em
          decadncia. A representao poder ser oferecida a qualquer dia e hora, junto  autoridade
          policial e nos dias e horas teis, ao juiz ou promotor. Importante destacar que o prazo
          decadencial no se prorroga, logo, se acabar no domingo, por exemplo, no se estende para
          segunda-feira, devendo a representao ser feita na polcia (no domingo).
       Quanto  forma de contagem do prazo, aplica-se a regra do art. 10 do Cdigo Penal, de modo que o
        dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Assim, para saber o dia final, basta projetar at
        seis meses depois e retroceder um dia. Exemplo: se tomou conhecimento no dia 03/02, a
        representao poder ser feita at o dia 02/08 s 23h59min. No primeiro minuto do dia 03/08,
        ter se operado a decadncia.
     Importante destacar que a requisio do Ministro da Justia no tem prazo para ser oferecida, no
        se aplicando, portanto, ao prazo decadencial de 6 meses previsto para a representao. No h
        que se falar em "analogia" por inexistncia de lacuna e, principalmente, porque no se pode 
        por analogia  criar uma causa de extino desse ou de qualquer direito. Assim, a requisio (e a
        posterior denncia) poder ser feita at a prescrio da pretenso punitiva pela pena em abstrato,
        ou, como pensamos, at a prescrio pela possvel pena a ser aplicada (prescrio em
        perspectiva), pois no vislumbramos justa causa ou punibilidade concreta nesses casos.
     3.3. Forma (art. 39 e seus incisos):
        3.3.1.  facultativa, estando subordinada a critrios de oportunidade e convenincia. A vtima
            no est obrigada a representar e, recorde-se, sem sua autorizao no pode o Estado
            proceder contra o autor do delito.
        3.3.2. Deve ser um ato de livre manifestao de vontade do ofendido. O vcio de consentimento
            anula a representao e leva  ilegitimidade ativa (falta a condio da ao exigida pela lei)
            do MP para promover a ao penal.
        3.3.3. Poder ser prestada oralmente ou por escrito. No primeiro caso ser reduzida a termo
            pela autoridade; no segundo, poder ser manuscrita ou datilografada, mas dever ter a firma
            reconhecida por autenticidade. Quando no cumprir esse requisito legal, a autoridade que o
            recebeu dever intimar a vtima para que comparea, querendo, a fim de representar
            oralmente (reduzindo-se a escrito). Outra soluo, tendo em vista a tendncia em flexibilizar
            os requisitos formais da representao,  solicitar a ratificao no momento em que a vtima
            for ouvida  desde que o faa antes de oferecida a denncia e dentro do prazo decadencial de
            6 meses.
   A jurisprudncia amenizou muito a forma prescrita no art. 39 e, atualmente, entende-se que a mera
notcia-crime j  suficiente para implementar-se o requisito legal. Prevalece a doutrina da
instrumentalidade das formas, com uma flexibilizao dos requisitos formais. Assim, importa mais o
contedo (manifestao de vontade da vtima no sentido de autorizar a apurao e acusao pelo Estado)
do que a forma.66
   A representao no  obrigatria e poder haver retratao do ofendido. Como prev o art. 25, a
representao ser irretratvel depois de oferecida a denncia, logo, perfeitamente retratvel at o
oferecimento da denncia. Retratar-se aqui  retirar a autorizao dada, voltar atrs na representao.
Exige ateno o termo final da retratao: oferecimento da denncia. No  recebimento pelo juiz, mas o
mero oferecimento pelo Ministrio Pblico. E como se comprova o oferecimento da denncia? Pelo
registro feito no "livro carga". Saindo das mos do Ministrio Pblico com a denncia ofertada, j no
caber a retratao.
   A retratao poder ser parcial? No,  geral, atingindo a todos os fatos (cuja ao seja pblica
condicionada) e todos os envolvidos. Surge como uma decorrncia da indivisibilidade da ao penal
(seja ela pblica ou privada), uma regra bsica nessa matria. Inclusive, em caso de concurso de pessoas
em delito de ao penal pblica condicionada, havendo a retratao em relao a um dos agentes, opera-
se a renncia, que a todos se estende (art. 49 por analogia).
    possvel a retratao da retratao? E como ela  feita? Sim,  possvel a retratao da retrao e
ela se d atravs de nova representao. Ou seja, a vtima faz a representao e se arrepende. Desde que
no tenha sido oferecida a denncia, ela pode se retratar, voltar atrs e retirar a autorizao que deu para
o Estado atuar (ou seja, a representao). Contudo, pode ocorrer que aps a retratao ela mude
novamente de opinio e se arrependa  agora  da retratao feita. Resolve que deseja ver o agressor
submetido ao processo penal. Ento o que ela deve fazer? Uma nova representao. Logo, a retratao da
retrao se d atravs de nova representao, desde que, e isso  fundamental, no tenham se passados os
6 meses entre a data do fato (ou dia em que vier a saber quem  o autor) e essa nova representao. Isso
porque a primeira representao feita e que foi objeto da retratao desaparece e o prazo segue correndo.
Contudo, em sentido diverso opina TOURINHO FILHO,67 com propriedade, afirmando que a retratao
da representao equivale a uma renncia e, portanto, gera a extino da punibilidade. Logo, ao se
retratar, estaria o ofendido renunciando ao direito de representao, sendo incabvel uma nova
representao em momento posterior.
   E nos crimes contra a honra de servidor pblico, caber retratao? Com certeza. Insere-se na regra
geral do art. 25. Ademais, a Smula n. 714 do STF consagrou a legitimidade concorrente entre o ofendido
 atravs de queixa  e o Ministrio Pblico  condicionada a ao  representao do servidor. Logo, se
representou, pode se retratar (desde que antes de oferecida a denncia). Se optou pela queixa, tanto
poder renunciar  se ainda no a exerceu  como poder ofertar o perdo ou mesmo desistir e dar lugar
 perempo (se j exerceu a queixa).
    possvel retratao da requisio do Ministro da Justia? Entendemos que sim, na mesma linha de
PACELLI,68 pois  submetida aos mesmos critrios de oportunidade e convenincia da vtima (aqui,
especialmente,  convenincia e ao interesse poltico, tendo em vista a especial qualidade do ofendido).
Sem olvidar, contudo, que a retratao somente poder se produzir quando feita antes de oferecida a
denncia.
   Por fim, antes de encerrar este tpico,  importante destacar a alterao realizada pela Lei n.
11.705/2008, que modificou o art. 291 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, que passou a ter a seguinte
redao:
  Art. 291. (...)
   1 Aplica-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei n. 9.099, de 26 de
  setembro de 1995, exceto se o agente estiver:
  I  sob a influncia de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia;
  II  participando, em via pblica, de corrida, disputa ou competio automobilstica, de exibio ou demonstrao de percia
  em manobra de veculo automotor, no autorizada pela autoridade competente;
  III  transitando em velocidade superior  mxima permitida para a via em 50 km/h (cinquenta quilmetros por hora).
   2 Nas hipteses previstas no  1 deste artigo, dever ser instaurado inqurito policial para a investigao da infrao
  penal.

   Com isso, presentes algumas daquelas situaes previstas nos incisos I a III, a ao penal passa a ser
de iniciativa pblica incondicionada. At o advento dessa Lei, a ao penal nos crimes de trnsito de
leses corporais culposas, era condicionada  representao. Agora  incondicionada. Tambm, por
fora da nova lei, nessas situaes no se aplicam os institutos da composio dos danos civis e da
transao penal, previstos nos arts. 74 e 76 da Lei n. 9.099.
   Feita essa ressalva, finalizamos este tpico deixando claro que uma vez feita a representao,
desaparece a condio impeditiva da atuao por parte do Ministrio Pblico. A partir da, incidem
todas as regras anteriormente explicadas sobre a ao penal de iniciativa pblica (oficialidade,
obrigatoriedade, indisponibilidade, indivisibilidade e intranscendncia).

5.3.3. Ao Penal de Iniciativa Pblica Extensiva e a Problemtica em Torno da Ao Penal nos Crimes
Contra a Dignidade Sexual (Lei n. 12.015/2009)
   Para os crimes contra os costumes (designao utilizada at 2009) praticados at o advento da Lei n.
12.015/2009, prevalecia o entendimento de que a ao penal seguia as seguintes regras:
   a) como regra, a ao penal  de iniciativa privada (queixa-crime);
   b) a leso corporal leve  inerente ao tipo e no altera a natureza da ao penal (ou seja, segue sendo
      privada);
   c) ser pblica incondicionada quando ocorrer o resultado morte ou leso corporal grave ou
      gravssima (Smula n. 608 do STF);
   d) a ao ser pblica condicionada  representao quando a vtima ou seus pais no puderem prover
      as despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensveis  manuteno prpria ou da
      famlia (antiga redao do art. 225 do CP);
   e) ser pblica incondicionada quando o crime  cometido com abuso do ptrio poder, ou da
      qualidade de padrasto, tutor ou curador;
   f) sendo a violncia presumida, a ao penal  de iniciativa privada, exceto quando ocorrer alguma
      das situaes anteriormente descritas.
   Para os crimes contra a dignidade sexual praticados aps o advento da Lei n. 12.015/2009, o cenrio 
completamente distinto, pois no mais haver ao penal privada. Com isso, nos termos da nova redao
do art. 225 do Cdigo Penal:
   a) como regra geral, a ao penal ser pblica condicionada  representao;
   b) a ao penal ser pblica incondicionada se a vtima for menor de 18 anos;
   c) a ao penal ser pblica incondicionada se a vtima estiver em situao de vulnerabilidade, ou
      seja, for menor de catorze anos ou algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiver o
      necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no puder
      oferecer resistncia;
   d) ser pblica incondicionada quando ocorrer o resultado morte ou leso corporal grave ou
      gravssima (aplicao da Smula n. 608 do STF e as regras do crime complexo, art. 101 do CP).
   Portanto, a regra agora  que a ao penal seja de iniciativa pblica, mas condicionada 
representao da vtima ou ao seu representante legal.
   Excepcionalmente, a ao penal ser pblica incondicionada (vtima menor de 18 anos, em situao
de vulnerabilidade ou na situao da Smula n. 608 do STF  violncia que resulte leso corporal grave,
gravssima ou morte).
   No h mais hipteses de cabimento da ao penal de iniciativa privada, exceto a ao penal privada
subsidiria da pblica, que, como veremos na continuao,  uma situao de legitimao extraordinria
em caso de inrcia do Ministrio Pblico, mas que no transforma a ao penal em privada (ela continua
sendo pblica e regida por suas respectivas regras e princpios).
   Importante esclarecer que a Smula n. 608 do STF segue com plena eficcia, com a seguinte redao:
  Smula n. 608 do STF: "No crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal  pblica incondicionada".

   E no poderia ser diferente, pois o estupro com resultado morte ou leso corporal grave (ou
gravssima)  um crime complexo, sendo nesse caso, a ao penal pblica incondicionada. Aplica-se
nesses casos a regra contida no art. 101 do Cdigo Penal, que determina que a ao penal ser pblica
quando a lei considerar como elementar ou circunstncia do tipo legal fatos que, por si mesmos,
constituam crimes de ao penal pblica (como o resultado morte ou leso corporal grave ou
gravssima).
   Contudo, chamamos a ateno do leitor para a ao penal no caso de estupro de vulnervel.
   Com a promulgao da Lei n. 12.015/2009, a regra passou a ser a ao penal pblica condicionada 
representao, abrindo-se a possibilidade do ajuizamento de ao penal pblica incondicionada nos
casos envolvendo menores de 14 anos, ou pessoas em situao de vulnerabilidade:
  Art. 225. Nos crimes definidos nos Captulos I e II deste Ttulo, procede-se mediante ao penal pblica condicionada 
  representao.
  Pargrafo nico. Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada se a vtima  menor de 18 (dezoito)
  anos ou pessoa vulnervel.

   Essa vulnerabilidade, no entanto, no se confunde com as hipteses de incidncia do crime do art.
217-A do CP (estupro de vulnervel), uma vez que a incapacidade hbil a fazer incidir o delito pode ser
transitria, e a vtima no mais se encontrar em situao de vulnerabilidade no momento da manifestao
do desejo de representar (estava vulnervel, mas no  pessoa vulnervel). A doutrina inclusive d o
exemplo s avessas: do psictico que, medicado, no era vulnervel no momento dos fatos, sendo vtima
de crime de estupro comum, e no do crime de estupro de vulnervel. No caso, tem-se situao oposta,
em que a vtima, muito embora em tese se encontrasse em situao de vulnerabilidade no momento dos
fatos, no  pessoa vulnervel para o fim de manifestar o desejo de representar.
   A ideia  muito simples: o caput do art. 225 do CP estabelece que a regra  a ao pblica
condicionada  representao, tanto para os crimes do Captulo I (crimes contra a liberdade sexual)
quanto do Captulo II (crimes sexuais contra vulnervel). A exceo est no pargrafo nico, que prev
ao pblica incondicionada para os crimes sexuais (estejam eles previstos no Captulo I ou II)
perpetrados contra menor de 18 anos ou pessoa vulnervel:
  Art. 225. Nos crimes definidos nos Captulos I e II deste Ttulo, procede-se mediante ao penal pblica condicionada 
  representao.
  Pargrafo nico. Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada se a vtima  menor de 18 (dezoito)
  anos ou pessoa vulnervel.

   O vulnervel de que trata o dispositivo  a pessoa que, de forma perene, encontra-se em situao de
vulnerabilidade, seja em razo da idade, ou de enfermidade mental ou mesmo um coma estendido, que
no permita  sedizente vtima declarar sua vontade. Assim como o psictico que, se medicado estiver,
no vai ser vulnervel para fins de definio do crime (embora o seja para fins de definio da ao
penal cabvel, pois, se parar de tomar os remdios, no ter condies de manifestar o desejo de
representar), a suposta vtima que se encontre vulnervel no momento da perpetrao do delito no
necessariamente se encontrar nesse estado quando da manifestao do desejo de representar  essa a
razo, alis, pela qual existem duas disposies distintas nesse sentido, uma no caput e outra no
pargrafo nico.
   A vulnerabilidade de que trata a nova redao do art. 225, pargrafo nico, in fine, do CP,  a do
menor impbere ou do enfermo mental que, por circunstncias perenes (a menoridade ou a situao
incapacitante perdurvel),  incapaz de manifestar vontade, mesmo muito tempo depois de transcorridos
os supostos fatos.
   No abrange a situao do indivduo momentaneamente alcoolizado ou incapaz, por qualquer outra
razo, de expressar vontade em toda a sua dimenso, mas que se encontra no pleno gozo de suas
faculdades mentais logo aps o ocorrido.
   Da por que se afirmar que, no que tange ao crime do art. 217-A supostamente perpetrado em desfavor
de pessoa que, no momento dos fatos, se encontrava em situao transitria de vulnerabilidade (estava
vulnervel mas no  vulnervel), a ao continua seguindo a regra geral do CP, sendo pblica
condicionada  representao.
   EM SUMA: a vulnerabilidade tem duas dimenses:
   a) Vulnerabilidade penal:  a dimenso penal, do tipo, que aumenta o juzo de desvalor da conduta e
se justifica diante da necessidade de punir mais severamente quem se aproveita daquela situao de
hipossuficincia, da incapacidade da vtima, para praticar o crime. Pode, assim, ser uma vulnerabilidade
transitria ou permanente, no importando a questo temporal, mas apenas a vulnerabilidade no momento
do crime.
   b) Vulnerabilidade processual: atende a critrios de carter processual, onde o referencial  a ao
penal e as condies da ao. O ponto crucial  a capacidade ou incapacidade postulatria, para o
processo, para fazer ou no a representao no prazo de 6 meses. Deve transcender o momento do crime,
no podendo ser transitria, porque tem que se prolongar at o momento do exerccio da condio de
procedibilidade.
   Portanto uma vtima embriagada pode "estar vulnervel" para o direito penal (e a incidncia do tipo
mais grave) e "no ser vulnervel" para o processo penal. So dimenses diferentes que atendem a
critrios e necessidades distintos. A vtima, aps passar o estado de embriaguez (que  temporrio),
poder exercer o direito de representao no prazo legal. Se no o fizer, haver decadncia, pois a ao
penal  pblica condicionada a representao. Isso porque o art. 225, pargrafo nico, do CP (que
autoriza ao penal pblica incondicionada) no abrange a pessoa que ocasional e temporariamente se
encontra nessa situao.
   Neste sentido, acertada a deciso do TJRS nos Embargos Infringentes n. 70054018346, 4 Grupo, j.
23/08/2013, que fez a distino entre vulnerabilidade permanente e transitria para fins processuais
penais e definio da natureza da ao penal.69

6. Ao Penal de Iniciativa Privada

  A ao penal ser de iniciativa privada quando o Cdigo Penal disser que "somente se procede
mediante queixa".
   Como explicamos anteriormente, ao tratar do "objeto do processo penal", nos delitos de ao penal de
iniciativa privada, o senso comum terico segue repetindo que "institui-se a ao penal privada, uma
das hipteses de substituio processual, em que a vtima defende interesse alheio (direito de punir)
em nome prprio".70
   Trata-se de um erro imperdovel de quem partiu de uma premissa equivocada. Nos delitos de ao
penal de iniciativa privada, o particular  titular de uma pretenso acusatria e exerce o seu direito de
ao, sem que exista delegao de poder ou substituio processual. Em outras palavras, atua um direito
prprio (o de acusar) da mesma forma que o faz o Ministrio Pblico nos delitos de ao penal de
iniciativa pblica.
   Ao ser regida pelos princpios da oportunidade/convenincia e disponibilidade, se o querelante deixar
de exercer sua pretenso acusatria, dever o juiz extinguir o feito sem julgamento do mrito ou, pela
sistemtica do CPP, declarar a extino da punibilidade pela perempo (art. 60 do CPP). Como se v, a
sistemtica do CPP est em plena harmonia  no que tange  ao penal de iniciativa privada  com a
posio aqui defendida.
   Assim, no h que se falar em "substituio processual", seno que o ofendido atua, no processo
penal, uma pretenso acusatria que lhe  prpria e no se confunde com o poder de penar, que est a
cargo do Estado-juiz.
   A ao penal de iniciativa privada ser exercida pelo ofendido ou seu representante legal atravs de
queixa-crime.
   A queixa dever conter os mesmos requisitos da denncia, pois assim exige o art. 41 do CPP, razo
pela qual remetemos o leitor ao que foi explicado anteriormente. Tambm dever o juiz observar, quando
do oferecimento da queixa, se esto presentes as condies da ao previstas no art. 395 e anteriormente
explicadas. No estando, dever rejeit-la.
   A esses requisitos, do art. 41, e condies da ao (art. 395), acrescentamos a necessidade de:
    dar um valor  causa, de alada, pois a queixa paga custas processuais;
    conter procurao com poderes especiais, nos termos do art. 44 (a descrio do fato constitui uma
     garantia contra uma eventual responsabilidade por denunciao caluniosa em relao ao advogado);
    ainda que no seja um requisito imprescindvel, dever o querelante pedir a condenao do
     querelado ao pagamento das custas e honorrios advocatcios, pois incide nesse tipo de ao (salvo
     se for pedida e concedida a assistncia judiciria gratuita).

6.1. Regras que Orientam a Ao Penal de Iniciativa Privada
   Tambm na ao penal de iniciativa privada existem regras (alguns consideram princpios) que
norteiam seu exerccio e desenvolvimento:
   a) Oportunidade e convenincia: a vtima no est obrigada a exercer a ao penal, pois, ao
      contrrio da ao penal de iniciativa pblica, no h obrigatoriedade, seno plena faculdade.
      Caber ao ofendido analisar o momento em que far a acusao (desde que respeitado o prazo
      decadencial de 6 meses), bem como a convenincia de submeter seu caso penal ao processo,
      ponderando as vantagens e desvantagens.
   b) Disponibilidade: ao contrrio da ao penal de iniciativa pblica, a ao penal de iniciativa
     privada  plenamente disponvel, no sentido de que poder o ofendido renunciar ao direito de ao,
     desistir do processo dando causa  perempo (art. 60), bem como perdoar o ru (mas somente
     produzir efeito em caso de aceitao).
  c) Indivisibilidade: em que pese a facultatividade e disponibilidade, por opo poltico-processual, a
     ao penal privada  indivisvel, no sentido de que no poder o querelante escolher  em caso de
     concurso de agentes  contra quem ir oferecer a queixa. Evitando um claro carter vingativo
     (atravs da escolha), define o art. 48 que a queixa contra qualquer dos autores do crime obrigar ao
     processo de todos, e o Ministrio Pblico velar por sua indivisibilidade.
   A questo a saber : como se dar o controle da indivisibilidade por parte do MP?
   H quem entenda que no incluindo o querelante algum dos autores do fato (e, para tanto, deve o
inqurito ou contexto probatrio demonstrar isso) o MP poderia aditar a queixa para incluir o coautor ou
partcipe excludo (interpretao do art. 45). No concordamos. No tem o Ministrio Pblico
legitimidade para acusar algum pela prtica de um crime de iniciativa privada.  manifesta a
ilegitimidade. Pensamos que o MP deve zelar pela indivisibilidade da ao atravs da aplicao do art.
49, ou seja, manifestando-se pela extino da punibilidade em relao a todos, pois houve renncia
tcita. Como muito, seguindo a sugesto de NUCCI,71 o Ministrio Pblico invocar o querelante para
que faa o aditamento sob pena de, em no o fazendo, ter-se como renunciado o direito a queixa em
relao a todos. Essa  a interveno que o Ministrio Pblico est legitimado a fazer.
   E se na instruo surgirem novas provas, indicando novos autores do delito, caber aditamento por
parte do Ministrio Pblico?
   Seguimos entendendo que no, por manifesta ilegitimidade. Nesse caso, recordemos o disposto no art.
38, o qual dispe que o prazo de seis meses para oferecimento da queixa comea a correr do "dia em que
vier a saber quem  o autor do crime".
   Logo, no houve renncia, pois o querelante no sabia quem era o coautor ou partcipe.
   Ento ter o querelante o prazo de 6 meses contados da data da audincia ou ato processual que
definiu essa nova autoria para ajuizar a queixa-crime. No caso, se ainda estiver tramitando o primeiro
processo, dever haver reunio para julgamento simultneo, tendo em vista a existncia de continncia
(art. 77, I). Voltaremos a essa questo a seguir, quando tratarmos do aditamento na queixa-crime, onde
explicamos que o nico aditamento possvel (tanto pelo MP como pelo querelante)  o imprprio, que
no inclui fato ou sujeitos no processo, mas apenas faz a correo material de dados da situao ftica
descrita.
   d) Intranscendncia: remetendo o leitor ao que dissemos anteriormente, ao tratar da ao penal de
      iniciativa pblica, a acusao no poder passar da pessoa do autor do fato.

6.2. Titularidade (Querelante) e o Prazo Decadencial

   Quanto ao titular da queixa-crime, recebe o nome de querelante, sendo o ru designado querelado. O
querelante  o ofendido pelo delito (art. 30), sendo que, em caso de morte ou ausncia declarada por
deciso judicial, o direito de prosseguir na ao passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo.
   Se o ofendido for menor de 18 anos ou mentalmente enfermo, no poder ele fazer a queixa-crime, por
lhe faltar capacidade postulatria. Nos termos do art. 33, caber ao seu representante legal postular
(devidamente representado por advogado,  claro, salvo se estiver habilitado para o exerccio da
advocacia). Havendo divergncia entre o interesse do menor (ou incapaz) e o do representante legal,
caber ao juiz nomear um curador (que no est obrigado a ajuizar a queixa-crime, pois ela no 
obrigatria, seno que dever ponderar a convenincia e oportunidade para o menor).
   Repete-se, aqui, a problemtica em torno da Smula n. 594 do STF, onde:
   Se o ofendido for menor de 18 anos, quem faz a queixa  o seu representante legal, mas recordemos:
trata-se de direito nico, mas com dois titulares, de modo que, uma vez operada a decadncia, estar
fulminado o direito. Assim, quando o ofendido for menor de 18 anos, poder ocorrer uma destas
situaes:
   1. Se o menor leva ao conhecimento do representante legal o delito do qual foi vtima, comea a
      correr o prazo de 6 meses para que seja feita a queixa. No sendo realizada, opera-se a decadncia.
   2. Se o menor no conta para o representante legal, quando completar 18 anos, ter o prazo de 6 meses
      para fazer a queixa. Isso porque contra o menor de 18 anos no corre prazo e, em relao ao
      representante legal, tambm no, pois no tinha conhecimento do ocorrido.
   Em relao ao ofendido maior de 18 anos e menor de 21, at o advento do Cdigo Civil, cuja vigncia
 de 2003, a sistemtica do CPP era de legitimidade concorrente (art. 34), pois a queixa (e uma srie de
outros institutos, como o perdo e a renncia) poderia ser feita pela vtima, ou pelo representante legal,
pois ela era considerada relativamente capaz para a prtica dos atos da vida civil. Contudo, com o novo
Cdigo Civil, operou-se uma mudana no que se refere ao tratamento da capacidade. Agora, uma pessoa
 plenamente capaz aos 18 anos. Logo, acabou toda e qualquer capacidade concorrente  seja para
representar, fazer a queixa-crime, perdoar ou renunciar  quando a vtima tiver mais de 18 anos, pois ela
passou a ser plenamente capaz, no havendo mais a possibilidade concorrente de o ascendente, por
exemplo, fazer a queixa.
   Quanto ao prazo, a queixa dever ser feita no prazo decadencial de 6 meses, contados a partir da data
em que o ofendido vier a saber72 quem  o autor do delito (art. 38). Por ser um prazo decadencial, no
pode ser prorrogado, interrompido ou suspenso.
   Importante destacar que o prazo decadencial no se prorroga, logo, se acabar no domingo, por
exemplo, no se estende para segunda-feira, devendo a queixa ser distribuda na sexta-feira anterior ou
no planto de domingo. Quanto  forma de contagem do prazo, no se conta o dia da cincia e se inclui o
do trmino. Assim, para saber o dia final, basta projetar at seis meses depois e retroceder um dia.
Exemplo: se tomou conhecimento no dia 03/02, a queixa poder ser feita at o dia 02/08 s 23h59min.
No primeiro minuto do dia 03/08, ter se operado a decadncia do direito de queixa.

6.2.1. Procurao com Poderes Especiais: A Meno ao Fato Criminoso
   O querelante somente pode postular em juzo atravs de advogado, cuja procurao dever conter
poderes especiais e fazer a meno ao fato criminoso. Inicialmente, cumpre destacar o erro de alguns
advogados que insistem em utilizar, na esfera penal, procurao "com os poderes gerais para o foro
previstos no art. 38 do CPC...".
   Ora, nada mais inadequado do que, no processo penal, receber poderes para reconvir, intervir como
terceiro, proceder a retificao de registros civis, transigir, desistir, receber e dar quitao, prestar
compromisso de inventariante, prestar primeiras e ltimas declaraes etc . e no ter poderes para
defender o ru em processo-crime, interpor recursos, ou, na matria em questo, deixar de consignar a
outorga de poderes para requerer abertura de inqurito policial, ajuizar queixa-crime, oferecer perdo e
atos tpicos do processo penal.
   Mais do que uma procurao adequada para os atos a serem praticados no processo penal, deve ela
conter o nome do querelante (pois  o outorgante dos poderes) e do querelado (o ru). O art. 44 do CPP
menciona "querelante", o que est incorreto, pois este obviamente dever estar sempre na procurao,
seno no se opera a outorga de poderes. Logo, deve ser lido "querelado" no art. 44.
   Ateno especial merece a exigncia de "meno do fato criminoso".
   Durante muito tempo se entendeu que significava a descrio do fato na procurao, em que o
querelante outorgava poderes aos advogados (outorgados) para ajuizarem queixa-crime contra o agressor
(querelado) porque no dia tal s tantas horas teria proferido as palavras... (ento se descreve a situao
ftica que constitui o crime). A descrio do fato criminoso era considerada fundamental para assegurar
que o advogado, quando da elaborao da queixa, ficaria protegido de uma eventual acusao de
denunciao caluniosa por parte do querelado.
   Atualmente, at por fora das prerrogativas asseguradas na Lei n. 8.906, tm os tribunais73 entendido
que por "meno ao fato criminoso" compreende-se a mera indicao dos crimes praticados. Assim,
bastariam os poderes especiais para oferecer queixa-crime contra fulano (querelado), porque no dia tal,
s tantas horas, teria praticado os delitos de injria e difamao (por exemplo).
   Toda a problemtica em torno da "meno ao fato criminoso" cai por terra quando o ofendido assina,
juntamente com seu advogado, a queixa-crime. Como nela existir a plena descrio do fato criminoso e
tambm a fundamentao jurdica acerca da tipicidade da conduta praticada, assinando o querelante a
inicial, estar ratificando todo o afirmado por seu procurador.
   Por fim, caso o ofendido no tenha condies econmicas de constituir um advogado, prev o art. 32
que o juiz lhe nomear um advogado para promover a ao penal.

6.3. Espcies de Ao Penal de Iniciativa Privada
  A ao penal de iniciativa privada poder ser:
  a) Originria ou comum: trata-se da ao penal de iniciativa privada tradicional, sem qualquer
     especificidade, podendo ser ajuizada atravs da queixa, no prazo decadencial de 6 meses, pelo
     ofendido ou seu representante legal.
  b) Personalssima:  uma ao penal de iniciativa privada e, mais do que isso, restrita  iniciativa
     pessoal da vtima. Atualmente, com a revogao do delito de adultrio (art. 240 do CP) pela Lei n.
     11.106/2005, persiste em nosso ordenamento apenas um delito de iniciativa personalssima: o
     crime de induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento, previsto no art. 236 do CP.
     Nesse crime, exige o pargrafo nico do art. 236 que a ao penal somente poder ser ajuizada pelo
     contraente enganado. Significa que no se opera a sucesso prevista no art. 31 do CPP e, por
     consequncia, com a morte do ofendido, extinguem-se a punibilidade e a ao penal. Ademais, se o
     cnjuge enganado for menor de 18 anos, a queixa somente poder ser prestada aps cessada a
     menoridade. Isso porque a emancipao pelo casamento no gera nenhum efeito no processo penal,
     nem para torn-lo imputvel, nem para lhe outorgar capacidade para exercer a ao penal.
  c) Subsidiria da pblica: tambm chamada de queixa substitutiva, exige uma ateno maior, pois se
     trata de uma legitimao extraordinria para o ofendido exercer ao penal em um crime que  de
     iniciativa pblica. Est consagrada constitucionalmente no art. 5, LIX, e tambm nos arts. 29 do
     CPP e 100,  3, do CP.
   Assim, se recebido o inqurito policial ou peas de informao suficientes para oferecer a denncia
ou pedir o arquivamento (ou, ainda, postular diligncias), o Ministrio Pblico ficar inerte, poder o
ofendido, superado o prazo concedido para o MP denunciar (5 dias se o imputado estiver preso ou 15
dias se estiver solto), oferecer uma queixa subsidiria, dando incio ao processo e assumindo o polo
ativo (como acusador). Por inrcia do MP compreende-se o fato de ele no acusar, nem pedir diligncias
e tampouco o arquivamento. Caso tenha pedido diligncias ou o arquivamento, mesmo que a vtima no
concorde, no h que se falar em inrcia e, portanto, invivel a ao penal de iniciativa privada
subsidiria da pblica.
   O prazo para o ofendido exercer essa ao penal inicia com o trmino do prazo concedido ao
Ministrio Pblico, logo, no 6 dia estando o imputado preso ou no 16 dia estando ele em liberdade,
findando 6 meses aps, conforme disciplina o art. 38 do CPP.
   Importante destacar que  uma legitimidade extraordinria, nascida da inrcia do MP, mas que no
transforma a ao em privada. Ela segue sendo de iniciativa pblica, regida pelas regras anteriormente
expostas, de obrigatoriedade, indisponibilidade, indivisibilidade e intranscendncia.
   Assim, no h que se falar em disposio, perdo ou perempo.
   Contudo, em tese, pode o ofendido renunciar ao seu direito de oferecer a queixa subsidiria, mas isso
em nada afetar o direito de o Ministrio Pblico oferecer a denncia a qualquer tempo (desde que antes
de extinta a punibilidade, por bvio).
   Em que pese a iniciativa do ofendido, exercendo a acusao, no h que se esquecer que estamos
diante de um delito de ao penal de iniciativa pblica e cuja titularidade constitucional  do Ministrio
Pblico. Da por que, para alm das possibilidades de aditar, repudiar e oferecer a denncia, poder o
MP intervir em todos os termos do processo (devendo ser intimado dos atos, portanto), bem como
retomar a qualquer tempo como parte principal. Nesse caso, o ofendido poder permanecer no processo,
mas como assistente da acusao (devendo habilitar-se para tanto, nos termos do art. 268 e ss. do CPP).
   Quanto  discusso acerca da expresso no caso de negligncia do querelante, retomar a ao como
parte principal, contida na ltima parte do art. 29, pensamos que ela deve ser (re)lida a partir da
legitimidade constitucional do MP. Havendo negligncia do querelante (o que poderia conduzir a uma
perempo, sem, contudo, produo dos efeitos), diante da regra da obrigatoriedade (j descumprida
pela inrcia inicial do MP), dever o promotor retomar a ao. No h possibilidade de perempo de
ao pblica. Nesse caso, existe um dever legal de agir. Contudo, no  apenas em caso de negligncia
que o MP pode retomar a ao, pois, sendo ele o titular constitucional (art. 129, I, da Constituio),
poder faz-lo a qualquer tempo (e no apenas em caso de negligncia).

6.4. Ao Penal nos Crimes Praticados Contra a Honra de Servidor Pblico

   Nos crimes contra a honra de servidor pblico, praticado em razo do ofcio ou funo
desempenhados (ou seja, propter officium), a legitimidade ativa , atualmente, considerada concorrente
entre o ofendido (servidor) e o Ministrio Pblico (condicionada  representao).
  Nesse sentido est posta a Smula n. 714 do STF:
   concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada  representao do
  ofendido, para a ao penal por crime contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes.

   Ento, nesses delitos a ao poder ser de iniciativa privada ou pblica condicionada  representao
do ofendido. Contudo, h que se ter muito cuidado, pois eleita uma via est fechada a porta para a
outra.74
   No caso em tela, alm da precluso de uma via quando eleita outra (logo, ou o ofendido representa e
com isso a ao ser pblica e a cargo do MP, ou assume integralmente o polo ativo, atravs do
oferecimento de queixa), aponta o STF para o descabimento de ao penal privada subsidiria quando o
MP pede diligncias  polcia (no caso, abertura de inqurito), na mesma linha do que afirmamos
anteriormente.
   Por fim, repetindo lio anterior, se o ofendido optar por fazer a representao, poder ele se retratar?
Com certeza. Insere-se na regra geral do art. 25. Logo, se representou, pode se retratar (desde que antes
de oferecida a denncia). Se optou pela queixa, tanto poder renunciar  se ainda no a exerceu  como
poder ofertar o perdo ou mesmo desistir e dar lugar  perempo (se j exerceu a queixa).

6.5. Renncia, Perdo e Perempo

   So causas de extino da punibilidade previstas no art. 107 do Cdigo Penal, operando-se da
seguinte forma:
   a) Renncia: a renncia ao direito de queixa (tambm possvel em relao ao direito de
     representao)  um ato unilateral do ofendido, que no necessita de aceitao do imputado para
     produo de efeitos. Somente se pode falar em renncia antes do exerccio do direito de queixa (ou
     de representao). Poder ser expressa (por escrito, art. 50) ou tcita (art. 104, pargrafo nico, do
     CP), quando houver a prtica de ato incompatvel com a inteno de acusar algum (admitindo-se
     qualquer meio de prova para sua demonstrao, art. 57 do CPP).
   Para alm dos exemplos surreais de alguns manuais (v.g. quando o ofendido convida o agressor para
ser padrinho do casamento de sua filha e coisas do gnero),  extremamente relevante (e corriqueira) a
questo da indenizao paga pelo ofensor  vtima. A regra geral prevista no art. 104, pargrafo nico, do
Cdigo Penal  a de que no implica renncia "o fato de receber o ofendido a indenizao do dano
causado pelo crime".
   Contudo, tal regra foi excepcionada pelo art. 74, pargrafo nico, da Lei n. 9.099, que passou a dispor
da seguinte forma: "tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao penal pblica
condicionada  representao, o acordo homologado acarreta a renncia ao direito de queixa ou
representao".
   Foi ento revogado o art. 104 do Cdigo Penal?75
   Pensamos que no. A questo situa-se noutro nvel, 76 no da qualificao jurdica das infraes penais
e na esfera de competncia do Juizado Especial Criminal.
   Nos crimes de competncia dos Juizados (delitos cuja pena mxima no seja superior a 2 anos,
conforme a nova definio da Lei n. 10.259/2001), o acordo acarreta a renncia ao direito de queixa ou
representao. Nos demais casos, que excedem a competncia do Juizado, segue valendo o art. 104 do
CP.
   Nos crimes de competncia do JEC, o acordo homologado, alm de gerar um ttulo executivo judicial,
acarreta inexoravelmente a renncia do direito de queixa ou de representao (no caso de ao penal
pblica condicionada). Tal situao  extremamente comum em acidentes de trnsito com a produo de
leses culposas. Se, antes, a indenizao no implicava renncia, agora conduz a ela, quando homologada
em juzo. E, se a composio dos danos e pagamento forem efetuados antes da audincia preliminar do
JEC,  salutar que o causador dos danos faa, juntamente com o recibo, uma renncia expressa da vtima,
para evitar discusses posteriores.
   Essa nova disciplina da Lei n. 9.099 adquire fundamental importncia se considerarmos que a imensa
maioria (seno totalidade) dos delitos de ao penal de iniciativa privada ou pblica condicionada 
representao hoje  de competncia dos JECs.
   Tambm deve ser considerado como renncia o pedido de arquivamento do inqurito policial
(instaurado para apurao de um delito de iniciativa privada) feito pelo ofendido ao juiz. Isso porque,
nos termos do art. 19 do CPP, "nos crimes em que no couber ao pblica, os autos do inqurito sero
remetidos ao juzo competente, onde aguardaro a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal,
ou sero entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado".
   Assim, no havendo previso legal de pedido de arquivamento do inqurito pelo ofendido, eventual
manifestao sua nesse sentido deve ser recebida como renncia, at porque  mais favorvel tambm
para o sujeito passivo, pois a deciso de extino da punibilidade faz coisa julgada formal e material.
   Noutra dimenso, sendo o ofendido menor de 18 anos, a renncia do seu representante legal conduz 
extino da punibilidade. Em tese, havendo divergncia entre a vontade do menor e a do representante
legal, aplica-se o art. 33, podendo ser nomeado um curador especial.
   Sendo o ofendido maior de 18 anos,  plenamente capaz para fazer a queixa ou a representao, bem
como renunciar ou perdoar. Destaque-se, ainda, a revogao do art. 50, pargrafo nico, pois no existe
mais essa legitimidade concorrente: o maior de 18 anos  plena e soberanamente capaz para decidir entre
renunciar ou no.
   Por fim, a renncia em relao a qualquer dos autores do crime (em caso de concurso de agentes) a
todos se estender, mesmo que assim no o deseje o ofendido (art. 49), por imposio da regra da
indivisibilidade da ao penal.
   b) Perdo: trata-se de ato bilateral, na medida em que o ofendido deve oferecer (no curso do
      processo) e o ru aceitar.  possvel a partir do recebimento da queixa (antes o que pode haver 
      renncia) at que ocorra o trnsito em julgado da sentena (art. 106,  2). Ainda que isso cause
      estranheza, o processo penal pode nascer, se desenvolver e, quando estiver em julgamento o ltimo
      recurso cabvel, o ofendido poder oferecer o perdo e o imputado aceitar, extinguindo-se o feito. 
      a mxima manifestao da disponibilidade da ao penal privada. Mas, advirta-se,  um ato
      bilateral, logo, no havendo aceitao do ru, nenhum efeito se produz.
   Interessante ainda  que, em caso de concurso de agentes, o perdo oferecido a um dos rus a todos
aproveita (significa que o ato de oferecimento  estendido a todos os rus), art. 51 do CPP, mesmo que
no queira o ofendido (influncia da regra, a indivisibilidade coexistindo com a disponibilidade).
Contudo, somente em relao aos que aceitarem se produzem os efeitos. Logo, num processo em que foi
oferecida queixa contra "A", "B" e "C", o perdo oferecido ao ru "A" a todos os demais  estendido,
podendo os corrus "B" e "C" aceitarem (conduzindo  extino do processo e da punibilidade) e o
processo continuar em relao ao "A" que no aceitou.
   No plano terico, tanto o oferecimento como a aceitao podem ser tcitos (como no hediondo
exemplo do convite para padrinho de crisma do filho do ofendido (oferta de perdo tcito) que foi aceito
pelo imputado (aceitao tcita)... gostaramos de saber se o juiz ter poderes medinicos para saber de
tudo isso e extinguir  expressamente  o feito...). Elementar que isso tudo somente existir por escrito no
processo penal, sendo lgico que assim se proceda a oferta e aceitao ou recusa.
   Por fim, novamente desapareceu a legitimidade concorrente no caso de ofendido maior de 18 anos e
menor de 21, estando revogados os arts. 52 e 54 do CPP.
   c) Perempo:  uma penalidade, sano de natureza processual imposta ao querelante negligente e
      que conduz  extino do processo e da punibilidade. Os casos de perempo esto previstos no art.
      60 do CPP. Expressamente no est consagrada a "desistncia" do querelante, mas ela poder ser
      considerada uma causa supralegal de perempo. Feita a desistncia de forma expressa, pelo
      querelante capaz, o juiz tem duas alternativas: espera o implemento da circunstncia ftica prevista
      no art. 60, I (deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos), ou do inciso
      III (deixar de comparecer sem motivo justificado,77 ou deixar de formular o pedido de condenao
      nas alegaes finais); ou desde logo extingue a punibilidade pela perempo.
   No se confunde o pedido de desistncia com a renncia, pois a desistncia ocorre no processo e a
renncia somente  possvel antes de recebida a queixa. Tampouco se confunde com o perdo, ato
bilateral a seguir exposto. Por sua prpria natureza, operando-se a perempo (inclusive atravs da
desistncia), o querelante arcar com as custas processuais e os honorrios advocatcios do querelado.
   Destaque-se, ainda, a situao descrita no art. 60, III, ltima parte. Ocorre a perempo quando o
querelante deixar de pedir, nas alegaes finais, a condenao do querelado. Pode parecer algo surreal,
mas isso acontece com alguma frequncia, diante da mania de alguns advogados de, nas alegaes finais,
pedir ao final a "mais ldima e costumeira justia".
   Alm de ser um jargo mofado e intil, seno de mau gosto, conduz  perempo, pois pedir "justia"
(s vezes se do ao trabalho de escrever em "escadinha") no significa pedir a condenao... Logo,
deixem-se as frmulas inteis e bolorentas de lado  como tambm de lado devem ser deixados os livros
de "modelinhos de peties" que as consagraram  para centrar-se na tcnica processual e na correta
formulao do pedido (obviamente de condenao nas sanes dos delitos praticados, bem como no
pagamento das custas e honorrios advocatcios, incidentes na ao penal privada).

7. Aditamentos Prprios e Imprprios na Ao Penal de Iniciativa Pblica ou Privada. Interrupo da
Prescrio. Falhas e Omisses na Queixa-Crime

7.1. Aditamentos da Ao Penal de Iniciativa Pblica

   Aditar significa acrescentar, ampliar, incluir dados fticos que tinham sido omitidos por
desconhecimento do acusador quando do oferecimento da ao penal.
   O princpio da indivisibilidade da ao penal, bem como da obrigatoriedade, impe ao Ministrio
Pblico a carga processual de proceder em relao a todos os fatos e todos os agentes. Contudo,
situaes existem em que o acusador, quando do oferecimento da denncia, desconhecia a prtica de
outros fatos correlatos ou da participao de outros agentes, o que somente vem a ocorrer aps iniciado o
processo penal.
   Como essa questo do aditamento est relacionada  problemtica em torno da mutatio libelli,
prevista no art. 384, eis que guarda ntima relao com o princpio da correlao; faremos agora uma
sumria anlise, remetendo o leitor para o captulo posterior, correspondente a essa matria.
   Tratando dessa questo, RANGEL78 explica que existem dois tipos de aditamento: o prprio e o
imprprio.
   O aditamento prprio pode ser real ou pessoal, conforme sejam acrescentados fatos (real) ou acusados
(pessoal), cuja existncia era desconhecida quando do oferecimento da denncia. Em geral, as
informaes surgem na instruo, em que a prova demonstra que existiram mais fatos criminosos no
contidos na acusao ou mais pessoas envolvidas (e que tambm no haviam sido acusadas).
   Exemplo: em determinado processo o ru "Man"  denunciado por evaso de divisas (art. 22 da Lei
n. 7.492). No curso da instruo,  apurado que tambm houve sonegao fiscal dos valores evadidos.
Nesse caso, estamos diante de um aditamento prprio real, pois dever o Ministrio Pblico aditar a
denncia para incluir o fato novo (circunstncia ftica) e, com isso, permitir que o ru se defenda e o juiz,
ao final, possa julg-lo pelos dois delitos. Se no for feito o aditamento, no poder o juiz julgar a
sonegao fiscal (no poder condenar, nem absolver, pois no est sob julgamento esse fato).
   J o aditamento pessoal ocorre quando  denunciado um agente e, na instruo, apura-se que houve a
participao de mais duas pessoas. Nesse caso, dever o Ministrio Pblico aditar para incluir os
demais, atento ao princpio da indivisibilidade da ao penal.
   J o aditamento imprprio ocorre quando, explica RANGEL, embora no se acrescente fato novo ou
sujeito, corrige-se alguma falha na denncia, retificando dados relativos ao fato. Tambm pode ocorrer
que a alterao da competncia do juiz conduza  necessidade de ratificao de todos os atos, inclusive
os praticados por um promotor agora considerado sem atribuies para tanto.  a situao prevista no
art. 108,  1, do CPP.
   Em qualquer caso, o aditamento sempre dever ser feito antes da sentena, assegurando-se o
contraditrio e o direito de manifestao da defesa sobre a questo aditada, por mais simples que seja. O
que no se admite, em hiptese alguma,  inovao acusatria e deciso sem prvia manifestao do ru.
   E por que aditar? Por fora da conexo ou continncia, cujas regras sero explicadas ao tratarmos da
competncia, e que conduzem a um julgamento simultneo, nico, para evitar decises conflitantes (e
tambm por economia processual e melhor aproveitamento da instruo).
   Se no for feito o aditamento, dever(ia) o Ministrio Pblico oferecer nova denncia para apurar, em
novo processo, os fatos no contidos naquele que est em andamento, ou em face de novos agentes (no
acusados originariamente), para apurar suas responsabilidades penais.
   Quanto  iniciativa do aditamento, estabelece o art. 384, do CPP:
  Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova definio jurdica do fato, em consequncia de prova
  existente nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao, o Ministrio Pblico dever
  aditar a denncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de
  ao pblica, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
   1 No procedendo o rgo do Ministrio Pblico ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Cdigo.
   2 Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer
  das partes, designar dia e hora para continuao da audincia, com inquirio de testemunhas, novo interrogatrio do
  acusado, realizao de debates e julgamento.
   3 Aplicam-se as disposies dos  1 e 2 do art. 383 ao caput deste artigo.
   4 Havendo aditamento, cada parte poder arrolar at 3 (trs) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na
  sentena, adstrito aos termos do aditamento.
   5 No recebido o aditamento, o processo prosseguir. (NR)

   A iniciativa do aditamento deve ser inteiramente do Ministrio Pblico, no cabendo ao juiz (como
costumavam fazer, a partir de uma mope leitura do antigo art. 384) "invocar" o acusador para que
aditasse.  luz do sistema acusatrio constitucional, no cabe ao juiz invocar a atuao do MP, sob pena
de completa subverso da lgica processual regida pela inrcia do juiz. O juiz  quem sempre deve ser
invocado a atuar, jamais ter ele uma postura ativa de pedir para o promotor acusar e ele poder julgar...
Isso conduz a uma quebra do sistema acusatrio e, dependendo da situao, fulmina com a
imparcialidade do julgador, diante do "pr-juzo".
   Logo, a iniciativa do aditamento deve ser do prprio Ministrio Pblico.
   Quando muito, poder o juiz, em caso de inrcia do MP (art. 384,  1), utilizar o art. 28, remetendo os
autos ao procurador-geral para que este oferea o aditamento ou designe outro rgo do Ministrio
Pblico para oferec-lo. Caso insista em no oferecer o aditamento, estar o juiz obrigado a aceitar a
deciso do Ministrio Pblico.
   Quanto  interrupo da prescrio, recordemos que o art. 117, I, do Cdigo Penal estabelece que o
recebimento da denncia ou queixa constitui um marco interruptivo. Como fica essa situao se houver
aditamento? A questo foi bem sistematizada por RANGEL,79 distinguindo entre aditamento prprio (real
e pessoal) e imprprio. No aditamento imprprio, nenhuma alterao substancial  feita, logo, vale a data
do recebimento da denncia.
   J no aditamento prprio real, existe a incluso de fato novo. Nesse caso, se o fato novo constituir um
delito, a interrupo da prescrio em relao a esse delito ser a data em que for admitido o aditamento.
Nesse caso, o aditamento nada mais  do que uma nova denncia, constituindo-se o marco interruptivo
quando do seu recebimento.
   Em se tratando de aditamento prprio pessoal, com a incluso de corru ou partcipe, precisamos
fazer um esclarecimento. Para RANGEL, o que prescreve  o fato, logo, a incluso de um agente no
alteraria o marco interruptivo da prescrio, que continuaria sendo a denncia inicialmente feita (e no o
aditamento). Nesse ponto, discordamos.
   Pensamos que no h como descolar o "fato do autor" do "autor do fato", de modo que o aditamento
para incluir um coautor ou partcipe equivale a uma denncia por aquele fato contra aquela pessoa. Se
no fossem as regras da continncia e da conexo, haveria a abertura de um novo processo, com a
prescrio correndo at o momento do recebimento dessa (nova) denncia. Assim, para o corru que no
havia sido acusado, o aditamento marca o seu ingresso no processo e no pode ele ser prejudicado  pelo
efeito retroativo do marco interruptivo da prescrio  pelo recebimento de uma denncia que no era
contra ele.
   Essa situao de aditamento prprio pessoal ou subjetivo pode ocorrer anos depois de iniciado o
processo, tendo graves consequncias no cmputo do prazo prescricional considerar a prescrio
interrompida em relao a quem no havia sido acusado ainda. Nessa matria, no h que se fazer
analogias ou interpretaes extensivas, pois, em se tratando de exerccio do poder punitivo, a matria
vem rigidamente disciplinada pelo princpio da reserva legal. Logo, devemos considerar que o
aditamento  uma nova denncia (excepcionalmente admitida dentro de um processo em andamento),
sendo inafastvel ento a incidncia da regra do art. 117, I, do CPP.
   Em suma:
    quando o aditamento for para incluso de novo fato, o prazo prescricional desse novo crime
     somente  interrompido na data em que for recebido o aditamento;
    quando o aditamento for subjetivo, em relao quele agente, o prazo prescricional  interrompido
     quando admitido o aditamento que o incluiu no processo.
  Por fim, quanto ao recurso que pode surgir dessas decises relacionadas ao aditamento, pensamos
que:
   no cabe recurso contra a deciso que recebe o aditamento, pois, como ocorre na denncia, a nica
     via possvel seria a do habeas corpus (que no  recurso);
   se rejeitado o aditamento, nos casos do art. 395, aplicado por analogia, caber o recurso em sentido
     estrito.

7.2. Falhas e Omisses na Queixa-Crime. Existe Aditamento na Ao Penal de Iniciativa Privada?
   Como regra geral, eventuais omisses da queixa podem ser supridas a todo tempo, desde que antes da
sentena, como determina o art. 569 do CPP. Contudo, a omisso no pode representar violao ao
princpio da correlao, prejudicando a defesa. Logo, resume-se a suprir falhas em torno da correta
descrio do fato ou da tipificao legal, mas sem maior relevncia e que no conduzam a uma inovao
na tese acusatria.
   Cabe aditamento em ao penal de iniciativa privada?
   O aditamento prprio real, para incluso de fato novo, no pode ocorrer por absoluta ausncia de
previso legal. O aditamento na ao pblica existe, essencialmente, para assegurar a eficcia do
princpio da obrigatoriedade. Mas a ao penal de iniciativa privada  regida pelos princpios da
oportunidade e da convenincia, no havendo qualquer tipo de obrigao de acusar. Assim, se o autor
souber de fato novo no curso do processo, cuja ao penal seja igualmente de iniciativa privada, dever
ajuizar nova queixa-crime em relao a esse fato (observado o prazo decadencial nos termos do art. 38
do CPP), pagando as custas e instruindo com procurao que contenha os poderes especiais exigidos
pelo art. 44.
   Quanto ao aditamento prprio subjetivo, para incluso de coautor ou partcipe, deve-se ter muito
cuidado com a incidncia do princpio da indivisibilidade (art. 48). Se havia elementos indicando a
presena de coautores ou partcipes e eles no foram includos na queixa, no h que se falar em
aditamento, mas sim em extino da punibilidade para todos, diante da renncia tcita (art. 49).
   Mas, quando no existirem elementos probatrios prvios ao oferecimento da queixa, e somente no
curso da instruo o querelante tomar conhecimento dos demais autores ou partcipes, o caminho a ser
tomado no  o aditamento. Ele dever formular nova queixa (sob pena de violar a indivisibilidade, arts.
48 e 49), pagando custas processuais e juntando procurao com poderes especiais (art. 44) dentro do
prazo de 6 meses (contados do dia em que vier a saber quem so os coautores do fato, art. 38). Essa nova
queixa pode, por fora da conexo ou continncia (conforme o caso), ser reunida com o processo que j
est tramitando, para julgamento simultneo. Essa reunio  feita posteriormente.
   Pensamos que no  caso de simples aditamento diante da necessidade do pagamento das custas,
juntada de procurao e eventual possibilidade de conciliao (conforme o rito) ou mesmo transao
penal ou suspenso condicional, nos termos da Lei n. 9.099. Ademais, como no h a incidncia do
princpio da obrigatoriedade, como se procederia no processo que est em curso? Teria de ficar
suspenso pelo prazo de 6 meses (prazo decadencial de que dispe a vtima para proceder contra o
agressor) at que fosse feito ou no o aditamento? Pensamos que no  esse o caminho.
   O processo originrio continua e, se for oferecida a nova queixa antes de proferida a sentena, rene-
se os processos. Mas e se o querelante no oferecer essa nova queixa, ocorre uma renncia tcita? Sim,
ocorre uma renncia tcita. Nesse caso, a qualquer momento deve ser extinta a punibilidade no processo
originrio, nos termos do art. 49 do CPP.
   O nico aditamento cabvel na ao penal de iniciativa privada seria o imprprio.  a esse que se
refere o art. 45 do CPP, pois constitui uma flagrante ilegitimidade de parte permitir que o MP adite a
queixa para incluir fatos e/ou pessoas. O aditamento imprprio nada mais  do que uma mera correo
material na descrio dos fatos, como datas, lugares, circunstncias etc. No existe incluso de fato novo,
coautor ou partcipe.
   Mas, entre as falhas na queixa-crime (desde que no conduzam  inpcia), est a falta de procurao
com os poderes especiais ou que contenha a meno ao fato criminoso (art. 44), conforme explicamos
anteriormente. Nesse caso, se a queixa foi recebida (pois deveria ter sido rejeitada), o suprimento dessa
exigncia deve ser feito antes da sentena ser prolatada e, ainda, antes de decorrido o prazo decadencial
de 6 meses (contados da data do fato, art. 38 do CPP). Trata-se de grave defeito que compromete a
validade da queixa e da deciso que a recebeu, devendo ser sanada dentro do prazo decadencial de 6
meses, pois esse prazo somente  considerado cumprido quando a queixa  regular e vlida.

8. Da Rejeio da Denncia ou Queixa. Anlise do Art. 395 do CPP. Da Absolvio Sumria. Art. 397
do CPP

   Da deciso que recebe a denncia ou queixa, como regra, no cabe recurso algum.
   Trata-se de grave lacuna (ou melhor, de uma opo autoritria de um Cdigo de 1941) que
desconsidera a lesividade e o gravame gerado pelo recebimento de uma acusao, que trar,
inegavelmente, um imenso rol de penas processuais (estigmatizao social e jurdica, angstia e
sofrimento psquico, constrangimento inerente  submisso ao exerccio do poder estatal etc.).
   Na falta de previso legal de recurso, o imputado poder ajuizar habeas corpus (que no  recurso,
seno uma ao) para o trancamento do processo (e no da ao, como costumeiramente se afirma),
desde que inequivocamente falte justa causa ou qualquer das condies da ao, nos termos do art. 648
do CPP. H que se destacar que o habeas corpus  um instrumento de cognio sumria, limitada, no
admitindo grandes incurses pelo caso penal ou dilao probatria, como explicaremos mais adiante ao
tratar dessa ao constitucional.
   Contudo, seguindo a lgica do Cdigo de Processo Penal de prever recurso para todas as decises que
de qualquer forma beneficiem o ru (o oposto no  verdadeiro, como vimos), quando a denncia ou
queixa for rejeitada ou o ru absolvido sumariamente, sempre caber recurso.
   A Lei n. 11.719/2008 alterou substancialmente os procedimentos comuns, ordinrio e sumrio, bem
como o rito do Tribunal do Jri, criando uma nova situao de rejeio da acusao e inserindo uma
inovadora deciso de absolvio sumria, desconhecida at ento nos ritos comuns ordinrio e sumrio.
   Nos ritos comuns, oferecida a denncia ou queixa, o art. 396 determina que poder o juiz rejeit-la
liminarmente (antes mesmo de citar o acusado para oferecer resposta), quando (os casos esto definidos
no art. 395):
   I  for manifestamente inepta;
   II  faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou
   III  faltar justa causa para o exerccio da ao penal.
  Vejamos agora cada um dos casos de rejeio liminar e, depois, de absolvio sumria.

8.1. Rejeio. Inpcia da Denncia ou Queixa
  O inciso I (denncia ou queixa inepta) deve ser lido juntamente com o art. 41 do CPP:
  Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do
  acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das
  testemunhas.

   Mas entre os elementos descritos no art. 41 nem todos conduzem rejeio da acusao. Assim, por
exemplo, se faltar o rol de testemunhas do acusador em relao a um delito, cuja autoria e materialidade
esto demonstradas por vasta prova documental, dever a acusao ser recebida. Quanto  qualificao
do acusado, deve-se consider-la  luz da legitimidade passiva, de modo que, identificando o acusado,
est cumprido o requisito.
   Quanto  classificao do crime, pensamos ser um dado muito relevante, pois define os contornos
jurdicos da acusao e pauta o trabalho da defesa. Isso porque no podemos mais a essa altura da
complexidade que envolve a vida social, o ritual judicirio e a prpria Administrao da Justia seguir
com a ingnua crena de que "o ru se defende dos fatos narrados e no da tipificao legal". V  oltaremos
a essa questo quando tratarmos da "correlao entre acusao e sentena", no captulo destinado ao
estudo da "Deciso Penal".
   Assim, entendemos que a denncia ou queixa no deve ser recebida quando no contiver a
classificao do crime ou, ainda, quando o contexto ftico destoar completamente da tipificao feita
pelo acusador.
   Contudo, temos que advertir que predomina o entendimento (com o qual no concordamos) de que o
juiz no est vinculado  classificao jurdica feita pelo acusador, podendo corrigi-la nos termos do art.
383 do CPP antes de proferir a sentena. Logo, ele recebe e posteriormente, quando da sentena, corrige.
Pensamos que a nica forma de salvar essa posio seria admitir a aplicao do art. 383 j no momento
do recebimento da denncia, com o juiz dizendo claramente que "recebo a denncia, mas no pelo delito
previsto no art. X, seno pelo descrito no art. Y". Como isso, o processo seria instrudo e a defesa
estruturada a partir dessa definio jurdica do delito, evitando a surpresa e o claro cerceamento de uma
nova classificao feita apenas quando da sentena. Para aplicao do art. 383 no momento da sentena,
deveria se observar o contraditrio, com abertura de prazo para manifestao da defesa. Infelizmente
isso no  feito.
   Sem dvida, o ponto mais sensvel na questo da inpcia diz respeito  "exposio do fato criminoso,
com todas as suas circunstncias". As consequncias dessa exigncia so importantes.
   A comear pela necessidade de o acusador descrever "todas as circunstncias", no apenas as que
aumentem a pena, mas tambm aquelas que a diminuam, como a existncia de tentativa, privilegiadora,
crime continuado ou concurso formal. Em geral isso no  observado com a devida seriedade.
   Mas o problema mais grave situa-se nos casos penais complexos, que envolvem concurso de pessoas
e de delitos, principalmente nos chamados crimes econmicos. Diante da natural dificuldade em
circunscrever adequadamente qual ou quais condutas cada um dos agentes, de forma individualizada,
praticou, recorrem alguns acusadores  chamada denncia genrica.
   A nosso juzo  inadmissvel, mesmo nos crimes mais complexos. Incumbe  investigao preliminar
esclarecer (ainda que em grau de verossimilhana) o fato delitivo, buscando individualizar as condutas
de modo que a denncia seja determinada e certa, no sentido da individualizao das responsabilidades
penais a serem apuradas no processo.
   Contudo, por lealdade acadmica, destacamos que a jurisprudncia brasileira tem oscilado muito,
predominando o entendimento de que, em situaes excepcionais, diante da gravidade e complexidade
objetiva (situao ftica) e subjetiva (nmero de agentes) do fato, deve-se admitir a denncia genrica,
que no individualiza plenamente a conduta de cada agente, desde que no inviabilize o direito de defesa
(eis aqui o problema...).
   Mas, se a denncia genrica pode(ria) ser admitida em casos complexos e excepcionais, a denncia
alternativa deve ser plenamente vedada, pois ela inequivocamente impossibilita a plenitude da defesa.
No h como se defender sem saber claramente do que. Constituiria ela numa imputao alternativa, do
estilo, requer-se a condenao pelo delito "x" ou, em no sendo provido, seja condenado ento pelo
delito "y" (s falta dizer: ou por qualquer outra coisa, o que importa  condenar...).
   No mesmo sentido (contrrio  denncia alternativa), NUCCI80 explica que se o "rgo acusatrio
est em dvida quanto a determinado fato ou quanto  classificao que merea, deve fazer sua opo
antes do oferecimento, mas jamais apresentar ao juiz duas verses contra o mesmo ru, deixando que uma
delas prevalea ao final".
   Ademais, no se pode esquecer que o MP dispe da investigao preliminar (inqurito policial) para
realizar todas as diligncias e atos investigatrios necessrios para sanar sua dvida.  flagrante a
desigualdade de armas em situaes como esta, violando de morte o princpio do contraditrio e, por
consequncia, da ampla defesa.81
   Para encerrar a questo em torno da denncia alternativa, verdadeira metstase inquisitorial,
concordamos com DUCLERC,82 quando sintetiza que: "acima das exigncias do princpio da
obrigatoriedade, est, sem dvida, o princpio da ampla defesa, a impedir, segundo pensamos, que
qualquer pessoa seja acusada seno por fatos certos, determinados e descritos de forma clara e objetiva
pelo acusador".
   Quanto  queixa, considerando o rol de delitos cuja perseguio  de iniciativa privada, dificilmente
teramos uma situao com tal complexidade objetiva e subjetiva que justificasse a queixa genrica.
Menos ainda a alternativa. Da por que a queixa tem de ser sempre certa e determinada, no se admitindo
acusao privada de cunho genrico ou alternativo.
   Caso seja rechaada a possibilidade de denncia (ou queixa) genrica ou alternativa, deve a acusao
ser considerada inepta, proferindo o juiz uma deciso de rejeio, com base no art. 395, I, do CPP. Essa
deciso no faz coisa julgada material, mas apenas formal, na medida em que no existe anlise da
questo de fundo. Diante dela, poder o acusador:
    oferecer nova denncia (ou queixa se for o caso, mas sem descuidar do prazo decadencial)
     descrevendo e individualizando claramente a(s) conduta(s) praticada(s) por cada agente;
    recorrer em sentido estrito, nos termos do art. 581, I, do CPP.
   Por fim, esclarecemos que at o advento da Lei n. 11.719, havia uma divergncia: muitos entendiam
que a inobservncia do disposto no art. 41 conduzia  deciso de no recebimento, cabendo recurso em
sentido estrito (art. 581, I) ou o novo ajuizamento, desde que satisfeitos os requisitos. Outros no faziam
distino alguma em relao  rejeio, anteriormente prevista no art. 43.
   Agora, no h mais espao para a discusso: a deciso  de rejeio e cabvel o recurso em sentido
estrito (art. 581, I, do CPP).

8.2. Rejeio. Falta de Pressuposto Processual ou Condio da Ao

   O inciso II remete ao nebuloso conceito de pressuposto processual e condies para o exerccio da
ao penal.
   O problema dos pressupostos processuais  que, como bem apontou GOLDSCHMIDT, eles no
representam pressupostos do processo, deixando, por sua vez, de condicionar o nascimento da relao
jurdica processual para serem concebidos como pressupostos da deciso sobre o mrito. Enfim, refuta a
teoria dos pressupostos processuais, posio com a qual concordamos, especialmente no processo penal.
Tambm rechaando o conceito de BLOW (que concebeu os pressupostos processuais no bojo da teoria
do processo como relao jurdica), MANZINI83 define como "concepto nebuloso y de expresin
extica".
   De qualquer forma, para aqueles que admitem a teoria dos pressupostos processuais (o que no  o
nosso caso), so eles (com alguma variao de autor para autor) divididos em pressupostos de
existncia (necessrios para o nascimento da "relao processual") e de validade (necessrios para o
regular desenvolvimento do processo).
   Os pressupostos de existncia seriam: partes; juiz (devidamente investido); e demanda (no processo
penal, uma acusao). Sem eles no haveria o nascimento da "relao" processual.
   J os chamados pressupostos de validade costumam ser apontados como: a necessidade de ter juiz
competente; imparcial (ausncia de causas de suspeio ou impedimento); capacidade para prtica dos
atos processuais; legitimidade postulatria; citao vlida; e outros elementos cuja inobservncia
conduziria  nulidade do feito.
   No  necessrio maior esforo para ver a imprestabilidade (especialmente para o processo penal)
dos pressupostos de validade, na medida em que se (con)fundem com a teoria das nulidades dos atos
processuais. Com razo AFRNIO JARDIM, 84 quando afirma que "a rigor, inexistem os chamados
pressupostos de validade do processo. O exame da questo h de ser deslocado para a eficcia dos
diversos atos processuais, eficcia esta que depende mais da invalidao do que do prprio vcio ou
defeito destes atos". Significa dizer que no so "pressupostos", pois enquanto no forem desconstitudos
seguem gerando efeitos. Ademais, ainda que reconhecida uma nulidade, no haver  necessariamente  a
nulidade do processo como um todo (ab initio). Como regra, anula-se o ato e os derivados, mantendo-se
o processo no seu todo, na medida em que "desconstitui-se uma microrrelao que pertencia ao feixe de
relaes menores que compem a relao processual no se desfaz a relao jurdica processual como
um todo"85.
    Na mesma linha, segundo BOSCHI86, "parece-nos que  rigorosamente correto dizer que os
pressupostos de validade terminam confundindo-se com as regras e princpios que dispem sobre as
nulidades".
    J os pressupostos processuais de existncia (partes, juiz e acusao) so de nenhuma aplicabilidade
prtica. Mas, numa dimenso completamente irreal, no pode nascer um processo sem que exista um ru
(?!), diante de um juiz devidamente investido (no confundir isso com incompetncia, que  questo
completamente diversa) e sem prvia acusao (imagine um juiz comeando um processo de ofcio ou
formulando ele a acusao...).
    J as condies da ao (prtica de fato aparentemente criminoso; punibilidade concreta; legitimidade
de parte e justa causa) so fundamentais.
    Como j explicamos no incio deste captulo (e aqueles conceitos devem estar sedimentados para
compreenso das decises de rejeio e absolvio sumria), a acusao deve possuir fumus commissi
delicti (descrevendo um fato aparentemente criminoso, portando um mnimo de provas de tipicidade,
ilicitude e culpabilidade); no pode ter operado alguma causa de extino da punibilidade (art. 107 do
Cdigo Penal e em leis especiais); as partes ativa e passiva devem ser, aparentemente, legtimas; e, por
fim, deve haver justa causa para o exerccio da ao penal, vista como indcios razoveis de autoria e
materialidade, bem como permitir o controle processual do carter fragmentrio do Direito Penal.
    Mas, ao lado destas, existem outras condies da ao, tais como:
    a) poderes especiais e meno ao fato criminoso na procurao que outorga poderes para ajuizar
       queixa-crime, nos termos do art. 44 do CPP;
    b) a entrada do agente no territrio nacional, nos casos de extraterritorialidade da lei penal, para
       atender  exigncia contida no art. 7 do Cdigo Penal;
    c) o trnsito em julgado da sentena anulatria do casamento no crime do art. 236, pargrafo nico, do
       CP;
    d) prvia autorizao da Cmara dos Deputados nos crimes praticados pelo Presidente ou Vice-
       Presidente da Repblica, bem como pelos Ministros de Estado, nos termos do art. 51, I, da
       Constituio.
   Nesses casos, a denncia ou queixa dever ser rejeitada com base no art. 395, II, do CPP, mas no
existe julgamento de mrito e, portanto, poder a acusao ser novamente exercida, desde que satisfeita a
condio (sem descuidar da decadncia nos casos de representao ou de procurao com poderes
especiais para a queixa), ou recorrer em sentido estrito (art. 581, I).
   Caso a denncia ou queixa tenha sido recebida e somente em momento posterior o juiz verificar a falta
de alguma das condies da ao (especialmente as chamadas condies de procedibilidade, para ns
apenas outras condies da ao), poder haver a extino do processo sem o julgamento do mrito. No
mesmo sentido posiciona-se PACELLI, 87 advertindo ainda que a no aceitao dessa construo terica
conduziria o juiz a ter de percorrer um caminho muito mais longo: teria de anular todos os atos, com base
no art. 564, II, do CPP, inclusive a deciso de recebimento, para ento rejeitar a acusao por
ilegitimidade de parte (por exemplo).
   Por fim, destacamos o disposto na Smula n. 707 do STF, no sentido de que "constitui nulidade a falta
de intimao do denunciado para oferecer contrarrazes ao recurso interposto da rejeio da denncia,
no a suprindo a nomeao de defensor dativo". Trata-se de antiga reivindicao e que finalmente foi
considerada pelo STF para garantia da eficcia do contraditrio e ampla defesa antes mesmo do
nascimento do processo penal.
   Tambm deve ser considerado que o acrdo que prov o recurso contra a rejeio da denncia,
recebendo-a, portanto, passa a ser o marco para fins de prescrio e durao do processo. Nesse sentido
dispe a Smula n. 709 do STF, ressalvando o caso de nulidade da deciso de primeiro grau. E a
ressalva  necessria porque, em sendo anulada a deciso, determinar o tribunal o retorno dos autos 
comarca de origem para que nova deciso seja proferida no juzo a quo. Essa nova deciso passar a ser
o marco interruptivo da prescrio.

8.3. Rejeio. Falta de Justa Causa. Condio da Ao

   O inciso III invoca o conceito de justa causa, a nosso ver j abrangido pelo inciso II. Contudo, a
previso legal, mais do que uma mera repetio,  importante para reforar a importncia da justa causa
como condio da ao processual penal. Sepulta-se, de vez, qualquer discusso sobre a necessidade de
o juiz analisar, quando do recebimento da acusao, se existe ou no justa causa.
   Para evitar repeties inteis, remetemos o leitor  exposio anteriormente feita, dentro das
condies da ao, sobre a justa causa.
   Estando presente qualquer das situaes previstas no art. 395, dever o juiz rejeitar liminarmente a
denncia ou queixa, impedindo o nascimento do processo.
   Da deciso de rejeio, por falta de justa causa, entendemos que caber o recurso em sentido estrito,
art. 581, I. Quando a rejeio por falta de justa causa tiver por fundamento a ausncia de provas
suficientes de autoria e materialidade, pensamos que essa deciso produzir apenas coisa julgada formal.
Havendo novos elementos, nada impede que a acusao seja novamente formulada.

8.4. Rejeio Parcial da Denncia Abusiva. Aplicao do Art. 383 Quando do Recebimento da
Acusao
   A maioria da doutrina (mas est mudando) costuma passar ao largo dessa discusso para, sem muita
anlise, afastar a incidncia do art. 383 sob o argumento de que tal correo da tipificao por parte do
juiz somente pode ocorrer no momento da sentena.
   Mas, se olharmos com mais ateno, poderemos argumentar que uma correo a priori (literalmente,
no sentido kantiano de antes da experincia) da imputao colocaria em risco a imparcialidade do
julgador, na medida em que estaria fazendo um "pr-juzo" (com o consequente prejuzo) do caso penal e,
ainda, afastando a eficcia da presuno de inocncia. Com isso, estamos de acordo.
   Contudo, h que se considerar que atualmente existe muito abuso do poder de acusar. Desconsiderar
isso  uma ingenuidade. Numa dimenso patolgica,  cada vez mais comum vermos nos fruns
acusaes visivelmente abusivas, com a clara inteno de estigmatizar.
   Muitas vezes, fazem verdadeiras manobras de ilusionismo jurdico para, por exemplo, denunciar por
homicdio doloso (dolo eventual), qualificado (recurso que impossibilitou a defesa da vtima?!), o
condutor de um automvel que dirigia em velocidade excessiva ou estava embriagado, por exemplo.
   Elementar que estamos diante de um crime grave, mas jamais  nem por mgica acusatria  podemos
transformar um homicdio culposo (culpa grave, consciente at se quiserem) em doloso e qualificado!
Esse absurdo serve para qu(quem)? Para criar o rtulo de crime hediondo, com toda a carga que isso
representa. Sem falar no que representa o deslocamento de competncia para o Tribunal do Jri, com o
imenso risco que representa e constitui essa forma de administrao da (in)justia.
   Em outras situaes, para afastar do Juizado Especial e de seus institutos mais benficos. Ou ainda,
para desde logo criar a imagem, com todo significado psicanaltico que isso representa, em relao ao
juiz.
    o que ocorre, ainda, na acusao por trfico quando  evidente que se trata de posse para consumo;
receptao dolosa quando  claramente culposa; ou ainda tipos qualificados em situaes em que a
qualificadora inequivocamente no  aplicvel.
   Pensamos que em situaes assim, superando a mofada construo de que o ru se defende apenas dos
fatos, como se isso fosse possvel, o juiz poderia rejeitar a denncia, conforme o caso. Se ele pode o
mais, que  rejeitar integralmente, por que no poderia o menos, que seria uma rejeio parcial?
   Assim, em situaes excepcionais, em que est evidente o abuso acusatrio, poder o juiz proferir
uma deciso de "recebo parcialmente a denncia, no pelo delito de homicdio doloso, mas sim de
homicdio culposo", por exemplo. Da mesma forma, "recebo a denncia, mas afasto desde logo a
qualificadora por ausncia de justa causa em relao a ela".
   As condies da ao devem estar presentes em relao a todos os delitos imputados e, no caso de
tipo penal qualificado, imprescindvel a demonstrao de fumus commissi delicti em relao 
qualificadora. Sem isso, no se pode denunciar e tampouco o juiz receber.
   No mesmo sentido, DUCLERC88 analisa com muito acerto a problemtica e, como ns, advertindo dos
riscos, reconhece ainda que "em alguns casos pode no haver exatamente uma tipificao equivocada,
mas apenas a carncia de justa causa para algumas circunstncias ou elementares ou qualificadoras, que,
uma vez afastadas, poderiam reduzir a acusao a um tipo subsidirio ou a forma simples de um tipo
qualificado".
   Inclusive, se na instruo for produzida a prova necessria para o tipo qualificado, nada impede que
se faa o aditamento nos termos do art. 384.
   Assim, preferimos correr o risco de um aditamento para incluir uma circunstncia ou elementar
inicialmente afastada (pois naquele momento no existia o mnimo de provas exigido) do que trabalhar
com o binrio (reducionista) de receber como est ou rejeitar toda a acusao.
   Em suma, em que pese os argumentos expostos no incio, contrrios  aplicao do art. 383 do CPP
quando do recebimento da denncia, pensamos que nos casos e pelos argumentos anteriormente expostos
h que se admitir to excepcional medida, diante do custo maior de admitir-se uma acusao claramente
abusiva.

8.5. Da Absolvio Sumria. Art. 397 do CPP
  Deciso diversa  a de absolvio sumria, prevista no art. 397:
  Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos, deste Cdigo, o juiz dever absolver sumariamente o
  acusado quando verificar:
  I  a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
  II  a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
  III  que o fato narrado evidentemente no constitui crime; ou
  IV  extinta a punibilidade do agente.

    Como se percebe da simples leitura, o artigo em questo acaba por arrolar duas condies da ao 
que bem poderiam estar no art. 395 , que se opera em momento posterior, quando a denncia ou queixa
j foi recebida.
    Os quatro incisos do art. 397 nada mais fazem do que reproduzir duas condies da ao: prtica de
fato aparentemente criminoso e punibilidade concreta.
    Os incisos I e II (causas de excluso da ilicitude e culpabilidade) so meros desdobramentos da
condio prevista no inciso III (fato narrado evidentemente no constituir crime). J o inciso IV  a
conhecida condio da "punibilidade concreta", prevista no antigo art. 43, II, do CPP.
    E, por que essas condies da ao esto no art. 397, como causas de absolvio sumria?
    Porque so questes intimamente vinculadas ao mrito, ao elemento objetivo da pretenso acusatria,
e dizem respeito a interesse da defesa, que, como regra, acabam sendo alegados (e demonstrados)
depois, na resposta preliminar do art. 396-A. Dificilmente o juiz tem elementos para analisar a existncia
de uma causa de excluso da ilicitude ou culpabilidade, mesmo que manifesta, quando do oferecimento
da denncia ou queixa (mas, se tiver, dever rejeit-la). Por outro lado, aps a resposta da defesa, novos
elementos podem ser trazidos ao feito, permitindo essa deciso.
    No fundo, apenas se retirou um (pseudo)obstculo a que o juiz rejeite a acusao, mesmo j a tendo
recebido. Como a jurisprudncia erroneamente no admitia esse tipo de deciso, abriu-se a possibilidade
atravs da "absolvio sumria". Ademais, por serem questes vinculadas ao mrito e que, portanto,
geram coisa julgada material, a absolvio sumria  uma deciso adequada para esse fim.
    E qual ser o recurso cabvel dessa deciso?
    Da deciso que absolve sumariamente ao ru caber o recurso de apelao, previsto no art. 593, I, do
CPP. Contudo, h uma importante ressalva: a deciso que `absolve sumariamente' por estar extinta a
punibilidade  impugnvel pela via do recurso em sentido estrito, art. 581, VIII, do CPP.
                                                                 ,
    Existe uma impropriedade processual grave no art. 397, IV pois a sentena que reconhece a extino
da punibilidade  uma deciso declaratria, no  uma sentena definitiva e, muito menos, absolutria.
H que se ter cuidado para no ser seduzido pela nomenclatura utilizada pelo legislador (absolvio),
pois ela no tem o condo de alterar a natureza jurdica do ato.
    Respondendo  pergunta inicial, a deciso que absolve sumariamente o ru com base no art. 397,
incisos I, II e III,  impugnvel por apelao, art. 593, I, do CPP. J a deciso que declara a extino da
punibilidade e  impropriamente chamada de absolvio sumria, prevista no art. 397, III,  impugnvel
pelo recurso em sentido estrito, art. 581, VIII, do CPP.
    Advertimos ainda que as situaes descritas no art. 397, do CPP, j foram devidamente analisadas
quando do estudo das condies da ao, para onde remetemos o leitor.
    Assim, com a modificao estabelecida pela Lei n. 11.791/2008, a questo deve ser analisada da
seguinte forma:
   a) se a causa de excluso da ilicitude ou culpabilidade estiver demonstrada no momento em que 
      oferecida a denncia ou queixa, poder o juiz rejeit-la, com base no art. 395, II (falta uma
      condio da ao penal, qual seja, a prtica de um fato aparentemente criminoso);
   b) se o convencimento do juiz (sobre a existncia da causa e excluso da ilicitude ou da
      culpabilidade) somente for atingido aps a resposta do acusado, o processo j ter completado a
      sua formao, eis que realizada a citao do acusado (art. 363 do CPP), proferindo o juiz a deciso
      de absolvio sumria (art. 397).
   Situao recorrente e que pode gerar alguma dvida  a seguinte: e se o juiz se convence, aps a
resposta  acusao, que falta justa causa para a ao, como deve proceder?
   As condies da ao so analisadas no momento em que o juiz recebe a denncia ou queixa, para
receb-la ou rejeit-la. Uma vez recebida, abre-se a possibilidade de oferecimento da resposta 
acusao, onde o ru poder alegar todas as questes de fato e de direito que entender necessrias e
pertinentes neste momento. No raras vezes, demonstra, na resposta  acusao, a falta de justa causa (ou
de ilegitimidade) da acusao. Considerando que esta condio da ao no est no rol das hipteses de
absolvio sumria do art. 397, estabelece-se a dvida. As demais condies da ao (punibilidade
concreta e exigncia de fato aparentemente criminoso) autorizam, quando verificadas aps o recebimento,
a absolvio sumria. Mas a justa causa e a ilegitimidade no esto neste rol.
   Durante muito tempo, antes da reforma processual de 2008, predominou o entendimento de que uma
vez recebida a denncia ou queixa, no mais poderia o juiz rever essa deciso. Era uma posio com a
qual no concordvamos, mas que predominava.
   Aps a reforma processual de 2008, pensamos que a soluo deve tomar um novo rumo: poder o juiz
rever a deciso de recebimento  luz dos argumentos trazidos na resposta  acusao e rejeit-la.
   Sustentamos que o juiz poder desconstituir o ato de recebimento, anulando-o, para a seguir, proferir
uma nova deciso, agora de rejeio liminar. No existe precluso pro iudicato e nada impede que o juiz
desconstitua seu ato e a seguir pratique aquele juridicamente mais adequado, at porque, se o ato foi feito
com defeito, pode e deve ser refeito, regra bsica do sistema de invalidades processuais.89
   Dessarte, nenhum bice existe em o juiz revisar a deciso que recebeu a denncia para,  luz dos
argumentos e provas trazidos na resposta do ru, rejeit-la.

9. Fixao de Valor Indenizatrio na Sentena Penal Condenatria e os Casos de Ao Civil Ex Delicti

   Ainda que as esferas da ilicitude civil e penal sejam distintas, h situaes em que uma mesma ao
ou omisso gera efeitos nos dois (civil ou penal) ou trs campos (administrativo). Trata-se de efeitos
civis da sentena penal condenatria, posto que as esferas de ilicitude so relativamente independentes.
Isso porque, em muitos casos, o delito gera tambm uma pretenso de natureza indenizatria, pois 
igualmente um ato ilcito para o Direito Civil, nos termos do art. 186 do CCB.  o que sucede, por
exemplo, com um delito de homicdio doloso ou mesmo culposo. Um mesmo ato  considerado ilcito na
esfera penal e civil. E, se estivermos diante de um homicdio culposo ocorrido em um acidente de
trnsito, poder haver ainda reflexos na esfera administrativa, com a suspenso da habilitao para
dirigir veculo automotor (art. 293 da Lei n. 9.503).
   Mas pode ocorrer que um delito no gere nenhum efeito na esfera cvel, como sucede, por exemplo,
nos crimes contra a paz pblica, trfico de substncias entorpecentes etc. Nesses casos, a sentena penal
condenatria no gera qualquer efeito cvel, at porque no existe uma vtima determinada.
   A Lei n. 11.719/2008, rompendo com uma tradio de separao das esferas, inseriu o seguinte
pargrafo nico no art. 63:
  Pargrafo nico. Transitada em julgado a sentena condenatria, a execuo poder ser efetuada pelo valor fixado nos
  termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Cdigo sem prejuzo da liquidao para a apurao do dano efetivamente
  sofrido.

  E, no art. 387, que trata da sentena penal condenatria, foi inserido o inciso IV:
  IV  fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido.

   Como explicamos anteriormente, de forma hbrida, o legislador brasileiro permite cumular, frente ao
juiz criminal, uma pretenso acusatria e outra indenizatria.
   Condenando o ru, dever o juiz fixar um valor mnimo para fins de reparao dos danos causados
pela infrao, sendo que essa reparao feita na esfera penal no impede que a vtima busque, na esfera
cvel, um montante maior, posto que o fixado na sentena penal  considerado o "valor mnimo" da
indenizao.
   Dispe o art. 935 do CCB que a responsabilidade civil  independente da criminal, ainda que no se
possa mais discutir a existncia do fato, ou quem seja o seu autor, quando essas questes se acharem
decididas no crime.  o efeito de tornar certa a obrigao de indenizar a que alude o art. 91, I, do CP. De
qualquer forma, pelo menos a liquidao de sentena e a execuo no incumbem ao juiz penal, o que j 
uma grande vantagem.
   Essa cumulao  uma deformao do processo penal, que passa a ser tambm um instrumento de
tutela de interesses privados. No est justificada pela economia processual e causa uma confuso lgica
grave, tendo em vista a natureza completamente distinta das pretenses (indenizatria e acusatria).
Representa uma completa violao dos princpios bsicos do processo penal e, por consequncia, de
toda e qualquer lgica jurdica que pretenda orientar o raciocnio e a atividade judiciria nessa matria.
Desvirtua o processo penal para buscar a satisfao de uma pretenso que  completamente alheia a sua
funo, estrutura e princpios informadores.
   Como exemplo dessa errnea privatizao do processo penal, o prprio Direito Penal nos oferece as
absurdas "condenaes penais disfaradas de absolvio de fato". Ocorrem quando algum  condenado
a uma insignificante pena de multa (responsabilidade penal) quando o que se pretende, na realidade, 
uma substancial indenizao na esfera cvel (responsabilidade civil), utilizando a sentena penal
condenatria como ttulo executivo judicial. Para amparar esse tipo de direito, existem vias prprias e
para isso est o processo civil. Cada coisa no seu devido lugar.
   Infelizmente a reforma levada a cabo pela Lei n. 11.719, misturou os interesses.
   Mas voltando ao art. 387 do CPP, para que o juiz penal possa fixar um valor mnimo para reparao
dos danos na sentena,  fundamental que:
   1. exista um pedido expresso na inicial acusatria de condenao do ru ao pagamento de um valor
      mnimo para reparao dos danos causados, sob pena de flagrante violao do princpio da
     correlao;
  2. portanto, no poder o juiz fixar um valor indenizatrio se no houve pedido, sob pena de nulidade
     por incongruncia da sentena;
  3. a questo da reparao dos danos deve ser submetida ao contraditrio e assegurada a ampla defesa
     do ru;90
  4. somente  cabvel tal condenao em relao aos fatos ocorridos aps a vigncia da Lei n.
     11.719/2008, sob pena de ilegal atribuio de efeito retroativo a uma lei penal mais grave (como
     explicado anteriormente, ao tratarmos da Lei Processual Penal no Tempo).
  Compreendido isso, vejamos agora, sistematicamente, as trs situaes que podem ocorrer:
  1. Havendo uma sentena penal condenatria com trnsito em julgado: nesse caso, a sentena
     penal constitui um ttulo executivo judicial na esfera cvel, nos termos do art. 475-N, II, do CPC
     (nova redao dada pela Lei n. 11.232/2005), de modo que a parte interessada (vtima do delito ou
     seu representante legal) poder ajuizar ao de execuo na jurisdio cvel. Neste momento, h
     que se distinguir o seguinte:
     a) em relao ao valor j fixado na sentena penal, haver uma execuo por quantia certa;
     b) se o valor fixado ( o valor mnimo) for insuficiente, dever a vtima postular a liquidao da
        sentena, sem que se discuta mais a causa de pedir, mas apenas o quantum a mais da
        indenizao, pois assim autoriza o caput do art. 63 do CPP e tambm o pargrafo nico.
  2. Ao Ordinria de Indenizao: poder o interessado ajuizar antes, durante ou at mesmo depois
     de findo o processo penal uma ao de indenizao na esfera cvel, nos termos do art. 64 do CPP:
  Art. 64. Sem prejuzo do disposto no artigo anterior, a ao para ressarcimento do dano poder ser proposta no juzo cvel,
  contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsvel civil.
  Pargrafo nico. Intentada a ao penal, o juiz da ao civil poder suspender o curso desta, at o julgamento definitivo
  daquela.

   Havendo necessidade, a ao cvel poder ser ajuizada antes de iniciado ou mesmo durante o
processo penal.  o caso, por exemplo, da vtima de erro mdico (leses corporais culposas) que
necessite de recursos para custear seu imprescindvel tratamento. Esperar at que o processo penal
termine para ento providenciar a execuo  invivel, diante da urgncia dos recursos financeiros.
Nessa situao, ajuizar a ao de indenizao postulando a antecipao de tutela (art. 273 do CPC).
   Dependendo da situao concreta, poder o juiz aplicar o disposto no pargrafo nico do art. 64,
suspendendo o processo cvel, sem prejuzo da antecipao de tutela anteriormente mencionada.
   Em qualquer caso, a suspenso do processo cvel no poder exceder o prazo de 1 ano,91 nos termos
               ,
do art. 265, IV  5, do CPC. No h que se pensar numa regra absoluta (at porque tudo  relativo,
desde Einstein, ainda mais numa sociedade complexa como a nossa...), que imponha um dever de
suspender o feito. H que se considerar a especificidade de cada caso, a fase processual em que cada um
deles se encontra, eventuais prejuzos irreparveis para a vtima etc.
   Mas, depois de encerrado o processo penal, em que casos a parte interessada poderia ajuizar ao de
indenizao e no execuo?
   Primeiro, a execuo exige uma sentena penal condenatria transitada em julgado. Sem ela, no h
que se falar em execuo. Logo, estamos diante de uma sentena penal absolutria ou declaratria da
extino da punibilidade.
   Nesse caso, devemos distinguir. Se a sentena  declaratria da extino da punibilidade, nenhum
efeito produz na esfera cvel (ou seja, no constitui um ttulo que l possa ser executado),92 mas
tampouco impede o nascimento de uma pretenso indenizatria (que somente pode ser satisfeita atravs
da ao ordinria de indenizao). Assim disciplina o art. 67, II:
  Art. 67. No impediro igualmente a propositura da ao civil:
  II  a deciso que julgar extinta a punibilidade.

   Em se tratando de uma sentena penal absolutria, ainda assim ser possvel a ao de indenizao?
Depende do fundamento da absolvio. Vejamos os casos em que o ru, ainda que absolvido na esfera
penal, poder ser condenado na esfera cvel a indenizar a vtima, mas, para tanto,  necessrio analisar o
art. 386 do CPP:
  Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea:
  I  estar provada a inexistncia do fato;
  II  no haver prova da existncia do fato;
  III  no constituir o fato infrao penal;
  IV  estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal;
  V  no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal;
  VI  existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e  1 do art. 28, todos
  do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia;
  VII  no existir prova suficiente para a condenao.

   Quando o ru for absolvido com base no art. 386, I, no ser possvel  vtima demand-lo na esfera
cvel, pois incide o disposto no art. 66 do CPP, que dispe:
  Art. 66. No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao civil poder ser proposta quando no tiver sido,
  categoricamente, reconhecida a inexistncia material do fato.

   Tendo sido categoricamente reconhecida a inexistncia material do fato, est inviabilizada a ao de
indenizao, pois um fato (fato natural, no o fato jurdico) no pode, categoricamente, no existir e
existir ao mesmo tempo. Logo, a afirmao de sua inexistncia produz coisa julgada na esfera cvel para
no permitir mais a discusso sobre isso. A busca aqui  pela coerncia, lgica e credibilidade do
sistema jurdico, impedindo decises com tamanha contrariedade.
   Situao completamente diversa ocorre na absolvio com base no inciso II do art. 386. Aqui no h a
afirmao categrica da inexistncia do fato, seno que a prova produzida no  suficiente para ensejar a
sentena condenatria na esfera penal, mas pode ser perfeitamente vlida e suficiente para o processo
civil.
    importante compreender que nesse caso a discusso se situa no maior nvel de exigncia probatria
do processo penal em relao ao processo civil. Princpios como a presuno de inocncia e o in dubio
pro reo somente incidem no processo penal, no tendo nenhuma aplicao no processo civil.
   Logo, a mesma prova que no processo penal  insuficiente para derrubar a presuno de inocncia
pode, na esfera cvel, ser mais do que suficiente para a procedncia do pedido do autor. Ento a
absolvio no processo penal com base nesse inciso no impede que a vtima ou representante legal
ajuze a respectiva ao de indenizao na esfera cvel.
   Quanto ao inciso III do art. 386, a absolvio penal por ser o fato atpico no impede que a vtima
ajuze a respectiva ao de indenizao. Nem todo ato danoso atinge um bem jurdico-penal, pois so
esferas distintas de proteo. Uma conduta penalmente atpica pode constituir um ato ilcito para o
Direito Civil, nem que seja a ttulo de dano moral. Essa  a previso do art. 67, III, do CPP:
  Art. 67. No impediro igualmente a propositura da ao civil:
  III  a sentena absolutria que decidir que o fato imputado no constitui crime.

   Quando o ru  absolvido com base no art. 386, IV (estar provado que o ru no concorreu para
infrao penal), estabelece-se uma situao similar quela descrita anteriormente para o inciso I. Ou
seja, a absolvio no processo penal por existir prova categrica de que o ru no concorreu para
infrao impede a ao civil de indenizao, pois essa deciso faz coisa julgada na esfera cvel, no
permitindo mais a discusso sobre o caso.
   Trata-se, entre outros, de um argumento de lgica jurdica e credibilidade das decises judiciais:
como algum pode no ser  categoricamente  o autor de um fato para o juiz penal e, na esfera cvel, ser
considerado o autor (do mesmo fato)?
   Diversa  a situao da absolvio com base no inciso V, em que o ru  absolvido porque no h
prova de que ele tenha concorrido para a infrao penal. A questo aqui  de prova insuficiente para o
juzo penal condenatrio. Logo, a absolvio penal decorre da fragilidade da prova da autoria ou
participao, diante do nvel de exigncia probatria no processo penal. Da por que essa deciso no
impede a ao de indenizao na esfera cvel, pois o nvel de exigncia probatria no processo penal 
muito maior do que aquele feito no processo civil.
   No inciso VI, o ru foi absolvido porque existem circunstncias que excluem o crime ou isentam o ru
de pena, ou mesmo exista fundada dvida sobre sua existncia. Nesse caso, como regra geral, estar
impedida a pretenso indenizatria na esfera cvel. Nesse sentido, dispe o art. 65 do CPP:
  Art. 65. Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em
  legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

   A expresso faz coisa julgada no cvel significa que no poder ser novamente discutida, pois 
imutvel a deciso. Contudo, essa regra possui duas excees relevantes (em que a absolvio na esfera
criminal no impede a demanda cvel):
   a) estado de necessidade agressivo (arts. 929 e 930 do CCB): trata-se de uma situao de perigo, em
      que  sacrificado o bem de um terceiro, diverso daquele causador do perigo. Como exemplo de
      estado de necessidade agressivo, podemos pensar numa situao em que "A", para defender-se de
      uma situao de perigo causada por "B", acaba sacrificando um bem de "C". Logo, poder ser
      absolvido no processo penal e condenado na esfera cvel (ao de indenizao), tendo, porm,
      direito regressivo contra "B";
   b) legtima defesa real e aberratio ictus (art. 73 do CP).  o caso em que "A" agride injustamente
      "B", que para se defender atira e vem a ferir "C". Nesse caso "B" poder ser absolvido na esfera
      penal, mas isso no impede a ao indenizatria a ser ajuizada por "C", cabendo, em caso de
      condenao, direito de regresso contra "A".
   E quanto  legtima defesa ou estado de necessidade putativos? Pensamos que essa deciso no faz
coisa julgada na esfera cvel e, portanto, no impede a ao de indenizao. A figura da descriminante
putativa  essencialmente penal, no prejudicando eventual indenizao.
   Concordamos, assim, com PACELLI, 93 quando afirma que o art. 65 do CPP no faz nenhuma
referncia s descriminantes putativas e que seria inconveniente (melhor, inconsistente) qualquer
argumentao no sentido de uma interpretao extensiva ou analgica em tema dessa magnitude. Como
estender os efeitos da coisa julgada por analogia? Invivel.
   Por fim, quando o ru for absolvido com base no art. 386, VII (no existir prova suficiente para a
condenao), nenhum impedimento existir para a ao de indenizao. Isso porque, novamente, a
questo se situa no maior nvel de exigncia probatria no processo penal, de modo que a mesma prova
reputada insuficiente para a condenao criminal pode ser mais do que suficiente para a condenao
cvel.
   E se o ru foi absolvido sumariamente, nos termos do art. 397 do CPP?
   Depende do fundamento. Vejamos agora cada um dos incisos do art. 397:
   I  a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato: quando o ru  absolvido
      sumariamente porque praticou o fato ao abrigo de causa de excluso da ilicitude, como regra geral
      estar impedida a pretenso indenizatria na esfera cvel, como determina o art. 65 do CPP.
      Pensamos, contudo, que se aplicam aqui as duas excees anteriormente explicadas, do estado de
      necessidade agressivo e da legtima defesas real e aberractio ictus. Nesses dois casos, a vtima
      poder postular na esfera cvel o valor correspondente aos danos sofridos.
   II  a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade:
      nesse caso, a absolvio penal no impede a propositura da ao indenizatria.
   III  que o fato narrado evidentemente no constitui crime:  uma situao similar quela prevista
      no art. 386, III, do CPP, de modo que essa deciso no impede a propositura de ao indenizatria
      (art. 67, III, do CPP).
   IV  extinta a punibilidade do agente: no impede a propositura de ao civil a deciso que julgar
      extinta a punibilidade do agente, conforme determina o art. 67, II, do CPP.

   3. Composio dos Danos Civis no Juizado Especial Criminal: nos termos do art. 74 da Lei n. 9.099,
      o acordo civil gera ttulo executivo no juzo cvel, alm de extinguir a punibilidade na esfera penal.
      Voltaremos a esse tema quando tratarmos dos juizados especiais criminais.




1 GMEZ ORBANEJA, Emilio e HERCE QUEMADA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 10. ed. Madrid, Agesa, 1997. p. 86.
2 ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de Teora General e Historia del Proceso  1945/1972, Mxico, UNAM, 1974.
v. 1, p. 324-325.
3 JARDIM, Afrnio. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro, Forense, 1999. p. 88 e ss.
4 Como explica NICETO ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, na obra Estudios de Teora General e Historia del Proceso  1945/1972,
cit., v. 1, p. 325-326.
5 La Pretensin Procesal. In: ALONSO, Pedro Aragoneses (Coord.). Estudios Juridicos. Madrid, Civitas, 1996. p. 588.
6 Idem, ibidem, p. 604.
7 ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-America, 1955. v. 2, p. 27 e ss.
8 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3. ed. Buenos Aires, Depalma, 1990. p. 60 e ss.
9 Ser explicado alcance dessa definio na continuao.
10 ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto e LEVENE, Ricardo. Derecho Processal Penal . Buenos Aires, Editorial Guillermo Kraft
Ltda., [s.d.]. t. II, p. 62 e 63. Adverte o autor, com acerto, que a ao pena no se dirige "contra" o sujeito passivo, seno "ao" tribunal para
que, como detentor do poder de punir, o exera uma vez acolhida a pretenso acusatria.
11 GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil, 4. ed. Madrid, Civitas, 1998. v. 1, p. 281.
12 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, cit., p. 57 e ss.
13 Derecho Procesal Penal, cit., t. II, p. 67.
14 Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1963. v. 1, p. 132.
15 Negando o carter potestativo no processo penal, ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO e LEVENE, Derecho Procesal Penal , cit., t. II,
p. 67, apontam que a obrigatoriedade por parte do Ministrio Pblico afastaria o carter facultativo, de ser ou no exercida. Em parte procede
a crtica dos autores, mas pensamos que o conceito deve ser aceito, ainda que com essas adequaes, que nada mais so do que fruto de uma
poltica criminal adotada, pois no h nenhuma razo verdadeiramente processual para justificar o princpio da obrigatoriedade. Da porque 
uma questo secundria, que deve ser considerada, mas no com a relevncia processual que os autores lhe do.
16 Na obra Tratado de Derecho Procesal Penal , cit., v. 1, p. 130 e ss. No Brasil, destacamos a lio de AFRNIO SILVA JARDIM
(Direito Processual Penal, cit., p. 88 e ss.) que aborda a problemtica acerca da natureza jurdica da ao penal com muito acerto.
17 Advirta-se que parte da doutrina concebe como direito pblico subjetivo e no potestativo.
18 Curso de Processo Penal. 13. ed. So Paulo, Saraiva, 2006. p. 111.
19 Que pode ser conhecida atravs da compilao feita na obra Polmica sobre la Actio , de Bernard WINDSCHEID e de Theodor
MUTHER, cuja verso espanhola foi publicada em Buenos Aires, pela Editora EJEA em 1974.
20 Fundamentos del Derecho Procesal Civil, cit., p. 64.
21 Idem, ibidem.
22 Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Barcelona, Bosh, 1951. t. I, p. 37.
23 PASTOR LPEZ, Miguel. El Proceso de Persecucin. Valencia, Universidad de Valencia, Secretariado de Publicaciones, 1979. p. 149.
24 El Proceso de Persecucin, cit., p. 90.
25 Na obra com HERCE QUEMADA, Derecho Procesal Penal, cit., p. 89.
26 Partindo de uma preocupao diversa da nossa, mas igualmente atento s categorias jurdicas prprias do processo penal, ROGRIO
LAURIA TUCCI (Teoria do Direito Processual Penal . So Paulo, RT, 2002. p. 74-76) prope uma conciliao entre as teorias da ao
como direito abstrato e em senso concreto, partindo para a distino entre ao judiciria e ao da parte, sendo a primeira atinente aos atos
praticados pelos rgos jurisdicionais, e a segunda, "conferida aos sujeitos parciais da relao jurdica cuja definio e concretizao lhes so
solicitadas, e que naquela naturalmente se subsumem". Importante, ainda, na estrutura terica do autor, a seguinte distino: "o direito
subjetivo material em referncia  o direito  jurisdio, correntemente denominado direito de ao; e o (direito) processual consubstancia-
se na ao, propriamente dita, que se caracteriza pela efetivao o exerccio do direito  jurisdio ". Assim, para TUCCI (op. cit., p. 80),
ao  "um direito abstrato (em linha e princpio, at porque, com ela, se concretiza), autnomo, pblico, genrico e subjetivo, qual seja, o
direito  jurisdio". Quanto ao binmio concreto/abstrato  ncleo de nossa discusso aqui , TUCCI prope a seguinte construo: "
abstrato porque independente de ser fundada, ou no, a postulao do titular do direito material (ao qual , porm, conectado). E concreto, na
medida em que ganha efetividade com o aforamento da ao". Nesse ponto (especialmente no que se refere ao "conectado ao direito
material") pensamos haver uma coincidncia entre nossa posio e a construo de TUCCI.
27 A Lide e o Contedo do Processo Penal, Curitiba, Juru, 1989. p. 145 e ss.
28 Sublinhe-se que ns adotamos parte do conceito de JACINTO COUTINHO, que diverge de nossa posio em outros aspectos referentes
ao objeto do processo penal (ou objeto, como classificam alguns autores).
29 TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do Direito Processual Penal , cit., p. 84. Pensamos que as condies da ao devem ser repensadas 
efetivamente   luz do processo penal, pois  frgil a construo de que, por exemplo, a atipicidade ou a licitude da conduta no envolveria
uma incurso no mrito. Ademais, destaque-se que  na prtica diria dos tribunais brasileiros , uma vez recebida a denncia ou queixa,
alega-se que no se pode mais falar em rejeio, de modo que os juzes, ainda que manifesta a ilegitimidade passiva (no sendo o ru o autor
do fato), culminam por proferir uma sentena absolutria com base no art. 386, IV ou V. Pensamos que nada impede o juiz de, uma vez
recebida a denncia, decretar a nulidade dessa deciso e rejeitar, ou seja, no existe precluso para o juiz e ele pode, a qualquer tempo,
reconhecer uma nulidade absoluta e refazer o ato.
30 A expresso  de JACINTO COUTINHO.
31 No que tange  ao de iniciativa pblica, o poder poltico constitucional nasce do art. 129, I, da Constituio e, considerando a
obrigatoriedade  para o MP  da ao penal nesses crimes, estamos diante de um poder-dever. De qualquer forma, feita essa ressalva, 
perfeitamente aplicvel a teoria do "direito de dois tempos" exposta, pois no primeiro momento estamos na dimenso constitucional e, no
segundo, na processual penal, onde ento podemos falar em condies da ao.
32 Na Revista de Derecho Procesal , Madrid, 1949. Tambm publicado na obra Jaime Guasp Delgado  Pensamiento y Figura, da
coleo "Maestros Complutenses de Derecho", organizado por Pedro Aragoneses Alonso, publicada em Madrid, 2000.
33 JARDIM, Afrnio Silva. Direito Processual Penal, cit., p. 95.
34 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 26. ed. So Paulo, Saraiva, 2004, v. 1, p. 494.
35 Como explica GMEZ ORBANEJA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit., t. I, p. 27 e ss.
36 Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit., t. I, p. 27.
37 Norma processual penal espanhola  Ley de Enjuiciamiento Criminal.
38 Como bem adverte TUCCI na obra Teoria do Direito Processual Penal, cit., p. 92.
39 Em que pese nossa divergncia parcial em relao  primeira condio da ao, partimos da estrutura definida com anterioridade por
JACINTO COUTINHO, op. cit., p. 145. Tambm se recomenda a leitura de Marco Aurlio NUNES DA SILVEIRA, cuja obra A
Tipicidade e o Juzo de Admissibilidade da Acusao, Lumen Juris, 2005, analisa com acerto a temtica.
40 Os autores que trabalham com a (civilista e inadequada) categoria de possibilidade jurdica do pedido costumam empregar exemplos como
esses para demonstrar situaes em que o pedido de condenao seria "juridicamente impossvel". Na verdade, a questo situa-se noutra
esfera, qual seja, na exigncia de que o fato seja aparentemente criminoso.
41 MACHADO, Luiz Alberto. Prefcio  obra A Lide e o Contedo do Processo Penal, de Jacinto Coutinho, cit., p. XI.
42 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal, cit., p. 96.
43 ASSIS MOURA, Maria Thereza Rocha de. Justa Causa para a Ao Penal. So Paulo, RT, 2001. p. 97. Importante destacar que
utilizaremos diversos conceitos da autora, mas h uma divergncia nuclear: para ela, a justa causa no  uma condio da ao, seno que a
falta de qualquer uma das apontadas condies implica falta de justa causa (idem, ibidem, p. 221). Nossa divergncia situa-se na recusa s
categorias de "interesse" e "possibilidade jurdica" que fazemos, bem como na recepo da justa causa como uma verdadeira condio da
ao processual penal, em sentido oposto  autora. Mas isso no impede o reconhecimento do valor e acerto dos conceitos por ela
desenvolvidos.
44 ASSIS MOURA, op. cit., p. 99.
45 Idem, ibidem, p. 119.
46 Idem, ibidem, p. 173.
47 JARDIM, Afrnio Silva. Direito Processual Penal, cit., p. 99.
48 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. So Paulo, RT, 2005. v. 1, p. 19.
49 Nesse sentido, destacamos a deciso proferida pelo TJRS, Ap. Crime 70014922850, Stima Cmara Criminal, publicado em 31/08/2006,
Rel. Des. NEREU GIACOMOLLI:
APROPRIAO INDBITA DE R$ 25,00, NOS IDOS DE 2003, H MAIS DE TRS ANOS. OFENSIVIDADE. DENNCIA
REJEITADA.
1. A infrao penal no  mera violao da norma.  mais que isto,  violao do bem jurdico, numa perspectiva de resultado e de relevncia
da ofensa ao bem jurdico protegido.
2. Quando no h leso ou perigo concreto a um bem jurdico, o fato no se reveste de tipicidade no plano concreto. A ofensividade a um bem
jurdico integra o tipo penal, de modo que, alm da previso abstrata, da conduta, da causa, do resultado, o tipo se perfectibiliza na vida dos
fatos se houver ofensa relevante a um bem jurdico.
3. No caso em tela, a r teria sacado R$ 25,00, com um carto, cuja senha a vtima havia fornecido, sem entregar a importncia  filha da
vtima, quem foi deixada pela me, na casa da acusada, por ter arranjado um companheiro, no interior do municpio. APELO MINISTERIAL
DESPROVIDO (grifo nosso).
50 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, cit., v. 1, p. 292.
51 Op. cit., p. 97-98.
52 LAURIA TUCCI, op. cit., p. 97.
53 Diante do princpio da independncia funcional dos membros do Ministrio Pblico, pensamos que esse novo promotor no estar
"obrigado" a oferecer denncia, como parece indicar o art. 28 do CPP. Esse novo promotor ou procurador (se for Ministrio Pblico Federal)
far uma anlise e decidir entre postular novas diligncias, oferecer denncia ou insistir no pedido de arquivamento. Nesse ltimo caso,
poder o procurador-geral acolher a manifestao (vinculando ento o juiz  deciso de arquivamento), denunciar ele mesmo ou ainda, em
casos extremos, designar um outro membro do Ministrio Pblico para analisar o caso.
54 Chamando a ateno para esse fato  de que a obrigatoriedade no est consagrada expressamente  JACINTO COUTINHO (A
Natureza Cautelar da Deciso de Arquivamento do Inqurito Policial. Revista de Processo, n. 70, p. 51) explica que esse princpio  uma
criao doutrinria e jurisprudencial, "que visa proteger a independncia do MP  principalmente  contra ingerncias estranhas, mormente de
natureza poltica".
55 Partindo desse tipo de controle que o MP pode fazer, deixando o juiz sem opo que no o arquivamento, concordamos com JACINTO
COUTINHO (A Natureza Cautelar da Deciso de Arquivamento do Inqurito Policial, cit., p. 52) quando chama a ateno de que o art. 28
abre espao ao princpio da oportunidade, devendo ser feita uma releitura (ou nova viso) do princpio da obrigatoriedade, diversa daquela
propalada pela imensa maioria da doutrina brasileira. Isso sem falar na possibilidade de manipulao do arquivamento do inqurito, bastando
que os rgos de primeiro grau (promotor e juiz) se coloquem de acordo sobre o arquivamento de determinado tipo de delito, para que isso
passe a ocorrer sistematicamente e sem qualquer controle.
56 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 6. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002. p. 192-194.
57 A ampliao do conceito de crimes de menor potencial ofensivo se deu em razo da Lei n. 10.259/2001, como se ver ao tratarmos dos
Juizados Especiais Criminais.
58  o que nos parece ter ocorrido no seguinte acrdo do STJ: HC 27.119/RS  Ministro Gilson Dipp  DJ 25/08/2003, p. 341. " descabido
o argumento de contradio entre o princpio da indivisibilidade da ao penal e a conexo, ocorrida no processo criminal instaurado em
desfavor do paciente, pois referido princpio  atinente  ao penal privada, que no  a hiptese dos autos. No se vislumbra omisso no
acrdo atacado, no que se refere ao exame de alegaes a respeito de cerceamento de defesa, se evidenciada a devida apreciao pelo
Relator do writ originrio, ainda que de forma condensada. Na ao penal pblica, vigoram os princpios da obrigatoriedade e da divisibilidade
da ao penal, os quais, respectivamente, preconizam que o Ministrio Pblico no pode dispor do objeto ou a convenincia do processo.
Porm, no  necessrio que todos os agentes ingressem na mesma oportunidade no polo passivo da ao, podendo haver posterior aditamento
da denncia. Ordem denegada." O fato de o MP poder oferecer nova denncia ou aditar no significa que no exista a indivisibilidade, pois ela
vai muito alm da "indivisibilidade no processo", admitindo que a acusao ocorra em outro processo. O que no se admite  dividir para
deixar de acusar, pois incide, conjuntamente, a obrigatoriedade, onde um princpio assegura o outro.
59 EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. COMETIMENTO DE DOIS CRIMES DE
ROUBO SEQUENCIAIS. CONEXO RECONHECIDA RELATIVAMENTE AOS RESPECTIVOS INQURITOS POLICIAIS PELO
MP. DENNCIA OFERECIDA APENAS QUANTO A UM DELES. ALEGAO DE ARQUIVAMENTO IMPLCITO QUANTO AO
OUTRO. INOCORRNCIA. PRINCPIO DA INDIVISIBILIDADE. INEXISTNCIA. AO PENAL PBLICA. PRINCPIO DA
INDISPONIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
I  Praticados dois roubos em sequncia e oferecida a denncia apenas quanto a um deles, nada impede que o MP ajuze nova ao penal
quanto ao delito remanescente.
II  Incidncia do postulado da indisponibilidade da ao penal pblica que decorre do elevado valor dos bens jurdicos que ela tutela.
III  Inexiste dispositivo legal que preveja o arquivamento implcito do inqurito policial, devendo ser o pedido formulado expressamente, a teor
do disposto no art. 28 do Cdigo Processual Penal.
IV  Inaplicabilidade do princpio da indivisibilidade  ao penal pblica. Precedentes.
V  Recurso desprovido.
RHC 95.141-0, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06/10/2009.
60 JARDIM, Afrnio Silva. Direito Processual Penal, cit., p. 176 e ss.
61 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, cit., p. 199.
62 Tambm analisando bem a questo:
EMENTA: HABEAS CORPUS  DELITO SOCIETRIO  CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA  LEI N. 8.137/90 
QUOTISTA MINORITRIO (1% DAS QUOTAS SOCIAIS)  INEXISTNCIA DE PODER GERENCIAL E DECISRIO 
IMPOSSIBILIDADE DE INCRIMINAR QUOTISTA SEM A EFETIVA COMPROVAO DE CONDUTA ESPECFICA QUE O
VINCULE AO EVENTO DELITUOSO  INSUBSISTNCIA DA CONDENAO PENAL DECRETADA  PEDIDO DEFERIDO.
PROCESSO PENAL ACUSATRIO  OBRIGAO DE O MINISTRIO PBLICO FORMULAR DENNCIA JURIDICAMENTE
APTA. O sistema jurdico vigente no Brasil  tendo presente a natureza dialgica do processo penal acusatrio, hoje impregnado, em sua
estrutura formal, de carter essencialmente democrtico  impe ao Ministrio Pblico a obrigao de expor, de maneira precisa, objetiva e
individualizada, a participao das pessoas acusadas da suposta prtica da infrao penal, a fim de que o Poder Judicirio, ao resolver a
controvrsia penal, possa, em obsquio aos postulados essenciais do direito penal da culpa e do princpio constitucional do due process of law,
ter em considerao, sem transgredir esses vetores condicionantes da atividade de persecuo estatal, a conduta individual do ru, a ser
analisada, em sua expresso concreta, em face dos elementos abstratos contidos no preceito primrio de incriminao. O ordenamento positivo
brasileiro repudia as acusaes genricas e repele as sentenas indeterminadas. PERSECUO PENAL DOS DELITOS SOCIETRIOS 
SCIO QUOTISTA MINORITRIO QUE NO EXERCE FUNES GERENCIAIS  CONDENAO PENAL INVALIDADA.  O
simples ingresso formal de algum em determinada sociedade civil ou mercantil  que nesta no exera funo gerencial e nem tenha
participao efetiva na regncia das atividades empresariais  no basta, s por si, especialmente quando ostente a condio de quotista
minoritrio, para fundamentar qualquer juzo de culpabilidade penal. A mera invocao da condio de quotista, sem a correspondente e
objetiva descrio de determinado comportamento tpico que vincule o scio ao resultado criminoso, no constitui, nos delitos societrios, fator
suficiente apto a legitimar a formulao da acusao estatal ou a autorizar a prolao de decreto judicial condenatrio. A circunstncia
objetiva de algum meramente ostentar a condio de scio de uma empresa no se revela suficiente para autorizar qualquer presuno de
culpa e, menos ainda, para justificar, como efeito derivado dessa particular qualificao formal, a decretao de uma condenao penal (HC
73.590/SP  Min. Celso de Mello  DJ 13/12/1996, p. 50162, grifo nosso).
63 Tambm no so computadas as que no prestam compromisso de dizer a verdade, as testemunhas referidas e as que nada souberem
sobre o caso penal (arts. 208, 209,  1 e 2). Esses limites numricos podero, ainda, sofrer um alargamento pela incidncia do art. 209 do
CPP, que permite ao juiz ouvir outras testemunhas alm daquelas arroladas pelas partes (podendo ser interpretado, assim, como testemunhas
alm do limite numrico das partes).
64 Mas essa alterao no afeta o Direito Penal, de modo que o agente que possua entre 18 e 21 anos segue gozando de tratamento
diferenciado, como, por exemplo, com a incidncia da atenuante da menoridade e a reduo do prazo prescricional. Isso porque, na esfera
penal, vale o critrio etrio. J para o processo penal, o critrio utilizado  a capacidade para a prtica dos atos da vida. Nesse sentido decidiu
acertadamente o STJ no HC 40.041/MS, Rel. Min. Nilson Naves, j. 17/03/2005.
65 Concordamos com Fernando da Costa TOURINHO FILHO (Processo Penal, v. 1, p. 362), quando afirma que se a representao (regra
tambm aplicvel  queixa- crime, frise-se) for feita aps o prazo de 6 meses da data do fato, sob o argumento de que somente em momento
posterior o ofendido veio a saber quem era o autor do delito, a carga dessa prova lhe incumbe. Ou seja,  carga probatria do ofendido
demonstrar a data em que veio a saber quem era o autor do delito quando esta no coincide com a data da ocorrncia do fato. Da por que,
como essa  uma prova muito difcil, na dvida,  sempre melhor representar ou apresentar a queixa dentro dos 6 meses posteriores ao fato,
ainda que isso represente um encurtamento do prazo em caso de posterior descoberta da autoria.
66 Nesse sentido: EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTUPRO CONTRA MENOR DE QUATORZE ANOS. AO PENAL PBLICA
CONDICIONADA. EXAURIMENTO DO PRAZO DECADENCIAL. TRANCAMENTO DA AO PENAL. MISERABILIDADE.
MANIFESTAO DE VONTADE DA REPRESENTANTE DA OFENDIDA. A declarao de miserabilidade feita pela representante
legal da ofendida e a vontade inequvoca de processar o autor do crime de estupro, manifestada  autoridade policial imediatamente aos fatos,
elidem, por completo, a tese de expirao do prazo decadencial, do que decorreria o trancamento da ao penal.  da jurisprudncia dessa
Corte que a representao nos crimes de ao penal pblica condicionada prescinde de qualquer formalidade, bastando o elemento volitivo,
ainda que manifestado na fase policial. Ordem denegada (HC 86.122/SC  Rel. Min. Eros Grau  1 Turma  DJ 17-03-2006, grifo nosso).
67 Processo Penal, v. 1, p. 354.
68 PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008. p. 118.
69 EMBARGOS INFRINGENTES. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 217-A,  1 DO CP. VTIMA IMPOSSIBILITADA DE
OFERECER RESISTNCIA. VULNERABILIDADE MOMENTNEA. AO PENAL PBLICA CONDICIONADA 
REPRESENTAO.
Segundo elementos colhidos na fase investigativa, durante o crime a vtima encontrava-se sedada, sem condies de oferecer resistncia.
Contudo, recuperado seu estado normal, tinha plena capacidade de exercer seu direito de representao contra o agente, o que, efetivamente,
fez, todavia, muito tempo depois de findo o prazo legal para tanto. Decorrido o prazo previsto no art. 38 do CPP, ocorreu a decadncia,
devendo ser mantida a deciso do primeiro grau de jurisdio, que declarou extinta a punibilidade do ru com relao ao terceiro fato descrito
na denncia. Prevalncia do voto minoritrio. Embargos Infringentes acolhidos por maioria (TJRS, Embargos Infringentes 70054018346, 4
Grupo Criminal, Rel. Des. Carlos Alberto Etcheverry, j. 23/08/2013).
70 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. So Paulo, Atlas, 2004. p. 117.
71 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. So Paulo, RT, 2006. p. 171.
72 Recordando a explicao anterior sobre a representao, tambm a queixa, quando feita aps o prazo de 6 meses da data do fato, sob o
argumento de que somente em momento posterior o ofendido veio a saber quem era o autor do delito, a carga dessa prova lhe incumbe. Ou
seja,  carga probatria do ofendido demonstrar a data em que veio a saber quem era o autor do delito quando esta no coincide com a data da
ocorrncia do fato. Da por que, como essa  uma prova muito difcil, na dvida,  sempre melhor apresentar a queixa dentro dos 6 meses
posteriores ao fato, ainda que isso represente um encurtamento do prazo em caso de posterior descoberta da autoria.
73 Mas a questo no  pacfica, como se depreende da deciso proferida pelo STF no RHC 105920/RJ, rel. Min. Celso de Mello, julgado em
08/05/2012, em que a 2 Turma deu provimento a recurso ordinrio em habeas corpus para invalidar, desde a origem, procedimento penal
instaurado contra o recorrente e declarar a extino da punibilidade, por efeito da consumao do prazo decadencial. No caso, fora oferecida
queixa-crime por suposta ocorrncia de crime de injria sem que na procurao outorgada pelo querelante ao seu advogado constasse o fato
criminoso de maneira individualizada. Reputou-se que a ao penal privada, para ser validamente ajuizada, dependeria, dentre outros requisitos
essenciais, da estrita observncia, por parte do querelante, da formalidade imposta pelo art. 44 do CPP. Esse preceito exigiria constar, da
procurao, o nome do querelado e a meno expressa ao fato criminoso, de modo que o instrumento de mandato judicial contivesse, ao
menos, referncia individualizadora do evento delituoso e no apenas o nomen iuris. Asseverou-se, por outro lado, no ser necessria a
descrio minuciosa ou a referncia pormenorizada do fato. Observou-se, ainda, que, embora a presena do querelante na audincia de
conciliao possibilitasse suprir eventual omisso da procurao judicial, a regularizao do mandato somente ocorreria se ainda no
consumada a decadncia do direito de queixa. Sucede que, decorrido, in albis, o prazo decadencial, sem a correo do vcio apontado, impor-
se-ia o reconhecimento da extino da punibilidade do querelado.
74 Assim decidiu o STF no HC 84.659/MS, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 29/06/2005:
EMENTA: I. Ao Penal: Crime Contra a Honra do Servidor Pblico, Propter Officium: legitimao concorrente do MP, mediante
representao do ofendido, ou deste, mediante queixa: se, no entanto, opta o ofendido pela representao ao MP, fica-lhe preclusa a ao
penal privada: electa una via... II. Ao Penal privada subsidiria: descabimento se, oferecida a representao pelo ofendido, o MP no se
mantm inerte, mas, entendendo insuficientes os elementos de informao, requisita a instaurao de inqurito policial.
75 Art. 104. O direito de queixa no pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente.
Pargrafo nico. Importa renncia tcita ao direito de queixa a prtica de ato incompatvel com a vontade de exerc-lo; no a implica, todavia,
o fato de receber o ofendido a indenizao do dano causado pelo crime.
76 No mesmo sentido, PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal, cit., p. 131.
77 Importante destacar, aqui, que o no comparecimento do querelante em eventual audincia conciliatria no pode ser considerado
perempo, pois ele no est obrigado a comparecer. Sua ausncia deve ser vista como uma recusa a qualquer possibilidade de consenso ou
acordo, jamais como desdia ou negligncia processual.
78 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, cit., p. 265.
79 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, cit., p. 268.
80 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado, cit., p. 152.
81 Ainda assim, em sentido contrrio ao nosso, admitindo a denncia genrica, Afrnio SILVA JAR DIM, Direito Processual Penal, cit., p.
121-122.
82 DUCLERC, Elmir. Curso Bsico de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006. v. 1, 2. ed., p. 203.
83 Tratado de Derecho Procesal Penal. Barcelona, Ediciones Jurdicas Europa-America, 1951. v. 1, p. 117.
84 Direito Processual Penal, cit., p. 56-57.
85 Idem, ibidem, p. 57.
86 BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Nulidades. In: Cdigo de Processo Penal Comentado. Marcus Vinicius Boschi (org.). Porto Alegre,
Livraria do Advogado, 2008, p. 445.
87 No mesmo sentido,  apontada a possibilidade de aplicao analgica do art. 267, IV, do CPC, Eu gnio PACELLI DE OLIVEIRA, Curso
de Processo Penal, cit., p. 169.
88 DUCLERC, Elmir. Curso Bsico de Direito Processual Penal, cit., v. 1, p. 250.
89 Neste sentido, parece-nos muito acertada a deciso tomada pela 7 Turma do TRF da 4 Regio, Rel. Des. Federal TAADAQUI HIROSE,
no RSE 2009.71.02.000450-0, julgado em 26/05/2009, DJ 08/07/2009:
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DENNCIA INICIALMENTE ADMITIDA  LUZ DO ART.
43 DO CPP. LEI 11.719/2008. REFORMA PROCESSUAL PENAL. PROCESSO EM CURSO. ARTIGOS 395 E 397 DO CPP. NOVA
ANLISE DA JUSTA CAUSA APS A RESPOSTA PRELIMINAR. POSSIBILIDADE. REJEIO DA EXORDIAL
ACUSATRIA. CABIMENTO.
1. Com o advento da Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, o denunciado somente ser submetido a persecutio criminis in judicio quando
houver plausibilidade da acusao, a qual, vale dizer, dever estar lastreada, ao menos, na prova da existncia de infrao penal, sob pena de
constrangimento ilegal. 2. Nessa linha, a partir das alteraes processuais produzidas pela aludida Lei, aps o oferecimento da pea acusatria,
no sendo caso de rejeio liminar (art. 395), cabe ao juiz propiciar a apresentao de resposta por escrito, oportunidade em que o denunciado
poder alegar tudo o que interesse  sua defesa (art. 396 e 396-A). Dessa forma, os fatos narrados na pea incoativa passam a ser
examinados em cotejo com os argumentos apontados pela defesa (art. 397) para, somente assim, sob os auspcios do contraditrio e da ampla
defesa, aferir o julgador se, efetivamente, h justa causa para a ao penal, iniciando-a, se for o caso, com o recebimento da denncia. 3.
Portanto, no h mcula na deciso que, aps a apresentao das respostas preliminares, realiza novo juzo de prelibao para, revendo
deciso anterior, concluir pela ausncia de justa causa ao exerccio da ao penal. At porque, inexiste utilidade no prosseguimento do feito
quando no evidenciado um suporte probatrio mnimo acerca da autoria e da materialidade delitivas atribudas aos ora recorridos.
(TRF4, RSE 2009.71.02.000450-0, 7 Turma, Relator Taadaqui Hirose, j. 26/05/2009, DJ 08/07/2009, grifamos).
E ainda, no mesmo sentido, tambm se posicionou o TRF da 1 Regio, no RSE 200838000151631, 3 Turma, Rel. Des. Federal TOURINHO
NETO, julgado em 15/02/2011:
PENAL. PROCESSO PENAL. NOVA SISTEMTICA PROCESSUAL PENAL. LEI 11.719/2008. IMPOSTO DE RENDA PESSOA
FSICA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. LEI 8.137/90. SUSPENSO DA PRETENSO PUNITIVA. LEI 10.684/03,
ART. 9. FALSIDADE IDEOLGICA E USO DE DOCUMENTO FALSO. ARTS. 299 E 304 CP. ABSORO. DENNCIA.
REJEIO.
1. A Lei 11.719/08 inovou o processo penal ao introduzir a possibilidade de absolvio sumria do ru. Em sendo assim, tornou-se
perfeitamente factvel que o Juiz reveja a deciso pela qual recebeu a denncia, para rejeit-la em seguida, quando sua convico  modificada
por algum elemento trazido pela defesa em sua resposta escrita. (grifamos)
2. (...)
3. (...)
4. No h justa causa para continuidade da presente persecuo penal, pois o crime de uso e documento falso foi absorvido pelo delito
tributrio (Lei n. 8.137/90) e este teve suspensa a pretenso punitiva, nos termos do art. 9, caput e  1, da Lei 10.684/03, em razo do
parcelamento do crdito tributrio.
5. Recurso em sentido estrito no provido.
(TRF1, RSE 200838000151631, 3 Turma, Rel. Juiz Tourinho Neto, j. 15/02/2011, e-DJF1 28/02/2011, p. 64).
90 Neste sentido, muito bem decidiu o STJ no REsp 1185542/RS, Rel. Min. GILSON DIPP, 5 Turma, julgado em 14/04/2011, DJe
16/05/2011:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICDIO. REPARAO PELOS DANOS CAUSADOS  VTIMA. ART. 387, IV, DO CPP.
PEDIDO FORMAL E OPORTUNIDADE DE PRODUO DE CONTRAPROVA. AUSNCIA. OFENSA AO PRINCPIO DA
AMPLA DEFESA. RECURSO DESPROVIDO.
I. O art. 387, IV, do Cdigo de Processo Penal, na redao dada pela Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, estabelece que o Juiz, ao proferir
sentena condenatria fixar um valor mnimo para a reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo
ofendido.
II. Hiptese em que o Tribunal a quo afastou a aplicao do valor mnimo para reparao dos danos causados  vtima porque a questo no
foi debatida nos autos.
III. Se a questo no foi submetida ao contraditrio, tendo sido questionada em embargos de declarao aps a prolao da sentena
condenatria, sem que tenha sido dada oportunidade ao ru de se defender ou produzir contraprova, h ofensa ao princpio da ampla defesa.
IV. Recurso desprovido.
A deciso abordou exatamente a nulidade decorrente da violao do contraditrio (ausncia de debate sobre a questo) e tambm o
consequente cerceamento de defesa, onde o valor fixado no decorreu de pedido, contraditrio e deciso.
91 J na primeira sentena em que o Brasil foi condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos  Caso Ximenes Lopes versus
Brasil, j. 4 de julho de 2006  foi constatada, entre outras, a violao do direito de ser julgado no prazo razovel. L, tambm houve uma
censura a essa sistemtica de suspenso da ao de indenizao, pois acabou durando muito mais do que o prazo de 1 ano. Em ltima anlise,
a suspenso representa uma negao ao direito de tutela jurisdicional (ainda que na esfera cvel), no prazo razovel.
92 Em deciso isolada e contrria a nossa posio, chamamos a ateno para o esse julgado do STJ:
"EXECUO. SENTENA CRIMINAL. PRESCRIO RETROATIVA. O recorrente foi condenado em razo da prtica de leses
corporais de natureza grave perpetrada contra o recorrido; porm, aps o trnsito em julgado, viu declarar-se extinta a punibilidade em razo
da prescrio retroativa regulada pela pena in concreto . O recorrido, ento, ajuizou ao de liquidao daquela sentena, que foi julgada
procedente, condenando o recorrido ao pagamento de indenizao pelos danos emergentes e moral. Porm, ao extrair carta de sentena e
requerer a execuo, surpreendeu-se com sua extino por falta, justamente, de ttulo executivo. Frente a isso, a Turma entendeu que o
reconhecimento da prescrio nesses moldes no descaracteriza a sentena condenatria penal como ttulo executivo no mbito cvel (art. 584,
II, do CPC), a ensejar a pretendida reparao dos danos, pois  certo que, por aquele motivo, no desapareceram o fato, a autoria e a culpa j
reconhecidos. Precedentes citados: REsp 163.786/SP, DJ 29/06/1998, e REsp 166.107/MG, DJ 17/11/2003. REsp 722.429/RS, Rel. Min. Jorge
Scartezzini, julgado em 13/09/2005".
Nossa discordncia refere-se ao fato de que no existe uma sentena condenatria, mas sim declaratria da extino da punibilidade. Da por
que no h que se falar em ttulo executivo judicial por carecer a deciso declaratria de fora executiva suficiente para tanto. Impedida est a
execuo por falta de ttulo. Contudo, nada impede a parte interessada de buscar na via ordinria (ao civil de indenizao) a satisfao
dessa pretenso indenizatria. Com essa sentena condenatria, ter ento um ttulo para promover a execuo.
93 PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal, cit., p. 183.
Aviso ao leitor: A compreenso da sntese exige a prvia leitura do captulo!


                                              SNTESE DO CAPTULO

  1. AO PROCESSUAL PENAL:  o poder poltico constitucional de invocar a atuao jurisdicional. Constitui o elemento de atividade
  (declarao petitria) da pretenso acusatria.
  No  adequado falar-se "trancamento da ao penal" pois a ao no  "trancvel", ela no possui um prolongamento no tempo.  um
  poder poltico constitucional de invocao, que no poder ser obstaculizado. O que se "tranca"  o processo, que nasce com admisso da
  ao penal, e se prolonga no tempo atravs do procedimento, do rito. Logo,  trancamento do processo.
  2. NATUREZA JURDICA: toda ao processual tem carter pblico, porque se estabelece entre o particular e o Estado, para realizao
  do direito penal que  pblico.  autnomo e abstrato, pois independe da relao jurdica de direito material. Por isso, a ao  um direito
  dos que tm razo e tambm dos que no a tm. Haver ao ainda que, ao final, o ru seja absolvido (abstrao e autonomia). Contudo,
  no processo penal, no se admite a plena abstrao, pois, para a acusao ser exercida e admitida, dando incio ao processo, 
  imprescindvel que fique demonstrado o fumus commissi delicti. Assim, entendemos que a ao  um direito potestativo e acusar  um
  direito pblico, autnomo e abstrato, mas conexo instrumentalmente ao caso penal.
  3. CONDIES DA AO: so condies para que a acusao (ao) seja admitida, dando incio ao processo e permitindo que exista
  uma manifestao judicial sobre o mrito da causa. So condies que subordinam o nascimento do processo.  importante compreender
  que ao  um "direito de dois tempos", ou seja: a) no primeiro momento estamos na dimenso constitucional do poder de acusar (ius ut
  procedatur), que  completamente incondicionado e no existem condies para seu exerccio; b) j a ao no seu segundo momento,
  situa-se na dimenso processual penal e aqui se situam as condies da ao.
  4. QUAIS SO AS CONDIES DA AO? Neste ponto  crucial compreender a crtica que fazemos  teoria geral do processo e 
  importao de conceito do processo civil. Muitos sustentam, a partir da equivocada concepo de teoria geral do processo, que as
  condies da ao processual penal seriam: legitimidade, interesse e possibilidade jurdica do pedido. Os dois ltimos (interesse e
  possibilidade jurdica) so absolutamente inadequados para o processo penal e, por isso, so vtimas de entulhamento conceitual, ou seja,
  pegam o conceito e o entulham de definies que extrapolam seus limites. Para o processo penal, so condies da ao processual penal:
  a) prtica de fato aparentemente criminoso (fumus commissi delicti); b) punibilidade concreta; c) legitimidade ativa e passiva; d) justa
  causa (na sua dupla dimenso, de "existncia de indcios razoveis de autoria e materialidade" e "controle processual do carter
  fragmentrio do direito penal"). Ao lado dessas, existem outras condies da ao, v.g., representao, requisio, procurao com
  poderes especiais para queixa crime etc.
  5. AO PENAL DE INICIATIVA PBLICA:
  5.1. Regras: a) oficialidade ou investidura; b) obrigatoriedade (ou legalidade); c) indisponibilidade; d) indivisibilidade (h divergncias sobre
  sua incidncia); e) intranscendncia.
  5.2. Espcies:
  5.2.1. Ao Penal de iniciativa pblica incondicionada:  a regra geral, sendo exercida atravs de denncia do MP (prazo: 5 dias em caso
  de acusado preso e 15 se estiver solto).
  5.2.2. Ao Penal de iniciativa pblica condicionada: neste caso, a acusao depende de "representao" da vtima ou representante legal,
  constituindo uma condio de procedibilidade. A representao  uma autorizao que a vtima concede para que o Estado possa acusar,
  por isso  uma "condio para que o Estado possa proceder contra algum". Quanto  representao: a) sujeito: vtima ou representante
  legal (art. 24,  1, e art. 39); b) objeto: um fato aparentemente criminoso acrescido da autorizao para que o Estado possa proceder; c)
  lugar: na polcia, MP ou para o juiz (art. 39,  4); d) tempo: dever ser feita no prazo decadencial (logo, no se interrompe, suspende ou
  prorroga) de 6 meses, contados nos termos do art. 38 do CPP.
   Ainda, destacamos que a representao  facultativa, oral ou por escrito e no tem forma rgida (bastando a simples notcia-
  crime/boletim de ocorrncia).
   Retratao:  possvel nos termos do art. 25 do CPP.
  6. AO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA:
  6.1. Regras: oportunidade e convenincia; disponibilidade; indivisibilidade (art. 48); intranscendncia.
  6.2. Titularidade e Prazo: o querelante  o ofendido pelo delito, a vtima ou seu representante legal (art. 30). Problemtica da vtima menor
  de 18 anos: Smula n. 594 do STF. Quanto ao prazo, ser decadencial de 6 meses (art. 38), no se interrompendo, suspendendo ou
prorrogando. A procurao dever conter a exposio sucinta dos fatos criminosos e ter poderes especiais (art. 38 c/c o art. 44 do CPP).
6.3. Espcies: a) originria ou comum; b) personalssima; c) subsidiria da pblica (art. 5, LIX, da CB; art. 29 do CPP e art. 100,  3, do
CP).
 Em relao  ao penal privada subsidiria ou substitutiva, cumpre esclarecer que  uma legitimao extraordinria para que a vtima
possa exercer a acusao, em um crime de ao penal pblica, diante da inrcia do MP. Ainda que tenha essa legitimidade extraordinria,
a ao segue as regras da ao penal pblica.
 Crimes praticados contra a honra de servidor pblico propter officium: legitimidade concorrente do ofendido atravs de queixa ou do
Ministrio Pblico (mediante representao), nos termos da Smula n. 714 do STF.
6.4. Renncia, perdo e perempo: so todas causas de extino da punibilidade.
6.4.1. Renncia:  possvel a renncia ao direito de queixa (e tambm de representao se for o caso), de forma unilateral pelo ofendido,
podendo ser expressa ou tcita (arts. 49 e 50 do CPP; 104, pargrafo nico, do CP e 57 do CPP).  feita antes de a parte exercer o
direito de representao ou de queixa.
6.4.2. Perdo: ato bilateral, que ocorre durante o processo penal e que deve ser aceito pelo querelado para surtir efeitos. Pode ser
oferecido a partir do recebimento da queixa e at que ocorra o trnsito em julgado (art. 106,  2 do CP). O perdo oferecido a um dos
rus a todos aproveita, mas s produz efeito em relao aos que o aceitarem (art. 51 do CPP). Pode ser expresso ou tcito (tanto o
oferecimento quanto a aceitao). No existe mais legitimidade concorrente no caso de ofendido maior de 18 anos e menor de 21, estando
revogados os arts. 52 e 54 do CPP.
6.4.3. Perempo: art. 60 do CPP.  uma sano de natureza processual imposta ao querelante negligente e que conduz  extino do
processo e da punibilidade.
7. Aditamento na ao penal de iniciativa pblica: aditar  ampliar a acusao, acrescentar, incluir novos fatos (aditamento prprio real)
e/ou pessoas (aditamento prprio pessoal) no contidos na denncia. Est vinculado  mutatio libelli do art. 384 do CPP. Aditamento
imprprio  quando no se acrescenta fato novo ou pessoas, mas se retifica uma falha da denncia. Qualquer aditamento deve ser feito
antes da denncia e exige contraditrio (conhecimento e manifestao da defesa). Quanto  interrupo da prescrio, em se tratando de
aditamento real, o prazo prescricional do novo crime se dar na data em que for recebido o aditamento. No aditamento pessoal, em relao
quele agente, o prazo prescricional  interrompido com o recebimento do aditamento. No cabe recurso da deciso que recebe, mas pode
caber, por analogia, recurso em sentido estrito da deciso de rejeio (art. 395).
8. Aditamento em ao penal de iniciativa privada: no cabe aditamento prprio real, devendo o querelante ingressar com uma nova
queixa-crime. Quanto ao aditamento prprio pessoal, pode ser caso de renncia tcita (art. 49). Se no tinha conhecimento da participao
de outras pessoas, dever ajuizar nova queixa-crime, devendo-se ter cuidado com a decadncia (art. 38), que poder ou no ser reunida
por fora da conexo ou continncia.  cabvel o aditamento imprprio, ou seja, a mera correo na descrio dos fatos, datas, lugares etc.
 Falha na procurao: a falta de procurao com poderes especiais (art. 44) pode ser suprida no prazo decadencial de 6 meses (art. 38).
9. Rejeio da denncia ou queixa: da deciso que recebe a denncia ou queixa no cabe recurso, pode caber habeas corpus (que no 
recurso) para trancamento do processo. A acusao ser rejeitada nos casos do art. 395: a) Inpcia: nos casos do art. 41 (a contrario
sensu), especialmente quando no houver a exposio clara e direta do fato criminoso com todas as suas circunstncias, pois no se
admite acusao genrica ou alternativa. Rejeitada a denncia ou queixa, o recurso cabvel  o RSE (art. 581, I). b) Falta de pressuposto
processual ou condio da ao: a teoria dos pressupostos processuais no  de aceitao pacfica, mas, em sendo admitida, os
pressupostos seriam de existncia ou validade e sua ausncia acarretaria a rejeio da acusao. J as condies da ao (prtica de fato
aparentemente criminoso, punibilidade concreta, legitimidade de parte e justa causa) foram estudadas anteriormente e sua ausncia
acarreta a rejeio. O recurso cabvel  o RSE, art. 581, I. c) Falta de justa causa:  um conceito j abrangido pelo inciso anterior, pois se
trata de uma condio da ao, cuja falta acarreta a rejeio (recurso cabvel, RSE, art. 581, I).
 Rejeio Parcial:  ainda minoritria a corrente doutrinria que admite a rejeio parcial da denncia ou queixa, aplicando o art. 383 no
momento do recebimento. Seria para situaes excepcionais, buscando ser corrigida a acusao abusiva desde o incio, evitando um
desenvolvimento procedimental defeituoso.
10. Absolvio sumria: est prevista no art. 397 do CPP, e ocorre aps o recebimento da denncia ou queixa e da resposta  acusao.
Os quatro incisos nada mais fazem do que criar desdobramentos de duas condies da ao (fato aparentemente criminoso e punibilidade
concreta). So todas decises de mrito, que atuam afastando a ilicitude ou a culpabilidade, ou negando a tipicidade. Da deciso que
absolve sumariamente, nos casos dos incisos I, II e III, caber recurso de apelao, art. 593, I, do CPP. Quando a absolvio sumria se
fundar no inciso IV, o recurso cabvel  o recurso em sentido estrito, art. 581, VIII.
 Justa causa: no est entre as causas de absolvio sumria. Caso seja reconhecida a falta de justa causa aps a resposta  acusao,
entendemos (mas no  pacfico) que o juiz pode desconstituir o recebimento e rejeitar a acusao, pois no existe precluso para o juiz
em relao  deciso de rejeio.
11. Valor Indenizatrio: a sentena penal condenatria poder fixar um valor indenizatrio mnimo, que no exclui a possibilidade de a
vtima postular, na esfera cvel, um complemento (art. 387, IV). Mas, para isso,  necessrio que: a) exista pedido expresso na inicial; b)
exista contraditrio; c) fato criminoso tenha ocorrido aps a vigncia da Lei n. 11.719/2008.
12. Ao Civil Ex Delicti: so trs as situaes possveis:
12.1. Com sentena penal condenatria transitada em julgado: a sentena penal constitui um ttulo executivo judicial (art. 475-N, II, do
CPC) podendo ser executada no cvel.
12.2. Ao ordinria de indenizao: poder a vtima ou representante legal ajuizar, antes, durante ou at mesmo aps o processo penal,
ao de indenizao (art. 64 do CPP). Sendo ajuizada antes ou durante o processo criminal, poder ser suspensa sua tramitao (art. 64,
pargrafo nico). A sentena penal absolutria impede ao civil de indenizao nos casos do art. 386, I e IV. Nos incisos II, III, V e VII
do art. 386, a sentena penal absolutria no impedir a demanda cvel. No caso de absolvio com base no art. 386, VI, como regra geral,
impede ao civil de indenizao (art. 65 do CPP), exceto nos casos de absolvio por estado de necessidade agressivo (arts. 929 e 930
do CCB) e legtima defesa real e aberratio ictus (art. 73 do CP), situaes em que o ru, mesmo absolvido, poder ser demandado no
cvel.
 Legtima defesa ou estado de necessidade putativo: no impede ao de indenizao.
 Nos casos de absolvio sumria (art. 397): nas situaes dos incisos II, III e IV no impede ao de indenizao. A situao do inciso I
(causas de excluso da ilicitude), como regra, impede ao civil, exceto nos casos de estado de necessidade agressivo e legtima defesa
real e aberratio ictus.
12.3. Composio dos danos civis (JECrim): nos termos do art. 74 da Lei n. 9.099/95, gera ttulo executivo no cvel e extingue a
punibilidade penal.
                         JURISDIO PENAL E COMPETNCIA: DE
   Captulo X
                         PODER-DEVER A DIREITO FUNDAMENTAL


    O conceito de jurisdio deve iniciar pelo abandono da estril discusso (para o processo penal)
entre jurisdio voluntria e contenciosa. Isso porque no processo penal no existe lide. Assim, com
razo TUCCI,1 quando explica que a jurisdio penal deve ser concebida como poder-dever de
realizao de Justia Estatal, por rgos especializados do Estado.
    Trata-se de decorrncia inafastvel da incidncia do princpio da necessidade, peculiaridade do
processo penal, inexistente no processo civil. Para tanto,  uma jurisdio cognitiva, destinada a
conhecer da pretenso acusatria (e de seu elemento objetivo, o caso penal) para, em acolhendo-a,
exercer o poder de penar que detm o Estado-juiz.
    Assim,  lugar-comum na doutrina vincular o conceito de jurisdio ao de poder-dever.
    No negamos que seja um poder-dever, mas pensamos que a questo exige,  luz da Constituio, um
deslocamento.
    Assim, pensamos que jurisdio  um direito fundamental, tanto que, ao tratarmos dos
princpios/garantias do processo penal, o primeiro a ser analisado  exatamente esse: a garantia da
jurisdio. Ou seja, o direito fundamental de ser julgado por um juiz, natural (cuja competncia est
prefixada em lei), imparcial e no prazo razovel.  nessa dimenso que a jurisdio deve ser tratada,
como direito fundamental, e no apenas como um poder-dever do Estado.
    Significa descolar da estrutura de pensamento no qual a jurisdio  um poder do Estado e que,
portanto, pode pelo Estado ser utilizado e definido segundo suas necessidades. Ao desvelarmos a
jurisdio como direito fundamental, consagrado que est na Constituio, ela passa a exigir uma nova
estrutura de pensamento, como instrumento a servio da tutela do indivduo (recordemos la ley del ms
dbil, como sintetizou FERRAJOLI).
    Com razo JACINTO COUTINHO,2 quando afirma que a jurisdio, "a par de ser um poder  e como
tal deve ser estudado com proficincia ,  uma garantia constitucional do cidado, da qual no se pode
abrir mo" (grifo nosso).
    O que se evidencia  a coexistncia dos conceitos. No se nega o carter de poder-dever, mas, acima
de tudo,  um direito fundamental do cidado. E a ao, como visto,  a invocao necessria para
obteno desse direito fundamental (jurisdio). Essa concepo decorre, ainda, do princpio da
necessidade do processo em relao  pena, pois, como visto, no h pena sem processo anterior. Logo,
ao, jurisdio e processo formam um ncleo de direitos fundamentais que impedem a aplicao
imediata e ilegtima da pena.
    Como consequncia, a prpria conceituao de competncia tambm  afetada.
    A competncia, ao mesmo tempo em que limita o poder, cria condies de eficcia para a garantia da
jurisdio (juiz natural e imparcial).
    Como explica TAORMINA, 3 a disciplina da competncia deriva do fato de que a jurisdio penal
ordinria se articula em uma multiplicidade de rgos, devendo se verificar a repartio das tarefas
judicirias. Resultaria extremamente perigoso se no fossem previstos rgidos mecanismos de
identificao prvia do juiz competente, pois, antes de tudo, est a garantia da precostituzione per legge
del giudice que dever ser prima del fatto commesso.
   A competncia impe severos limites ao poder jurisdicional (es la medida de la jurisdiccin,
sintetiza LEONE)4 e, por sua vez, est estreitamente disciplinada por regras que, em ltima anlise,
asseguram a prpria qualidade e legitimidade da jurisdio. Ao final de tudo, est a garantia de ter um
juiz natural, imparcial e cuja competncia est claramente definida por lei anterior ao fato criminoso.
   Nessa dimenso de poder, mas, principalmente, de direito fundamental a jurisdio (e, portanto, as
regras de competncia), cuja coexistncia nem sempre  respeitada e corretamente tratada, abordaremos
o tema da competncia.

1. Princpios da Jurisdio Penal

  Em relao aos princpios da jurisdio penal,5 destacamos de forma sinttica:

1.1. Princpio da Inrcia da Jurisdio

   Como decorrncia do sistema acusatrio anteriormente explicado e para garantia da imparcialidade
(princpio supremo do processo), a inrcia da jurisdio significa que o poder somente poder ser
exercido pelo juiz mediante prvia invocao. Vedada est a atuao ex officio do juiz (da o significado
do adgio ne procedat iudex ex officio).
   Com isso, a jurisdio somente se pe em marcha quando houver uma prvia invocao  declarao
petitria  feita por parte legtima. No que tange ao processo penal, a jurisdio somente pode ser
exercida quando houver o exerccio da pretenso acusatria, atravs de queixa-crime (se a iniciativa da
ao penal for privada), ou da denncia oferecida pelo Ministrio Pblico, nos termos do art. 129, I, da
Constituio (nos delitos cuja ao penal  de iniciativa pblica).
   Portanto, fazendo uma leitura constitucional, revogado est o art. 26 do CPP, 6 pois no existe mais
processo penal iniciando por meio de priso em flagrante ou mesmo portaria (da autoridade judiciria ou
policial).

1.2. Princpio da Imparcialidade

   Considerando o que j explicamos sobre a imparcialidade do julgador no tpico destinado 
"Jurisdio", nos princpios fundantes da instrumentalidade constitucional do processo penal, cumpre
agora apenas recordar algumas nuances de forma sumria.
   Desde logo, reforamos que imparcialidade no tem absolutamente nada a ver com neutralidade, pois
juiz neutro no existe. Pelo fato de o juiz ser-no-mundo, bem como j ter sido superada a noo
cartesiana (que separava razo de emoo, dicotomizando sujeito e objeto), no se questiona mais que o
ato de julgar reflete um sentimento, uma eleio de significados vlidos na norma e das teses
apresentadas. Basta recordar que sentenciar vem de sententiando, gerndio do verbo sentire. Logo,
existe um conjunto de fatores psicolgicos que afetam o ato de julgar e que impedem qualquer construo
que envolva a tal "neutralidade".
   A imparcialidade  uma construo do Direito, que impe a ele um afastamento estrutural, um
alheamento (terziet) em relao  atividade das partes (acusador e ru). Como meta a ser atingida, o
processo deve criar mecanismos capazes de garanti-la, evitando, principalmente, atribuir poderes
instrutrios ao juiz.
    Como explicamos anteriormente, a imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando
estamos diante de um juiz-instrutor ou quando lhe atribumos poderes de gesto/iniciativa probatria. 
um contraste que se estabelece entre a posio totalmente ativa e atuante do instrutor e a inrcia que
caracteriza o julgador. Um  sinnimo de atividade e o outro, de inrcia.
    O Tribunal Europeu de Direitos Humanos h muito tempo, e em diversas oportunidades, tem apontado
a violao da garantia do juiz imparcial em situaes assim, destacando, ainda, uma especial
preocupao com a aparncia de imparcialidade que o julgador deve transmitir para os submetidos 
Administrao da Justia, pois, ainda que no se produza o "pr-juzo",  difcil evitar a impresso de
que o juiz (instrutor) no julga com pleno alheamento. Isso afeta negativamente a confiana que os
tribunais de uma sociedade democrtica devem inspirar nos jurisdicionados, especialmente na esfera
penal.
    Novamente a complexidade do processo exige uma viso mais ampla, pois a imparcialidade 
garantida pela adoo do sistema acusatrio e ambos pela inrcia da jurisdio. Existe, assim, uma
ntima relao e interao entre esses institutos. Da por que viola a garantia da imparcialidade, entre
outros, a atribuio de poderes instrutrios para o juiz (poderes para produzir a prova de ofcio),
decretao de ofcio de prises provisrias, medidas cautelares reais etc. Esse ativismo judicial (como o
previsto no art. 156 do CPP) fere de morte o sistema acusatrio e a garantia da imparcialidade.
    A questo  complexa e, para melhor compreenso do que estamos falando, remetemos o leitor para o
que explicamos anteriormente sobre os sistemas processuais e os princpios fundantes da
instrumentalidade constitucional do processo penal. O que no se pode mais  ter uma viso ingnua
dessa matria, como tradicionalmente tem sido feito no Brasil.

1.3. Princpio do Juiz Natural

   O princpio do juiz natural no  mero atributo do juiz, seno um verdadeiro pressuposto para a sua
prpria existncia. Como explicamos anteriormente, na esteira de MARCON,7 o Princpio do Juiz
Natural  um princpio universal, fundante do Estado Democrtico de Direito. Consiste no direito que
cada cidado tem de saber, de antemo, a autoridade que ir process-lo e qual o juiz ou tribunal que ir
julg-lo, caso pratique uma conduta definida como crime no ordenamento jurdico-penal.
   O nascimento da garantia do juiz natural d-se no momento da prtica do delito, e no no incio do
processo. No se podem manipular os critrios de competncia e tampouco definir posteriormente ao fato
qual ser o juiz da causa. Elementar que essa definio posterior afetaria, tambm, a garantia da
imparcialidade do julgador, como visto anteriormente.
   Importa afastar a criao de tribunais de exceo (post factum) e extinguir os privilgios das justias
senhorais (foro privilegiado). Na clara definio de COUTINHO,8 trata-se de definir qual  o "meu
juiz", pois todos passam a ser julgados pelo "seu juiz", cuja competncia  previamente estabelecida por
uma lei vigente antes da prtica do crime.
   A consagrao Constitucional vem dada pelo texto do art. 5, LIII, da Constituio. Destaque-se,
ainda, essa correta anlise feita pelo STF sobre o alcance do dispositivo em questo:
  O postulado do juiz natural representa garantia constitucional indisponvel, assegurada a qualquer ru, em sede de
  persecuo penal, mesmo quando instaurada perante a Justia Militar da Unio. (...). O postulado do juiz natural, em sua
  projeo poltico-jurdica, reveste-se de dupla funo instrumental, pois, enquanto garantia indisponvel, tem, por titular,
  qualquer pessoa exposta, em juzo criminal,  ao persecutria do Estado, e, enquanto limitao insupervel, representa
  fator de restrio que incide sobre os rgos do poder estatal incumbidos de promover, judicialmente, a represso criminal
  (HC 81.963, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 28/10/2004). No mesmo sentido: HC 79.865, DJ 06/04/2001.

   Por fim, destacamos que no se pode mais desconectar a garantia do juiz natural das regras de
competncia. Assim, deve-se dar um basta s verdadeiras manipulaes feitas nos critrios de
competncia a partir de equivocadas analogias com o processo civil (o costumeiro desrespeito s
categorias jurdicas prprias do processo penal), permitindo que se desloquem processos da cidade onde
ocorreu o crime para outras, atendendo a duvidosos e censurveis critrios de maior eficincia no
"combate ao crime", mas ferindo de morte a garantia constitucional.
   Em geral, isso  feito sob o argumento de que a competncia em razo do lugar  relativa, uma
construo civilista, inadequada ao processo penal. Como explica COUTINHO, isso abre a
possibilidade de escolher um juiz "mais interessante" (para quem?) para o julgamento de determinados
casos, atendendo a critrios pessoais (mais liberal ou mais conservador, por exemplo). Nenhuma dvida
existe de que essas manipulaes violam a garantia da imparcialidade e do juiz natural. Mas, para alm
disso, eles esto comprometendo a credibilidade da Justia.
   Voltaremos a essa questo da manipulao dos critrios de competncia no final deste captulo, em
tpico destinado  "crtica" da adoo dos critrios civilistas de (in)competncia absoluta e relativa e
sua manipulao.

1.4. Princpio da Indeclinabilidade da Jurisdio

   Nenhuma das garantias anteriores teria eficcia se fosse permitido ao juiz declinar ou subtrair-se do
dever de julgamento do processo. A garantia da jurisdio careceria de sentido se fosse possvel sua
fungibilidade. A inderrogabilidade  garantia que decorre e assegura a eficcia da garantia da jurisdio,
no sentido de infungibilidade e indeclinabilidade do juzo, assegurando a todos o livre acesso ao
processo e ao poder jurisdicional.
   Logo, o juiz natural no pode declinar ou delegar a outro o exerccio da sua jurisdio, at porque
existe uma exclusividade desse poder, de modo a excluir a de todos os demais.
   Visto assim, o presente princpio no d a noo da problemtica que pode surgir se o levarmos a
srio, algo que no tem sido feito no sistema brasileiro. Por exemplo: como admitir a chamada
prorrogatio fori , to utilizada pela Justia brasileira? Inadmissvel, pois incompatvel com esse
princpio.
   A prorrogatio fori ocorre quando um juiz que no  competente, em razo do lugar, acaba tendo sua
competncia ampliada, prorrogada. Tal alquimia somente  possvel pelo fato de a competncia pelo
local do crime ser considerada relativa e, se no arguida pelo ru na resposta escrita  acusao (art.
396-A),  prorrogada pela precluso, transformando em competente quem inicialmente era incompetente.
Esse  o entendimento majoritrio, com o qual no concordamos.
   Noutra linha, tambm vemos dificuldades na coexistncia entre a garantia da indeclinabilidade da
jurisdio e a chamada justia negociada. A lgica da plea negotiation conduz a um afastamento do
Estado-juiz das relaes sociais, no atuando mais como interventor necessrio, mas apenas assistindo
de camarote ao conflito. A negotiation viola, desde logo, esse pressuposto fundamental, pois a violncia
repressiva da pena no passa mais pelo controle jurisdicional e tampouco se submete aos limites da
legalidade, seno que est nas mos do Ministrio Pblico e submetida  sua discricionariedade.
   Isso significa uma inequvoca incurso do Ministrio Pblico em uma rea que deveria ser dominada
pelo juiz, que erroneamente limita-se a homologar o resultado do acordo entre o acusado e o promotor.
No sem razo, a doutrina afirma que o promotor  o juiz s portas do tribunal, conduzindo a uma espcie
de fungibilidade da jurisdio. V oltaremos a essa crtica quando abordarmos os Juizados Especiais
Criminais.

2. A Competncia em Matria Penal

    A competncia  um conjunto de regras que asseguram a eficcia da garantia da jurisdio e,
especialmente, do juiz natural. Delimitando a jurisdio, condiciona seu exerccio.
    Como regra, um juiz ou tribunal somente pode julgar um caso penal quando for competente em razo
da matria, pessoa e lugar.
    Sem negar as crticas que fizemos no princpio da indeclinabilidade da jurisdio, seguiremos o
pensamento majoritrio, que costuma afirmar que a competncia em razo da matria e pessoa  absoluta,
ao passo que o critrio local do crime seria relativo.
    Logo, a violao das regras de competncia para matria e pessoa, por ser absoluta, no se convalida
jamais (no h precluso ou prorrogao de competncia) e pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz ou
tribunal, em qualquer fase do processo.
    Com relao  competncia em razo do lugar, ao compreendermos que a jurisdio  uma garantia,
no pode ela ser esvaziada com a classificao civilista de que  "relativa". Ou seja, a eficcia da
garantia do juiz natural no permite que se relativize a competncia em razo do lugar. Assim, tambm
consideramos a competncia, em razo do lugar, absoluta.
    Contudo, at por honestidade acadmica, destacamos que no  essa a posio majoritria na
jurisprudncia brasileira. Predomina a noo civilista de que a competncia, em razo do lugar do
crime,  relativa. Desde a mera leitura do CPP, defendem que a incompetncia em razo do lugar do
crime deve ser arguida pelo ru no primeiro momento em que falar no processo, sob pena de precluso e
prorrogao da competncia do juiz (prorrogatio fori).
    O julgador, que inicialmente era incompetente em razo do lugar, adquire competncia pela precluso
da via impugnativa. Somente o ru pode alegar a incompetncia em razo do lugar, pois o Ministrio
Pblico, ao eleger o local onde ofereceu a denncia, fez sua opo e, portanto, preclusa a via para ele.
    Contudo, ao contrrio de alguma doutrina que no descola das categorias do processo civil, pensamos
que a incompetncia em razo do lugar pode tambm ser conhecida pelo juiz de ofcio. Isso porque o art.
109 do CPP no faz nenhuma restrio, todo oposto:
  Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declar-lo- nos autos, haja
  ou no alegao da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior.

  Assim, poder o juiz de ofcio, e at a prolao da sentena, declinar de sua competncia, inclusive
em razo do lugar. A distino est em que, na incompetncia em razo da matria e pessoa, por serem
critrios absolutos e indisponveis, no se opera nenhuma espcie de convalidao. Inclusive em grau
recursal pode ser declarada a incompetncia do juiz. J em relao ao lugar, ou a defesa alega atravs da
respectiva exceo ou ela se prorroga. Nesse caso, somente o juiz poder faz-lo, at a sentena, nos
termos do art. 109.
   V oltando ao tema principal, a disciplina feita pelo Cdigo de Processo Penal nessa matria (e em
outras)  pssima, sem uma sistemtica clara e coerente. Dispe o art. 69 do CPP:
  Art. 69. Determinar a competncia jurisdicional:
  I  o lugar da infrao:
  II  o domiclio ou residncia do ru;
  III  a natureza da infrao;
  IV  a distribuio;
  V  a conexo ou continncia;
  VI  a preveno;
  VII  a prerrogativa de funo.

   Desde logo, advertimos que no existe nenhuma hierarquia ou ordem entre os incisos, e qualquer
tentativa de extrair uma regra de aplicao a partir da esbarrar em tantas excees que a regra se
diluir. Propomos definir a competncia a partir de trs perguntas bsicas:
   1 Qual  a Justia e rgo competente?
   Aqui se discutem os critrios relativos  matria e pessoa, considerando a existncia de:
   1. Justias Especiais
      1.1. Justia Militar
         1.1.1. Justia Militar Federal
         1.1.2. Justia Militar Estadual
      1.2. Justia Eleitoral
   2. Justias Comuns
      2.1. Justia Comum Federal
      2.2. Justia Comum Estadual
   Sempre, para definio da "Justia" competente, deve-se considerar a matria em julgamento e
comear a anlise pela esfera mais restrita das Justias Especiais (comeando pela Justia Militar
Federal, depois Estadual e, por fim, a Eleitoral), para, por excluso, chegar s Justias Comuns
(Primeiro a Federal), para s ento chegar  Justia mais residual de todas: a Justia Comum Estadual.
Assim, um crime somente ser de competncia da Justia Comum Estadual quando no for de
competncia de nenhuma das anteriores.
   No prximo ponto definiremos as competncias das Justias Especiais e Comuns, mas, antes, 
preciso esclarecer mais alguns aspectos.
   Definida a Justia, deve-se analisar ainda em qual ser o nvel da jurisdio que ter atuao
originria, pois pode ocorrer que, por exemplo, em virtude do cargo que o ru ocupe, o processo j nasa
no Tribunal de Justia, no Superior Tribunal de Justia ou mesmo no Supremo Tribunal Federal.
   Assim, para encontrar o rgo julgador, devemos considerar a existncia dos seguintes nveis de
jurisdio (Justia Comum):9 10 11
    Mas o problema poder no estar resolvido ainda, com a mera definio da Justia e rgo julgador.
Em se tratando de primeiro grau de jurisdio, deve-se ainda definir qual  o foro competente, passando
ento  segunda pergunta.
    2 Qual  o foro competente (local)?
    Quando, em razo da natureza do delito (matria) e qualidade do agente (pessoa), o julgamento for de
competncia da Justia de primeiro grau, deve-se ainda definir qual ser o foro competente (lugar),
atendendo, nesse caso, s regras dos arts. 70 e 71 do CPP. Excepcionalmente, dependendo da situao,
poder ser necessrio recorrer s regras dos arts. 88 a 90, quando o delito for cometido a bordo de navio
ou aeronave, como explicaremos na continuao.
    3 Qual  a vara ou juzo?
    Ainda que respondidas as duas perguntas anteriores, pode a competncia no estar definida, como
ocorre, por exemplo, com um crime de roubo cometido na cidade de Porto Alegre. A Justia ser a
comum estadual (diante da no incidncia das demais), o rgo  o juiz de direito (primeiro grau) e o
local ser a comarca de Porto Alegre. Contudo, ainda assim, quantos juzes igualmente competentes em
razo da matria, pessoa e lugar existem nessa cidade? Dezenas. Logo, qual deles ir julgar? Deveremos
recorrer aos critrios da preveno (art. 83) ou da distribuio, conforme o caso.
    Finalmente, aps responder corretamente a essas trs perguntas, teremos a exata definio do juiz ou
tribunal competente para o julgamento do processo penal. Mas, como advertimos no incio, esse  um
tema bastante complexo e, ainda que tudo isso tenha sido definido, a ocorrncia de conexo ou
continncia pode alterar substancialmente a resposta final, como veremos.
    Vejamos, agora, que definies nos permitiro responder a essas trs perguntas, comeando pela
anlise da competncia das Justias Especiais (Militar e Eleitoral) para depois explicar a competncia
das Justias Comuns (Federal e Estadual).

2.1. Qual  a Justia Competente? Definio da Competncia das Justias Especiais (Militar e
Eleitoral) e Comuns (Federal e Estadual)
   Nesse ponto, precisamos analisar a natureza da infrao, a matria e/ou a pessoa. Em primeiro lugar,
devemos questionar se o crime  da competncia da Justia Especial Militar, cujo campo  o mais
restrito (federal e depois estadual); depois, se no for de competncia da Justia Militar, devemos
questionar se  de competncia da Justia Eleitoral. Somente com a negativa a ambas as perguntas  que
podemos passar para a escolha da Justia Comum (federal ou estadual) que ir julgar.
   sempre uma anlise que parte do mais restrito para o mais residual (Justia Comum Estadual).
Assim, comecemos definindo a competncia da Justia Militar.

2.1.1. Justia (Especial) Militar Federal
    Justia Militar Federal compete o julgamento dos militares pertencentes s foras armadas
(exrcito, marinha e aeronutica), que possuem atuao em todo o territrio nacional. Essa Justia est
constituda da seguinte forma:
   1 grau  auditorias e conselhos permanentes de justia e conselho especial de justia.
   2 grau   o Superior Tribunal Militar.
   A competncia dessa Justia Especial est prevista no art. 124 da Constituio:
  Art. 124.  Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

  Ao falar em "crimes militares definidos em lei", a Constituio acaba por remeter para o Cdigo
Penal Militar, cujo art. 9 define o que  um "crime militar".12 Para tanto,  necessrio que:
   seja uma conduta tipificada no Cdigo Penal Militar, pois somente assim teremos um crime militar;
   esteja presente uma daquelas situaes descritas no art. 9 do Cdigo Penal Militar;
   por fim, a jurisprudncia tem (buscando claramente restringir a competncia da Justia Militar)
    passado a exigir uma situao de interesse militar. Isso porque a atuao da Justia Militar deve
    ser excepcional somente nos casos de "efetiva violao de dever militar ou afetao direta de bens
    jurdicos das Foras Armadas".13 Trata-se de construo jurisprudencial de natureza subjetiva, que
    deve ser analisada caso a caso.
   Somente quando concorrerem todos esses elementos teremos um crime de competncia da Justia
Militar Federal.
   Assim, afasta-se a competncia da Justia Militar  por falta de uma "situao de interesse militar" 
quando o ru (militar) chegando em casa surpreende sua esposa com o amante e, utilizando artefatos
militares, causa leses corporais em ambos. Ainda que o agente esteja fardado, resida numa das muitas
"vilas militares" espalhadas pelo Pas, utilize equipamento militar e pratique uma conduta prevista no
Cdigo Penal Militar (leses corporais dolosas), a tendncia  a de que seja julgado na Justia Comum, e
no na especial militar. Isso porque falta o real "interesse militar" numa situao assim, pois o crime no
foi praticado em razo de seu ofcio ou em atividade inerente ao trabalho militar.
   Assim, quando no estiver presente o interesse militar ou no for a conduta inerente  funo militar, a
competncia da Justia Militar (Federal ou Estadual) ser afastada.14
   Um questionamento importante: pode um civil ser julgado pela Justia Militar Federal?
   Antes da Constituio de 1988 no havia essa possibilidade, porque era adotado um critrio objetivo
e subjetivo (exigia-se que o agente fosse militar e tivesse praticado um crime militar). Aps a
Constituio de 1988 a situao mudou, num grave retrocesso por vacilo do legislador constituinte. Como
o art. 124 da Constituio remete para "crimes militares definidos em lei", acaba por transferir para o
art. 9 do Cdigo Penal Militar a definio da matria e pessoa, e como o art. 9 prev a possibilidade de
um civil cometer um crime militar, 15 a resposta agora : sim, pode um civil ser julgado na Justia Militar
Federal, desde que presentes as situaes previstas no art. 9 do CPM. Exemplo: h alguns anos um
grupo de pescadores foi surpreendido dentro de uma rea militar (exrcito). Foram julgados e
condenados pela Justia Militar Federal pela prtica do delito de ingresso clandestino em rea de
manobras militares (art. 302 do CPM).
   Essa  a competncia da Justia Militar Federal. Quando a situao no se encaixar nessas condies
explicadas, passa-se ento para a anlise da competncia da Justia Eleitoral e depois das Justias
Comuns.

2.1.2. Justia (Especial) Militar Estadual
  A competncia da Justia Militar Estadual est prevista no art. 125,  4, da Constituio:
  Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio.
  (...)
   3 A lei estadual poder criar, mediante proposta do Tribunal de Justia, a Justia Militar estadual, constituda, em primeiro
  grau, pelos juzes de direito e pelos Conselhos de Justia e, em segundo grau, pelo prprio Tribunal de Justia, ou por
  Tribunal de Justia Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes.
   4 Compete  Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e
  as aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao
  tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas.
   5 Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra
  civis e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justia, sob a presidncia de juiz de
  direito, processar e julgar os demais crimes militares.

  A competncia da Justia Militar Estadual tambm remete ao conceito de crime militar do art. 9 do
CPM, exigindo, assim, que:
   seja uma conduta tipificada no Cdigo Penal Militar, pois somente assim teremos um crime militar;
   esteja presente uma daquelas situaes descritas no art. 9 do Cdigo Penal Militar;
   que o agente seja "militar do Estado", ou seja, membro da polcia militar estadual, polcia
    rodoviria estadual ou bombeiro;
   como explicado na Justia Militar Federal, tambm na estadual, a jurisprudncia tem exigido a
    presena de um real interesse militar na atuao, ou seja, que a atividade tenha sido propter
    officium. Isso porque tambm a atuao da Justia Militar Estadual deve ser excepcional somente
    nos casos de efetiva violao de dever militar ou afetao direta de bens jurdicos militares. Trata-
    se, por evidente, de uma questo a ser analisada caso a caso, fazendo com que exista grande
    oscilao das decises nessa matria.
  Sinalizando essa preocupao com o interesse militar, cumpre ler a Smula n. 06 do STJ:
  Compete  Justia Comum Estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de trnsito envolvendo viatura de
  Polcia Militar, salvo se autor e vtima forem policiais militares em situao de atividade.

   Considerando que leses corporais culposas ou mesmo homicdio culposo, quando decorrentes de
acidente de trnsito, no so inerentes e peculiares  atividade militar, todo o oposto. Assim, a smula
restringe a competncia da Justia Militar aos casos em que ambos, autor e vtima, so militares em
situao de atividade. Com isso, se a vtima do acidente de trnsito for um civil, situao bastante
comum, a competncia ser da Justia Comum Estadual.
   Quanto  possibilidade de o civil ser julgado na Justia Militar Estadual, ao contrrio da federal, aqui
a Constituio adotou um critrio objetivo-subjetivo. Ou seja, deve ser crime militar praticado por
militar do Estado, descartando completamente a possibilidade de um civil ser julgado na Justia Militar
Estadual. Assim, somente quando concorrerem esses dois elementos (militar + crime militar), poderemos
ter um crime de competncia da Justia Militar Estadual. Nessa linha est a (desnecessria) Smula n. 53
do STJ, que apenas repete a disciplina constitucional.
   Importante destacar, nessa esfera, que somente os "crimes militares", devidamente previstos no
Cdigo Penal Militar, sero julgados nessa Justia. Logo, o crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898),
por exemplo, no ser julgado na Justia Militar (seja ela federal ou estadual), ainda que praticado por
militar, em situao de atividade, pois no est previsto no CPM, mas apenas em lei especial.
   Por fim, sublinhamos que se o policial militar (estadual) cometer um crime doloso contra a vida de
civil, tentado ou consumado, ser julgado na Justia Comum (federal, se presente alguma das
circunstncias do art. 109 da Constituio; ou estadual, nos demais casos) pelo Tribunal do Jri. Em que
pese ser considerado crime militar (previsto no CPM), a Lei n. 9.299/96 deslocou a competncia para o
Tribunal do Jri, com a assumida inteno de subtrair do julgamento da Justia Militar Estadual. Essa
regra foi recepcionada e includa no texto constitucional. Apenas quando cometido por militar contra
militar  que o crime doloso contra a vida ser julgado na Justia Militar Estadual.
   Situao interessante pode ocorrer se, no plenrio do jri, operar-se uma desclassificao prpria,
com o afastamento da figura dolosa. Nesse caso, pensamos que no poder o juiz presidente proferir
deciso, pois, se o homicdio doloso contra a vida de um civil no  de competncia da Justia Militar, o
crime culposo permanece sendo. Logo, dever ele redistribuir o processo para a Justia Militar Estadual,
a quem competir o processo e julgamento do militar que pratique um crime culposo contra a vida de um
civil (se presente,  claro, o interesse militar e demais circunstncias do art. 109 do CPM). No h que
se falar em prorrogao da competncia nesse caso, pois se trata de competncia absoluta, em razo da
matria, logo, improrrogvel.
   Quanto  sua estrutura, em primeiro grau os crimes sero julgados pelos juzes de direito do juzo
militar, desde que praticados contra civis. Quando for crime militar praticado contra militar, caber a
competncia ao Conselho de Justia, presidido pelo juiz de direito (militar).
   Em segundo grau, o julgamento caber aos Tribunais de Justia Militar ou, na sua falta, aos Tribunais
de Justia dos estados.

2.1.3. Justia (Especial) Eleitoral
   Ao lado da Militar, a Eleitoral  a outra Justia Especial. No existe uma hierarquia entre a Justia
Militar e a Eleitoral, pois elas atuam em esferas distintas. No se trata, assim, de prevalncia, mas de
ciso.
   J na relao da Justia Eleitoral com as Justias Comuns (Federal e Estadual) existe uma prevalncia
da Especial sobre a Comum (art. 78, IV, do CPP).
                                          ,
   Deve-se destacar que o art. 78, IV deve sempre ser lido junto com o art. 79, I, do CPP, para
compreender-se que a Justia Especial Eleitoral prevalece sobre as Justias Comuns, mas que a Militar
(art. 79, I) no prevalece, ela cinde (separa).
   A competncia da Justia Eleitoral est prevista no art. 121 da Constituio, cuja redao no  das
melhores. Sua competncia, diante da lacunosa previso constitucional, acaba sendo dada pelo Cdigo
Eleitoral, que prev ainda quais so os crimes eleitorais.16
   Assim, sempre que tivermos um crime eleitoral conexo com um crime comum, previsto no Cdigo
Penal, a competncia para julgamento de ambos (reunio por fora da conexo) ser da Justia Eleitoral
(art. 78, IV).
   Os nicos crimes em que tal reunio d ensejo a grande discusso so aqueles de competncia do
Tribunal do Jri (previstos no art. 74,  1, do CPP), especialmente o de homicdio doloso. Nesses casos,
tem prevalecido atualmente a posio de que, quando o crime eleitoral for conexo com o homicdio
doloso (ou outro de competncia do jri), haver ciso: o crime eleitoral ser julgado na Justia Eleitoral
e o homicdio, no Tribunal do Jri. Isso porque a competncia do jri  constitucional, prevalecendo
sobre o disposto em leis ordinrias (como o Cdigo Eleitoral e o CPP).
   Em primeiro grau, a Justia Eleitoral  composta pelos juzes eleitorais, que so, na verdade, juzes
estaduais investidos temporariamente dessa funo. Em segundo grau esto os Tribunais Regionais
Eleitorais e, acima deles, o Tribunal Superior Eleitoral.

2.1.4. Justia (Comum) Federal
   A competncia da Justia Federal  residual em relao s especiais, sendo sua atuao restrita aos
crimes que no sejam de competncia daquelas. Por outro lado, prevalece sobre a outra Justia Comum, a
Estadual, pois  considerada mais graduada nos termos do art. 78, III, do CPP.
   O primeiro passo para verificar se um crime  ou no de competncia da Justia Federal  fazer uma
atenta leitura do art. 109 da Constituio.17
   Na esfera penal, interessa o inciso IV e seguintes.
                                    ,
   No primeiro caso (art. 109, IV da CF), o crime ser de competncia da Justia Federal quando for
praticado em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou
empresas pblicas. Assim, qualquer delito que atinja bens jurdicos sobre os quais recaia esse interesse
ser de competncia da Justia Federal o seu processo e julgamento.
   Importante que a Constituio excluiu da competncia da Justia Federal as contravenes, mesmo
quando praticadas em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, autarquias ou empresas
pblicas. Nessa linha, repetindo apenas o que est na Constituio, insere-se a Smula n. 38 do STJ.18
Tambm ressalta a Constituio que a competncia da Justia Federal somente pode incidir quando no
for de um crime de competncia da Justia Militar ou Eleitoral. E no poderia ser diferente. A Justia
Federal  residual em relao s duas especiais, que prevalecem sobre ela, conforme explicamos
anteriormente.
   Excludas as contravenes e respeitada a prevalncia das duas Justias Especiais, incumbe  Justia
Federal o julgamento dos crimes que se encaixem nos casos previstos no art. 109 da Constituio.
   Mas a interpretao no pode ser extensiva ou por analogia, diante do princpio da reserva legal e a
garantia do juiz natural. Logo, quando a Constituio fala em empresa pblica, por exemplo, no se pode
ampliar para alcanar as empresas de economia mista. Assim, os crimes praticados em detrimento da
Caixa Econmica Federal, por exemplo, sero julgados na Justia Federal. Contudo, o mesmo delito de
roubo, praticado contra o Banco do Brasil, ser julgado na Justia Estadual, pois se trata de empresa de
economia mista.
  Pertinente  o disposto na Smula n. 42 do STJ:
  Compete  Justia Comum Estadual processar e julgar as causas cveis em que  parte sociedade de economia mista e os
  crimes praticados em seu detrimento.

   Nesse sentido, essa deciso do STJ, em que pese entendermos estar equivocada a invocao do inciso
I do art. 109. No caso, deve ser utilizado o inciso IV do art. 109 da Constituio, que  especfico para a
competncia penal:
  CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO. DELITO PRATICADO EM DETRIMENTO DA CAIXA ECONMICA FEDERAL.
  INCOMPETNCIA ABSOLUTA. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. SENTENA TRANSITADA EM JULGADO.
  NULIDADE ABSOLUTA. HABEAS CORPUS. REVISO CRIMINAL. FUNGIBILIDADE. CABIMENTO. MATRIA DE ORDEM
  PBLICA. ALEGAO DE PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. INOCORRNCIA. ORDEM PARCIALMENTE
  CONCEDIDA.
  Restando configurada a ofensa a bens e interesses da Unio, pois o crime de roubo qualificado foi praticado em detrimento
  da Caixa Econmica Federal, deve ser aplicada a regra do art. 109, inciso I, da Constituio Federal, da qual sobressai a
  competncia da Justia Federal para o processo e julgamento do feito. Precedentes.
  Cabe habeas corpus contra sentena transitada em julgado, que se encontra eivada de nulidade absoluta, por incompetncia
  de juzo, tendo em vista tratar-se de matria de ordem pblica. Precedentes.
  Possuindo o habeas corpus e a reviso criminal a natureza de ao, nada impede a aplicao do princpio da fungibilidade.
  Determinada a anulao da ao penal instaurada contra o paciente, por incompetncia absoluta, a prescrio ser
  analisada a partir da pena em abstrato, no se aplicando o princpio da ne reformatio in pejus.
  Ordem concedida, para anular o processo criminal instaurado em desfavor do paciente, a fim de que os autos sejam
  remetidos  Justia Federal (HC 34.853/SP, 5 Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU 20/09/2004).

   Quanto  Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, eventual delito praticado em seu detrimento
ser de competncia da Justia Federal. Contudo, quando estivermos diante de uma loja franqueada dos
correios, a situao muda completamente, cabendo  Justia Estadual o processo e julgamento, pois no
h prejuzo efetivo da Unio, mas do particular que adquiriu a franquia.19
   Mais complexa  a definio da competncia da Justia Federal a partir do "interesse federal" ou
"interesse da Unio". Considerando que eventuais alteraes nos critrios de definio da competncia
podem violar a garantia constitucional do juiz natural, a questo passa a ser mais sensvel e complexa.
Pensamos que somente o interesse federal decorrente de lei ou diretamente revelado quando da prtica
do crime (a partir da efetiva leso do bem jurdico tutelado) justifica a incidncia da Justia Federal.
Nessa linha, os arts. 20 e 21 da Constituio podem constituir elementos sinalizadores da competncia da
Justia Federal. Contudo, no estamos afirmando que exista uma aplicao automtica dos artigos
mencionados.  um critrio subsidirio, que deve ser analisado com suma cautela no caso concreto.
   Assim, por exemplo, nenhuma dvida existe de que o delito de falsificao de moeda  de
competncia da Justia Federal, pois sua emisso  uma competncia exclusiva da Unio (art. 21, VII, da
Constituio). Em que pese o art. 26 da Lei n. 7.492 prever que os crimes contra o sistema financeiro so
de competncia da Justia Federal, essa atribuio j existiria, por fora do art. 21, VIII, da Constituio,
que prev a competncia da Unio para administrar as reservas cambiais do Pas e fiscalizar as
operaes de natureza financeira.
   Quanto ao delito de lavagem de capitais, a Lei n. 9.613/98 (modificada pela Lei n. 12.683/2012)
define que:
  Art. 2 O processo e julgamento dos crimes previstos nesta lei:
  I  obedecem s disposies relativas ao procedimento comum dos crimes punidos com recluso, da competncia do juiz
  singular;
  II  independem do processo e julgamento das infraes penais antecedentes, ainda que praticados em outro pas, cabendo
  ao juiz competente para os crimes previstos nesta lei a deciso sobre a unidade de processo e julgamento;
  III  so da competncia da Justia Federal:
  a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira, ou em detrimento de bens, servios ou
  interesses da Unio, ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas;
  b) quando a infrao penal antecedente for de competncia da Justia Federal. (Redao dada pela Lei n. 12.683, de 2012)

   Portanto, em sntese, ser de competncia da Justia Federal quando o crime antecedente for de
competncia da Justia Federal e quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econmico-
financeira, ou em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, ou de suas entidades autrquicas
ou empresas pblicas (a lei repete aqui a redao do art. 109 da Constituio).
   Com isso,  possvel processar e julgar um delito de lavagem de dinheiro na Justia Estadual, como,
por exemplo, na ocultao dos valores obtidos com o pagamento de resgate no crime de extorso
mediante sequestro; ou dos valores obtidos com o trfico interno de entorpecentes etc.
   Noutra dimenso, no h que se esquecer que o INSS  uma autarquia federal e que os crimes
praticados em seu detrimento so de competncia da Justia Federal, inclusive os relativos  apropriao
e sonegao de contribuies previdencirias (arts. 168-A e 337-A do CP).
   Por fim, nesse inciso, deve ser considerada a competncia da Justia Federal para processar e julgar o
crime que tiver como autor ou vtima um servidor pblico federal no exerccio de suas funes. Nessa
linha, insere-se a Smula n. 147 do STJ:
  Compete  Justia Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionrio pblico federal, quando relacionados
  com o exerccio da funo.

    patente o interesse da Unio na correta e efetiva prestao de seus servios, cabendo  Justia
Federal o julgamento dos crimes praticados por servidor pblico ou que o tenham como vtima, desde
que, em ambos os casos, fique demonstrado que foi propter officium, ou seja, em razo da funo
exercida.
   No h que se esquecer que na estrutura da Justia Federal de primeiro grau existe Tribunal do Jri,
de modo que, se o delito praticado pelo servidor ou contra ele for um crime doloso contra a vida, tentado
ou consumado, a competncia ser do Tribunal do Jri Federal.
   Quanto ao inciso V, sero de competncia da Justia Federal os crimes previstos em tratado ou
conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido
no estrangeiro, ou reciprocamente.20 Nessa situao encontram-se, entre outros, o trfico de mulheres e
crianas, e o delito de trfico de substncias entorpecentes, que merecer uma anlise mais detida.
   Quando presente a internacionalidade do trfico de drogas, a competncia  da Justia Federal, do
contrrio,  da Justia Estadual.21
   Na mesma linha est a Smula n. 522 do STF: salvo ocorrncia de trfico com o exterior, quando,
ento, a competncia ser da Justia Federal, compete  Justia dos estados o processo e o julgamento
dos crimes relativos a entorpecentes.
   Importante destacar que no se pode presumir a internacionalidade do trfico e que a competncia
somente ser da Justia Federal quando estiver comprovado nos autos que a substncia veio do exterior
ou para l se destinava. Assim, no importa a quantidade, nem mesmo a natureza da substncia
entorpecente. No se pode presumir que uma carga de 150 kg de cocana seja trfico internacional, nem
por ser cocana (substncia que aqui no  produzida), nem pela vultosa quantidade.
   Destacamos o novo tratamento dado pela Lei n. 11.343/2006 ao crime de trfico de drogas e outros
com ele relacionados (arts. 33 a 37 da Lei n. 11.343). Determina o art. 70 da nova Lei de Txicos que
nesses delitos, estando caracterizado o ilcito transnacional, a competncia ser da Justia Federal. At
aqui, nada de novo em relao ao que j vinha desde a Lei n. 6.368/76 (e da Lei n. 10.409).
   A inovao est no pargrafo nico do art. 70 da nova Lei: os crimes praticados nos Municpios que
no sejam sede da vara federal sero processados e julgados na vara federal da circunscrio respectiva.
A diferena est em que, at essa mudana legislativa, o art. 27 da Lei n. 6.368 previa que o "processo e
o julgamento do crime de trfico com exterior cabero  Justia Estadual com intervenincia do
Ministrio Pblico respectivo, se o lugar em que tiver sido praticado, for municpio que no seja sede de
vara da Justia Federal, com recurso para o Tribunal Regional Federal".
   Agora, se o municpio em que for praticado o crime no for sede de vara da Justia Federal, haver
um deslocamento para a cidade mais prxima, cuja Justia Federal tenha circunscrio sobre aquela na
qual foi apreendida a droga. Isso serve para assegurar que a Justia ser efetivamente a Federal, ainda
que, para tanto, tenha-se que arcar com o nus de tramitar um processo a quilmetros do local do crime e
da cidade onde, muitas vezes, residem os rus, com claro prejuzo para a coleta da prova e a durao do
processo com expedio de cartas precatrias.
   Essa disciplina vale apenas para os delitos previstos nos arts. 33 a 37 da Lei n. 11.343, quando
houver prova de se tratar de delito transnacional. Nos demais casos a competncia  da Justia Estadual.
Em se tratando de trfico, frisamos, se no ficar comprovada a internacionalidade, a competncia  da
Justia Estadual, independente da natureza ou quantidade da substncia apreendida.
   O inciso V-A foi inserido pela Emenda Constitucional n. 45, com uma redao bastante infeliz. O
incidente de deslocamento da competncia gera um imenso perigo de manipulao poltica (e
teatralizao) de um julgamento. Tambm peca pela abertura conceitual, pois qualquer homicdio  uma
grave violao de direitos humanos. Agrava o quadro o fato de a frmula utilizada pelo legislador ser
vaga, imprecisa e indeterminada, colocando em risco o princpio da legalidade e conduzindo a uma
flagrante violao da garantia do juiz natural. Por fim, a tal avocatria prevista no  5 representa um
grave retrocesso antidemocrtico, prestando-se, tambm, de instrumento para a molesta interveno do
Poder Executivo na jurisdio, algo inaceitvel, sem falar na quebra do pacto federativo. De qualquer
forma, o inciso V-A est na mesma linha do disciplinado no  5, de modo que, considerada a grave
violao de direitos humanos, a competncia  da Justia Federal.
   A primeira deciso do STJ ocorreu no famoso crime da Irm Dorothy, negando, em que pese a imensa
presso miditica, o deslocamento da competncia:22
   Mas, no IDC n. 02, Rel. Ministra LAURITA V      AZ, j. 27/10/2010, a Terceira Seo do STJ acolheu o
pedido da Procuradoria Geral da Repblica e determinou que o crime praticado contra o advogado e
defensor dos direitos humanos Manoel Mattos, assassinado em 2009 na Paraba, fosse o primeiro a ser
federalizado no Pas, devendo o feito ser deslocado para a Justia Federal.
   O inciso VI refere-se aos crimes de competncia da Justia Federal por expressa previso legal, quais
sejam, os crimes contra a organizao do trabalho, sistema financeiro nacional (Lei n. 7.492) e a ordem
econmico-financeira (Leis ns. 8.078, 8.137 e 8.176).
   Os crimes contra a organizao do trabalho esto previstos nos arts. 197 a 207 do CP, mas somente
sero de competncia da Justia Federal quando afetarem as instituies do trabalho ou coletivamente os
trabalhadores. Nessa linha, quando o crime afetar direito individual dos trabalhadores, a competncia 
da Justia Estadual.23
   Destaque-se que nos crimes contra a ordem tributria (Lei n. 8.137) a competncia somente ser da
Justia Federal se houver a supresso ou reduo de tributos federais, do contrrio, a competncia  da
Justia Estadual.
   Quanto  "lavagem" ou ocultao de bens, direitos e valores, a competncia ser da Justia Federal
nos casos previstos no art. 2, III, da Lei n. 9.613 (alterada pela Lei n. 12.683/2012), quando praticados
contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira, ou em detrimento de bens, servios ou
interesses da Unio, ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas; ou quando o crime
antecedente for de competncia da Justia Federal (art. 2, III, b).
   Tambm com competncia federal expressamente determinada, est o art. 26 da Lei n. 7.492, cuja
redao :
  Art. 26. A ao penal, nos crimes previstos nesta lei, ser promovida pelo Ministrio Pblico Federal, perante a Justia
  Federal.

   Mas nem sempre a questo  to simples, havendo divergncia no que se refere, por exemplo, 
"ordem econmico-financeira" e  aplicao da Lei n. 8.176.24
   Cumpre ainda advertir que a competncia da Justia Federal no se presume. Deve estar
expressamente prevista no art. 109 da Constituio. Tampouco se confunde a competncia da Justia
Federal com eventuais atribuies da Polcia Federal. Ou seja, o fato de a priso e/ou inqurito terem
sido realizados pela Polcia Federal no basta, por si s, para legitimar a competncia da Justia
Federal. Deve-se analisar sempre o art. 109 da Constituio. Da mesma forma, nenhum problema existe
se o inqurito foi elaborado pela polcia civil do estado e, demonstrada a internacionalidade do trfico
de drogas (por exemplo), distribudo para a Justia Federal. L dever tramitar o processo.
   Nessa linha,  absolutamente irrelevante  em matria de competncia penal  o disposto na Lei n.
10.446. A referida Lei determina que a Polcia Federal dever proceder a investigao dos casos de
repercusso interestadual ou internacional dos delitos de sequestro, crcere privado, extorso mediante
sequestro, se o agente foi impelido por motivao poltica ou quando praticado em razo da funo
pblica exercida pela vtima; formao de cartel; violao de direitos humanos; furto, roubo ou
receptao de cargas, quando houver indcios de ser crime interestadual, ou ainda outros crimes, desde
que tal providncia seja autorizada ou determinada pelo Ministro da Justia (clusula genrica).
   Essas so novas atribuies da Polcia Federal, mas no acarretam ampliao da competncia da
Justia Federal. V oltamos a destacar, para evitar dvidas, que a competncia da Justia Federal est
exaustivamente prevista no art. 109 da Constituio e l no esto previstos esses crimes. Logo, ainda
que investigados pela Polcia Federal, sero julgados na Justia Comum Estadual.
   Quanto aos incisos VII e VIII, caber  Justia Federal o julgamento do habeas corpus nos casos em
que o constrangimento ilegal decorrer de autoridade federal (exemplo: polcia federal) ou disser respeito
 matria criminal de sua competncia, ainda que a investigao esteja a cargo de autoridade estadual
(exemplo: investigao pelo delito de trfico internacional de drogas feita pela polcia estadual, situao
em que caber ao juiz federal apreciar o HC). Em se tratando de Mandado de Segurana em matria
criminal, a competncia ser da Justia Federal (atentando-se para a competncia do respectivo Tribunal
Regional Federal) quando tiver por objeto ato coator emanado de autoridade federal.
   Os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves sero de competncia da Justia Federal,
respeitando-se sempre a competncia da Justia Militar para processar e julgar os crimes militares nas
situaes do art. 9 do Cdigo Penal Militar, anteriormente vista.
   Mas, e o que se entende por navio e aeronave? Eis o problema de se utilizar uma clusula genrica. A
jurisprudncia ao longo dos anos vem construindo esses conceitos, para justificar a interveno da
Justia Federal apenas quando estivermos diante de navios ou aeronaves de grande porte. No se
tratando de navio com capacidade para navegao em alto-mar, em guas internacionais (potencial de
deslocamento internacional),25 ou avio de grande porte, com autonomia para viagens internacionais ou,
ao menos, deslocamento por longas distncias, cruzando mais de um Estado da Federao, a competncia
 da Justia Estadual. Tambm pode ser utilizada como critrio para definir esse interesse federal a
fiscalizao feita pela ANAC (Agncia Nacional de Aviao Civil), de modo que somente as aeronaves
que estejam realizando transporte areo entre aeroportos efetivamente fiscalizados pela ANAC
interessariam  Justia Federal. Nessa matria, deve-se ainda atentar para o disposto nos arts. 89 e 90 do
CPP.26
   No inciso X, est prevista a competncia da Justia Federal para o processo e julgamento dos crimes
de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro; bem como a execuo de carta rogatria, aps o
exequatur, e de sentena estrangeira, aps a homologao.
   Por fim, o inciso XI, ao falar em "disputa sobre direitos indgenas", est tratando de jurisdio cvel,
no penal. Com isso, iniciamos o tratamento da competncia nos crimes ambientais. Como decidiu a
Terceira Seo do STJ (Informativo do STJ, 23/09/2002), como regra geral, a competncia para
processar e julgar os crimes contra o meio ambiente  da Justia Estadual, salvo os que vierem a lesar
                                                                                         ,
bem, servio ou interesse da Unio ou suas entidades, de acordo com o art. 109, IV da Constituio
Federal. Se o crime ocorrer, por exemplo, em Reserva Particular do Patrimnio Natural (RPPN), a
competncia  da Justia Federal.
   Assim, o crime ambiental  de competncia da Justia Estadual, salvo quando praticado em detrimento
de bens, servios ou interesses da Unio, suas autarquias ou Empresa Pblica, situao em que ser de
competncia da Justia Federal, mas no por fora do inciso XI, seno pela incidncia do inciso IV do
art. 109 da Constituio.  o caso dos crimes ambientais praticados no interior de reas de proteo
ambiental, parques e/ou reservas nacionais, situao em que a competncia ser da Justia Federal. H
que se advertir da necessidade de uma leitura atenta do art. 225,  4, da Constituio:
  Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial  sadia
  qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e  coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e
  futuras geraes.
   4 A Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira so
  patrimnio nacional, e sua utilizao far-se-, na forma da lei, dentro de condies que assegurem a preservao do meio
  ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

   Assim, crimes ambientais praticados em detrimento da Floresta Amaznica brasileira, da Mata
Atlntica, da Serra do Mar, do Pantanal Mato-Grossense e da Zona Costeira devero ser julgados na
Justia Federal, pois se trata de patrimnio nacional.
   Mas a questo no  pacfica e existe entendimento diverso na jurisprudncia no sentido de que o
interesse da Unio tem de ser direto e especfico, no sendo considerado o interesse genrico. Nesta
linha: "No  a Mata Atlntica, que integra o patrimnio nacional a que alude o art. 225,  4, da CF, bem
da Unio. Por outro lado, o interesse da Unio para que ocorra a competncia da Justia Federal prevista
               ,
no art. 109, IV da Carta Magna tem de ser direto e especfico, e no, como ocorre no caso, interesse
genrico da coletividade, embora a tambm includo genericamente o interesse da Unio" (RE 300.244,
Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 20/11/2001, 1 Turma, DJ 19/12/2001). No mesmo sentido: RE
349.184, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 03/12/2002, 1 Turma, DJ 07/03/2003.
   Ainda, no mesmo sentido, atribuindo  Justia Estadual:
  PROCESSO PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. DESMATAMENTO. FLORESTA AMAZNICA. DANO
  OCORRIDO EM PROPRIEDADE PRIVADA. REA DE PARQUE ESTADUAL. COMPETNCIA ESTADUAL.
  1. No h se confundir patrimnio nacional com bem da Unio. Aquela locuo revela proclamao de defesa de interesses
  do Brasil diante de eventuais ingerncias estrangeiras. Tendo o crime de desmatamento ocorrido em propriedade particular,
  rea que j pertenceu  hoje no mais  a Parque Estadual, no h se falar em leso a bem da Unio. Ademais, como o
  delito no foi praticado em detrimento do IBAMA, que apenas fiscalizou a fazenda do ru, ausente prejuzo para a Unio.
  2. Conflito conhecido para julgar competente o JUZO DE DIREITO DA 1 VARA DE CEREJEIRAS-RO, suscitante (STJ  CC
  99294 RO 2008/0220610-5, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 3 Seo, DJe 21/08/2009).

   Tambm j se decidiu pelo interesse da Unio quando o crime ambiental afetou um rio interestadual,
deslocando a competncia para a Justia Federal. Nesse sentido decidiu o TRF 3 Regio, 1 Turma,
Recurso em Sentido Estrito n. 2002.61.02.002904-2/SP, Rel. Des. Vesna Kolmar, j. 13/02/2007:
  PROCESSO PENAL. COMPETNCIA. CRIME AMBIENTAL (ART. 34, DA LEI 9.605/98). RIO INTERESTADUAL.
  Tratando-se de rio interestadual, presente o interesse direto e especfico da Unio, no julgamento dos crimes que venham a
  causar potencial leso a seus bens. A competncia da Justia Federal se impe sempre que houver interesse da Unio
  Federal, nos termos do art. 109, inciso IV, da CF. Recurso provido, para determinar o regular processamento do feito perante
  a 7 Vara Federal de Ribeiro Preto/SP.

  Quanto ao ndio, seja ele autor do delito ou vtima, a tendncia  pela aplicao da Smula n. 140 do
STJ, verbis:
  Compete  Justia Comum Estadual processar e julgar crime em que o indgena figura como autor ou vtima.

   Mas a matria tem sido objeto de constante debate, com forte tendncia a passar para a competncia
da Justia Federal, pois toda a estrutura da Constituio coloca o ndio, sua cultura, terras, direitos e
interesses como sendo de interesse da Unio. Basta atentar para o art. 231 da Constituio, cujo caput
prev:
  Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos
  originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo  Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos
  os seus bens.

   Ademais, se no caso concreto o crime for praticado dentro de uma reserva indgena e se entender que
houve violao de bens, servios ou interesses da Unio ou de suas autarquias, a competncia ser da
                                           .
Justia Federal por fora do inciso IV Feita essa ressalva, por enquanto, segue sendo aplicado 
majoritariamente  o disposto na Smula n. 140 do STJ.
   Por fim, chamamos a ateno para os crimes praticados fora do territrio nacional, mas com a
incidncia da Lei Penal brasileira (art. 7 do Cdigo Penal). Qual Justia ser competente para julg-los?
Vejamos um exemplo hipottico: o casal Man e Tcia, residentes em Campinas, em viagem de lua-de-
mel a Punta del Este (Uruguai), discute violentamente. Aps, Man mata a esposa e a enterra em territrio
uruguaio. De volta ao Brasil, o agressor  preso pela polcia federal brasileira, que em comunho de
esforos com a polcia uruguaia havia apurado a prtica do delito.
   Estamos diante de um caso de extraterritorialidade da lei penal brasileira (art. 7, II, "b", do Cdigo
Penal). No se trata de crime militar ou eleitoral, pelo que, desde logo, afastamos a incidncia da Justia
Especial. Diante das residuais  Justia Comum Federal e Estadual , qual delas ser a competente para
julgar o ru pelos delitos de homicdio e ocultao de cadver?
   A Justia Comum Estadual.
   Por qu? Porque a situao no se encontra naquelas previstas no art. 109 da Constituio. O simples
fato de um crime ter sido praticado no exterior no desloca a competncia para a Justia Federal. Para
uma resposta completa, alm da Justia (Estadual), devemos apontar que o rgo ser o Tribunal do Jri
(nos termos do art. 74,  1, do CPP) da comarca de So Paulo (art. 88 do CPP),27 pois  a capital do
Estado onde por ltimo residia o imputado.
   Agora, se o crime praticado no exterior for em detrimento de bens,28 servios ou interesses da Unio,
a competncia ser da Justia Federal, mas no porque foi praticado no exterior, seno porque est
presente a situao do art. 109, IV, da Constituio.
   Quanto  estrutura, recordemos que a Justia Federal est dividida da seguinte forma. Em primeiro
grau est organizada em Juizados Especiais Criminais Federais, Juzes Federais e Tribunal do Jri. Em
segundo grau, esto os Tribunais Regionais Federais.
   Por fim, cumpre tecer algumas consideraes sobre o Juizado Especial Criminal Federal, cuja
competncia est prevista no art. 2 da Lei n. 10.259/2001, posteriormente alterada pela Lei n. 11.313:
  Art. 2 Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competncia da Justia Federal
  relativos s infraes de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e continncia.
  Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri, decorrente da aplicao das regras
  de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos danos civis.

   A referida Lei apenas define a competncia dos JECs federais, cabendo  Lei n. 9.099 disciplinar a
estrutura, funcionamento e institutos aplicveis. Trataremos dessas questes posteriormente. Agora nos
interessa apenas a questo da competncia.
   Para que um crime seja de competncia dos JECs federais, devero ser observados dois critrios
cumulativos:
    que o delito praticado seja de competncia da Justia Federal, logo, que se encaixe numa daquelas
     situaes previstas no art. 109 da Constituio;
    que o crime tenha uma pena mxima no superior a dois anos ou seja apenado exclusivamente com
     multa.
   Presentes esses dois requisitos, o caso penal dever ser remetido ao JEC federal.  o que ocorre com
o delito de dano contra o patrimnio da Unio ou qualquer crime praticado por ou contra servidor
pblico federal no exerccio de suas funes e cuja pena no seja superior a 2 anos, tais como: peculato
culposo, art. 312,  2; prevaricao, art. 319; condescendncia criminosa, art. 320; advocacia
administrativa, art. 321; resistncia, art. 329; desobedincia, art. 330; desacato, art. 331, entre outros.
   No seu pargrafo nico, prev a lei que em caso de conexo (ou continncia, se for o caso) entre um
crime de competncia do JEC e outro que, por sua gravidade, extrapole essa competncia, haver a
reunio fora do JEC, mas mantidas as possibilidades de transao penal e composio de danos em
relao ao delito de menor potencial ofensivo.
   Assim, por exemplo, havendo a conexo entre um crime de ameaa e outro de homicdio, praticados
contra servidores pblicos federais no exerccio de suas funes, haver reunio para julgamento pelo
Tribunal do Jri. Contudo, em relao ao delito de ameaa (art. 147), cuja pena mxima  inferior a 2
anos, dever ser oportunizada a transao penal (ou, se fosse outro delito que comportasse, deveria ser
permitida a composio dos danos).
   Por fim, quanto ao funcionamento e institutos dos JECs, remetemos o leitor para tpico posterior
especfico, onde analisamos essas questes.

2.1.5. Justia (Comum) Estadual
    a mais residual de todas. Um crime somente ser julgado na Justia Comum Estadual quando no for
de competncia das Especiais (Militar e Eleitoral), nem da comum federal. Inclusive,  importante
destacar, em eventual conflito entre a Justia Federal e a Estadual, prevalece a Federal, nos termos do
art. 78, III, do CPP. No mesmo sentido, sinaliza a Smula n. 122 do STJ:
  Compete  Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competncia federal e estadual, no
  se aplicando a regra do artigo 78, II, "a", do Cdigo de Processo Penal.

   Assim, trata-se de competncia alcanada por excluso. Quanto  estrutura da Justia Estadual,
cumpre recordar que ela est organizada em:
   Primeiro Grau
   Tribunal do Jri
   Juzes de Direito
   Juizados Especiais Criminais
   Segundo Grau
   Tribunais de Justia
   Chegando-se  competncia da Justia Estadual, deve-se ter muita ateno na definio do rgo
encarregado e, principalmente, com a competncia prevalente do Tribunal do Jri (em razo da matria)
em relao aos demais rgos de primeiro grau. Para evitar dvidas, a competncia do Jri vem
expressamente prevista no art. 74,  1, do CPP:
  Art. 74. A competncia pela natureza da infrao ser regulada pelas leis de organizao judiciria, salvo a competncia
  privativa do Tribunal do Jri.
   1 Compete ao Tribunal do Jri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121,  1 e 2, 122, pargrafo nico, 123, 124,
  125, 126 e 127 do Cdigo Penal, consumados ou tentados.

   Esse rol  taxativo e evita erros, como o de considerar que um crime qualificado pelo resultado morte
(como latrocnio, estupro ou extorso mediante sequestro com resultado morte etc.) seja de competncia
do Jri. No. A competncia para o processo e julgamento desses crimes  do juiz de direito.
   No que se refere aos Juizados Especiais Criminais no mbito da Justia Estadual, sua competncia em
razo da matria  para o processo e julgamento dos delitos de menor potencial ofensivo, nos termos do
art. 61 da Lei n. 9.099 (alterado pela Lei n. 11.313):
   Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e
   os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa.

  Para que um crime seja de competncia dos JECs estaduais, devero ser observados dois critrios
cumulativos:
   que o delito praticado seja de competncia da Justia Estadual (residual em relao s demais);
   que o crime ou contraveno tenha pena mxima no superior a dois anos ou seja apenado
    exclusivamente com multa.
   Presentes esses dois requisitos, o caso penal dever ser remetido ao JEC. Chamamos a ateno para o
disposto no pargrafo nico do art. 60 da Lei n. 9.099:
   Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri, decorrentes da aplicao das regras
   de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos danos civis.

   No seu pargrafo nico, prev a lei que em caso de conexo (ou continncia, se for o caso) entre um
crime de competncia do JEC e outro que, por sua gravidade, extrapole essa competncia, haver a
reunio fora do JEC, mas mantidas as possibilidades de transao penal e composio de danos em
relao ao delito de menor potencial ofensivo.
   Assim, por exemplo, havendo a conexo entre um crime de leses corporais leves e outro de
homicdio, haver reunio para julgamento pelo Tribunal do Jri. Contudo, em relao ao delito leses
corporais leves, cuja pena mxima  inferior a 2 anos, dever ser oportunizada a transao penal (ou, se
for o caso, a composio dos danos).
   Por fim, quanto ao funcionamento e institutos dos JECs, remetemos o leitor para tpico posterior
especfico, onde analisaremos essas questes.
   Com esses dados, pode-se responder  primeira pergunta anteriormente feita: qual  a Justia
competente?
   Agora, cumpre seguir a anlise para definir qual  o foro competente (lugar).

2.2. Qual  o Foro Competente (Local)?

   Definida a Justia competente, a partir dos critrios anteriormente explicados, deve-se ainda apontar
qual  o foro competente (competncia em razo do lugar). Prevalece o entendimento jurisprudencial e
doutrinrio de que a competncia em razo do lugar  relativa (com o que no concordamos, conforme
explicado anteriormente), devendo ser arguida no primeiro lugar em que a defesa se manifestar nos autos,
sob pena de precluso (prorrogatio fori ). Nessa perspectiva, somente a defesa poder aleg-la, no
podendo ser conhecida pelo juiz, de ofcio, e tampouco pode ser alegada pelo Ministrio Pblico, na
medida em que o promotor, ao oferecer a denncia, faz sua opo.
   Para tanto, utilizam-se as regras dos arts. 70 e 71 do CPP. Iniciemos pelo critrio do art. 70, onde o
lugar da infrao  aquele em que se consumar a infrao ou, no caso de tentativa, o lugar em que for
praticado o ltimo ato de execuo.
   Quando o CPP emprega essas categorias "consumao" e "tentativa", deve-se utilizar o Cdigo Penal
como norma completiva, na medida em que tais conceitos so estranhos para o processo penal. No art. 14
do CP, est definido que:
  Art. 14. Diz-se o crime:
  I  consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal;
  II  tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias  vontade do agente.

   Assim, o conceito de lugar do crime identifica-se com aquilo que o Direito Penal define como local
da consumao ou, em caso de tentativa, aquele onde for praticado o ltimo ato de execuo. Vejamos
uma situao bastante comum: na cidade de Canoas  interior do Rio Grande do Sul  ocorre um
atropelamento. A vtima  conduzida para um hospital de Porto Alegre, com mais recursos, onde, dias
depois, vem a falecer em decorrncia das leses sofridas.
   O processo penal pelo delito de homicdio culposo ir tramitar em que comarca? Considerando que o
crime de homicdio culposo consuma-se no lugar em que a vtima vier a falecer, a competncia para o
julgamento ser da Justia Comum estadual, do foro de Porto Alegre (lugar da consumao).
   Contudo, no  esse o entendimento predominante nos tribunais brasileiros diante de um crime
plurilocal (ao em um lugar e resultado/consumao em outro).
   Partindo de uma necessidade probatria, tem-se feito uma ginstica jurdica, criando-se um conceito
de consumao para o processo penal que no corresponde quele previsto no Cdigo Penal, adotando-
se na prtica a teoria da atividade.
   Nessa linha, "lugar da infrao" passou a ser visto como aquele onde se esgotou o potencial lesivo da
infrao, ainda que distinto do resultado. Isso atende a uma necessidade probatria, pois todos os
elementos do crime esto na cidade onde ocorreu o atropelamento, e no onde a vtima morreu. L est o
lugar do crime (atropelamento) para ser periciado, l ser feita a reconstituio simulada, e l residem as
testemunhas presenciais do fato. No nosso exemplo, o ru ser julgado na comarca de Canoas, lugar onde
se esgotou o potencial lesivo da infrao.
   Esse entendimento tambm tem sido empregado para o crime de homicdio doloso e outros, nos quais
a ao criminosa se desenvolve integralmente numa cidade e apenas o resultado se d em outra.
   Noutra dimenso,  importante no esquecer do art. 71 do CPP. Quando forem vrios os crimes,
praticados em diferentes cidades, mas que, pelas circunstncias de tempo, lugar e modo de execuo,
constituam uma continuidade delitiva (art. 71 do Cdigo Penal), a competncia pelo lugar da infrao
ser definida a partir da preveno. A mesma regra tambm se aplica quando for um crime permanente,
praticado em territrio de duas ou mais jurisdies.
   Nesses dois casos, ser competente o juiz que tiver antecedido os demais na prtica de algum ato
decisrio, como o recebimento da denncia. Mas tambm ser competente, em razo da preveno,
aquele que tiver praticado, na fase pr-processual, algum ato decisrio, como a homologao da priso
em flagrante, a decretao da priso preventiva ou temporria, ou, ainda, tiver decidido sobre alguma
medida assecuratria ou mesmo busca e apreenso.
   E nos crimes contra a honra, praticados pela imprensa:  o local onde ocorreu a impresso ou, no caso
de reportagem veiculada pela internet, no local onde se encontra o responsvel pela veiculao.
   Nesta linha sinaliza a deciso proferida pelo STJ no Conflito de Competncia n. 106.625/DF, Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 12/05/2010. Neste caso, a Seo entendeu, lastreada em
orientao do STF, que a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) no foi recepcionada pela CF/1988. Assim,
nos crimes contra a honra, aplicam-se, em princpio, as normas da legislao comum, quais sejam, o art.
138 e seguintes do CP e o art. 69 e seguintes do CPP. Logo, nos crimes contra a honra praticados por
meio de publicao impressa em peridico de circulao nacional, deve-se fixar a competncia do juzo
pelo local onde ocorreu a impresso, uma vez que se trata do primeiro lugar onde as matrias produzidas
chegaram ao conhecimento de outrem, de acordo com o art. 70 do CPP. Quanto aos crimes contra a honra
praticados por meio de reportagens veiculadas na internet, a competncia fixa-se em razo do local onde
foi concluda a ao delituosa, ou seja, onde se encontra o responsvel pela veiculao e divulgao das
notcias, indiferente a localizao do provedor de acesso  rede mundial de computadores ou sua efetiva
visualizao pelos usurios. Precedentes citados do STF: ADPF 130/DF, DJe 06/11/2009; do STJ: CC
29.886/SP, DJ 1/02/2008.
   Nos crimes praticados fora do territrio nacional, mas em que incida a regra da extraterritorialidade
da lei penal, ser competente o juzo da Capital do Estado onde houver por ltimo residido o acusado e,
caso ele nunca tenha residido no Brasil, ser julgado em Braslia, nos termos do art. 88 do CPP.
Recordemos que o simples fato de o crime ter sido praticado no exterior no significa que ser julgado
na Justia Federal. Todo o oposto. A regra  o julgamento pela Justia Estadual, salvo se estiver presente
alguma das causas do art. 109 da Constituio, conforme explicado anteriormente.
   Nos crimes praticados a bordo de navios ou aeronaves, incidem as regras dos arts. 89 e 90, com a
ressalva de que somente ser de competncia da Justia Federal quando se tratar de navio ou aeronave de
grande porte, conforme explicado no item anterior.
   Por fim, devemos sublinhar que o critrio de domiclio ou residncia do ru, art. 72 do CPP, 
considerado o mais subsidirio de todos, pois somente pode ser utilizado quando desconhecido o lugar
do crime.
   Existe, ainda, um nico caso de eleio de foro no processo penal, previsto no art. 73 do CPP e
somente aplicvel no caso de ao penal privada. Segundo o art. 73, o querelante poder optar pelo foro
de domiclio ou residncia do ru, ainda que conhecido o lugar da infrao.  o nico caso em que o
autor pode eleger o foro onde a ao penal (privada) ser processada e julgada.

2.3. Qual  a Vara, o Juzo Competente?
   Definida a competncia em razo da matria (Justia Estadual, Federal etc.) e o lugar (cidade), resta
saber dentro daquela Justia, naquela cidade, qual vai ser o juiz competente para o julgamento,
pressupondo que existam vrios igualmente competentes em razo da matria, pessoal e lugar.
   A questo aqui ser resolvida a partir da preveno ou distribuio. Nos termos do art. 83, ser
competente o juiz que tiver antecedido os demais na prtica de algum ato decisrio, como o recebimento
da denncia. Mas tambm ser competente, em razo da preveno, aquele que tiver praticado, na fase
pr-processual, algum ato decisrio, como a homologao da priso em flagrante, a decretao da priso
preventiva ou temporria, ou, ainda, tiver decidido sobre alguma medida assecuratria ou mesmo busca e
apreenso.
   Caso nenhum juiz esteja prevento, ser empregado o sistema de distribuio (art. 75), uma escolha
aleatria entre os juzes igualmente competentes, definindo assim qual deles ser ento o competente para
o processo e julgamento.
2.4. O Julgamento Colegiado para os Crimes Praticados por Organizao Criminosa  Lei n.
12.694/2012

   A Lei n. 12.694, sancionada em 24 de julho de 2012, criou uma nova figura na estrutura jurisdicional,
o chamado rgo colegiado de primeiro grau . Segundo a nova lei, nos processos de conhecimento (e
respectivo procedimento) ou de execuo, que tenha por objeto crimes praticados por organizaes
criminosas29, o juiz natural do caso penal poder decidir pela formao de um rgo colegiado,
composto por mais dois juzes, para a prtica de qualquer ato processual.
   Segundo o art. 1 da lei, esse colegiado poder decidir, "especialmente" (portanto, o rol 
exemplificativo), sobre:
  I  decretao de priso ou de medidas assecuratrias;
  II  concesso de liberdade provisria ou revogao de priso;
  III  sentena;
  IV  progresso ou regresso de regime de cumprimento de pena;
  V  concesso de liberdade condicional;
  VI  transferncia de preso para estabelecimento prisional de segurana mxima; e
  VII  incluso do preso no regime disciplinar diferenciado.

   A lei enumera, exemplificativamente, algumas decises de maior envergadura, tomadas nos processos
de conhecimento. So decises sobre priso e liberdade provisria (onde agudiza-se o tensionamento do
poder punitivo com a liberdade individual) e a prpria sentena, ato jurisdicional por excelncia.
Depois, segue tratando de decises interlocutrias tomadas no curso do processo de execuo, onde
tensiona-se novamente o direito de liberdade, aqui no mais em sede cautelar, mas j na execuo da
pena privativa de liberdade aplicada.
   Portanto, a abrangncia da lei vai desde antes do recebimento da denncia at aps o trnsito em
julgado, ou seja, tanto a fase pr-processual (inqurito policial), como tambm o processo (de
conhecimento) e a execuo da pena.
   Inclusive, no se exclui a possibilidade de ser instaurado o colegiado para proceder a instruo e as
audincias necessrias. O art. 1 da lei determina que o juiz poder decidir pela formao de colegiado
"para a prtica de qualquer ato processual", logo, nada impede que esse colegiado presida a instruo.
   A primeira ressalva que se faz  acerca da possibilidade de um juiz decidir sobre a "criao de rgo
colegiado" com poder decisrio. Trata-se de uma autorizao legal at ento desconhecida pelo sistema
nacional e que tem sido objeto de severas crticas, na medida em que pode representar a violao da
garantia do juiz natural. Isso porque o rgo julgador tem que ser definido previamente  prtica do
crime. Ou seja,  a garantia de ser julgado por um juiz cuja competncia  preestabelecida em lei e no
por um rgo colegiado criado ad hoc, ou seja, para aquele caso penal e aquele ato procedimental,
conforme a discricionariedade de um outro juiz. Trata-se de uma medida de duvidosa
constitucionalidade, no mnimo.
   A competncia deste rgo colegiado est limitada ao ato para o qual foi convocado (art. 1,  3, da
Lei n. 12.694), o que acaba gerando um grave problema: ao longo de um mesmo processo, poder haver
diferentes colegiados proferindo decises interlocutrias e, ao final, um outro colegiado decidindo (ou
apenas o juiz singular sentenciando). , ainda, incompatvel com a regra da Identidade Fsica do Juiz (art.
399,  2, do CPP). Para alm da violao desta regra, deve-se considerar que a promiscuidade
jurisdicional criada acarretar grave prejuzo para a qualidade da deciso. Por elementar que o
julgamento em colegiado  mais qualificado, mas no desta forma, onde diversos "colegiados" podem
atuar no mesmo processo e, no final, o julgamento poder ser feito por outro grupo de juzes ou apenas
pelo juiz singular. Essa oscilao na estrutura do rgo jurisidicional sacrifica a qualidade do julgamento
final.
   O juiz da causa poder instituir esse colegiado indicando os motivos e as circunstncias que  segundo
seu juzo  acarretam riscos " sua integridade fsica", atravs de deciso fundamentada, da qual ser
dado conhecimento ao rgo correicional.
   Dois pontos merecem ser destacados neste  1 do art. 1: o juiz valora os riscos para sua integridade
fsica e decide em seu prprio interesse, ou seja, ele decide em causa prpria; e o segundo aspecto  que
essa deciso ser objeto de mera comunicao para o rgo correicional (corregedoria da magistratura).
No se trata de a corregedoria, analisando o pedido do juiz, decidir sobre a necessidade ou no da
criao do rgo colegiado, seno de o juiz decidindo a partir daquilo que ele reputa "risco  sua
integridade fsica".
   Considerando o risco de violao de diversas garantias constitucionais, a formao de rgo
colegiado deve ser considerada uma medida extrema, reservada para situaes realmente graves. Por
isso, a deciso do juiz pela composio do rgo colegiado dever ser fundamentada em motivos reais,
concretos e no fruto de ilaes fantasmagricas. H que se demonstrar a existncia de suporte ftico
suficiente e no meras conjecturas ou presunes. Por outro lado, o excesso de eloquncia por parte do
juiz  ao decidir pela formao do rgo colegiado  pode representar um "pr-juzo", ou seja, um
prejuzo processual grave, decorrente do pr-julgamento. No se descarta o uso da exceo de suspeio
em caso de evidente pr-julgamento e consequente violao da garantia da imparcialidade do julgador,
desvelada pela prpria fundamentao do juiz singular.
   H previso de recurso para a deciso de instaurao do rgo colegiado? No h previso de
recurso, mas poder a parte interessada interpor habeas corpus ou mandado de segurana (especialmente
o Ministrio Pblico poder manej-lo, diante da impossibilidade de usar o HC), conforme o caso e a
fundamentao.
   Esse colegiado ser composto pelo juiz do processo e por outros 2 (dois) juzes escolhidos por
sorteio eletrnico, dentre aqueles que possuam competncia criminal em primeiro grau. Caber aos
tribunais (de justia ou regionais federais) expedir normas regulamentando a composio deste colegiado
e os procedimentos a serem adotados para seu funcionamento, incluindo-se a forma deste "sorteio
eletrnico". Novamente aqui o legislador delega para os tribunais a disciplina de questes atinentes a sua
estrutura e funcionamento, atendendo as peculiaridades regionais. Trata-se de uma delegao que a lei
faz, para que os tribunais regulem esse procedimento de formao dos colegiados, mas a deciso sobre a
"instaurao"  do juiz da causa.
   Importante destacar que esse colegiado poder ser implantado em processos de competncia da
justia estadual ou federal, pois o nico requisito exigido pela lei  a ocorrncia de "crime praticado
por organizao criminosa".
   Uma pergunta que pode surgir: pode ser instaurado o colegiado no procedimento do tribunal do
jri? Sim, desde que o(s) crime(s) de competncia do jri tenha(m) sido praticado(s) por organizao
criminosa (como pode ocorrer nos homicdios perpetrados por "grupos de extermnio") e respeitada a
soberania dos jurados, ou seja, pode haver atuao do colegiado de juzes na fase pr-processual
(inqurito policial) e durante a primeira fase do procedimento do jri e na execuo da pena. No
plenrio, em tese, pode haver deciso por parte desse colegiado, mas respeitada a competncia
constitucional dos jurados. O rgo colegiado somente poder agir na esfera de atuao que compete ao
juiz presidente do jri. Assim, o julgamento (atravs dos quesitos) ser feito pelos jurados e, se
condenado(s) o(s) ru(s), a dosimetria da pena ento ser objeto de atuao do juiz presidente ou do
rgo colegiado, se assim for o caso.
   Uma vez decidida a instaurao do colegiado, ser realizado o sorteio (conforme discipline o
respectivo tribunal) entre os juzes de primeiro grau com competncia criminal, sem limitao
geogrfica, ou seja, poder o colegiado ser composto por juzes de comarcas diversas. Novamente aqui,
sacrifica-se a garantia da jurisdio, ou seja, da garantia de ser julgado por um juiz competente em razo
da matria, pessoa e lugar. Infelizmente ainda predomina o entendimento (equivocado, como j
explicamos) de que a competncia em razo do lugar  relativa (e por isso poder ser manipulada
conforme os interesses), de modo que juzes de outras cidades podero atuar no feito uma vez que passem
a integrar o colegiado.
   As reunies podero ser feitas de forma eletrnica (videoconferncia, e-mails, msn etc.) e sero
sigilosas, quando a publicidade gerar risco para a eficcia da deciso. O meio (eletrnico) justifica-se na
medida em que juzes de cidades diferentes podero integrar o colegiado, dificultando a reunio no
mesmo lugar fsico.
   Seguindo o mandamento constitucional (art. 93, IX da CF), as decises sero fundamentadas e
firmadas por todos os integrantes, sendo publicadas. O maior problema est na parte final do art. 1, 
6, da Lei n. 12.694/2012: as decises sero publicadas "sem qualquer referncia a voto divergente
de qualquer membro".
   Aqui andou muito mal o legislador.
    direito das partes terem integral conhecimento da deciso de cada um dos membros do colegiado e
de todos os fundamentos utilizados, para acolher ou rechaar o pedido. Decorre da garantia da
motivao das decises previsto no art. 93, IX, da Constituio. De nada serviria o mandamento
constitucional de que "todas as decises devem ser fundamentadas" se as partes no tivessem amplo
acesso  fundamentao. Ademais, determina o mesmo dispositivo legal que "todos os julgamentos sero
pblicos". Mais do que uma mera publicidade do ato, no sentido de acessabilidade fsica, o que est
determinando a Constituio  a "possibilidade" do contedo do julgamento. As decises devem ser
motivadas e acessveis os fundamentos para os interessados. No h como conciliar a garantia
constitucional com essa "ocultao" do voto divergente.
   Dessarte,  a fundamentao das decises o mais importante instrumento de legitimao do poder
exercido, na medida em que permite controlar a racionalidade e legalidade da prpria deciso e dos
motivos que a suportam.  atravs da fundamentao que se permite reduzir os danos do decisionismo.
Portanto, omitir as razes do voto divergente  uma clara violao da garantia da fundamentao das
decises e, por via reflexa, da garantia da jurisdicionalidade.
   Subtrair a integralidade da deciso tambm  uma grave violao ao direito de defesa, na medida em
que o ru tem o direito de conhecer integralmente o contedo da deciso para dela poder se defender.
Portanto, sem dvida, o voto vencido  fundamental para lastrear a impugnao feita pela defesa ao
respectivo tribunal. O voto vencido, no raras vezes, como se percebe nos embargos infringentes, acaba
sendo a espinha dorsal da impugnao defensiva, que poder reforar a fundamentao do julgador
minoritrio. Partir do "argumento de autoridade" para buscar a deciso favorvel  um importante espao
defensivo que no pode ser subtrado pela lei.
    Por derradeiro,  gravemente prejudicado o duplo grau de jurisdio, na medida em que se subtrai do
tribunal ad quem a integralidade dos fundamentos decisrios, dando a errnea percepo de que naquilo
se exaurem as razes de decidir. No se desconhece que muitos julgadores de segundo grau privilegiam a
manuteno das decises em nome do "prestgio" e da "proximidade" do julgador de primeiro grau em
relao aos fatos. Da por que  fundamental saber da existncia e dos fundamentos do voto vencido, pois
ele pode desvelar outra face da questo objeto da deciso interlocutria ou mesmo sentena.
    Em suma, por qualquer ngulo que se analise o disposto no art. 1,  6, a crtica  inevitvel.
    No restante, a Lei n. 12.694/2012 segue disciplinando diversas medidas de segurana para os prdios
da justia e os juzes, bem como altera os arts. 91 do Cdigo Penal e 144-A do Cdigo de Processo
Penal, para disciplinar a perda de bens e a alienao antecipada, de todos os bens e valores, equivalentes
ao produto ou proveito do crime. Tambm modifica as Leis n. 9.503/97 (Cdigo de Trnsito) e
10.826/2003, com vistas a ampliar a segurana dos membros do Poder Judicirio e do Ministrio
Pblico.

2.5. Competncia em Razo da Pessoa: A Prerrogativa de Funo
   Algumas pessoas, por exercerem determinadas funes, tm a prerrogativa (no  um privilgio, mas
prerrogativa funcional) de serem julgadas originariamente por determinados rgos. Trata-se, ainda, de
assegurar a independncia de quem julga. Compreende-se facilmente a necessidade dessa prerrogativa
quando imaginamos, por exemplo, um juiz de primeiro grau julgando um Ministro da Justia ou mesmo
um desembargador. Da por que, para garantia de quem julga e tambm de quem  julgado, existem certas
regras indisponveis.
   Ademais,  equivocada a ideia de que a prerrogativa de funo constitui um grande benefcio para o
ru. Nem sempre. O argumento de que ser julgado por um tribunal composto por juzes (em tese) mais
experientes (o que no significa maior qualidade tcnica do julgamento)  uma vantagem que esbarra na
impossibilidade de um verdadeiro duplo grau de jurisdio.
   Assim, um deputado estadual, julgado originariamente pelo Tribunal de Justia, somente ter recurso
especial e extraordinrio dessa deciso, e, em ambos, est vedado o reexame da "prova" do processo,
limitando-se a discutir eventual violao de norma federal ou constitucional (essas questes sero vistas
posteriormente). Imagine-se ento quem  julgado originariamente pelo Supremo Tribunal Federal; o
duplo grau de jurisdio  inexistente.
   Considerada como uma regra absoluta em termos de competncia, ao lado da matria, o fato de o
agente exercer determinada funo quando da prtica do delito pode alterar radicalmente a aplicao dos
critrios anteriormente vistos. Prevalece sempre em relao ao lugar do crime, at porque, em geral, o
julgamento caber a um tribunal, e, em alguns casos, tambm altera a prpria competncia em razo da
matria, como veremos na continuao.
   Mas, antes de vermos quais so as funes que asseguram a prerrogativa de julgamento originrio por
um tribunal, devemos esclarecer a questo temporal. Quando algum tem, passa a ter ou perde essa
prerrogativa? Vejamos:
   a) Se algum comete um delito antes de ser investido e, aps, toma posse como deputado estadual ou 
      investido no cargo de juiz ou promotor, por exemplo, ele adquire a prerrogativa de ser julgado por
      determinado Tribunal (nos casos exemplificados ser o Tribunal de Justia). O processo e
      julgamento desse caso penal competiro a esse tribunal. Trata-se de assegurar a tranquilidade e a
      independncia de quem julga, pois seria impensvel um juiz julgando outro juiz, por exemplo.
      Contudo, em se tratando de cargo eletivo, caso cesse o mandato antes do julgamento (leia-se, antes
      da deciso recorrvel), cessa a prerrogativa, sendo remetido o processo para o juiz de primeiro
      grau, competente para o julgamento em razo da matria e lugar.
   b) Se o delito  praticado durante o exerccio do mandato eletivo ou depois de devidamente investido
      no cargo que est exercendo, o agente tem a prerrogativa, logo, ser julgado no respectivo tribunal.
      Contudo, se perder o cargo ou o mandato antes da sentena (recorrvel), perde a prerrogativa e ser
      julgado por um juiz de primeiro grau.
   c) Por fim, se pratica o delito aps cessado o exerccio efetivo do cargo ou do mandato eletivo, o ru
      no tem nenhuma prerrogativa.  o que dispe a Smula n. 451 do STF: A competncia especial
      por prerrogativa de funo no se estende ao crime cometido aps a cessao definitiva do
      exerccio funcional.
   Nessa matria existe ainda uma situao histrica muito relevante, para compreenso do atual estgio
de tratamento da prerrogativa de funo.
   At 09/11/2001, estava em vigor a Smula n. 394 do STF, com a seguinte redao:
  Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que o
  inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio.

   Dessa forma, se o crime fosse cometido enquanto o agente estava no exerccio do mandato de
deputado, prefeito, senador etc., ele permanecia com a prerrogativa de ser julgado por um determinado
tribunal, ainda que cessado o exerccio do mandato.
   Essa smula foi revogada pelo Supremo Tribunal Federal por ser inconstitucional. Com isso, todos
aqueles que se encontravam respondendo a processos criminais nos tribunais por crimes cometidos
durante o exerccio dos cargos ou funes, tiveram seus processos redistribudos para a Justia
competente e o respectivo rgo de primeiro grau.
   Contudo, para surpresa da comunidade jurdica nacional, em 24 de dezembro de 2002, entra em vigor
a Lei n. 10.628, alterando a redao do art. 84 do CPP, para "ressuscitar" o ncleo da extinta Smula n.
394, logo, mantendo a prerrogativa de foro em relao aos crimes praticados durante o exerccio do
mandato, ainda que o inqurito ou processo sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo
pblica. Mais do que isso, incluiu na prerrogativa os atos de improbidade administrativa, que agora
tambm passavam a ser julgados no respectivo tribunal. Os processos que, com a revogao da Smula n.
394, tinham "cado", ou seja, redistribudos para juzes de primeiro grau, foram novamente encaminhados
para os tribunais assegurados pela prerrogativa de foro.
   Mas, como era previsvel, em 15/09/2005 o Supremo Tribunal Federal, dando provimento  Ao
Direta de Inconstitucionalidade n. 2.797, declara a inconstitucionalidade do art. 84,  1 e 2, do CPP.
   Novamente os processos so redistribudos... e voltam para as respectivas Justias de primeiro grau.
Ou seja, um imenso sobe e desce. Um imbrglio que s serve para demonstrar o quanto se manipulam os
critrios de competncia nesse pas, e que a garantia do juiz natural  apenas um adereo terico.
   Em suma, agora que foi declarada a inconstitucionalidade, a situao fica assim:
    crime cometido antes da posse: adquire a prerrogativa quando assumir o cargo;
    crime cometido durante o exerccio do cargo ou funo pblica: o agente tem a prerrogativa;
    em qualquer caso, cessado o exerccio do cargo ou funo, termina a prerrogativa e o processo ser
     remetido para a Justia competente, no primeiro grau de jurisdio;
    no existe qualquer prerrogativa em relao  improbidade administrativa, que ser sempre julgada
     em primeiro grau de jurisdio.
   A deciso do Supremo norteia a ideia de que vigora o princpio da "atualidade do exerccio da
funo", ou seja, s tem a prerrogativa enquanto estiver exercendo a funo. Cessada a funo, cessa a
prerrogativa.
   Nessa linha, chamamos a ateno para a deciso proferida no HC 89677/ES, Relator(a): Min.
MARCO AURLIO, julgado em 11/09/2007 pela 1 Turma do STF:
  EMENTA:
  COMPETNCIA  PRERROGATIVA DE FORO  APOSENTADORIA  CESSAO.
  Uma vez implementada a aposentadoria do agente pblico, descabe cogitar de prerrogativa de foro.
  Deciso. A Turma concedeu a ordem, nos termos do voto do Relator. Unnime.

   No caso em questo, tratava-se da discusso em torno da manuteno ou no da prerrogativa de foro
de um juiz de direito que se aposentou no curso do processo. Entendeu o STF que, com a aposentadoria,
perdia o juiz a prerrogativa de foro, em sintonia com o princpio da "atualidade do exerccio da funo".
   Outra deciso que causou muita polmica foi proferida pelo STF na Ao Penal Originria, AP
333/PB, relator Min. JOAQUIM BARBOSA, julgada pelo Tribunal Pleno em 05/12/2007, na qual um
parlamentar federal (com prerrogativa de ser julgado pelo STF) estava sendo acusado da prtica de
crime doloso contra a vida. s vsperas do julgamento pelo STF, o parlamentar renuncia ao mandato,
fazendo com que o processo seja redistribudo para o juzo de primeiro grau (gerando, em tese, a
extino da punibilidade pela prescrio). Em que pese a manobra processual, as regras de julgamento
devem ser mantidas.30
   Importante destacar que em 28/10/2010, na Ao Penal Originria n. 396, rel. Ministra CRMEN
LCIA, o STF mudou de entendimento e manteve sua competncia para julgar um deputado federal que
renunciara na vspera do julgamento. Afirmando se tratar de uma "fraude processual inaceitvel", uma
vez que a renncia teria, em primeiro lugar, o objetivo de fugir  punio pelo crime de formao de
quadrilha, que prescreveria em poucos dias, afirmou a Ministra que se tratava de "um abuso de direito,
ao qual no d guarida o sistema constitucional vigente". Estabeleceu-se, ainda, uma discusso sobre
qual seria o parmetro para impossibilitar a transferncia de julgamentos semelhantes para instncia
inferior, tendo o Min. Dias Toffoli proposto a data em que o processo for colocado em pauta. Em sentido
diverso, o Min. Joaquim Barbosa sugeriu que a data limite para renncia fosse a do encaminhamento dos
autos conclusos para o relator. Contudo, no houve consenso nesta questo e tampouco fixao de um
limite para efetivao da renncia. Sublinhe-se a radical mudana de entendimento deste julgamento em
relao quele proferido na AP 333, anteriormente referido. Pensamos que a regra da "atualidade do
exerccio da funo" segue valendo, tendo o STF, ao que tudo indica, relativizado para evitar o "abuso
de direito" que acarretaria a prescrio e a impunidade. Trata-se, pois, de uma deciso casustica que
no afasta regra geral da atualidade do exerccio do cargo ou funo, de modo que, diante da renncia ou
perda do cargo, cessa a prerrogativa funcional.
   Por fim, tendo em vista a possibilidade de modificao da competncia, tanto pela assuno de uma
prerrogativa at ento inexistente (deslocando ento para um tribunal) como pela perda da prerrogativa e
consequente deslocamento da competncia para o primeiro grau de jurisdio, deve-se analisar o valor
dos atos praticados.
   Pensamos que a situao aqui  diversa daquela que iremos criticar ao final desse tpico, quando
analisamos o art. 567 do CPP. Assim:
   a) Quando o processo inicia e se desenvolve frente a um juiz incompetente e, em grau recursal, 
      reconhecida a incompetncia, pensamos que o processo deve ser anulado ab initio, com repetio
      de todos os atos. Somente assim se assegura a eficcia do princpio do devido processo legal,
      vinculado que est  garantia do juiz natural.
   b) Situao completamente diversa  quando surge uma causa modificadora da competncia, seja pela
      aquisio de uma prerrogativa funcional (quando assume um cargo pblico ou toma posse como
      juiz, promotor etc.), seja pela perda do cargo (e consequente perda da prerrogativa). Nesses casos,
      os atos praticados so vlidos e podem ser aproveitados. Como o tempo rege o ato (tempus regit
      actum), naquele momento os atos estavam sendo praticados pelo juiz natural e competente, e a
      posterior ocorrncia de uma causa modificadora no tem efeito retroativo.31

2.5.1. Algumas Prerrogativas Importantes
   Inicialmente, h que se frisar o esvaziamento (revogados, portanto) dos arts. 86 e 87 do CPP, pois os
casos de prerrogativa de foro esto agora previstos na Constituio.
   Ocuparemo-nos da competncia penal, logo, para julgamento das "infraes penais comuns", na
linguagem da Constituio. Esto fora do nosso estudo os "crimes de responsabilidade", que, como
explica PACELLI, 32 no configuram, verdadeiramente, infraes penais, seno infraes de natureza
poltica, submetidos, portanto,  jurisdio poltica, e no penal.
   Feitos esses esclarecimentos, vejamos algumas prerrogativas importantes:
    STF: se qualquer das pessoas33 do art. 102, I, "b", "c", da Constituio, cometer um crime comum,
     eleitoral ou militar, ser julgado pelo STF. Prevalece a prerrogativa sobre qualquer outra Justia ou
     grau de jurisdio.
    STJ: se qualquer das pessoas34 previstas no art. 105, I, "a", da Constituio cometer um crime
     comum, militar ou eleitoral, ser julgado no STJ. Como no caso anterior, tambm prevalece a
     competncia do STJ sobre qualquer outra Justia ou grau de jurisdio (salvo a do STF, por
     elementar).
    Tribunais de Justia dos Estados: o art. 96, III, da Constituio prev a prerrogativa dos TJs para
     o julgamento dos juzes estaduais e do Distrito Federal, bem como dos membros do Ministrio
     Pblico dos Estados. Contudo, a Constituio faz uma ressalva expressa, de modo que, se qualquer
     desses agentes praticar um crime eleitoral, ser julgado pelo TRE, rgo de segundo grau da Justia
     Eleitoral. Assim, eles esto vinculados a um Tribunal de Justia do respectivo estado e, mesmo que
      cometa o agente um delito de competncia da Justia Federal35 (uma das situaes do art. 109 da
      CF), tem-se entendido que prevalece a prerrogativa de ser julgado pelo seu TJ.36 Em se tratando de
      crime de competncia do Tribunal do Jri, continua prevalecendo a prerrogativa de funo, pois
      assegurada na Constituio. Ademais, um rgo de primeiro grau como o Tribunal do Jri jamais
      prevalece sobre um tribunal (jurisdio superior prevalente). Importante recordar, ainda, que nos
      casos de competncia originria dos Tribunais de Justia o rito do processo ser aquele previsto na
      Lei n. 8.038, por expressa delegao da Lei n. 8.658.
      Tribunais Regionais Federais: em simetria, os juzes federais, militares e da Justia do Trabalho e
      membros do MP da Unio sero julgados nas mesmas condies, mas pelo respectivo Tribunal
      Regional Federal, art. 108, I, "a", da Constituio. Tambm existe a ressalva em relao aos crimes
      eleitorais, de modo que, se um desses agentes cometer um crime dessa natureza, ser julgado pelo
      rgo de segundo grau da Justia Eleitoral, ou seja, o TRE. Em se tratando de crime de competncia
      do Tribunal do Jri, prevalece a competncia do TRF.
      Deputado Estadual: tem a prerrogativa de ser julgado pelo mais alto tribunal do estado ao qual
      est vinculado. Logo, se cometer um crime de competncia da Justia Comum Estadual, ser julgado
      pelo Tribunal de Justia; em se tratando de crime de competncia da Justia Federal, ser julgado no
      TRF; por fim, sendo crime eleitoral, ser julgado no TRE. Em se tratando de crime de competncia
      do Tribunal do Jri, continua prevalecendo a prerrogativa de funo, pois est assegurada na
      Constituio, sendo julgado no Tribunal de Justia 37 (ou TRF se for o caso de competncia federal).
      Ademais, um rgo de primeiro grau como o Tribunal do Jri jamais prevalece sobre um tribunal
      (jurisdio superior prevalente).
      Prefeitos: o tratamento dado pelo art. 29, X, da Constituio  pouco representativo do alcance da
      prerrogativa. Assim, se o prefeito cometer um crime de competncia da Justia Comum Estadual,
      ser julgado no Tribunal de Justia, mesmo que se trate de um crime de competncia do Tribunal do
      Jri. Contudo, se for um crime eleitoral, ser julgado pelo TRE. Se o delito for de competncia da
      Justia Federal ser julgado pelo TRF. Nesse sentido afirma a Smula n. 702 do STF: a competncia
      do Tribunal de Justia para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competncia da Justia
      Comum Estadual; nos demais casos, a competncia originria caber ao respectivo tribunal de
      segundo grau. Importante ainda, nessa matria, consultar as Smulas ns. 208 e 209 do STJ.
       Vereadores: no foram contemplados com nenhuma prerrogativa de foro pela Constituio.
      Possuem apenas a imunidade por palavras, opinies e votos no exerccio do mandato, nos termos do
      art. 29, VIII, da Constituio. Contudo, chamamos a ateno para a seguinte deciso do STJ, que est
      a sinalizar uma mudana de rumo no tratamento dos vereadores:
  AO PENAL. VEREADOR. FORO PRIVILEGIADO. Prosseguindo o julgamento, verificado empate, prevaleceu a deciso
  mais favorvel ao ru para atribuir foro privilegiado, por prerrogativa de funo, a vereador pela prtica de crime cominado
  nos arts. 312 c/c 71 e 327,  2, do CP, ao argumento de que vereadores, senadores, deputados estaduais e federais, por
  simetria, so representantes do povo, dentro dos limites das respectivas esferas governamentais estabelecidas. No caso,
  cuida-se de competncia originria para o processo e julgamento pelo TJ/RJ de vereador por fora dos arts. 102, I, b, e 125,
   1, da CF/1988 e 161, IV, d, III, da Constituio estadual do Estado do Rio de Janeiro (HC 40.388/RJ, Rel. originrio Min.
  Gilson Dipp, Rel. para acrdo Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 13/09/2005).

   Essa deciso do STJ  uma inovao no tratamento da matria; cumpre agora ficar atento 
receptividade dessa postura, que somente vingar se houver uma consagrao nas Constituies dos
estados. Assim, pensamos que naqueles estados onde a Constituio no consagra nenhuma prerrogativa
(o que  a regra), vale o afirmado anteriormente, ou seja, que eles no possuem nenhuma prerrogativa de
foro.
   Por fim, h que se mencionar a Smula n. 245 do STF para evitar interpretaes equivocadas. Diz a
Smula:
  A imunidade parlamentar no se estende ao corru sem essa prerrogativa.

   Vejamos o seguinte caso: se um deputado estadual comete o delito de peculato junto com um
particular, mediante prvio ajuste, a continncia (art. 77, I) far com que ambos os agentes sejam
reunidos no mesmo processo, para julgamento simultneo. Mesmo quem no tenha a prerrogativa, passar
a t-la por extenso, cabendo ao Tribunal de Justia o julgamento dos dois agentes. No h qualquer
violao da Smula n. 245 porque o que se estende  a prerrogativa de foro, e no a imunidade
parlamentar (o particular no necessita de autorizao da Casa Legislativa para ser julgado).
   Tambm entende o Supremo Tribunal Federal, como demonstra a Smula n. 704 do STF, que
  no viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atrao por continncia ou conexo do
  processo do corru ao foro por prerrogativa de funo de um dos denunciados.

   Contudo, a reunio para julgamento simultneo entre a autoridade, com prerrogativa de foro, e um
particular esbarra na competncia do Tribunal do Jri, como se ver na continuao.

2.5.2. Alguns Problemas em Torno da Competncia Constitucional do Tribunal do Jri
   O primeiro problema : se uma pessoa com prerrogativa de foro cometer um crime de competncia do
Tribunal do Jri, ser julgado por quem?
   Em que pese a competncia do jri ser constitucional, se a prerrogativa de foro tambm estiver
prevista na Constituio, prevalece a prerrogativa de funo. Isso porque, quando ambas as competncias
forem constitucionais, prevalece a jurisdio superior do tribunal. Nesse caso, um rgo de primeiro
grau, como o Tribunal do Jri, jamais prevalece sobre um tribunal (jurisdio superior prevalente). Mas,
destaque-se, a prerrogativa deve estar prevista na Constituio Federal.
   Se a prerrogativa estiver em Constituio estadual ou lei ordinria, o cenrio muda radicalmente:
prevalece a competncia constitucional do Jri38.
   Nessa mesma linha foi editada a Smula n. 721 do STF:
  A competncia constitucional do tribunal do jri prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido
  exclusivamente pela Constituio estadual.

   O segundo problema surge na incidncia da conexo e a continncia. Como veremos na continuao,
exigem, quando presente uma delas, que exista um julgamento simultneo (reunindo todos os fatos, ou
todas as pessoas, no mesmo processo). Quando isso ocorre e uma das pessoas possui a prerrogativa de
foro, surge a dvida: quem julgar todos os agentes (o que tem a prerrogativa de foro e os que no a
tm)?
   Se um particular comete um crime em concurso de pessoas com algum que possui uma prerrogativa
funcional, todos sero julgados pelo tribunal respectivo. Ou seja, prevalece a competncia do tribunal,
nos termos do art. 78, III, do CPP.
   O problema aparece quando o crime  de competncia do Tribunal do Jri, pois, por ser o Jri um
rgo da jurisdio de primeiro grau, no poderia prevalecer sobre o Tribunal de Justia ou Tribunal
Regional Federal, por exemplo. Mas, por outro lado, a competncia do Jri  constitucional e deve ser
respeitada. Eis o problema.
   O STF, no HC 69325-3/GO, decidiu que se um particular praticar um crime de competncia do
Tribunal do Jri, juntamente com algum que tenha prerrogativa de foro, haver uma ciso processual.
Por exemplo: se um particular comete um crime doloso contra a vida, a mando de um juiz de direito,
haver uma continncia, nos termos do art. 77, I, do CPP. A prerrogativa do juiz de ser julgado pelo
Tribunal de Justia do seu estado  constitucional, como tambm o  a do Jri. Contudo, havendo essa
igualdade de tratamento constitucional, prevalece a competncia do TJ por ser o Tribunal um rgo de
jurisdio superior (art. 78, III, do CPP). Ento, o juiz ser julgado no TJ. E o particular? Haver uma
ciso, sendo ele julgado pelo Tribunal do Jri. Isso porque a regra da conexo decorre de lei ordinria,
que no pode prevalecer sobre a competncia do Jri, que  constitucional.
   Mas a matria no  pacfica, e o STF tambm j decidiu que valem as regras da conexo mesmo em
se tratando de crime de competncia do Jri, e que todos os agentes devem ser julgados no tribunal
daquele que ostenta a prerrogativa de foro. Vejamos a seguinte deciso do STF:
  COMPETNCIA. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. ATRAO POR CONEXO DO CORRU AO FORO POR
  PRERROGATIVA DE FUNO.
  1. Tendo em vista que um dos denunciados por crime doloso contra a vida  desembargador, detentor de foro por
  prerrogativa de funo (CF, art. 105, I, a), todos os demais coautores sero processados e julgados perante o Superior
  Tribunal de Justia, por fora do princpio da conexo. Incidncia da Smula 704/STF. A competncia do Tribunal do Jri 
  mitigada pela prpria Carta da Repblica. Precedentes.
  2. HC indeferido.
  (HC 83.583/PE  Rel. Min. Ellen Gracie, j. 20/04/2004, rgo Julgador: 2 Turma).

   Em que pese no sermos defensores do Jri, h que se respeitar a Constituio e no nos parece que
essa ltima interpretao dada pelo STF seja a melhor. Assim, pensamos que:
   1. A prerrogativa constitucional para julgamento originrio no STF, STJ, TJs e TRFs prevalece sobre
o Tribunal do Jri, no havendo possibilidade de um juiz, procurador ou promotor ser julgado no Jri.
   2. Quanto aos deputados estaduais, federais e senadores, enquanto exercerem a funo no estaro
sujeitos ao Tribunal do Jri, mas, cessado o cargo, perdem a prerrogativa e podem ser julgados no
Tribunal do Jri em consequncia da revogao da Smula n. 394 do STF.
   3. Quanto ao partcipe ou coautor sem essa prerrogativa, ou, ainda, nos casos de prerrogativa de foro
estabelecida nas Constituies estaduais, prevalece a competncia constitucional do Tribunal do Jri. O
agente com prerrogativa de foro constitucional ser julgado pelo respectivo tribunal, operando-se uma
ciso processual, para que o particular sem a prerrogativa seja julgado pelo Tribunal do Jri.
   Por fim, recordemos que, se a conexo se estabelecer entre um crime eleitoral e outro de competncia
do Tribunal do Jri, haver ciso: o crime eleitoral ser julgado na Justia Eleitoral, e o homicdio (ou
qualquer outro de competncia do Tribunal do Jri), no Tribunal do Jri. Isso porque a competncia do
Jri  constitucional, prevalecendo sobre o disposto em leis ordinrias (como o Cdigo Eleitoral e o
CPP).

2.5.3. Prerrogativa de Funo para Vtima do Crime?
   Como regra, a prerrogativa de foro  destinada ao autor do crime que o pratica no exerccio de alguma
funo pblica relevante e que a Constituio assim disciplina.
   Contudo, existe uma situao muito peculiar, em que a qualidade funcional da vtima acaba
conduzindo a uma modificao da competncia, e que vem disciplinada no art. 85 do CPP:
  Art. 85. Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituio sujeita 
  jurisdio do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelao, quele ou a estes caber o julgamento, quando oposta
  e admitida a exceo da verdade.

   Vejamos agora sua incidncia num exemplo hipottico:
   O empresrio Manoel, dono de um supermercado de pequena cidade do interior, divulga amplamente
em seu estabelecimento que recebeu um cheque sem proviso de fundos do juiz de direito da comarca.
Sentindo-se ofendido pela falsa imputao de um delito (o de estelionato, art. 171, VI, do CP), o
magistrado ajuza uma queixa-crime39 em face do empresrio, acusando-lhe da prtica do crime de
calnia, previsto no art. 138 do CP. Recebida a queixa, no prazo legal o empresrio faz a "exceo da
verdade", propondo-se a demonstrar a veracidade do alegado e, portanto, afastando a incidncia do
crime de calnia.
   Nesse momento, existe uma inverso interessante no processo, pois o querelado (empresrio) passa
para o polo ativo na exceo da verdade, e o querelante (juiz) passa a ser ento o imputado do crime de
estelionato. Logo, o juiz do processo no pode julgar a exceo da verdade, pois, em ltima anlise,
estaria julgado outro juiz.
   Assim, diante da exceo da verdade, a prerrogativa de funo do querelante (vtima do delito de
calnia) exige que essa exceo seja encaminhada ao Tribunal de Justia do Estado (rgo competente
para julgamento originrio dos juzes de direito) que a julgar. Importante que nesse momento, com a
exceo, quem passa a ser julgado  o juiz de direito, por isso o deslocamento da competncia para o
tribunal competente para julg-lo.
   Nesse julgamento pode ocorrer:
    que a exceo da verdade seja rejeitada: posto que no comprovada a veracidade do alegado pelo
     empresrio (logo, no houve a emisso de cheque sem proviso de fundos). Nesse caso, aps essa
     deciso, a exceo volta para a comarca de origem para continuao do julgamento da queixa-crime.
    a exceo da verdade  acolhida: nesse caso, o empresrio logrou demonstrar que o juiz
     efetivamente emitiu um cheque sem proviso de fundos, logo, deve ser extinto o processo iniciado
     pela queixa-crime, pois no houve a calnia. O fato atribudo ao juiz era verdadeiro. Mas, nesse
     momento, apurou-se que o juiz praticou o delito de estelionato do art. 171, VI, do CP. Diante disso,
     dever o desembargador relator encaminhar cpia dos autos para o Ministrio Pblico (art. 40 do
     CPP), para que seja investigada a prtica do delito de estelionato (se necessrios maiores elementos
     de convico) ou diretamente oferecida a denncia com base nos elementos j apurados na exceo
     da verdade. Esse processo tramitar originariamente no Tribunal de Justia do Estado.
   Assim, eis uma situao excepcional, em que o detentor da prerrogativa de foro, inicialmente vtima
do crime, passa a ser a imputada de outra infrao. Para que a conduta criminosa a ela atribuda possa
ser apreciada,  fundamental o encaminhamento da exceo para o rgo competente para julg-la.
   Por fim, sublinhamos que muitas dvidas pairam sobre o processamento da exceo da verdade no
tribunal, diante da lacuna legislativa. Pensamos que o melhor procedimento  a apresentao da exceo
junto com a resposta  acusao, em primeiro grau. Obedecendo ao disposto no art. 523 do CPP, deve o
juiz abrir vista para manifestao do querelante (contestao, diz a lei) no prazo de 2 dias, podendo
arrolar testemunhas. Aps, preenchidos os requisitos legais de admissibilidade (cabimento legal da
exceo da verdade e tempestividade), dever o juiz a quo processar a exceo em autos apartados e
envi-los para o tribunal competente para o julgamento (em razo da prerrogativa de funo da vtima). 
importante destacar que a prova da exceo da verdade (inclusive a testemunhal) dever ser produzida
no tribunal e no no rgo de primeiro grau. Caber ao tribunal o processamento e julgamento da exceo
da verdade, incluindo a coleta da prova, at mesmo por imposio do princpio da identidade fsica do
juiz, em que o rgo que assistir a coleta da prova dever julgar (logo, incumbe ao tribunal providenciar
a coleta da prova e posteriormente julgar a exceo).

3. Causas Modificadoras da Competncia: Conexo e Continncia

   Todas as regras anteriormente explicadas podem ser profundamente alteradas ou mesmo negadas
quando estivermos diante de conexo ou continncia, verdadeiras causas modificadoras da competncia e
que tm por fundamento a necessidade de reunir os diversos delitos conexos ou os diferentes agentes num
mesmo processo, para julgamento simultneo. Na conexo, o interesse  evidentemente probatrio, pois o
vnculo estabelecido entre os delitos decorre da sua estreita ligao. J na continncia, o que se pretende
, diante de um mesmo fato praticado por duas ou mais pessoas, manter uma coerncia na deciso,
evitando o tratamento diferenciado que poderia ocorrer caso o processo fosse desmembrado e os agentes
julgados em separado.

3.1. Conexo

   Os casos de conexo esto previstos no art. 76 do CPP, sendo ela responsvel por unir crimes em um
mesmo processo. A conexo,  importante que se fixe isso, exige sempre a prtica de dois ou mais
crimes. Pode haver ou no pluralidade de agentes, mas no existe conexo quando o crime  nico.
   Com ela, rene-se tudo para julgamento in simultaneus processus. O problema vai ser decidir quem
ir julgar (Justia e rgo) e onde, mas isso j veremos, ao tratar das regras do art. 78 do CPP.
   Vejamos a redao do art. 76 do CPP:
  Art. 76. A competncia ser determinada pela conexo:
  I  se, ocorrendo duas ou mais infraes, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas, ou por
  vrias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por vrias pessoas, umas contra as outras;
  II  se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou
  vantagem em relao a qualquer delas;
  III  quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares influir na prova de outra infrao.

   No inciso I, tem-se uma conexo intersubjetiva, mas que ter algumas variaes, pois o artigo engloba
trs situaes diferentes.
   a) Intersubjetiva ocasional ou por simultaneidade: quando duas ou mais infraes forem praticadas
      ao mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas. Mas esse termo, "reunidas", no se confunde com o
      concurso de agentes, que estar presente na prxima modalidade. Aqui, a reunio das pessoas 
     totalmente por acaso, ou seja, ocasional. No existe prvio ajuste. A situao faz a conexo, com
     vrias pessoas cometendo vrios crimes. Exemplo: numa pacfica manifestao de protesto pela
     alta dos preos da cesta bsica, promovida pela associao das donas de casa na frente de um
     supermercado, a situao comea a fugir do controle. Algumas senhoras, mais exaltadas, incitam as
     demais a fazerem uma invaso (que, obviamente, no era a inteno inicial do movimento). Eis que
     uma delas, mais agressiva, joga uma pedra na porta do supermercado, dando incio a uma invaso.
     Assim, na mesma circunstncia de tempo e lugar, vrias pessoas cometem vrios delitos (danos,
     furtos, ameaas e at leses corporais), constituindo-se uma conexo intersubjetiva ocasional e
     implicando o julgamento simultneo de todas as delinquentes e de todos os delitos praticados.
  b) Intersubjetiva concursal: quando duas ou mais infraes forem praticadas por vrias pessoas em
     concurso, ainda que diversos o tempo e o lugar. Nesse caso, existe concurso de pessoas, com liame
     subjetivo e prvio ajuste. Da por que dispensa o Cdigo que os crimes sejam praticados no mesmo
     tempo e lugar. A conexo se estabelece a partir da pluralidade de crimes praticados por um grupo
     de pessoas previamente ajustadas. Essa conexo  bastante rotineira; basta termos, por exemplo,
     uma quadrilha que, para praticar um roubo a banco, furta ou rouba dois veculos, em dias diferentes,
     para, finalmente, cometer o roubo ao banco. Assim, temos duas ou mais infraes, cometidas por
     vrias pessoas em concurso. Todos os crimes e pessoas sero reunidos no mesmo processo para
     julgamento simultneo.
  c) Intersubjetiva por reciprocidade: quando duas ou mais infraes forem praticadas por vrias
     pessoas, umas contra as outras. No se pode esquecer que a conexo exige duas ou mais infraes,
     devendo ser afastada desde logo a ideia do crime de rixa (pois  um crime s). Aqui os crimes
     (plural) so praticados por vrias pessoas umas contra as outras, existe uma reciprocidade das
     agresses. Exemplo: briga entre torcidas de futebol na sada do estdio (vrios crimes de leses
     corporais leves, algumas graves e at gravssimas, ameaas etc.) ou, ainda, entre diferentes gangs
     de jovens.
   No inciso II, abandona-se a noo de "intersubjetividade", pois pode ser apenas uma pessoa (ou
vrias), sendo por isso chamada de conexo objetiva ou teleolgica (em razo da existncia de crime
anterior). Mas continua existindo a pluralidade de crimes, unidos, nessa espcie, pelo fato de que um
crime  praticado para facilitar ou ocultar o(s) outro(s), ou para conseguir impunidade ou vantagem em
relao a ele(s). Exemplo tradicional  o homicdio seguido de ocultao de cadver, ou, ainda, quando
aps o roubo a banco a quadrilha mata um dos membros para assegurar maior vantagem econmica ou
mesmo garantir a impunidade.
   No inciso III, existe um vnculo probatrio ou instrumental entre as duas ou mais infraes. Importa
aqui essa relao de natureza probatria (a prova de um crime influi na prova do outro) ou de
prejudicialidade (quando a existncia de um crime depende da existncia prvia de outro). Isso pode
ocorrer entre os crimes de furto e de receptao, mas tambm entre o crime antecedente (cujo rol est no
art. 1 da Lei n. 9.613)40 e a lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores. Essa , sem dvida, a
conexo mais ampla, pois o interesse probatrio vai muito alm de qualquer relao de prejudicialidade
penal. Importa aqui a relao probatria, em que uma mesma prova pode servir para o esclarecimento de
ambos os crimes. Demonstrado esse interesse probatrio, deve-se relativizar a questo da
prejudicialidade, e reunir tudo para julgamento (e instruo) nico.
3.2. Continncia
  A continncia est prevista no art. 77 do CPP:
  Art. 77. A competncia ser determinada pela continncia quando:
  I  duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infrao;
  II  no caso de infrao cometida nas condies previstas nos arts. 70, 73 e 74 do Cdigo Penal.

   A continncia, assim, no inciso I, une as pessoas acusadas de uma mesma infrao, para julgamento
simultneo. No h pluralidade de crimes, mas de pessoas. Quando duas ou mais pessoas cometerem um
delito, haver a reunio de todas no mesmo processo. A questo ter um complicador quando qualquer
delas tiver uma prerrogativa de funo, como explicamos anteriormente. Nesse caso, como regra geral,
todos sero julgados no respectivo tribunal competente para processar o detentor do cargo, ofcio ou
funo, ressalvada a competncia do Tribunal do Jri nos casos anteriormente explicados.
   No inciso II, existe uma unidade delitiva por fico normativa. So os casos em que as vrias aes
so consideradas, pelo Direito Penal, como um delito s, por fico legal. Isso ocorre quando o agente,
mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, constituindo o concurso formal (art. 70
do CP), ou, ainda, nos casos de erro na execuo (art. 73 do CP) e resultado diverso do pretendido (art.
74 do CP).

3.3. Regras para Definio da Competncia nos Casos de Conexo ou Continncia

   Na conexo existe sempre uma pluralidade de infraes, muitas vezes praticadas em diferentes
cidades, mas que devem ser reunidas para julgamento simultneo. Em outros casos, o problema no 
apenas as diferentes cidades, mas tambm o concurso entre crimes comuns e militares ou ainda eleitorais.
Na continncia, a questo complica quando um dos agentes tiver uma prerrogativa de foro, por exemplo.
   Enfim, quem ser o competente para o julgamento de todos os crimes e/ou pessoas nesses casos? Para
isso, o art. 78 estabelece uma srie de regras.
   Contudo, antes de analisar as regras do art. 78, recordemos que, na conexo, no se pode esquecer que
se for considerado crime continuado o critrio definidor da competncia ser o da preveno nos termos
do art. 71.
   Assim, cuidado: antes de aplicar as regras do art. 78, deve-se ver se no  caso de crime continuado.
Se for, ser competente o juiz prevento. Contudo, problemas concretos nessa matria podem surgir
quando estivermos diante de vrios crimes praticados em vrias cidades. Eventual continuidade delitiva
reconhecida aps o processo j ter sido reunido e instaurado em outra cidade, segundo a posio
majoritria, no acarretar a nulidade. Isso porque a competncia em relao ao lugar  relativa.
   Feita essa advertncia inicial, vejamos o art. 78 e suas regras:
  Art. 78. Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero observadas as seguintes regras:
  I  no concurso entre a competncia do jri e a de outro rgo da jurisdio comum, prevalecer a competncia do jri;
  II  no concurso de jurisdies da mesma categoria:
  a) preponderar a do lugar da infrao,  qual for cominada a pena mais grave;
  b) prevalecer a do lugar em que houver ocorrido o maior nmero de infraes, se as respectivas penas forem de igual
  gravidade;
  c) firmar-se- a competncia pela preveno, nos outros casos;
  III  no concurso de jurisdies de diversas categorias, predominar a de maior graduao;
   IV  no concurso entre a jurisdio comum e a especial, prevalecer esta.

    Essa  a regra do CPP, mas no podemos seguir essa ordem, pois ela no est correta.
    Inicialmente, h que se ter bem claras as regras anteriormente expostas, principalmente as
competncias das Justias Especiais (Militar e Eleitoral) e comuns (federal e estadual). Propomos que a
definio da competncia em caso de conexo ou continncia seja feita aps as seguintes perguntas, nessa
ordem:
    1 Algum dos crimes praticados  de competncia da Justia Militar? Se for positiva a resposta, deve-
se recordar que o crime militar cinde (art. 79, I), separa, daqueles crimes que no so militares. Logo,
crime militar ser julgado na Justia Militar Federal ou Estadual (conforme o caso) e os demais crimes
comuns, na Justia Comum. Ser na Justia Comum Federal se estiver presente alguma das circunstncias
do art. 109 da Constituio, ou na Justia Comum Estadual (residual em relao a todas as demais) nos
demais casos. Se a resposta for negativa, passamos para a segunda pergunta.
    2 Algum dos crimes praticados  eleitoral? Nesse caso, a Justia Eleitoral prevalece sobre as demais
(salvo a militar, que cinde), atraindo tudo para a Justia Eleitoral (art. 78, IV). Se a resposta for negativa,
passemos para a terceira pergunta.
    3 Algum dos agentes tem prerrogativa de ser julgado por tribunal? Isso conduz  aplicao do inciso
III do art. 78, pois a jurisdio de maior categoria dos tribunais prevalece sobre os rgos de primeiro
grau. H que se considerar aqui a problemtica em torno da competncia do Tribunal do Jri,
anteriormente explicada. Caso no exista uma situao de concurso de agentes com algum detentor de
uma prerrogativa de foro, passemos  prxima questo.
    4 No sendo de competncia das Justias Especiais, algum dos crimes  de competncia da Justia
Federal (art. 109 da Constituio)? Se algum dos crimes for de competncia da Justia Comum Federal
(e isso s ocorre se no for de competncia da Justia Militar nem Eleitoral), incide o art. 78, III,
prevalecendo ela sobre a Justia Comum Estadual. Caso no seja de competncia da Justia Comum
Federal (e j afastadas as Especiais Militar e Eleitoral), estamos diante de um caso de competncia da
Justia Comum Estadual (carter residual).
    A resposta a essa ltima questo evidencia que a competncia  da Justia Comum Federal ou
Estadual. Se algum dos crimes se encaixar em uma das situaes do art. 109 da Constituio
anteriormente analisadas, a competncia  da Justia Federal, e ela prevalece sobre a Estadual.
    Pois bem, afastada a incidncia dos incisos IV e III do art. 78,  porque estamos diante de crimes
submetidos a jurisdio de mesma categoria. Ou seja, ou todos os crimes so de competncia da Justia
Federal, ou todos so de competncia da Justia Estadual. No h mais jurisdies de diferentes nveis
em conflito.
    Eis um ponto a ser compreendido: os incisos I e II somente incidem no conflito entre jurisdies de
mesma categoria.
    Agora, passemos a uma ltima pergunta:
    Algum dos crimes  de competncia do Tribunal do Jri (art. 74,  1)? Caso algum dos crimes seja de
competncia do Jri, todos os crimes iro para o Tribunal do Jri. Isso  a vis atractiva do Jri. Mais do
que atrair, a competncia constitucional do Jri prevalece sobre os demais rgos de primeiro grau (juiz
ou juizado especial). Assim, no conflito entre juzes e Tribunal do Jri, ganha sempre o Tribunal do Jri,
incidindo o art. 78, I, do CPP. Caso nenhum dos delitos seja de competncia do Tribunal do Jri,
passemos ento para o inciso II.
   Assim, compreende-se que o inciso II  o ltimo a ser considerado. Somente quando tivermos um
conflito entre juzes, igualmente competentes em razo da matria e pessoa, ou seja, de mesma categoria,
 que devemos finalmente analisar os incisos (esses, sim, rigorosamente na ordem do Cdigo).
   Depois dessas explicaes, fica mais fcil compreender que o art. 78 deveria ser lido em ordem
completamente diversa daquela prevista no CPP. Seus incisos devem ser lidos nessa ordem:
   Art. 78.
   IV. Primeiro deve-se verificar se h crime eleitoral, pois a competncia da justia especial eleitoral
prevalece sobre as demais. Se houver crime militar, incide o art. 79, I, ocorrendo a ciso processual.
   III. No sendo caso de crime eleitoral ou militar, analisa-se o inciso III. Aqui, a jurisdio federal
prevalece sobre a estadual (Smula n. 122 do STJ). Se algum dos agentes tiver prerrogativa de foro,
prevalece a jurisdio de segundo grau (tribunais) sobre as de primeiro grau (juiz, jri, juizado especial),
com as ressalvas feitas anteriormente.
   I. No sendo resolvida a questo com as regras anteriores, deve-se perguntar: algum dos crimes  de
competncia do jri? Caso afirmativo, todos os crimes e todas as pessoas sero julgados no Tribunal do
Jri (vis atractiva e prevalente).
   II. Se nenhum dos incisos anteriores resolver a questo,  porque estamos diante de vrios juzes, de
mesmo nvel de jurisdio, igualmente competentes. Ento passemos para os critrios definidos nesse
ltimo inciso, necessariamente nessa ordem:
   a) Prepondera o lugar da infrao mais grave: para tanto, analisa-se a pena em abstrato, mnima e
      mxima. Mas, e se um crime tiver uma pena de 1 a 6 anos e o outro de 2 a 4 anos, qual  a mais
      grave? Aquele cuja pena mnima  mais elevada. Se esse critrio no resolver, comparam-se os
      regimes de cumprimento da pena, em que os delitos apenados com recluso so mais graves que os
      apenados com deteno. Outro ponto a ser comparado  a existncia ou no de pena de multa, pois
      pena + multa  mais grave.
   b) Havendo empate na letra "a", prevalece o lugar onde for praticado o maior nmero de infraes.
      Logo, o juiz, em cuja cidade tiver sido praticado o maior nmero de delitos, ser competente para o
      julgamento.
   c) Se houver empate em todos os critrios anteriores, prevalecer a competncia do juiz prevento. Ou
      seja, aquele que primeiro receber a denncia ou que, na fase "pr-processual", tiver antecedido os
      demais na prtica de algum ato decisrio ser finalmente o competente.
   Finalizando esse tpico, devemos esclarecer que se houverem sido praticados crimes conexos nas
cidades "A", "B" e "C" e, erroneamente, tiver sido instaurado em cada cidade um processo pelo delito l
praticado, dever o juiz com competncia prevalente (segundo os critrios que acabamos de explicar)
avocar os demais processos para fazer valer a regra do julgamento simultneo. Assim determina o art. 82
do CPP:
  Art. 82. Se, no obstante a conexo ou continncia, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdio
  prevalente dever avocar os processos que corram perante os outros juzes, salvo se j estiverem com sentena definitiva.
  Neste caso, a unidade dos processos s se dar, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificao das penas.
   O que se entende por "sentena definitiva" nesse artigo? Significa a mera sentena penal recorrvel, ou
seja, de primeiro grau e passvel de recurso. A redao do Cdigo  ruim e induz a pensar que somente
depois do trnsito em julgado  que no poder mais haver a avocao. Errado. Quando o juiz de
primeiro grau der sentena, no caber mais outro juiz avocar, pois a jurisdio de primeiro grau est
exaurida. Ilgico seria imaginar que um juiz de primeiro grau pudesse desconstituir a sentena j
proferida por outro juiz, ou, ainda, avocar o processo que est no tribunal, para julgamento de recurso.
Havendo sentena (ainda que recorrvel), a unificao ou soma das penas ser posterior, quando da
execuo criminal.
   Nesse mesmo sentido, e para finalizar, veja-se a Smula n. 235 do STJ:
  A conexo no determina a reunio dos processos, se um deles j foi julgado.


3.4. Ciso Processual Obrigatria e Facultativa
   O art. 79 do CPP prev em que casos a ciso processual ser obrigatria, ainda que exista a conexo
ou continncia:
  Art. 79. A conexo e a continncia importaro unidade de processo e julgamento, salvo:
  I  no concurso entre a jurisdio comum e a militar;
  II  no concurso entre a jurisdio comum e a do juzo de menores.
   1 Cessar, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relao a algum corru, sobrevier o caso previsto no art.
  152.
   2 A unidade do processo no importar a do julgamento, se houver corru foragido que no possa ser julgado  revelia, ou
  ocorrer a hiptese do art. 461.

   Como j explicado diversas vezes nos tpicos anteriores, a Justia Militar no prevalece, ela cinde.
Ou seja, se  crime militar vai para a Militar, do contrrio, separa. Para evitar repeties, remetemos o
leitor para a explicao anterior no tpico destinado  competncia da Justia Militar.
   No inciso II est consagrada a lgica e necessria separao entre a jurisdio penal e aquela
destinada  apurao dos atos infracionais praticados por crianas e adolescentes, nos termos do Estatuto
da Criana e do Adolescente. Havendo um concurso de agentes entre imputveis e inimputveis (menores
de 18 anos), os imputveis cometem crime e respondem a processo penal. J em relao aos inimputveis
(menores de 18 anos), haver uma separao, com outro processo tramitando em vara especializada para
apurao do ato infracional.
   No  1, haver a ciso quando em relao a algum dos corrus se verificar uma doena mental
superveniente ao crime. Nesse caso, o processo  separado, pois em relao a esse corru o processo
ficar suspenso, nos termos dos arts. 152 e ss. do CPP. Quando a doena  preexistente ao fato
criminoso, o ru  considerado inimputvel (art. 26 do CP) e o processo segue, com a eventual pena
sendo substituda por medida de segurana.
   No  2, existem duas situaes de ciso. No primeiro caso, o processo est suspenso porque um dos
corrus est foragido e a sesso de julgamento pelo Tribunal do Jri no pode ocorrer sem a sua
presena; ou, ainda, quando um dos rus  citado e o outro no. Em relao ao citado, o processo
continua e, em relao ao revel, incide a suspenso do processo, nos termos do art. 366 do CPP. A
segunda situao era a ciso ocorrida no momento da composio do conselho de sentena. Ocorre que
esse mecanismo de ciso foi substancialmente alterado pela Lei n. 11.689/2008. Agora, nos termos do
art. 469, somente haver separao dos julgamentos se houver estouro de urna, ou seja, se em razo das
recusas no for obtido o nmero mnimo de 7 jurados para compor o conselho de sentena. Nesse caso,
ser julgado em primeiro lugar o acusado a quem foi atribuda a autoria do fato ou, em caso de coautoria,
aplica-se o critrio de preferncia disposto no art. 429. As situaes descritas no art. 81 dizem respeito 
desclassificao prpria e imprpria no Tribunal do Jri.
   Por fim, prev o art. 80 a separao facultativa dos processos nos casos de crimes praticados em
circunstncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando, pelo nmero excessivo de acusados e para
no prolongar a priso provisria de qualquer deles, o juiz reputar conveniente. Aqui o Cdigo deixa um
amplo espao para que o juiz decida pela ciso processual, evitando o julgamento simultneo decorrente
da conexo ou continncia.

4. Crtica ao Tratamento das (In)Competncias Absoluta e Relativa

4.1. (In)Competncia Absoluta e Relativa. Inadequada Transmisso das Categorias do Processo
Civil. Manipulao dos Critrios de Competncia em Matria Penal. Varas Especializadas

   Como j mencionado no incio deste captulo, e ao longo de toda a obra, o processo penal tem sido
vtima de frequentes transmisses mecnicas das categorias do processo civil, e, no tema analisado,
atravs da adoo da distino entre competncia absoluta e relativa. Pensamos que o tratamento 
inadequado e, por se confundir com a prpria problemtica das nulidades, faremos agora uma rpida
crtica, reservando a anlise mais detida para momento posterior.
    recorrente a afirmao e as decises dos tribunais brasileiros no sentido de que a competncia em
razo da matria e pessoa  de natureza absoluta, podendo ser conhecida de ofcio e a qualquer momento.
At aqui, tudo bem.
   O problema comea quando se considera a competncia em razo do lugar como relativa. Somente
pode ser arguida pela defesa (pois o MP j escolhe onde oferecer acusao; logo, preclusa para ele
qualquer reclamao posterior) e no primeiro momento em que fala no processo, em geral, na resposta
escrita, sob pena de precluso (precluso aqui  sinnimo de prorrogao da competncia , ou seja,
prorrogatio fori).
   Como explica HASSAN CHOUKR,41 a natureza relativa da competncia territorial no subsiste a
um modelo processual acusatrio. Tambm considera o autor que se trata de uma aproximao indevida
dos postulados do processo civil ao processo penal, e finaliza afirmando, com acerto, que "tal
entendimento (de relativizao) somente se mostra adequado quando se pensa no juiz natural apenas
como um fenmeno de distribuio de poder (ex parte principis) e da sujeio das partes a esse poder".
No se amolda, contudo, prossegue o autor, com as premissas pelas quais "o juiz natural  um direito
fundamental, e no cabe ao Estado flexibilizar ao seu talante a regra primria de fixao da
competncia".
   Ademais, como existe uma simetria, no tratamento da incompetncia, com a questo das nulidades, a
discusso desloca-se para o campo do prejuzo e, da,  um passo para fulminar a garantia do juiz natural.
Isso porque, como explicaremos no tema das nulidades, o prejuzo  uma clusula genrica, aberta, que
encontra referencial semntico naquilo que bem entender o tribunal.
   Na precisa lio de JACINTO COUTINHO,42 "prejuzo, em sendo um conceito indeterminado (como
tantos outros dos quais est prenhe a nossa legislao processual penal), vai encontrar seu referencial
semntico naquilo que entender o julgador; e a no  difcil perceber, manuseando as compilaes de
julgados, que no raro expressam decises teratolgicas".
   O que no percebem  que, em matria penal, a competncia tem outra dimenso, completamente
diversa daquela que lhe d o processo civil. Aqui vige o princpio supremo do juiz natural. As pessoas
tm o direito fundamental de serem julgadas por um juiz competente em razo da matria, pessoa e lugar
e cujas regras estejam previamente estabelecidas.
   Deslocar a competncia de uma cidade para outra, sem ver nisso uma violenta afronta  garantia do
juiz natural,  no enxergar a supresso do juiz que se opera nesse momento, bem como a ilegal
prorrogao da jurisdio.
   A chamada prorrogatio fori ou ainda perpetuatio jurisdictionis  inconstitucional, pois prorroga ou
perpetua o que  improrrogvel. Sem falar que se trata de institutos do processo civil, inadequados para
o processo penal, em que a questo da competncia adquire uma dimenso muito maior em termos de
eficcia de direitos fundamentais.
   No h como se admitir, ainda, que se modifique a competncia em matria penal atravs de
"portarias" e "resolues", sob pena de ignorar, no mnimo, a garantia da reserva legal em matria penal.
Nessa linha,  formal e substancialmente inconstitucional, a nosso juzo, a Resoluo 517, de 30 de junho
de 2006, do Conselho da Justia Federal, que atribui aos Tribunais Regionais Federais o poder de criar
Varas Criminais Especializadas (com competncia exclusiva!) para processar e julgar os crimes contra o
sistema financeiro nacional, lavagem de dinheiro ou ocultao de bens, e os crimes praticados por
organizaes criminosas, independentemente do carter transnacional ou no das infraes.
   Na dimenso da invalidade formal, a inconstitucionalidade diz respeito ao descumprimento do regular
processo legislativo necessrio nessa matria. A Resoluo, no plano da fonte, possui um vcio
gravssimo: o art. 96, I, "d", da Constituio, refere-se  "proposio de criao", e no  criao pura e
simples, como adverte MARCON.43 Cabe aos tribunais propor ao Poder Legislativo que as crie atravs
de lei submetida ao regular processo legislativo.
   Uma leitura ingnua no percebe que esto criando uma Vara especializada (de "combate" ao crime,
como so chamadas, como se direito e guerra [combate] fossem compatveis), com competncia
exclusiva para determinados crimes (tratamento diferenciado, quebra da igualdade de tratamento
jurdico) e que desloca a competncia, retirando-a do juiz do lugar do crime, para atribuir a outro que
"melhor" possa julgar.
   Assim, um crime desses que est no rol (qual foi o critrio utilizado para essa definio?), se
praticado em qualquer cidade do Estado do Paran, por exemplo, ser necessariamente processado em
julgado por um juiz especializado de Curitiba. Mas, o crime pode ter sido praticado a 500 km de
distncia, numa cidade que seja sede da Justia Federal, por que esse deslocamento da competncia?
   Como justificar a retirada da garantia do juiz natural (ou seja, do "meu" juiz prefixado em lei) atravs
de uma Portaria do Tribunal Regional Federal, cujos poderes foram delegados por uma Resoluo do
Conselho da Justia Federal?
   Sem lei formal, emanada do Poder (Legislativo) competente e com estrita observncia do regular
processo legislativo, no se pode admitir a alterao de competncia material dos rgos jurisdicionais.
Essa  a dimenso formal da invalidade.
    J na dimenso substancial, a invalidade da Resoluo (e atos decorrentes) manifesta-se na violao
da garantia constitucional do juiz natural e da prpria imparcialidade.
     incrvel como, numa s tacada, cometem-se monstruosidades jurdicas que vo da negao da
garantia constitucional do juiz natural, passando por atribuir poder legislativo em matria processual
penal ao "Conselho da Justia Federal" (!), para "legislar" atravs de uma "Resoluo" (!) que, por sua
vez, permite que um Tribunal Regional Federal legisle atravs de uma "portaria" (ou coisa do gnero),
para deslocar a competncia de uma cidade para outra a bel-prazer de quem, em ltima anlise, ir julgar
em grau recursal! Ou seja, o mesmo tribunal que ir decidir em grau recursal j escolhe qual  o juiz que
eles querem que julgue o caso penal em primeiro grau.
    Abre-se, aqui, um novo problema, em torno da imparcialidade do juiz designado e tambm do prprio
tribunal que o escolheu. Como define MARCON,44 " abrir as porteiras para a manipulao do juzo e,
por que no, das decises judiciais. Afinal de contas, o que se quer  a garantia da imparcialidade, que
tanto interessa ao jurisdicionado como ao Estado Democrtico de Direito, como sustentado".
    Nessa linha, HASSAN CHOUKR45 identifica com muito acerto que um dos mais graves problemas
para efetivao do princpio do juiz natural est em descolar-se a discusso sobre as regras de
determinao/modificao de competncia das leis de organizao judiciria e os regimentos internos
dos tribunais, como se no fizessem parte desse tecido.
    E, como sintetiza o autor, no apenas fazem como modificam substancialmente a forma de
materializao do juiz natural.
    Ora, o que FAUZI est desvelando  que por trs de uma pseudo-organizao judiciria esto eles
legislando em matria processual penal e alterando substancialmente a materializao do juiz natural.
Esto invadindo espao legislativo que no lhes  prprio para, no fundo, negar eficcia  garantia do
juiz natural, manipulando os critrios de competncia sob o argumento de que se trata de "mera
organizao judiciria".
    E isso tambm ocorre no mbito das Justias dos estados, como demonstra HASSAN CHOUKR ao
citar diversos casos em sua obra.46
    Em profundo estudo sobre o tema, cuja leitura  imprescindvel, MARCON47 afirma categoricamente
a inconstitucionalidade dessas varas especializadas. A verdadeira manipulao em torno dos critrios de
competncia em matria penal beira as raias do absurdo, tendo por pano de fundo a relativizao da
competncia em razo do lugar. O que muitos no se do conta (ou porque se deram, fazem isso)  de
que, por trs de um conceito jurdico manipulado, esto retirando o prprio juiz natural da causa.

4.2. Por uma Leitura Constitucional do Art. 567 do CPP

  O art. 567 do CPP prev que:
  Art. 567. A incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade,
  ser remetido ao juiz competente.

   Durante muito tempo seguiu-se a letra do Cdigo, e, quando reconhecida a incompetncia do juiz, era
anulada apenas a sentena. Um erro.
   Atualmente, consagrada que est a garantia do juiz natural e do devido processo legal, uma vez
reconhecida a incompetncia do juiz, deve ser anulado o ato decisrio e, principalmente, todo o
processo. A anulao deve ser ab initio.
   No basta o juiz competente proferir uma nova sentena. Isso  golpe de cena.
   A garantia da jurisdio (incluindo o juiz natural) e do devido processo impe que todo processo e
todos os seus atos sejam praticados na frente do juiz natural, competente e de forma vlida. Essas
garantias no nascem na sentena, mas no momento em que inicia o processo, com o recebimento da
acusao. Logo, desde o incio o ru tem a garantia de que todos os atos sero praticados por um juiz
competente. No  a mera garantia de prolao da sentena, mas de jurisdio.
   Felizmente, essa  uma tendncia claramente definida na jurisprudncia (ainda que muitos ainda
resistam).48
   Assim, reconhecida a incompetncia absoluta do julgador, h que se renovar todos os atos do
processo e, dependendo do caso, at mesmo a acusao. Como demonstrado no acrdo anterior, no h
como deixar uma denncia oferecida por um promotor estadual em um processo que ir tramitar, agora,
na Justia Federal. Assim, at a acusao tem que ser novamente oferecida, agora pelo respectivo
procurador da Repblica.

5. Case Study (Para Facilitar a Compreenso)

   Em que pesem os inmeros exemplos citados, para facilitar a compreenso de to complexas regras,
especialmente por parte dos estudantes que ainda possuem dificuldade em visualizar sua aplicao,
propomos o estudo e resoluo de alguns casos bem sucintos, advertindo que a inteno  apenas ilustrar
a aplicao dessas regras.
   CASO 1:
   Um policial civil (estadual) e um policial militar (estadual), em atividade conjunta das duas polcias,
cometem o delito de leses corporais dolosas e de abuso de autoridade na cidade de Curitiba. Supondo
que esteja presente uma das situaes de conexo previstas no art. 78 do CPP, qual ser a Justia e rgo
competentes para o julgamento dos rus?
   Seguindo a regra geral, haveria a necessidade de reunio para julgamento simultneo. Contudo,
especificamente no caso de militar, no haver essa reunio de processos, pois o art. 79, I, faz com que
se opere uma ciso processual (Militar e Civil no se misturam).
   Diante da ciso imposta pelo art. 79, I, o policial militar ser julgado na Justia Militar Estadual pelo
delito de leses corporais (crime militar, praticado por militar em atividade militar) e o policial civil, na
Justia Estadual pelos dois crimes praticados.
   Mas e o abuso de autoridade praticado pelo militar? No, esse no  crime militar, logo, no ser
julgado na Justia Militar.
   Pelo crime de abuso de autoridade, o policial militar ser julgado na Justia Comum Estadual (pois
no  crime militar) juntamente com o policial civil (unio por fora da conexo).
   Incide, no caso, a conjugao das Smulas ns. 172 e 90 do STJ, que definem:
  172. Compete  Justia Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em servio.
  90. Compete  Justia Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prtica de crime militar, e  Comum pela
  prtica do crime comum simultneo a aquele.

    CASO 2:
    E se, hipoteticamente, alm desses dois delitos (leses corporais dolosas e abuso de autoridade), na
mesma operao policial, esses mesmos agentes cometessem ainda um delito de homicdio doloso contra
um civil, como ficaria a situao processual?
    Partindo da premissa de que os crimes so conexos (art. 78 do CPP) e de que est presente o peculiar
interesse militar em relao aos crimes praticados pelo policial militar, a competncia para o julgamento
ficar assim:
    Policial Militar: ser julgado pelo delito de leses corporais na Justia Militar estadual. Mas essa
Justia no tem competncia para julg-lo pelos delitos de abuso de autoridade (pois no  crime militar)
e tampouco pelo delito de homicdio doloso praticado contra um civil (pois a Lei n. 9.299, j
incorporada  Constituio, determina que os crimes dolosos49 contra a vida, cometidos por militares
contra civis, sero julgados na Justia Comum, mesmo quando praticados em servio, com arma militar
etc. Sendo praticado por militar contra militar, segue a competncia da Justia Militar). Logo, como fica
o processo e julgamento por esses dois delitos (homicdio doloso e abuso de autoridade)? Sero julgados
na Justia Comum estadual, junto com o policial civil, conforme ser explicado abaixo.
    Policial Civil: ser julgado na Justia Comum Estadual, no Tribunal do Jri (a competncia do Jri
atrai o julgamento de todos os delitos), pelos trs crimes (homicdio doloso + leses corporais dolosas +
abuso de autoridade). A reunio dos processos para julgamento simultneo decorre da conexo (art. 78,
I). Juntamente com o policial civil  tambm na Justia Comum Estadual, no Tribunal do Jri  ser
julgado o policial militar, pelos delitos de homicdio doloso e abuso de autoridade. O primeiro por
imposio constitucional e o segundo por no ser um crime militar.
    CASO 3:
    Joo, Man e Brulio, previamente ajustados, subtraem em Porto Alegre trs veculos com os quais,
na cidade gacha de Guaba, cometem um roubo a banco, atingindo na fuga um policial militar que reagiu,
causando-lhe a morte. No outro dia, na cidade de So Loureno, abordam um rapaz e, para subtrair o
veculo que ele conduzia, matam-no. Finalmente, semanas aps, em Camaqu, so presos em
cumprimento de mandado de priso preventiva decretada pelo juiz estadual de So Loureno (todas as
cidades esto no mesmo estado). No momento da priso, tambm  lavrado o flagrante pelo porte de 800
g de maconha, comprada com o dinheiro do roubo e destinada a venda. O flagrante  homologado e, dez
dias depois, o juiz de direito da comarca de Camaqu recebe a denncia por trfico de substncia
entorpecente.
    a) Explique se existe e qual a modalidade de conexo ou continncia.
    b) Qual Justia ser competente para julg-los?
    c) Qual ser o rgo?
    d) Onde (foro) sero julgados?
    e) O que dever fazer o juiz com competncia prevalente quando receber a denncia e verificar a
       instaurao de processo-crime na cidade de Camaqu?
  Vejamos a soluo do caso:
  a) Existe conexo intersubjetiva concursal, art. 76, I, devendo todos os crimes e pessoas ser reunidos
     para julgamento simultneo.
  b) Joo, Man e Brulio sero julgados, por todos os delitos, na Justia Comum Estadual. Ateno:
     no  de competncia da Justia Militar Estadual, ainda que um dos crimes tenha sido cometido
     contra militar, pois a Justia Militar Estadual nunca julga civis, s militares (art. 125,  4, da
     Constituio).
  c) Os crimes praticados so: furto (art. 155), dois latrocnios (art. 157,  1 e 3) e trfico de
     substncias entorpecentes (art. 14 da Lei n. 11.343). No h crime de homicdio, mas sim de
     latrocnio (roubo imprprio, pois a violncia  empregada aps a subtrao para assegurar a posse
     ou impunidade), por isso sero julgados pelo Juiz de Direito e no pelo Tribunal do Jri. Se, ao
     invs de latrocnio, fosse homicdio, a situao se alteraria completamente, sendo todos os fatos e
     rus julgados no Tribunal do Jri.
  d) Quanto ao foro, ser competente o juiz da comarca de So Loureno, local da infrao mais grave
     (latrocnio), art. 78, II, "a", e prevento (art. 78, II, "c"). Existe um "empate" no critrio local da
     infrao mais grave entre So Loureno e Guaba. O desempate se d pela utilizao da alnea "c",
     ou seja, a preveno, pois na primeira cidade existe um mandado de priso expedido pelo juiz.
  e) Caso o processo tenha sido instaurado em diversas comarcas, o juiz de So Loureno (competncia
     prevalente) dever avocar os demais processos, nos termos do art. 82.
   CASO 4:
   Previamente ajustados, Joo (policial federal) e Pedro (policial militar estadual), em servio e com
equipamento oficial, exigem para si determinada importncia indevida de uma pessoa que abordaram em
So Paulo e, ato contnuo, ameaam-na caso relate o ocorrido. Na continuao, ao efetuarem outra priso
na cidade vizinha de Registro, cometem o delito de abuso de autoridade (Lei n. 4.898) e, posteriormente,
matam outro detido, em Campinas, para assegurar a impunidade em relao aos delitos anteriores.
Responda:
   a) H conexo ou continncia?
   Existe conexo intersubjetiva concursal e tambm objetiva, conforme o caso. Contudo, haver ciso,
nos termos do art. 79, I, pois a Justia Militar ir julgar o policial militar pelos crimes militares,
separando o processo.
   b) Qual Justia e rgo ser(o) competente(s) para julgar quem e por quais delitos?
   Policial Militar: ser julgado na Justia Militar Estadual pelos delitos de concusso (art. 305 do
CPM) e ameaa (art. 223 do CPM). No ser julgado na Justia Militar pelo crime de abuso de
autoridade porque no  crime militar. Quanto ao homicdio doloso praticado contra civil, tambm no
ser julgado na Justia Militar, pois assim determina a Lei n. 9.299, j incorporada ao texto
constitucional.
   Policial Federal: ser julgado por todos os delitos na Justia Comum Federal (Smula n. 147 por
analogia e art. 109, IV da Constituio), pois foram atos praticados em razo da funo ( propter
                         ,
officium). Quanto ao rgo, ser o Tribunal do Jri (para todos os crimes), da comarca de Campinas, nos
termos do art. 78, I.
   Importante considerar que o policial militar tambm ser julgado na Justia Federal, no Tribunal do
Jri de Campinas, conjuntamente com o policial federal, pelos crimes de abuso de autoridade e
homicdio doloso (recordemos que esses crimes no foram julgados na Justia Militar Estadual porque
no lhe competiam).
   Com esses quatro exemplos bsicos, pensamos ser possvel ter uma ideia de como incidem as regras
da competncia e como deve ser desenvolvido o raciocnio nessa matria para no haver equvocos.




1 Teoria do Direito Processual Penal, cit., p. 46 e ss.
2 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos Princpios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro. In: Separata do ITEC,
ano 1, n. 4, janeiro/fevereiro/maro de 2000, p. 3 e ss.
3 TAORMINA, Carlo. Diritto Processuale Penale. Torino, G. Giappichelli Editore, 1995. v. 2, p. 310 e ss.
4 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal . Tratado de Derecho Procesal Penal. Trad. Santiago Sents Melendo. Buenos
Aires, Ediciones Jurdicas Europa-America, 1963. v. 1, p. 341.
5 Baseamo-nos, em grande parte, nas lies de JACINTO COUTINHO, Introduo aos Princpios Gerais do Direito Processual Penal
Brasileiro, cit., p. 3 e ss.
6 "Art. 26. A ao penal, nas contravenes, ser iniciada com o auto de priso em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade
judiciria ou policial."
7 MARCON, Adelino. O Princpio do Juiz Natural no Processo Penal, Curitiba, Juru, 2004. p. 47 e ss.
8 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos Princpios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro, cit., p. 5.
9 Nesse mesmo nvel esto ainda o Tribunal Superior Eleitoral e o Superior Tribunal Militar, respectivamente jurisdies eleitoral e militar.
10 Destaque-se que em alguns Estados da Federao existiam ainda os Tribunais de Alada, rgos de segundo grau da jurisdio estadual,
situados em posio inferior aos Tribunais de Justia no que se referia  competncia. Ainda nessa dimenso de jurisdio, encontramos
atualmente: na justia eleitoral, os Tribunais Regionais Eleitorais e, na justia militar estadual, os Tribunais de Justia Militar (nos estados que
no o possuam, a competncia para julgamento em 2 grau de jurisdio ser dos Tribunais de Justia, nos termos do art. 125,  3, da
Constituio).
11 Em alguns estados ainda existe a figura do Pretor. Trata-se de carreira em extino, que no foi recepcionada pela Constituio. Os
pretores tinham uma competncia limitada, na esfera penal, ao julgamento das contravenes e dos crimes apenados com deteno. Com o
advento da Lei n. 9.099, os Pretores restantes acabaram por atuar na presidncia dos Juizados Especiais Criminais, destinados ao processo e
julgamento dos delitos de menor potencial ofensivo.
12 "Art. 9 Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
I  os crimes de que trata este Cdigo, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela no previstos, qualquer que seja o
agente, salvo disposio especial;
II  os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual definio na lei penal comum, quando praticados:
a) por militar em situao de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situao ou assemelhado;
b) por militar em situao de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito  administrao militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou
assemelhado, ou civil;
c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em comisso de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito 
administrao militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;
d) por militar durante o perodo de manobras ou exerccio, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
e) por militar em situao de atividade, ou assemelhado, contra o patrimnio sob a administrao militar, ou a ordem administrativa militar;
f) revogada.
III  os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituies militares, considerando-se como tais no s
os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimnio sob a administrao militar, ou contra a ordem administrativa militar;
b) em lugar sujeito  administrao militar contra militar em situao de atividade ou assemelhado, ou contra funcionrio de Ministrio militar
ou da Justia Militar, no exerccio de funo inerente ao seu cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante o perodo de prontido, vigilncia, observao, explorao, exerccio, acampamento, acantonamento
ou manobras;
d) ainda que fora do lugar sujeito  administrao militar, contra militar em funo de natureza militar, ou no desempenho de servio de
vigilncia, garantia e preservao da ordem pblica, administrativa ou judiciria, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em
obedincia a determinao legal superior.
Crimes militares em tempo de guerra
Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, sero da competncia da justia
comum."
13 DUCLERC, Elmir. Curso Bsico de Direito Processual Penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006. v. 2, p. 12.
14 Na jurisprudncia  comum encontrarmos decises afastando a competncia da Justia Militar, como, por exemplo:
"COMPETNCIA. CRIME. PORTE ILEGAL. ARMA DE FOGO. PROCEDNCIA ESTRANGEIRA. CRIME MILITAR.
DESCARACTERIZAO.
Compete  Justia comum estadual processar e julgar crime tipificado na legislao castrense (art. 10,  2, da Lei n. 9.437/1997) de porte
ilegal de arma de procedncia estrangeira de uso restrito, sem autorizao, mantida acondicionada e oculta em armrio onde o ru militar
servia. No caso, a condio pessoal de militar no determina a competncia da Justia Militar (CPM, art. 9), assim como o fato de a arma ser
de fabricao estrangeira no basta para determinar a competncia da Justia Federal, porquanto ausente qualquer leso a bens ou interesse
da Unio (CC 28.251/RJ, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, j. 28/09/2005).
Ainda:
A atividade, desenvolvida por militar, de policiamento naval, exsurge como subsidiria, administrativa, no atraindo a incidncia do disposto na
alnea d do inciso III do artigo 9 do Cdigo Penal Militar. A competncia da Justia Militar, em face da configurao de crime de idntica
natureza, pressupe prtica contra militar em funo que lhe seja prpria. Competncia da Justia Federal  stricto sensu (CC 7.030, Rel.
Min. Marco Aurlio, DJ 31/05/1996)".
15 Alguns penalistas distinguem crime militar prprio (aqueles que somente podem ser praticados por militares) dos militares imprprios (que
podem ser praticados por militares ou por civis).
16 Pensamos que, se o crime eleitoral tiver uma pena mxima inferior a 2 anos (sendo considerado, portanto, um crime de menor potencial
ofensivo), so perfeitamente aplicveis os institutos da Lei n. 9.099 (incluindo a suspenso condicional do processo se preenchidos os requisitos
legais do art. 89 e seguintes da Lei n. 9.099).
17 "Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
I  as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou
oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas  Justia Eleitoral e  Justia do Trabalho;
II  as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pas;
III  as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional;
IV  os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades
autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral;
V  os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido
no estrangeiro, ou reciprocamente;
V-A  as causas relativas a direitos humanos a que se refere o  5 deste artigo;
VI  os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econmico-
financeira;
VII  os habeas corpus, em matria criminal de sua competncia ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos no estejam
diretamente sujeitos a outra jurisdio;
VIII  os mandados de segurana e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais
federais;
IX  os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar;
X  os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, a execuo de carta rogatria, aps o exequatur, e de sentena
estrangeira, aps a homologao, as causas referentes  nacionalidade, inclusive a respectiva opo, e  naturalizao;
XI  a disputa sobre direitos indgenas.
 1 As causas em que a Unio for autora sero aforadas na seo judiciria onde tiver domiclio a outra parte.
 2 As causas intentadas contra a Unio podero ser aforadas na seo judiciria em que for domiciliado o autor, naquela onde houver
ocorrido o ato ou fato que deu origem  demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.
 3 Sero processadas e julgadas na justia estadual, no foro do domiclio dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem parte
instituio de previdncia social e segurado, sempre que a comarca no seja sede de vara do juzo federal, e, se verificada essa condio, a lei
poder permitir que outras causas sejam tambm processadas e julgadas pela justia estadual.
 4 Na hiptese do pargrafo anterior, o recurso cabvel ser sempre para o Tribunal Regional Federal na rea de jurisdio do juiz de
primeiro grau.
 5 Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de
obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior
Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal."
18 Smula n. 38 do STJ: Compete  Justia Estadual Comum, na vigncia da Constituio de 1988, o processo por contraveno
penal, ainda que praticada em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades.
19 Nessa linha decidiu com acerto o STJ:
"COMPETNCIA. ROUBO. AGNCIA. CORREIOS. Trata-se de paciente condenado pela prtica de roubo contra a Empresa Brasileira
de Correios. Aduz o paciente que a ECT  empresa pblica federal e os crimes praticados contra ela devem ser processados e julgados pela
Justia Federal, sendo assim, pugna ver reconhecida a nulidade do processo. O Min. Relator explicitou que este Tribunal tem posio definida
quanto  competncia, fundando-se as decises na constatao da explorao direta da atividade pelo ente da administrao indireta federal 
em que a competncia  da Justia Federal (art. 109, IV, CF/1988)  ou se existe franquia  que  a explorao dos servios de correios por
particulares , quando a competncia  da Justia estadual. Isso posto, a Turma concedeu a ordem para declarar nulo todo o processo desde o
recebimento da denncia e remeter os autos para a vara criminal federal na qual a impetrao indica haver a apurao inicial dos fatos.
Precedente citado: (CC 46.791/AL, DJ 06/12/2004. HC 39.200/SP, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, j. 29/11/2005)".
20 Interessante problemtica se estabelece nos crimes praticados pela internet. Recentemente o STJ divulgou a seguinte notcia, decorrente da
deciso proferida no Conflito de Competncia-CC 112.616:
"Crimes de difamao contra menores, praticados pelo site de relacionamento Orkut, devem ser julgados pela Justia Federal. Para decidir
dessa forma, a 3 Seo do Superior Tribunal de Justia considerou que como esse tipo de crime fere direitos assegurados em conveno
internacional, e o site pode ser acessado de qualquer pas, cumpre o requisito da transnacionalidade da Justia Federal.
Segundo o ministro Gilson Dipp, relator do caso, o Brasil  signatrio da Conveno Internacional dos Direitos da Criana, que determina a
proteo da criana em sua honra e reputao. Alm disso, observou que o site no tem alcance apenas no territrio brasileiro, e que `esta
circunstncia  suficiente para a caracterizao da transnacionalidade necessria  determinao da competncia da Justia Federal'.
Dipp citou deciso da 6 Turma do STJ, no mesmo sentido. No caso, a corte entendeu que `a competncia da Justia Federal  fixada quando
o cometimento do delito por meio eletrnico se refere a infraes estabelecidas em tratados ou convenes internacionais, constatada a
internacionalidade do fato praticado'.
O relator observou que a dimenso internacional do site precisa ser demonstrada, porque, segundo entendimento j adotado pelo STJ, o simples
fato de o crime ter sido praticado na internet no basta para determinar a competncia da Justia Federal.
No caso, o perfil no Orkut de uma adolescente foi adulterado e apresentado como se ela fosse garota de programa, com anncio de preos e
contato. O crime foi cometido em um acesso no qual a senha escolhida pela menor foi trocada.
Na tentativa de identificar o autor, agentes do Ncleo de Combate aos Cibercrimes da Polcia Civil do Paran pediram  Justia a quebra de
sigilo de dados cadastrais do usurio, mas surgiram dvidas sobre quem teria competncia para o caso: se o 1 Juizado Especial Criminal de
Londrina ou o Juizado Especial Federal de Londrina. O Ministrio Pblico opinou pela competncia federal. Com informaes da Assessoria
de Imprensa do Superior Tribunal de Justia. CC 112.616."
21 Nessa linha decidiu com acerto o STJ, em situao muito interessante:
"COMPETNCIA. DELITO DE TRFICO INTERNACIONAL DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE. DESCLASSIFICAO PARA
TRFICO INTERNO. COMPETNCIA PARA JULGAMENTO DA JUSTIA ESTADUAL. ART. 109, V, DA CONSTITUIO
FEDERAL. PERPETUATIO JURISDICTIONIS . INOCORRNCIA. ORDEM CONCEDIDA PARA DECLARAR A NULIDADE DO
PROCESSO, DESDE SEU INCIO, COM REMESSA DO EFEITO AO JUZO ESTADUAL CRIMINAL DA COMARCA DE FOZ DO
IGUAU E COLOCAO DO PACIENTE EM LIBERDADE.
Processo que se iniciou perante a Justia Federal, por ter entendido, a denncia, se tratar de trfico internacional de entorpecentes. Posterior
pedido de declinao da competncia no aceito pelo Juzo processante, que, ao final, condenou o paciente por trfico interno. Trata-se, in
casu, de competncia absoluta da Justia Estadual, fixada pela Constituio Federal, tornando incabvel a aplicao analgica do princpio da
perpetuatio jurisdictionis, disciplinado no art. 81 do CPP. Existncia de apenas um delito, inocorrncia de hipteses de conexo ou
continncia. Ordem concedida para que seja declarada a nulidade do efeito, desde seu incio, com remessa imediata ao Juzo Estadual de Foz
do Iguau (PR). Estando o paciente preso cautelarmente desde setembro de 2003, portanto, h mais de dois anos, determino seja colocado em
liberdade, se por outro motivo no estiver preso (HC 37.581/PR, 6 Turma, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, j. 29/11/2005, v.u., DJU
19/12/2005, p. 474)".
22 "COMPETNCIA. DESLOCAMENTO. JUSTIA FEDERAL. CRIME HEDIONDO.
A Seo indeferiu o pedido no incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal do processo e julgamento do crime de
assassinato da religiosa Irm Dorothy Stang, ocorrido em Anapu  PA, por considerar descabvel a avocatria ante a equivocada presuno
vinculada, mormente pela mdia, de haver, por parte dos rgos institucionais da segurana e judicirio do Estado do Par, omisso ou inrcia
na conduo das investigaes do crime e sua efetiva punio pela grave violao dos direitos humanos, em prejuzo ao princpio da autonomia
federativa (EC n. 45/2004, IDC 01/PA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 08/06/2005)".
23 Nesse sentido  tranquila a jurisprudncia nacional:
"CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO TRABALHO. REDUO A CONDIO ANLOGA  DE
ESCRAVO/FRUSTRAO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA. COMPETNCIA (FEDERAL/ESTADUAL).
1. A competncia  federal quando se trata de ofensa ao sistema "de rgos e instituies que preservam coletivamente os direitos do
trabalho".
2. Na hiptese, porm, de ofensa endereada a trabalhadores individualmente considerados, a competncia  estadual.
3. Precedentes do STJ.
4. Caso de competncia estadual.
5. Recurso ordinrio provido (ordem concedida), declarados nulos somente os atos decisrios (RHC 15.755/MT, Ministro Nilson Naves, 6
Turma, DJ 22/05/2006, p. 249)".
24 "RECURSO EXTRAORDINRIO. CRIME CONTRA A ORDEM ECONMICO-FINANCEIRA. COMPETNCIA DA JUSTIA
ESTADUAL.
Nas razes do RE, o recorrente sustenta ofensa ao art. 109, inc. IV, da Constituio Federal. Entende que o delito previsto no art. 1, inc. I, da
Lei n. 8.176/1991 afeta interesse direto da Agncia Nacional do Petrleo e da Unio, por se tratar de comercializao de combustvel em
desacordo com as normas institudas pela autarquia.
(...) no que diz respeito a crimes contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira, h regra especfica de determinar a
competncia da justia Federal, de modo que, sob o ngulo da especialidade, a regra do inciso VI do art. 109 da Carta Constitucional coloca
em segundo plano a norma geral do inciso IV desse mesmo dispositivo. (...)
No caso em concreto, como visto, o recorrente sustenta a competncia do juzo Federal com base no no inciso especfico (inc. VI do art. 109
da CF), mas sim no inciso IV do art. 109 da Constituio Federal, o que inviabiliza o trnsito do recurso extraordinrio, levando ao seu no
conhecimento.
Quanto ao dispositivo no inc. VI do art. 109 da CF, ainda que o presente recurso no o tenha por fundamento, cumpre ressaltar que nem todos
os crimes praticados contra o sistema financeiro nacional e a ordem econmico-financeira so de competncia da Justia Federal, mas
somente aqueles definidos em lei, por fora da exigncia constitucional (art. 109, inc. VI), que limita expressamente essa competncia aos
casos determinados por lei.
Na espcie, o delito imputado  o previsto no art. 1, inc. I, da Lei n. 8.176/1991, que: `Define crimes contra a ordem econmica e cria o
Sistema de Estoque de Combustveis.' O referido diploma legal, entretanto, no estabelece competir  Justia Federal o processo e o
julgamento das aes penais que envolvam essa espcie delativa (...).
Assim, com base no inciso VI do art. 109 da CF, a competncia, no caso, para processar o inqurito relativo ao crime de comercializao de
combustvel que se encontra fora dos padres exigidos pela ANP (art. 1, inc. I, da Lei n. 8.176/1991)  da Justia Estadual (grifo nosso).
Em face ao exposto, no conheo do recurso (RE. 454.735-0/SP, 2 Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 18/10/2005, v.u., DJU 18/11/2005)".
25 Esclarecedora a deciso do STJ no seguinte caso:
"COMPETNCIA. HOMICDIO CULPOSO. LANCHA.
A questo consiste em saber se o crime ocorreu a bordo do navio ou no, segundo a interpretao que se der  expresso "a bordo de navio"
contida no art. 109, IX, da CF/1988. No dizer do Min. Relator, essa expresso significa interior de embarcao de grande porte e, numa
interpretao teleolgica, a norma visa abranger as hipteses em que tripulantes e passageiros, pelo potencial martimo do navio, possam ser
deslocados para guas territoriais internacionais. No caso dos autos, a vtima no chegou a ingressar no navio, ocorrendo o acidente na lancha
quando da tentativa de embarque. Sendo assim,  vtima no foi implementado esse potencial de deslocamento internacional, pois no chegou a
ingressar no navio e no se considera a embarcao apta a ensejar a competncia da Justia Federal. Com esse entendimento, a Seo
declarou competente o juzo estadual suscitante. Precedente citado: CC 24.249-ES, DJ 17/04/2000 (CC 43.404/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves
Lima, j. 14/02/2005)".
26 "Art. 89. Os crimes cometidos em qualquer embarcao nas guas territoriais da Repblica, ou nos rios e lagos fronteirios, bem como a
bordo de embarcaes nacionais, em alto-mar, sero processados e julgados pela justia do primeiro porto brasileiro em que tocar a
embarcao, aps o crime, ou, quando se afastar do Pas, pela do ltimo em que houver tocado."
27 Art. 88. No processo por crimes praticados fora do territrio brasileiro, ser competente o juzo da Capital do Estado onde
houver por ltimo residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, ser competente o juzo da Capital da Repblica.
28 COMPETNCIA. ESTELIONATO. FALSIFICAO. DOCUMENTO PARTICULAR. CONSULADO. Compete  Justia estadual
processar e julgar crimes de estelionato e falsificao de documento particular praticado em detrimento de consulado estrangeiro, sem prejuzo
para a Unio, autarquias federais ou empresas pblicas federais. Precedentes citados: CC 30.139/SP, DJ 12/03/2001, e CC 12.423/PR, DJ
05/05/1997 (CC 45.650/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/03/2007).
29 O conceito de organizao criminosa vem dado pelo art. 2:
"Art. 2 Para os efeitos desta Lei, considera-se organizao criminosa a associao, de 3 (trs) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e
caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza,
mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter transnacional".
30 "EMENTA:
AO PENAL. QUESTES DE ORDEM. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA IMPUTADO A PARLAMENTAR FEDERAL.
COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL VERSUS COMPETNCIA DO TRIBUNAL DO JRI. NORMA
CONSTITUCIONAL ESPECIAL. PREVALNCIA. RENNCIA AO MANDATO. ABUSO DE DIREITO. NO
RECONHECIMENTO. EXTINO DA COMPETNCIA DO STF PARA JULGAMENTO. REMESSA DOS AUTOS AO JUZO DE
PRIMEIRO GRAU. 1. O ru, na qualidade de detentor do mandato de parlamentar federal, detm prerrogativa de foro perante o Supremo
Tribunal Federal, onde deve ser julgado pela imputao da prtica de crime doloso contra a vida. 2. A norma contida no art. 5, XXXVIII, da
Constituio da Repblica, que garante a instituio do jri, cede diante do disposto no art. 102, I, b, da Lei Maior, definidor da competncia do
Supremo Tribunal Federal, dada a especialidade deste ltimo. Os crimes dolosos contra a vida esto abarcados pelo conceito de crimes
comuns. Precedentes da Corte. 3. A renncia do ru produz plenos efeitos no plano processual, o que implica a declinao da competncia do
Supremo Tribunal Federal para o juzo criminal de primeiro grau. Ausente o abuso de direito que os votos vencidos vislumbraram no ato. 4.
Autos encaminhados ao juzo atualmente competente.
Deciso
Apreciando questo de ordem suscitada pelo Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Relator), no sentido do prosseguimento da ao penal, no que
foi acompanhado pelos Senhores Ministros Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau, pediu vista dos autos a Senhora Ministra Crmen Lcia.
Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Menezes Direito.
Presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenrio, 05/11/2007.
Deciso: Aps o voto do Relator, que resolvia a questo de ordem no sentido de que a competncia do Tribunal do Jri cede diante da norma
que fixa foro por prerrogativa de funo, no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros Eros Grau e Carlos Britto, pediu vista dos autos o
Senhor Ministro Marco Aurlio. Presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenrio, 07/11/2007.
Deciso: O Tribunal,  unanimidade, afastou questo de ordem para firmar que a competncia do Tribunal do Jri cede diante da norma que
fixa foro por prerrogativa de funo. E, relativamente  competncia desta Casa, ante a renncia manifestada pelo parlamentar, o Tribunal,
por maioria, vencidos os Senhores Ministros Joaquim Barbosa (Relator), Cezar Peluso, Carlos Britto e a Senhora Ministra Crmen Lcia,
declinou da competncia ao juzo criminal da Comarca de Joo Pessoa/PB. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Reajustou o voto
proferido anteriormente o Senhor Ministro Eros Grau (Revisor). Plenrio, 05/12/2007".
31 Em que pese ser essa  a nosso ver  a melhor posio, no est imune a crticas, na medida em que tensiona com o princpio da identidade
fsica do juiz (art. 399,  2, do CPP).
32 PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008. p. 200.
33 "Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
I  processar e julgar, originariamente:
(...)
b) nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e
o Procurador-Geral da Repblica;
c) nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de
misso diplomtica de carter permanente."
34 "Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
I  processar e julgar, originariamente:
a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos
Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos
Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos
Municpios e os do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante tribunais."
35 Como noticia PACELLI (Curso de Processo Penal, p. 227), foi assim que decidiu o STF no HC 68.846/RJ, em 09/05/1995, no julgamento
de ao penal proposta em face de crimes contra o INSS praticados por vrias pessoas em concurso com um juiz de direito. Juiz estadual
acusado da prtica de crimes previstos no art. 109 da Constituio como sendo de competncia da justia federal, quem dever julgar o juiz e
demais autores? Entendeu o STF, acertadamente, que o juiz e demais agentes (reunio pela conexo) deveriam responder por todos os delitos
no Tribunal de Justia do estado do Rio de Janeiro. A prerrogativa de foro do juiz prevalece sobre a regra geral da competncia da justia
federal.
36 Aproveitando o exemplo de PACELLI ( Curso de Processo Penal, p. 226-227), situao complexa pode surgir quando tivermos um juiz
estadual e um juiz federal acusados da prtica do mesmo delito. A continncia exige a reunio de processos para julgamento simultneo.
Quem julgar nesse caso? Considerando que ambas as prerrogativas so igualmente constitucionais, concordamos com o autor quando
fundamenta no sentido da aplicao da Smula n. 122 do STJ, com a prevalncia da jurisdio federal sobre a estadual, bem como, pensamos
ns, a incidncia do art. 78, III, do CPP. Nessa linha, pensamos que ambos devero ser julgados no TRF. Recordemos, ainda, que eventual
conflito de competncia surgido nesse caso, entre o TJE e o TRF, dever ser resolvido pelo STJ.
37 "PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICDIO QUALIFICADO. DEPUTADO ESTADUAL. FORO POR
PRERROGATIVA DE FUNO. TRIBUNAL DE JUSTIA. TRIBUNAL DO JRI. SIMETRIA CONSTITUCIONAL.
ABRANGNCIA DA PRERROGATIVA DE FORO NA EXPRESSO INVIOLABILIDADE E IMUNIDADE. INAPLICABILIDADE
DA SMULA 721/STF AOS DEPUTADOS ESTADUAIS. EXTENSO DA GARANTIA DO ART. 27,  1, DA CONSTITUIO
FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA. I. Em matria de competncia penal, o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores  no
sentido de que o foro por prerrogativa de funo, quando estabelecido na Constituio Federal, prevalece mesmo em face da competncia do
Tribunal do Jri, pois ambos encontram-se disciplinados no mesmo diploma legislativo. II. De outro lado, estabelecida a imunidade processual
na Constituio do Estado, esta competncia no poder prevalecer sobre a Carta Magna, norma de grau hierrquico superior. Inteligncia da
Smula 721/STF. III. A garantia do cidado de ser julgado pelos seus pares perante o Tribunal do Jri prevalece sobre o foro especial por
prerrogativa de funo estabelecido em Constituio Estadual, pois os direitos fundamentais inseridos no art. 5 da Constituio Federal,
inalienveis e indisponveis, no podem ser suprimidos nem mesmo pelo poder constituinte derivado, pois alado  condio de "clusula
ptrea". IV. O verbete sumular n. 721/STF no conflita com a possibilidade de simetria que a Constituio Federal admite para a Organizao
da Justia Estadual (artigos 25 e 125,  1) e nem com a aplicao extensiva do art. 27,  1, aos Deputados Estaduais em determinados
temas, particularmente no da inviolabilidade e da imunidade dos Deputados Federais. V. Abrangncia da prerrogativa de cargo ou funo na
expresso inviolabilidade e imunidade (art. 27,  1, da CF), autorizando as Constituies Estaduais a estender aos Deputados Estaduais as
mesmas imunidades e inviolabilidades, a compreendida a prerrogativa de foro. VI. Inaplicabilidade da Smula 721/STF aos Deputados
Estaduais, por extenso da garantia do art. 27,  1, da Constituio Federal. VII. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator (HC
109.941/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, QUINTA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 04/04/2011)".
38 Inclusive, assim j se manifestou o STF:
"EMENTA: Recurso Ordinrio em Habeas Corpus.
(...)
2. Homicdio. Competncia do Tribunal do Jri para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Art. 5 , XXXVIII, d, da
Constituio Federal.
3. No prevalece, na hiptese, a norma constitucional estadual que atribui foro especial por prerrogativa de funo a vereador, para ser
processado pelo Tribunal de Justia.
4. Matria no enquadrvel no art. 125,  1, da Carta Magna. Cumpre observar, ainda, que a regra do art. 29, X, da Constituio Federal, no
compreende o vereador.
5. Recurso ordinrio em habeas corpus a que se nega provimento (RHC 80.477/PI, Relator(a): Min. Nri da Silveira, j. 31/10/2000, rgo
Julgador: 2 Turma, Publicao: DJ 04/05/2001)".
39 Recordando que, nos termos da Smula n. 714, o crime contra a honra de servidor pblico no exerccio de suas funes poder ser de ao
penal pblica condicionada  representao ou queixa. Em ambos os casos, se couber exceo da verdade e a autoridade pblica tiver
prerrogativa de foro, dever ela ser processada no respectivo tribunal.
40 Cumpre apenas advertir que, nos termos do art. 2 da Lei n. 9.613, o processo e julgamento pelo crime de "lavagem" independer do
processo e julgamento do crime antecedente. Contudo, havendo processo em relao ao antecedente, a conexo impe a reunio de ambos
para julgamento simultneo.
41 HASSAN CHOUKR, Fauzi. Cdigo de Processo Penal  Comentrios Consolidados e Crtica Jurisprudencial. Rio de Janeiro,
Lumen Juris, 2005. p. 171.
42 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos Princpios Gerais do Processo Penal Brasileiro. Revista de Estudos Criminais,
Porto Alegre, Nota Dez Editora, n. 1, 2001. p. 44.
43 MARCON, Adelino. O Princpio do Juiz Natural no Processo Penal, cit., p. 130.
44 MARCON, Adelino. O Princpio do Juiz Natural no Processo Penal, cit., p. 131.
45 HASSAN CHOUKR, Fauzi. Cdigo de Processo Penal  Comentrios Consolidados e Crtica Jurisprudencial, cit., p. 165.
46 HASSAN CHOUKR, Fauzi. Cdigo de Processo Penal  Comentrios Consolidados e Crtica Jurisprudencial, cit., p. 166 e ss.
47 MARCON, Adelino. O Princpio do Juiz Natural no Processo Penal, cit., p. 126 e ss.
48 Sobre o tema, vejamos algumas decises: "HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO.
NULIDADES. CITAO INVLIDA. INOCORRNCIA. TESTEMUNHA DE DEFESA ARROLADA E NO OUVIDA.
PRECLUSO. PREJUZO  DEFESA NO COMPROVADO. USO DE CERTIDO NEGATIVA DE DBITO DE TRIBUTO
FEDERAL. PARTICIPAO EM CERTAME LICITATRIO PROMOVIDO POR EMPRESA DE SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA ESTADUAL. INCOMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL PARA PROCESSAR E JULGAR O DELITO. AUSNCIA DE
LESO A BENS, SERVIOS OU INTERESSE DA UNIO. PRECEDENTES.
1. (...)
2. (...)
3. (...)
4. Na hiptese, o uso de falsa certido negativa de dbito de tributo federal com vistas  participao em concorrncia pblica da Companhia
de Saneamento do Estado do Esprito Santo no causou prejuzo a ente federal, mas, sim, potencial leso ao interesse da referida empresa
estadual de economia mista.
5. Cabe  Justia Estadual processar e julgar ao penal que cuida de crime de uso de certides falsas perante autoridades estaduais ou
municipais, ainda que se trate de documento expedido pela Unio, por no haver prejuzo a bens, servios ou interesses federais. Smula n. 42
do STJ.
6. Ordem parcialmente concedida para, reconhecendo a incompetncia da Justia Federal para processar e julgar a presente ao penal,
declarar a nulidade ab initio do processo-crime e, por conseguinte, determinar a remessa dos autos  Justia Estadual (STJ  HC 29.056/ES 
Min. Laurita Vaz).
Ainda, esclarecendo a questo da competncia da Justia Federal para apurar os crimes cometidos contra a Caixa Econmica Federal:
Habeas Corpus  Crime contra a Caixa Econmica Federal  Condenao emanada da justia local  Incompetncia Absoluta  Invalidao
do procedimento penal  Ordem concedida. A carta poltica, ao definir a competncia penal da justia federal comum, incluiu nas suas
atribuies jurisdicionais, dentre outras hipteses, os delitos cometidos contra bens, servios e interesses das empresas pblicas federais. A
Caixa Econmica Federal, que  ente revestido de paraestatalidade, subsume-se, em funo de explcita definio legal (dl n. 759/69), a noo
de empresa pblica da Unio. Incompetente, assim, ratione personae, a justia do estado-membro para processar e julgar crime de roubo
cometido contra a Caixa Econmica Federal.
Disso resulta a nulidade absoluta da persecuo penal instaurada contra o paciente, a partir da denncia, inclusive, oferecida pelo Ministrio
Pblico local. (STF  HC 68.020/SP, 1 Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 26/10/1990, grifo nosso)".
49 "Se for homicdio culposo, a competncia ser da justia militar. Assim, caso o militar seja denunciado por homicdio doloso, ser julgado na
justia comum estadual, no tribunal do jri. Mas, se em plenrio ocorrer a desclassificao prpria (os jurados negarem o dolo na quesitao)
para homicdio culposo, dever o juiz presidente redistribuir o processo para a justia militar estadual. Isso porque a competncia para julgar
um militar que pratique um crime de homicdio culposo  da justia especial, que prevalece sobre a comum."
Aviso ao leitor: A Compreenso Da Sntese Exige A Prvia Leitura Do Captulo!


                                             SNTESE DO CAPTULO

   Jurisdio  tradicionalmente concebida como poder-dever dizer o direito ao caso concreto, mas, para alm disso,  um direito
   fundamental, uma garantia constitucional do cidado, de ser julgado por um juiz natural e imparcial.
   Competncia  a medida da jurisdio, isto , um conjunto de regras que definem o limite ao poder jurisdicional, criando condies de
   eficcia para a garantia da jurisdio (juiz natural e imparcial), condicionando seu exerccio.
   Princpios da Jurisdio: a) inrcia; b) imparcialidade; c) juiz natural; d) indeclinabilidade.
  1. COMPETNCIA EM MATRIA PENAL: Classificao: A competncia  regida por critrios de matria, pessoa e lugar. O senso
  comum terico costuma, importando o regramento do processo civil, considerar a competncia em razo da matria e pessoa como sendo
  absoluta e, no que se refere ao lugar, como relativa. Sendo absoluta, no se convalida jamais, no haver precluso ou prorrogao e
  poder ser reconhecida de ofcio pelo juiz ou tribunal em qualquer fase do processo. Na competncia relativa (lugar), deve ser arguida
  (no pode ser reconhecida de ofcio) pelo ru no primeiro momento em que falar no processo (resposta  acusao, como regra), sob pena
  de precluso e prorrogao da competncia. Essa  a corrente ainda predominante. Contudo, nossa posio  diversa: pensamos que
  jurisdio  garantia e que no pode ser esvaziada por critrios importados do processo civil. Ademais, o art. 109 do CPP no faz nenhuma
  ressalva quanto a isso.
  2. DEFININDO A COMPETNCIA PENAL A PARTIR DE TRS PERGUNTAS:
  2.1. Qual  a Justia e qual o rgo competente? (competncia em razo da matria e pessoa)
  Para definio da justia competente, deve-se analisar a "matria", comeando pela mais restrita das justias especiais (justia militar
  federal, depois estadual e, por fim, a eleitoral) para, por excluso, chegar s justias comuns, primeiro a federal e, finalmente, a estadual
  (mais residual de todas). Para tanto,  necessrio saber a competncia de cada uma das justias:
  Justias Especiais:
  1) Justia Militar: Justia Militar Federal  art. 124 da CB  Crimes militares(*)
  Justia Militar Estadual  art. 125,  4, da CB. Crimes militares(*) +
  ser o agente "militar do Estado"
  (*) Requisitos exigidos:
   conduta tipificada no CPM (Cdigo Penal Militar)
   situao do art. 9 do CPM
   situao de interesse militar (construo jurisprudencial)

   Pode um civil ser julgado na Justia Militar?
  Na JMF sim, desde que preenchidos os requisitos exigidos. J na JME no, pois, alm dos requisitos exigidos, dever ser praticado por
  "militar do Estado" (membro da polcia militar estadual, polcia rodoviria estadual ou bombeiro).
   Crime doloso contra a vida de civil (tentado ou consumado):
  Ser de competncia do Tribunal do Jri, art. 125,  4, da CB, ainda que praticado por militar, em situao de atividade (art. 9) e exista
  interesse militar. Se o militar for federal, presente uma situao do art. 109 da CB, ser Tribunal do Jri da Justia Federal.
   Smulas importantes: n. 6 e n. 53 do STJ.
  2) Justia Eleitoral: julga os crimes eleitorais previstos em lei, art. 121 da CB + Cdigo Eleitoral. Problema: crime eleitoral conexo com
  crime doloso contra vida. Neste caso, prevalece o entendimento de que haver ciso, o crime eleitoral ser julgado na JE e o crime contra
  a vida, no Tribunal do Jri.
  Justias Comuns
  1) Justia Federal: situaes previstas no art. 109 (inciso IV e seguintes) da CB.
   Prevalece sobre a justia comum estadual (art. 78, III, do CPP + Smula n. 122 do STJ).
   Nunca julga contravenes: Smula n. 38 do STJ.
   Crimes praticados em detrimento de empresas de economia mista: Justia Estadual (Smula n. 42 do STJ).
   Servidor pblico federal: quando for vtima ou autor (desde que propter officium)  Justia Federal (Smula n. 147 do STJ).
 Trfico de entorpecentes: Lei n. 11.343. Trfico internacional = Justia Federal. Trfico interno = Justia Estadual.
 Crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves: competncia da Justia Federal, exceto se for de competncia da Justia Militar (art.
 109, IX, da CB).
 Crime ambiental: regra geral = Justia Estadual. Exceo: quando presente uma das situaes do art. 109 da CB (cuidado, no se aplica
 o inciso XI, que  para jurisdio cvel!), como, por exemplo, os crimes ambientais praticados no interior de reas de preservao
 ambiental, parques e/ou reservas nacionais, bem como nos casos do art. 225,  4, da CB). Mas a matria  controvertida.
 ndio: matria tambm controvertida, mas prevalece a aplicao da Smula n. 140 do STJ.
 Crimes praticados fora do territrio nacional: desde que presente uma situao de extraterritorialidade da lei penal (art. 7 do CP), como
 regra, ser julgado na Justia Estadual, aplicando-se o art. 88 do CPP para definir o lugar. Ser de competncia da Justia Federal
 quando presente alguma das situaes do art. 109 da CB (cuidado: o inciso II no se aplica na jurisdio penal!).
 Tribunal do Jri: art. 74 do CPP + situao do art. 109 da CB.
 JECrim Federal: desde que presente uma das situaes do art. 109 da CB e o crime seja de menor potencial ofensivo nos termos da Lei
 n. 9.099/95.
2) Justia Estadual:  a mais residual de todas, somente julgando quando no for de competncia de nenhuma das outras justias.
Para definir o rgo julgador (importante quando h prerrogativa de funo):

                                                                    STF

                                                                        STJ

                                                            TRFs               TJs

                                                             Jri              Jri

                                                         Juiz Federal     Juiz Estadual

                                                           JECrim             JECrim


PRERROGATIVA DE FUNO: pode modificar completamente os critrios de definio da competncia. Algumas pessoas, em razo
do cargo ou funo desempenhada, tm a prerrogativa de serem julgadas originariamente por determinados Tribunais.
 Questo temporal: Princpio da Atualidade do Exerccio da Funo: a) crime cometido antes da posse: adquire prerrogativa quando
 assumir; b) crime cometido durante o exerccio do cargo ou funo: o agente tem prerrogativa; c) crime cometido depois de cessado o
 exerccio do cargo ou funo: cessa a prerrogativa e o processo  remetido para a justia competente de primeiro grau.
 Se o processo inicia e se desenvolve perante um juiz incompetente, deve ser anulado desde o incio.
 Se ele inicia no juzo competente e depois surge uma causa modificadora da competncia (prerrogativa de funo), os atos praticados so
 vlidos at ali.
 Prerrogativas importantes: previstas no art. 102, I, "b" e "c" , da CB; art. 105, I, "a", da CB; art. 96, III, da CB; art. 108, I, "a", da CB e
 art. 29, X, da CB.
 Prerrogativa de Funo versus Tribunal do Jri: se algum com prerrogativa de funo, prevista na Constituio, cometer um crime
 doloso contra a vida (competncia do jri), ser julgado no Tribunal competente em razo da prerrogativa. O jri, rgo de primeiro grau,
 perde no confronto com qualquer tribunal de segundo grau ou tribunal superior. Essa regra no se aplica quando a prerrogativa no for
 estabelecida pela Constituio Federal (ver Smula n. 721 do STF).
 Prerrogativa de funo + conexo/continncia  Tribunal do Jri = matria controvertida, mas seguimos o entendimento de que haver
 uma ciso processual. Quem tem prerrogativa vai para o respectivo tribunal competente e o particular (sem prerrogativa)  julgado no
 Tribunal do Jri.
 Smulas importantes: STF: ns. 245, 704, 702, 721. STJ: 208 e 209.
 Prerrogativa de Funo para vtima de crime: como regra no h qualquer alterao da competncia pelo fato de a vtima ter prerrogativa
 de funo. Exceo: quando se tratar de crime contra a honra, em que o querelante (autor) tem prerrogativa de funo e  oposta a
 exceo da verdade pelo querelado (ru).  a situao do art. 85 do CPP, em que a exceo da verdade ser encaminhada para o
 tribunal que seria competente para julgar o detentor da prerrogativa de funo.
2.2. Qual  o foro competente? (Local) Se, em razo da natureza do crime e da qualidade do agente (existncia ou no de prerrogativa de
funo), for de competncia da justia de primeiro grau, deve-se definir qual  o foro competente, a partir do disposto nos arts. 70 e 71 ou,
ainda, nos arts. 88 a 90 do CPP.
 Lugar do crime/crime plurilocal: prevalece o entendimento de que o lugar da infrao  aquele onde se esgotou o potencial lesivo ou
 ofensivo, ainda que diverso daquele onde se consumou. Vtima atropelada na cidade X  socorrida e falece na cidade Y: local do crime
 para fins de competncia ser a cidade X (onde se esgotou a agresso).
 Crime continuado/permanente: no caso do art. 71 do CP, aplica-se a regra da preveno (art. 71 do CPP).
 Crime cometido no exterior: aplica-se a regra do art. 88 do CPP.
 Navios e aeronaves: aplicam-se as regras dos arts. 89 e 90 do CPP.
 Demais casos no resolvidos pelas regras dos arts. 89 e 90: aplica-se a preveno (art. 91).
 Domicilio ou residncia do ru:  o ltimo critrio a ser usado, quando no se souber o local do crime (art. 72).
 Ao penal de iniciativa privada: art. 73 do CPP  o nico caso de eleio de foro do processo penal.
2.3. Qual  a vara/juzo? Definido o foro, pode haver mais de um juiz competente em razo de matria, pessoa e lugar, situao em que se
aplicar a regra de preveno (art. 83) ou distribuio (art. 75).
3. CAUSAS MODIFICADORAS DA COMPETNCIA: CONEXO E CONTINNCIA
Ambas implicam unidade de processo e julgamento (ou seja, julgamento in simultaneus processus), sendo necessrio definir quem so os
agentes e onde os diferentes crimes sero julgados.
3.1. Conexo: prevista no art. 76 do CPP, exige sempre a prtica de dois ou mais crimes.
 Espcies: art. 76, I, engloba trs tipos de conexo: a) intersubjetiva ocasional ou por simultaneidade; b) intersubjetiva concursal; c)
 intersubjetiva por reciprocidade.
O art. 76, II, consagra a conexo objetiva ou teleolgica, e o inciso III, a conexo probatria ou instrumental.
3.2. Continncia: no existe pluralidade de crimes, mas de pessoas, art. 77, I e II, do CPP.
3.3. Regras para definio da competncia em caso de conexo ou continncia:
  crime continuado? Se for, segue a regra do art. 71.
 no sendo caso de crime continuado, devem-se resolver as seguintes questes para definir a justia, rgo, foro e vara competentes em
 caso de conexo ou continncia:
1 Algum dos crimes  de competncia da Justia Militar? Se for militar, cinde (art. 79, I). No sendo, vamos para a prxima pergunta.
2 Algum dos crimes  eleitoral? Se for, a Justia Eleitoral prevalece sobre as demais (exceto a militar, que cinde), atraindo/reunindo tudo
na Justia Eleitoral (art. 78, IV). No havendo, segue para a prxima.
3 Algum dos agentes tem prerrogativa de funo (prevista na CF)? Neste caso reunir e aplicar art. 78, III. Cuidado com o jri!
(divergncia sobre reunio/ciso).
4 No sendo de competncia das justias especiais, algum dos crimes  de competncia federal (art. 109 da Constituio)? Em caso
positivo, rene tudo na Justia Federal (art. 78, III, e Smula 122 do STJ) que prevalece sobre a Justia Estadual. No havendo crimes de
competncia da Justia Federal, o processo  de competncia da Justia Estadual (residual).
5 Cuidado com a competncia do Tribunal do Jri (art. 74,  1)! O jri prevalece sobre os rgos de primeiro grau por fora do art. 78, I.
Logo, rene tudo no Tribunal do Jri (vis attractiva).
6 Por fim, quando houver conflito entre jurisdies (rgos) de mesma categoria, aplica-se o inciso II do art. 78, iniciando pela alnea "a",
depois a "b" e finalmente a "c".
 Por tudo isso, os incisos do art. 78 devem ser lidos na seguinte ordem: IV, III, I, II ("a", "b", "c").
 Crimes cometidos em vrias cidades: atentar para o art. 82 do CPP que permite que o juiz de competncia prevalente avoque os
processos que corram perante outros juzes. Cuidado: sentena definitiva = sentena recorrvel. (Smula 235 do STJ).
4. CISO OBRIGATRIA E FACULTATIVA: a separao (ciso) ser obrigatria nos casos do art. 79 e facultativa, nas situaes do
art. 80 do CPP.
5. CRTICAS FINAIS:
 A relativizao da competncia (lugar)  fruto da equivocada transmisso de categorias do processo civil, sendo ainda criticveis os
 institutos da prorrogatio fori e perpetuatio jurisdictionis, pois prorroga ou perpetua o que  improrrogvel.
 Art. 567 do CPP: deve ser lido  luz da Constituio, a partir da garantia de ser processado e julgado perante o juiz competente. Por isso,
 em caso de nulidade por incompetncia do juiz, o feito deve ser anulado desde o incio (ab initio).
        Captulo XI            DAS QUESTES E PROCESSOS INCIDENTES



1. Das Questes Prejudiciais

   As questes prejudiciais vm previstas nos arts. 92 e seguintes do CPP, no sendo de competncia do
juiz penal decidir sobre elas, mas apenas verificar o nvel de prejudicialidade que elas tm em relao 
deciso penal, bem como decidir pela suspenso do processo penal at que elas sejam resolvidas na
esfera cvel (tributria ou administrativa). So prejudiciais exatamente porque exigem uma deciso
prvia.
   Para tanto,  necessrio que a soluo da controvrsia afete a prpria deciso sobre a existncia do
crime. Cabe ao juiz analisar esse grau de prejudicialidade, que deve ser em torno de uma questo sria e
fundada, sobre o estado civil das pessoas. Em ltima anlise, a prova da existncia do crime depende da
soluo, na esfera cvel, dessa questo. Nisso reside sua prejudicialidade: na impossibilidade de uma
correta deciso penal sem o prvio julgamento da questo.
   A questo, ainda que guarde estreitssima relao com o estudo do objeto do processo penal,
geralmente  tratada na doutrina estrangeira como relao entre a jurisdio penal e outras jurisdies ,
ou, ainda, como limites ou mbito objetivo de ordem jurisdicional penal, como prefere CORTES
DOMINGUEZ.1 Isso porque os fatos da vida no ocorrem respeitando os critrios e categorias
abstratamente previstas pelo direito, como adverte ARAGONESES ALONSO, 2 seno que sua
complexidade permeia, muitas vezes, diferentes jurisdies. Isso se reflete na natureza jurdica do
instituto, como se ver ao final.
   Como explica LEONE,3 existe uma tendncia de concentrao processual e de continuidade do
processo, atribuindo ao juiz da causa o mximo de poder para decidir sobre todas as questes suscitadas,
ou seja, mxima expansin del poder jurisdiccional para resolver incidenter tantum as questes. Parte
dessa necessidade de reunio para julgamento simultneo, evitando decises antagnicas sobre questes
relacionadas entre si,  resolvida atravs das regras da conexo. Outra parte, no abrangida pelas regras
da conexo  at porque envolve jurisdies diferentes e no apenas competncias  acabar sendo
tratada nessa dimenso de prejudicialidade.
   Assim, h casos em que o juiz penal no pode decidir, por mais que se aceite a expanso do poder
jurisdicional. Nesses casos, a quem incumbe a deciso sobre a questo prejudicial?
   Esse  um dos pontos a serem resolvidos. Como explica TOURINHO FILHO,4 o sistema brasileiro 
misto, pois h hipteses em que o julgamento da prejudicial  do juzo penal; em outros casos, o juiz
penal poder aproveitar a deciso proferida na esfera cvel e, por fim, h casos em que  de exclusiva
competncia do juzo cvel a deciso.
   Partindo disso, as prejudiciais podem ser divididas em obrigatrias e facultativas.
   A prejudicialidade obrigatria ocorre em situaes em que a matria objeto da controvrsia est
completamente afastada, alheia  esfera de atuao da jurisdio penal e que, por sua relevncia jurdica,
no pode ser objeto da expanso da jurisdio penal.  o que ocorre no caso do art. 92, em que a deciso
sobre o estado civil das pessoas incumbe, com exclusividade, ao juzo cvel. Exemplo recorrente na
doutrina (at pela escassez de situaes aplicveis)  o crime de bigamia (art. 235 do CP). A
constituio do crime de bigamia exige a existncia de prvio casamento. Da mesma forma, no h que se
falar em sonegao fiscal sem a constituio definitiva do dbito, ou seja, sem o esgotamento das vias
administrativas.
   Trata-se daquilo que o Direito Penal considera como elementar do tipo, ou seja, sem o qual (o
casamento anterior) a conduta passa a ser atpica (atipicidade absoluta). Assim, se em sede de defesa 
arguida a nulidade ou inexistncia do casamento anterior (estado civil da pessoa), o juiz penal dever
suspender o curso do processo penal at que, na esfera cvel, seja a controvrsia dirimida por sentena
transitada em julgado. Essa deciso poder ser proferida de ofcio ou mediante expresso requerimento de
qualquer das partes. Durante essa suspenso, poder o juiz penal proceder a coleta da prova (inquirio
de testemunhas, juntada de documentos etc.) e toda a instruo.
   Destaque-se, ainda, que a prescrio ficar suspensa, como prev o art. 116 do Cdigo Penal:
  Art. 116. Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no corre:
  I  enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o reconhecimento da existncia do crime.

  Noutra dimenso situam-se as questes de prejudicialidade facultativa, previstas no art. 93 do CPP:
  Art. 93. Se o reconhecimento da existncia da infrao penal depender de deciso sobre questo diversa da prevista no
  artigo anterior, da competncia do juzo cvel, e se neste houver sido proposta ao para resolv-la, o juiz criminal poder,
  desde que essa questo seja de difcil soluo e no verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do
  processo, aps a inquirio das testemunhas e realizao das outras provas de natureza urgente.

  Da previso legal, podemos extrair os requisitos da questo prejudicial facultativa:
  1. a questo deve versar sobre circunstncia elementar, relacionada  existncia do crime;
  2. j existir ao civil sobre a matria em andamento;
  3. deve versar sobre questo cvel que no seja "estado civil das pessoas" e tampouco sobre direito
     cuja prova a lei civil limite;
  4. a questo deve ser de difcil soluo.
   Observados esses requisitos, a ao penal que tenha por objeto a apurao de um delito de furto
poder ser suspensa quando tramitar no juzo cvel ao na qual se discuta a posse ou propriedade da
coisa mvel, por exemplo.
   Caber ao juiz, tendo em vista a necessria coerncia da deciso judicial e observando esses
requisitos, determinar de ofcio ou mediante requerimento de qualquer das partes a suspenso ou no do
processo penal at que no juzo cvel a questo seja resolvida. Se decidir pela suspenso do processo
penal, dever efetiv-la aps a coleta da prova, fixando o prazo dessa suspenso, que poder ser
prorrogado. No h que se esquecer, todavia, o direito ao julgamento em um prazo razovel, conforme
anteriormente explicado. Logo, essa suspenso deve ser utilizada com suma prudncia e sem perder de
vista o direito fundamental previsto no art. 5, LXXVIII, da Constituio.
   Caso no decrete a suspenso, o processo penal prosseguir at o final do julgamento. Grave prejuzo
haver caso exista incompatibilidade entre as decises. Dependendo do nvel de incompatibilidade,
poder a parte buscar via habeas corpus o trancamento do processo por atipicidade do fato. Contudo, se
a questo for complexa e demandar uma anlise mais detida (cognio ampla), o caminho a ser seguido
ser o da (tortuosa e difcil) reviso criminal, nos termos do art. 621, III, do CPP.
   Por fim, quanto  natureza jurdica das questes prejudiciais, estamos com LEONE,5 quando aponta
sua inegvel vinculao com o mrito da causa (afastando assim a natureza de condio da ao ou
pressuposto processual) para afirmar que ela se refere ao tema das relaes entre jurisdies.

2. Dos Processos Incidentes

2.1. Das Excees Processuais

   Antes de analisar as excees em espcie, so necessrios alguns esclarecimentos iniciais, comuns a
todas.
   As excees so formas de defesa indireta, pois no atacam o ncleo do caso penal, e, na sistemtica
do CPP, devem ser autuadas em apartado.
   Determina o art. 396-A,  1, que:
  Art. 396-A. Na resposta, o acusado poder arguir preliminares e alegar tudo o que interesse  sua defesa, oferecer
  documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua
  intimao, quando necessrio.
   1 A exceo ser processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Cdigo.

   Tradicionalmente, e com clara inspirao em BLOW, na clssica obra La teora de las excepciones
dilatorias y los presupuestos procesales , a doutrina costuma classificar as excees em dilatrias ou
peremptrias. As excees dilatrias so aquelas que no conduzem  extino do processo, seno que
dilatam seu curso pela necessidade de resoluo do ponto atacado. Nessa linha situam-se as excees de
suspeio, ilegitimidade de parte e incompetncia do juzo. Tais questes apenas dilatam a discusso,
sem, contudo, conduzir  extino do processo.
   Noutra dimenso situam-se as excees peremptrias, na medida em que, uma vez acolhidas,
extinguem o processo. So os casos de litispendncia e coisa julgada. A litispendncia conduzir
inexoravelmente  extino de um dos processos, da por que, em que pese a possibilidade de uma
dilao, diante da necessidade de resolver quem  o juiz com competncia prevalente, ela , na verdade,
uma exceo peremptria. Quanto  coisa julgada, a situao  mais fcil e a extino imediata, desde
que comprovada.
   As excees, por sua natureza, assumem um carter de prejudicialidade em relao ao julgamento do
mrito, eis que exigem um julgamento anterior quele de mrito. Da por que alguns preferem situar a
questo numa dimenso de "preliminar", na medida em que, etimologicamente, o vocbulo "preliminar"
vem do latim  prefixo pre (antes) e liminaris (algo que antecede, de porta de entrada)  deixando em
evidncia seu carter de "porta de entrada" em relao  questo de fundo (mrito), pela qual
necessariamente deve-se passar (no sentido de conhecer e decidir).
   As excees so, essencialmente, instrumentos de defesa. Contudo, como j advertia ESPNOLA
FILHO,6 nosso Cdigo de Processo Penal rompe com essa estrutura ao permitir que elas sejam
declaradas de ofcio pelo juiz, independente de serem dilatrias ou peremptrias.
   As excees processuais esto previstas no art. 95 do CPP:
  Art. 95. Podero ser opostas as excees de:
  I  suspeio;
  II  incompetncia de juzo;
  III  litispendncia;
  IV  ilegitimidade de parte;
  V  coisa julgada.

   Na sistemtica do CPP existem dois tratamentos para as excees: um para a exceo de suspeio e
outro para as demais excees (incompetncia, litispendncia, ilegitimidade e coisa julgada).
   A exceo de suspeio, por ter um tratamento especial, ser vista na continuao. Quanto s demais
excees, vigoram as seguintes regras:
    podem ser opostas verbalmente ou por escrito;
    devem ser apresentadas no prazo da resposta do acusado, nos termos do art. 396-A,  1, do CPP;
    sero processadas em autos apartados e no suspendero, em regra, o andamento do processo;
    podem ser reconhecidas, de ofcio, pelo juiz, em qualquer fase do processo.
  Vejamos agora, com mais detalhes, cada uma das excees:

2.1.1. Exceo de Suspeio
    Determina o art. 96 do CPP que "a arguio de suspeio preceder a qualquer outra, salvo quando
fundada em motivo superveniente".
    A suspeio cria um motivo para imediata cessao de toda interferncia7 ou atuao daquela pessoa
(juiz, promotor, perito, intrpretes, serventurios ou funcionrios da Justia).
    Tal sua relevncia, que ela preceder a toda e qualquer outra, pois constitui uma questo a ser
decidida imediatamente, para s depois de resolvida haver a anlise das demais. A exceo de suspeio
poder ser oposta em relao ao julgador, promotor, perito, intrpretes ou servidores da Justia que
tenham qualquer tipo de ingerncia sobre aquele processo. A questo  muito relevante, pois envolve, em
ltima anlise, a prpria credibilidade e legitimidade do sistema de administrao da Justia.
    Os casos de suspeio e impedimento esto previstos nos arts. 252 e ss.:
  Art. 252. O juiz no poder exercer jurisdio no processo em que:
  I  tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consanguneo ou afim, em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive,
  como defensor ou advogado, rgo do Ministrio Pblico, autoridade policial, auxiliar da justia ou perito;
  II  ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido como testemunha;
  III  tiver funcionado como juiz de outra instncia,8 pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questo;
  IV  ele prprio ou seu cnjuge ou parente, consanguneo ou afim em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, for
  parte ou diretamente interessado no feito.
  Art. 253. Nos juzos coletivos, no podero servir no mesmo processo os juzes que forem entre si parentes, consanguneos
  ou afins, em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive.
  Art. 254. O juiz dar-se- por suspeito, e, se no o fizer, poder ser recusado por qualquer das partes:
  I  se for amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
  II  se ele, seu cnjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato anlogo, sobre cujo carter
  criminoso haja controvrsia;
  III  se ele, seu cnjuge, ou parente, consanguneo, ou afim, at o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a
  processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;
  IV  se tiver aconselhado qualquer das partes;
  V  se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
  VI  se for scio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
  Art. 255. O impedimento ou suspeio decorrente de parentesco por afinidade cessar pela dissoluo do casamento que
  lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, no
  funcionar como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo.
  Art. 256. A suspeio no poder ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propsito der motivo
  para cri-la.

   Iniciando pela suspeio do juiz, cumpre destacar que ela poder ser espontaneamente reconhecida
(de ofcio, portanto) pelo juiz, que o far sempre de forma escrita e fundamentada (art. 93, IX, da
Constituio), remetendo o feito imediatamente ao seu substituto, intimando-se as partes.
   No o fazendo o juiz, qualquer das partes (ru, Ministrio Pblico ou assistente da acusao) poder
arguir a exceo de suspeio, por escrito, em petio assinada por ela ou por procurador com poderes
especiais (no bastando, portanto, a mera outorga de poderes feita quando do interrogatrio). A exceo
dever sempre ser fundamentada e instruda com a prova documental e indicao das testemunhas9 que a
amparem. Denomina-se excipiente aquela parte que faz a exceo, e excepto, o juiz objeto da exceo.
   Diante dela, um desses dois caminhos poder tomar o juiz:
   a) Admitir a arguio, suspendendo imediatamente o feito e declarando-se suspeito. Nesse caso,
      juntar aos autos as provas produzidas e remeter os autos ao substituto.
   b) No admitir a exceo, situao em que autuar em apartado a exceo, dando sua resposta em trs
      dias. Poder (o juiz) instru-la com documentos e tambm oferecer testemunhas, determinando que
      os autos da exceo sejam remetidos ao tribunal a quem competir o julgamento. Eventuais
      testemunhas arroladas sero ouvidas no tribunal,10 pelo relator da exceo.
   Considerando que a exceo tramita em autos apartados, permitindo, assim, que o processo principal
siga seu curso na origem, pensamos que o excipiente poder postular no tribunal que seja cautelarmente
suspenso o seguimento do processo principal at o julgamento da exceo. Isso porque o acolhimento da
exceo acarretar a nulidade de todos os atos do processo, conforme determina o art. 101 do CPP,
sendo a suspenso uma salutar medida para evitar-se um prejuzo processual muito maior depois, com a
anulao de todos os atos realizados. Por outro lado, caso seja denegada a exceo, os prejuzos de uma
eventual suspenso do trmite do processo principal sero mnimos se comparados com aqueles gerados
pela situao inversa.
   Tal suspenso vem, parcamente, disciplinada no art. 102 do CPP, mas sua aplicao restritiva (ou
seja, nos limites do texto) conduz  mnima eficcia. Da por que pensamos que a suspenso deve
considerar a relevncia da matria tratada e as graves consequncias da no suspenso do processo
principal, sem limitar-se a concordncia ou no da parte contrria. Inclusive, a valer um mnimo de
tcnica processual,  inegvel que a suspenso  uma medida de natureza cautelar, condicionada assim ao
fumus boni iuris e ao periculum in mora.11 Tal pedido (e concesso) dever ser feito ao tribunal
competente para o julgamento da exceo, salvo no caso do art. 102, em que caber ao juiz a quo a
deciso, no sendo bice a genrica disposio do art. 111 do CPP.
   Questo extremamente relevante, mas pouco enfrentada pela doutrina e jurisprudncia,  a exceo de
suspeio do juiz por violao da imparcialidade em virtude dos prejulgamentos. Dada sua importncia,
trataremos dela na continuao, no prximo item.
   Quanto  suspeio de promotores, peritos, intrpretes e serventurios da Justia, algumas questes
devem ser destacadas.
   O agente do Ministrio Pblico poder ser objeto de suspeio. Os casos de suspeio e impedimento
do Ministrio Pblico esto previstos no art. 258 do CPP (complementado pelos arts. 252 a 256):
  Art. 258. Os rgos do Ministrio Pblico no funcionaro nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu
  cnjuge, ou parente, consanguneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no
  que lhes for aplicvel, as prescries relativas  suspeio e aos impedimentos dos juzes.

   Por se tratar de um rgo pblico, sua atuao est vinculada aos princpios de legalidade e
impessoalidade. Contudo, no h que se falar em imparcialidade (da parte). A exceo no tem por base
a pseudoquebra da imparcialidade, pois constitui uma aberrao jurdica (e semntica) falar em
imparcialidade do MP no processo penal. A questo no  nova e j foi muito bem desvelada por
CARNELUTTI,12 ainda que muitos no tenham compreendido isso at hoje (o que tambm no causa
espanto, considerando a quantidade de juristas que ainda falam em verdade real, homem mdio e coisas
do gnero).
   Como j explicamos, no existe parte imparcial; isso  uma construo equivocada e que no encontra
qualquer amparo lgico ou semntico. O MP , no processo penal, uma parte artificialmente criada e
construda para ser o contraditor natural do sujeito passivo, retirando poderes do juiz para, com isso,
criar condies de possibilidade para que se estabelea uma estrutura dialtica e um processo penal
acusatrio. Na exata definio de WERNER GOLDSCHMIDT, quanto mais parcial forem as partes, mais
imparcial  o juiz (esse, sim, estruturado e constitudo a partir da concepo jurdica de
terziet/imparcialidade).
   Sem esquecer, ainda, a precisa definio de GUARNIERI, 13 quando afirma que acreditar na
imparcialidade do Ministrio Pblico  uma iluso. A mesma iluso de confiar ao lobo a melhor
defesa do cordeiro...
   Logo, a suspeio do MP no tem por pressuposto a quebra da sua imparcialidade, pois ele jamais foi
concebido como parte-imparcial (notem a incompatibilidade semntica do termo!). A questo situa-se
noutra dimenso.
   Voltando  sistemtica do CPP, arguida a suspeio do Ministrio Pblico, caber ao juiz decidir
aps ouvi-lo e produzir a prova eventualmente postulada.
   Nada impede que o prprio promotor/procurador se d por suspeito, de ofcio, evitando assim grave
prejuzo para o processo.
   Considerando que ao juiz incumbe o papel de garantidor da mxima eficcia da Constituio (e,
portanto, do devido processo penal), pensamos que a suspeio do Promotor ou Procurador da Repblica
tambm poder ser suscitada pelo prprio juiz. Nesse caso, dever instruir a exceo (ouvindo o
excepto) e encaminh-la ao respectivo Tribunal (de Justia ou Regional Federal) a quem competir o
julgamento. Ento, marque-se a distino: quando a exceo de suspeio do MP for oposta pela defesa,
caber ao juiz decidir; por outro lado, quando suscitada pelo juiz, caber ao tribunal o julgamento.
   Por fim, se acolhida a exceo, os efeitos so aqueles previstos no art. 101: ficaro nulos os atos do
processo principal em que houver intervindo o promotor/procurador. Muito cuidado deve-se ter em
relao s nulidades por derivao, de modo que devem ser anulados todos os atos praticados
diretamente pelo promotor/procurador, bem como todos aqueles em que ele tiver intervindo
(principalmente na instruo).
    Para acima de qualquer frgil construo de economia processual ou instrumentalidade das formas,
est, no processo penal, a garantia constitucional do due process of law.
    Tambm haver exceo de suspeio de peritos, intrpretes e serventurios da Justia, nos termos
dos arts. 105, 274 e 281 do CPP. Os casos de suspeio desses agentes so os mesmos previstos para os
juzes, nos arts. 252 a 256 do CPP, cuja leitura  imprescindvel. Em todos esses casos, caber ao juiz da
causa decidir, seguindo o mesmo procedimento anteriormente explicado.
    No se poder opor suspeio s autoridades policiais, nos atos do inqurito, mas devero elas
declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal, prev o art. 107 do CPP. A opo legal  como si
ocorrer em tudo o que se relaciona ao inqurito policial   pssima. Se o CPP cria um dever legal para
que os policiais declarem-se suspeitos, obviamente deve haver um instrumento de controle do
cumprimento desse dever. Ou seja, se a autoridade policial silenciar, nada mais poder ser feito, o que
constitui, no mnimo, uma aberrao jurdica.
    Entre os inmeros equvocos (doutrinrios e jurisprudenciais) que circundam o inqurito policial, est
a mais completa negao de eficcia do princpio da legalidade. Ou seja, ainda existem autores que
defendem a (superada) ideia de que as nulidades do inqurito no contaminam o processo e que, portanto,
l no penetra o princpio da legalidade e toda a sistemtica de garantias da Constituio.  o inqurito
verdadeira terra de ningum, onde no se deixa a Constituio efetivamente constituir.
    Igualmente mope  a recorrente afirmao, com maior ou menor (pseudo) cientificidade, de que o
inqurito  "pea meramente informativa" e que no serve para a formao da convico do juiz quando
da sentena. O problema, como j explicamos  exausto,  que os atos do inqurito no so atos de
prova (mas meros atos de investigao) e que no podem ser utilizados na sentena, mas que enquanto
no se adotar o sistema de excluso fsica eles continuaro contaminando o juiz. Hoje, no Brasil,
inmeras pessoas so condenadas diariamente a partir dos elementos do inqurito, pois os juzes e
tribunais seguem recorrendo  frmula mgica "cotejando a prova policial com a judicial..." para
condenar com base nos elementos da investigao preliminar.
    Ademais, no se pode esquecer que, com base nos atos do inqurito policial, pode-se privar uma
pessoa de seus bens (atravs das medidas assecuratrias) e tambm de sua liberdade pessoal (prises
cautelares). Ou seja, tiramos o "eu" e minhas "circunstncias", diria Ortega y Gasset, logo, o todo.
    H que se tratar com mais seriedade, tcnica e menos reducionismo o inqurito policial, entre outros,
para reconhecer a possibilidade de uma arguio, para o juiz, da suspeio da autoridade policial.
Enquanto a mudana legislativa (e, principalmente, de mentalidade) no vem, essas questes acabam
sendo tratadas de forma diluda, no bojo dos habeas corpus e mandados de segurana impetrados para
atacar os atos ilegais j praticados. s autoridades policiais aplicam-se as mesmas causas de suspeio
e impedimento que aos demais, juzes, promotores, servidores, peritos e intrpretes. O problema  que o
sistema no prev um instrumento processual que d eficcia a isso.
    Em suma,  completamente errada e ilegtima a vedao feita pelo CPP, alm de substancialmente
inconstitucional, por ir de encontro ao princpio do devido processo legal.

2.1.2. Exceo de Suspeio por Violao da Garantia da Imparcialidade do Julgador e do Sistema
Acusatrio. Poderes Instrutrios do Juiz e Prejulgamentos
  Inicialmente, pensamos ser estril a discusso sobre a taxatividade ou no do rol previsto no art. 95,
at porque remonta a uma racionalidade moderna e superada, em que se busca a reduo da
complexidade criando uma iluso de plenitude do sistema jurdico. Situao bastante relevante  e grave
  a exceo de quebra da imparcialidade do julgador. Ao no estar expressamente prevista, acaba
tendo de ser tratada no campo da suspeio, conduzindo, assim, a uma nova problemtica: o rol do art.
254  taxativo? No, no pode ser taxativo, sob pena de  absurdamente  no admitirmos a mais
importante de todas as excees: a falta de imparcialidade do julgador (recordando que o Princpio
Supremo do processo  a imparcialidade).
   Feita essa ressalva, vejamos o problema.
    cada dia mais frequente a assuno, por parte de alguns julgadores, de uma postura ideologicamente
comprometida com o "combate ao crime", conduzindo a um (ab)uso dos poderes investigatrios e/ou
instrutrios que o CPP infelizmente consagra. Nesse momento, fere-se de morte a estrutura dialtica que
constitui o processo e a imparcialidade que faz do juiz, um juiz. Ou seja,  a imparcialidade que marca
uma diferena fundante do processo. Da por que  ela o princpio supremo do processo (penal ou civil),
que cai por terra quando o juiz deixa de ser juiz para ser um juiz-ator, ou inquisidor, pois a relao que
ele estabelece com a gesto da prova conduz a isso, ainda que inconscientemente.
   O instrumento processual adequado para resistir a isso  a exceo de suspeio, pelos fundamentos
que sero expostos a seguir, complementados pelo que j explicamos acerca da imparcialidade do
julgador.
   As excees devem ser arguidas pelos interessados na primeira oportunidade que falarem nos autos,
mas, quando se trata de "questo ligada ao devido processo legal, no que toca  imparcialidade da
jurisdio, a suspeio ou impedimento ou incompatibilidade podero ser reconhecidas mesmo aps o
trnsito em julgado da ao condenatria".  que, como prossegue o autor, "se cuida, a toda evidncia,
de matria de ordem e interesse eminentemente pblicos, para muito alm daquele das partes envolvidas
no processo em que concretamente teria ocorrido a apontada causa".14
   Noutra dimenso, considerando alguma divergncia doutrinria acerca da tnue distino entre
suspeio e impedimento diante da pssima sistemtica do CPP nessa matria, importa destacar que
"seja como for, o que realmente importa  que em todas elas, seja causa de suspeio, seja de
impedimento, o que estar em risco  a imparcialidade do juiz, colocando em risco o devido processo
legal, razo pela qual se permite s partes, desde logo, o afastamento do magistrado".15
   Ademais, recordemos que o procedimento da exceo de impedimento, art. 112 do CPP, por expressa
determinao do Cdigo de Processo Penal, ser o mesmo que aquele definido para a exceo de
suspeio. Logo, ainda que se considere que os fatos narrados constituem impedimento (e no
propriamente suspeio), no ser esse o argumento que impedir o conhecimento e acolhimento dessa
exceo.
   Noutra dimenso, ainda que o art. 254 do CPP no enumere a questo do prejulgamento como causa de
exceo de suspeio, existem precedentes jurisprudenciais no sentido de alargar a interpretao do art.
254 do CPP, na forma da ementa abaixo transcrita:
  Embora se afirme que a enumerao do art. 254, do Cdigo de Processo Penal, seja taxativa, a imparcialidade do julgador 
  to indispensvel ao exerccio da jurisdio que se deve admitir a interpretao extensiva e o emprego da analogia diante dos
  termos previstos no art. 3 do Cdigo de Processo Penal (STJ  REsp  6 Turma  Rel. Vicente Leal  01/10/2001  Rec.
  Esp. 2000/0004959-0).
   A imparcialidade do rgo jurisdicional  um "princpio supremo do processo", 16 e, como tal,
imprescindvel para o seu normal desenvolvimento e obteno do reparto judicial justo. Sobre a base da
imparcialidade est estruturado o processo como tipo heternomo de reparto. Aponta CARNELUTTI17
que el juicio es un mecanismo delicado como un aparato de relojera: basta cambiar la posicin de
una ruedecilla para que el mecanismo resulte desequilibrado e comprometido . Seguindo WERNER
GOLDSCHMIDT,18 o termo "partial" expressa a condio de parte na relao jurdica processual e, por
isso, a impartialidade do julgador constitui uma consequncia lgica da adoo da heterocomposio,
por meio da qual um terceiro impartial substitui a autonomia das partes.
   J a parcialidade significa um estado subjetivo, emocional, um estado anmico do julgador. A
imparcialidade corresponde exatamente a essa posio de terceiro que o Estado ocupa no processo, por
meio do juiz, atuando como rgo supraordenado s partes ativa e passiva. Mais do que isso, exige uma
posio de terziet,19 um estar alheio aos interesses das partes na causa, ou, na sntese de JACINTO
COUTINHO,20 no significa que ele est acima das partes, mas que est para alm dos interesses
delas.
   A imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos diante de um juiz que d
inequvocos sinais de que j decidiu a causa. Grave inconveniente reside em tais julgamentos a priori 
no sentido kantiano, de antes da experincia  na medida em que a deciso  tomada de forma
precipitada, antes da plena cognio do feito, fulminando a prpria dialtica do processo e seu
necessrio contraditrio.
   Segundo o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, principal fonte de inspirao da Corte Americana
de Direitos Humanos, da qual o Brasil  signatrio, a contaminao resultante dos "pr-juzos" conduz 
falta de imparcialidade subjetiva ou objetiva. Desde o caso Piersack, de 1982, entende-se que a
subjetiva alude  convico pessoal do juiz concreto, que conhece um determinado assunto e, desse
modo, a sua falta de "pr-juzos". J a imparcialidade objetiva diz respeito a se tal juiz encontra-se em
uma situao dotada de garantias bastantes para dissipar qualquer dvida razovel acerca de sua
imparcialidade. Em ambos os casos, a parcialidade cria a desconfiana e a incerteza na comunidade e
nas suas instituies. No basta estar subjetivamente protegido;  importante que se encontre em uma
situao jurdica objetivamente imparcial ( a visibilidade do afastamento).
   Aqui encontramos o ponto nevrlgico da questo: o juiz deve demonstrar equilbrio e igualdade no
tratamento das partes.
   Deve, essencialmente, externar que est disposto a conhecer as teses apresentadas e as provas
trazidas, controlando e reservando a tomada de deciso para o momento oportuno (a sentena).
    o que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos destaca como sendo a fundada preocupao com a
aparncia de imparcialidade que o julgador deve transmitir para os submetidos  Administrao da
Justia.
   A falta dessa visibilidade de imparcialidade afeta negativamente a confiana que os juzes e tribunais
de uma sociedade democrtica devem inspirar nos jurisdicionados, especialmente na esfera penal.
   Aqui se encontra o cerne da exceptio suspeicionis; eis que, quando a parte excipiente se depara com
um julgador dotado de prejulgamentos j estabelecidos, a faz saber o desenlace daquela contenda em que
est envolvida antes mesmo do trmino da produo de provas. Assim, toda a prestao jurisdicional j
est comprometida.
   Em outros casos, o prejuzo processual decorre do contedo de decises interlocutrias (geralmente
no decreto de priso preventiva), em que o juiz desde logo demonstra os "pr-juzos". Trata-se de definir
se o juiz tem condies de proceder ao que se chama de uma ideia sobre a pequena histria do
processo, sem intensidade suficiente para condicionar, ainda que inconscientemente  e ainda que seja
certeiramente , a posio de afastamento interior que se exige para que comece e atue no processo.
   Como aponta OLIV SANTOS, 21 essas ideias preconcebidas at podem ser corretas  fruto de uma
                      A
especial perspiccia e melhores qualidades intelectuais , mas, inclusive nesse caso, no seria
conveniente iniciar o processo penal com tal comprometimento subjetivo. O processo penal transforma-
se apenas em encenao intil e simblica. A hiptese acusatria j est previamente definida como
verdadeira. Como j advertiu CORDERO,22 nesse cenrio, domina o primato dell'ipotesi sui fatti,
gerador de um quadri mentali paranoidi. Ou seja: o juiz j tomou a hiptese acusatria como verdadeira
(j decidiu) e o resto do processo passa a ser uma mera encenao destinada a reforar a deciso j
tomada previamente.
   A quebra do sistema acusatrio tambm fica evidente, eis que ao posicionar opinio favorvel  tese
de uma das partes, antes, at mesmo, da fase probatria do processo, o juzo excepto passa a figurar
como portador do estandarte daqueles que produzem a prova contra o excipiente em questo.
   Por fim, remetendo ao que j escrevemos sobre a imparcialidade do juiz, nunca  demais recordar que
as decises interlocutrias devem analisar o caso, fundamentando a concluso, mas utilizando uma
linguagem sbria e comedida, que externe a tranquilidade inerente de quem ainda no decidiu (sem
desconhecer que, mesmo com todos esses cuidados, ainda possa haver o prejulgamento). Noutro extremo,
os excessos de linguagem demonstram os prejulgamentos e a adeso incondicional aos elementos
probatrios que suportam a hiptese acusatria, que desde logo j est sendo tomada como verdadeira.
Nesse caso, o juiz deve ser declarado suspeito.

2.1.3. Exceo de Incompetncia
   Essa matria est intimamente vinculada  questo da "competncia" em matria penal, anteriormente
analisada. Assim, recordando a sistemtica do CPP, a competncia poder ser considerada a partir da
matria, pessoa e lugar, sendo as duas primeiras consideradas absolutas e, portanto, passveis de
reconhecimento pelo juiz de ofcio ou a requerimento das partes, a qualquer tempo.
   Quanto  incompetncia em razo do lugar, por ser considerada relativa, deve ser arguida pela parte
passiva (pois o MP e o querelante j escolhem o "lugar" quando do oferecimento da denncia, havendo
assim uma precluso dessa matria para eles), no momento da resposta  acusao (art. 396-A), sob pena
de precluso, e, portanto, prorrogatio fori. Poder ainda ser reconhecida pelo juiz, de ofcio, nos termos
do art. 109 do CPP, a qualquer tempo.
   Em se tratando de competncia absoluta, no h que se falar em precluso ou prorrogatio fori ,
podendo a respectiva exceo de incompetncia ser arguida a qualquer momento e em qualquer fase do
processo.
   Assim, recebendo o juiz a denncia ou queixa, por julgar-se competente em razo da matria, pessoa e
lugar, a exceo deve ser apresentada pela defesa na primeira oportunidade que se manifestar nos autos,
em regra, na resposta escrita do art. 396-A. Quando o prprio juiz entender no ser o competente,
declinar (por isso  chamada declinatoria fori), redistribuindo o feito para aquele que ele julgar ser o
competente.
   A exceo de incompetncia poder ser oposta pelo ru (ou querelado), bem como mediante
invocao do Ministrio Pblico nos crimes de ao penal privada, em que esse rgo atua como fiscal
da lei (e no como autor).23
   Quanto ao processamento da exceo, em linhas gerais:
   a) dever ser oposta pela defesa;
   b) ser por escrito, ou, se feita oralmente, quela forma ser reduzida;
   c) deve ser apresentada no prazo da resposta  acusao ou no primeiro momento em que o rito
      permitir a manifestao da defesa tcnica;
   d) ser processada em autos apartados e no suspender o andamento do processo.
   Oposta a exceo, ser ouvido o Ministrio Pblico (salvo quando ele  o proponente, no caso de
ao penal privada), cabendo, a seguir, ao juiz proferir deciso.
   Se julgar procedente a exceo, declinar para o juiz que entenda ser o competente, cabendo a ele
ratificar os atos j praticados (art. 108,  1, do CPP). Dessa deciso, caber recurso em sentido estrito,
nos termos do art. 581, II, do CPP, pela outra parte prejudicada (acusador). Deve-se considerar, ainda,
nesse caso, que o juiz que recebe o processo poder, se no concordar com a redistribuio, suscitar o
respectivo conflito negativo de competncia ou jurisdio, nos termos do art. 113 e seguintes, como ser
explicado na continuao.
   Em no acolhendo a exceo, afirmar sua competncia e continuar presidindo o feito. Infelizmente,
na sistemtica do CPP, a exceo no  remetida automaticamente para o respectivo tribunal. Diante da
ausncia de recurso para atacar essa deciso denegatria, poder ser impetrado habeas corpus como
instrumento de ataque colateral, fundado na nulidade do processo por violao do devido processo legal
e o direito ao juiz natural, ou, ainda, deixar a matria para ser objeto de arguio em preliminar da
apelao, quando da prolao da sentena final desfavorvel.

2.1.4. Exceo de Litispendncia
    Inicialmente, cumpre ressaltar a inadequao da expresso litispendncia para o processo penal, na
medida em que resulta de uma transmisso mecnica de categorias do processo civil. Como j explicado,
no existe lide no processo penal, de modo que a noo de "lides" pendentes, como definio de
litispendncia, no nos serve.24 Deve-se estruturar essa exceo a partir do conceito de acusaes ou
imputaes repetidas, igualmente pendentes de julgamento. Trata-se, ento, de duplicidade de acusaes
em curso relativas ao mesmo ru, pelo mesmo fato.
    A litispendncia, ento considerada na dimenso de imputao ou acusao repetida e pendente de
julgamento, no processo penal, tem importncia j na fase preliminar. Isso porque no h que se admitir
duas investigaes preliminares tramitando em paralelo, em diferentes rgos, em relao ao mesmo
caso penal. Com mais razo, jamais se deve admitir o bis in idem (duplicidade) de acusaes em relao
ao mesmo fato aparentemente criminoso, de modo que a exceo de litispendncia conduzir
inexoravelmente  extino de um dos feitos ( uma exceo peremptria). Permanecer aquele cujo juiz
tiver competncia prevalente, seja pela preveno ou por qualquer dos critrios anteriormente expostos.
   Para identificao da litispendncia deve-se atentar para o fato natural que integra o caso penal, bem
como para o imputado. Necessariamente, deve haver pendncia de duas acusaes em relao ao mesmo
fato natural (ainda que recebam diferentes nomes jurdicos, ou seja, ainda que a tipificao dada seja
diversa em cada processo) e em relao ao mesmo imputado. Irrelevante no processo penal, nesse caso,
a igualdade de partes, pois o rgo acusador ser sempre o mesmo. Logo, a relevncia da anlise est na
legitimidade passiva (o ru deve ser o mesmo nos dois processos). Da mesma forma, no h que se
considerar o pedido como elemento identificador, pois o pedido na ao processual penal  sempre igual
(de condenao).25
   Tal matria poder ser arguida sob a forma de exceo, apresentada, portanto, na resposta  acusao
(sem nenhum impedimento a que seja impetrado habeas corpus para o trancamento do processo), ou
reconhecida de ofcio, a qualquer momento.
   Como determina o CPP, a exceo de litispendncia seguir o mesmo procedimento previsto para a
exceo de incompetncia, com algumas especificidades:
   a) dever ser oposta pela defesa, pelo Ministrio Pblico,26 ou reconhecida de ofcio a qualquer
      tempo;
   b) ser por escrito, ou, se feita oralmente, quela forma ser reduzida;
   c) no h prazo para essa exceo, pois enquanto no for julgada a pretenso acusatria, surgindo
      contra o mesmo ru, pelo mesmo fato, novo processo, poder ela ser arguida;27
   d) ser processada em autos apartados e no suspender o andamento do processo.
   Se acolhida a exceo de litispendncia, o feito ser extinto. Dessa deciso caber recurso em sentido
estrito, nos termos do art. 581, III, do CPP. Em no sendo acolhida a exceo, caber  parte  na
ausncia de previso de recurso  impetrar habeas corpus para o trancamento do processo instaurado em
duplicidade.

2.1.5. Exceo de Ilegitimidade de Parte
   Recordemos que a ao penal pblica  de legitimidade ativa exclusiva do Ministrio Pblico.
Excepcionalmente, poder o ofendido ou seu representante legal, em caso de inrcia do MP, ajuizar a
ao penal privada subsidiria. Fora desse caso, em sendo oferecida uma queixa-crime por parte da
vtima em crime de ao penal pblica, deve o imputado opor a presente exceo. Na prtica forense, por
se tratar de manifesta ilegitimidade, a via do habeas corpus para o trancamento do processo instaurado a
partir da queixa-crime  o caminho mais adequado, at por sua celeridade. No obstante, em tese, nada
impede a utilizao da exceo de ilegitimidade, tanto para atacar a ilegitimidade ad processum
(capacidade processual) como tambm a ilegitimidade ad causam (que nos remete  titularidade da ao,
conforme seja pblica ou privada). Inclusive, deve-se considerar que o CPP no faz qualquer distino
entre elas nessa matria ou mesmo quando, no art. 395, II, disciplina a rejeio da acusao.
   A ilegitimidade pode ser arguida pela parte passiva ou reconhecida pelo juiz a qualquer momento.
Quando reconhecida a ilegitimidade ad causam  aquela relativa  titularidade da ao penal  dever o
juiz rejeitar a denncia ou queixa (art. 395, II, do CPP) ou, caso j tenha sido recebida, extinguir o feito
sem julgamento do mrito. Isso no impede que nova ao seja proposta, desde que feita por parte
legtima.
   Em se tratando de ilegitimidade ad processum, poder igualmente ser arguida pela parte passiva ou
reconhecida pelo juiz de ofcio. Nesse caso, aplica-se o disposto no art. 568 do CPP:
  Art. 568. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poder ser a todo tempo sanada, mediante ratificao dos
  atos processuais.

   Seguindo a sistemtica das demais excees, poder ser oposta verbalmente ou por escrito, sendo, no
primeiro caso, reduzida a termo. Considerando que a ilegitimidade ativa conduz  nulidade absoluta, no
vemos qualquer possibilidade de fixao de um prazo preclusivo, podendo assim ser aduzida a qualquer
tempo.
   Aps a exceo apresentada pela defesa, ser dada vista para que o autor (MP ou querelante) se
manifeste. Como nas demais excees, ser autuada em apartado.
   Por fim, se acolhida a exceo, caber o recurso em sentido estrito, previsto no art. 581, III, do CPP.
No sendo acolhida a exceo, significa que o processo continuar com a parte ativa (i)legtima. E,
contra essa deciso, no h previso de recurso algum. Da por que caber ao ru interpor habeas corpus
(art. 648, VI, do CPP) para trancamento do processo, por sua manifesta nulidade em virtude da
ilegitimidade ativa. Nada impede que a questo volte a ser ventilada em preliminar da apelao
interposta contra a sentena (condenatria) ao final proferida.

2.1.6. Exceo de Coisa Julgada
   Trata-se de exceo peremptria, pois, se acolhida, conduz  extino do processo. A exceo de
coisa julgada ter por objeto a alegao de que o ru j foi definitivamente julgado (condenado ou
absolvido) por aquele mesmo fato natural. Deve haver identidade de sujeito passivo e fato entre o
processo j encerrado e aquele que agora est em tramitao. Como explica GMEZ ORBANEJA28, em
posio compartilhada por ARAGONESES ALONSO, a coisa julgada fica circunscrita,
subjetivamente, pela identidade da pessoa do ru, e, objetivamente, pela identidade do fato.
   Como j explicamos ao tratar da litispendncia (cuja distino fundamental  que na litispendncia os
dois processos esto tramitando, ao passo que na exceo de coisa julgada um deles j foi
definitivamente encerrado), para identificao da duplicidade, deve-se atentar para o fato natural que
integra o caso penal, bem como para o imputado.
   Necessariamente, deve haver uma nova acusao em relao ao mesmo fato natural29 (ainda que
recebam diferentes nomes jurdicos, ou seja, ainda que a tipificao dada seja diversa em cada processo)
e em face do mesmo imputado, que j foram objeto de processo anterior. Novamente, o que se busca 
evitar um bis in idem (de processos e de punies em relao ao mesmo fato).
   Da decorrem os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada.
   Os limites objetivos dizem respeito ao fato natural objeto do processo e posterior sentena, no
interessando a qualificao jurdica que receba. Como explica CORTS DOMINGUEZ, 30 o princpio do
ne bis in idem  uma exigncia da liberdade individual que impede que os mesmos fatos sejam
processados repetidamente, sendo indiferente que eles possam ser contemplados em ngulos penais,
formais e tecnicamente distintos.
   Mas  importante compreender a vinculao entre os limites objetivos e os limites subjetivos da coisa
julgada, que vm dados pela identidade do imputado ou imputados. Ou seja, impossibilidade de novo
processamento em relao ao mesmo fato e mesmo autor.
   Como explica MAIER,31 para que a regra da coisa julgada funcione e produza seu efeito impeditivo
caracterstico, a imputao tem de ser idntica, e isso somente ocorre quando tiver por objeto o mesmo
comportamento atribudo  mesma pessoa.
   Assim, nada impede que outras pessoas sejam acusadas pelo mesmo fato (seja porque se demonstrou a
participao ou coautoria, ou ainda porque o ru foi absolvido), ou, ainda, que o ru seja novamente
processado por outros fatos criminosos praticados.
   Seguindo a clssica distino, a coisa julgada poder ser formal ou material, sendo que a segunda
pressupe a primeira. Logo, surge inicialmente a irrecorribilidade da deciso, a precluso (coisa julgada
formal) e, aps, a imutabilidade da deciso, ou seja, a produo exterior de seus efeitos (coisa julgada
material).  a consagrada lio de LIEBMAN, dos degraus da escada, ou seja, o primeiro degrau seria a
produo da coisa julgada formal, dentro do processo, atravs da impossibilidade de novos recursos.
Superado o primeiro degrau, pode a coisa julgada ser material, atingindo o segundo degrau. Nesse nvel,
os efeitos vinculatrios da deciso extrapolam os limites do processo originrio, impedindo novos
processos penais sobre o mesmo caso (ou seja, tendo por objeto o mesmo fato natural e o mesmo ru),
sendo assim imutvel.
   Explica ROXIN32 que com os conceitos de coisa julgada formal e material so descritos os diferentes
efeitos da sentena, sendo que a coisa julgada formal se refere  inimpugnabilidad de una decisin en el
marco del mismo proceso , denominado pelo autor efecto conclusivo; ao passo que a coisa julgada
material provoca que a causa definitivamente julgada no possa ser novamente objeto de outro
procedimento, pois o direito de perseguir penalmente est esgotado (efeito impeditivo).
   A coisa julgada no processo penal  peculiar, pois somente produz sua plenitude de efeitos (coisa
soberanamente julgada) quando a sentena for absolutria ou declaratria de extino da punibilidade,
pois nesses casos no se admite reviso criminal contra o ru (ou pro societate), ainda que surjam
(novas) provas cabais da autoria e materialidade. Trata-se de uma opo democrtica (fortalecimento do
indivduo) de cunho poltico-processual, de modo que, uma vez transitada em julgado a sentena penal
absolutria, em nenhuma hiptese aquele ru poder ser novamente acusado por aquele fato natural.
   J a sentena condenatria, por ser passvel de reviso criminal a qualquer tempo, inclusive aps a
morte do ru (art. 623 do CPP), jamais produzir uma plena imutabilidade de seus efeitos.
   Quando ocorre somente a coisa julgada formal, diz-se que houve precluso; j o trnsito em julgado
conduz  coisa julgada material, e somente se produz nos julgamentos de mrito. As decises de natureza
processual, como pronncia, impronncia ou, dependendo do caso, de rejeio da denncia (art. 395 do
CPP), por no implicarem anlise de mrito, somente conduzem  coisa julgada formal, ou seja, mera
precluso das vias recursais.
   Mudando o enfoque, quando estivermos diante de concurso formal, material ou crime continuado, a
situao deve ser analisada  luz das regras de conexo ou continncia, conforme o caso, para reunio e
julgamento simultneo. Contudo, quando os processos tramitarem em paralelo ou de forma sucessiva, a
soma (concurso material) ou unificao das penas (concurso formal ou crime continuado) dever ocorrer
na fase de execuo penal (art. 82). Recordemos que tanto o concurso formal como o crime continuado
so unidades delitivas por fico normativa, ou seja, so um delito por fico do direito penal, pois so
diferentes situaes fticas.
   Assim, se Man, mediante uma nica ao, praticar dois ou mais crimes, nos termos do art. 70 do
Cdigo Penal, haver continncia (art. 77, II, do CPP), implicando julgamento simultneo. Contudo, se
por equvoco ou ausncia de provas for ele acusado por apenas um dos crimes e, aps a sentena (tanto
faz condenatria ou absolutria), forem descobertos os demais, em relao a eles poder o ru ser
novamente processado, pois no h identidade de fatos naturais para constituio da coisa julgada. Se
condenado, a unificao das penas ocorrer na fase de execuo penal, nos termos do art. 82 do CPP.
   Da mesma forma ser o tratamento caso o ru seja processado por apenas um dos crimes e,
posteriormente, vierem a ser descobertos outros, praticados em continuidade delitiva ou concurso
material. Como so fatos diversos, nada impedir o nascimento de novo processo, pois no h coisa
julgada em relao a eles.
   No se desconhece a importncia de uma anlise especfica para cada caso, at porque, tanto no crime
continuado como no concurso formal, dependendo do fundamento da sentena absolutria e do contexto
probatrio, um novo processo por fato no includo na acusao anterior pode ser completamente
desnecessrio. Contudo, isso ser objeto de discusso noutra dimenso, como falta de justa causa ou
mesmo ausncia de suficiente fumus commissi delicti. No se trata propriamente de coisa julgada, pois o
fato natural  diverso.
   Quanto ao crime habitual, em que sua constituio exige vrias aes, com uma unidade substancial de
fatos caracterizada pela habitualidade, h sim produo do efeito impeditivo da coisa julgada material.
Isoladamente, os fatos so atpicos. Da por que se algum for acusado de exerccio ilegal da medicina
(art. 282 do CP), crime que exige a habitualidade para sua configurao, e, aps a sentena penal
condenatria transitar em julgado, forem descobertos novos fatos ocorridos naquele mesmo perodo de
tempo, no poder ser o agente novamente acusado. O crime somente se configura se presente a
habitualidade, de modo que os fatos posteriormente descobertos (mas ocorridos naquele mesmo perodo)
esto abrangidos pela punio. Contudo, se aps a sentena o ru vier novamente a praticar habitualmente
a conduta descrita no tipo, esse novo conjunto de aes constituir um novo crime no atingido pela coisa
julgada.
   Noutra dimenso, deve-se analisar se a coisa julgada impede novo processo quando houver a
produo posterior de resultado mais grave. Por exemplo: se "A" for acusado de tentativa de homicdio,
porque em determinado local e data desferiu tiros contra a vtima "B", no tendo o resultado morte se
produzido por motivos alheios  sua vontade. Se a vtima morrer em decorrncia dos ferimentos e o ru
ainda no tiver sido julgado, dever o Ministrio Pblico promover o aditamento nos termos do art. 384
do CPP. Contudo, quando sobrevier sentena transitada em julgado, seja absolutria ou condenatria,
pensamos que a coisa julgada impedir novo processo. Haveria bis in idem em submeter o ru a novo
processo, e a exceo de coisa julgada deve ser oferecida, pois h identidade substancial do fato natural
e tambm do imputado.
   Assim, deve ser reconhecido o efeito impeditivo inerente  coisa julgada material, pelos mesmos
postulados de poltica processual que impedem reviso criminal pro societate (e, portanto, contra o ru).
Do contrrio, estaria sendo criada uma situao de pendncia, na qual mesmo aps o trnsito em julgado
o ru poderia, a qualquer tempo, voltar a ser processado  agora por delito consumado  em caso de
morte da vtima.
   Os mesmos fundamentos da necessria estabilidade das decises e de que as situaes penais tenham
uma soluo definitiva fazem com que a coisa julgada produzida em relao ao delito tentado impea
novo processo em caso de posterior consumao. Na mesma linha encontra-se, ainda, a imutabilidade da
sentena absolutria nula. Como se ver ao tratar das nulidades, a sentena penal absolutria, mesmo que
absolutamente nula, uma vez transitada em julgado, produz plenamente os efeitos da coisa julgada
material, no mais podendo ser alterada.
   Por fim, a coisa julgada poder ser conhecida pelo juiz a qualquer tempo, extinguindo o feito com a
sua comprovao. No o sendo, a exceo poder ser arguida pela parte passiva, no prazo da resposta 
acusao do art. 396-A (mas nada impede que o faa a qualquer tempo), sendo processada em autos
apartados, nos termos do art. 111 c/c 396-A,  1, do CPP.
   Da deciso que julgar procedente a exceo, caber recurso em sentido estrito, art. 581, III, do CPP.
Em sendo reconhecida a coisa julgada de ofcio pelo juiz, o recurso cabvel ser a apelao, art. 593, II,
do CPP. Sendo rejeitada a exceo de coisa julgada, no caber recurso algum. Contudo, nada impede
que a parte interessada alegue a coisa julgada na preliminar do recurso de apelao interposto contra a
sentena condenatria proferida em primeiro grau.

2.2. Conflito de Jurisdio e de Competncia

   Haver conflito de jurisdio ou competncia, nos termos do art. 114 do CPP, quando:
   Art. 114. Haver conflito de jurisdio:
   I  quando duas ou mais autoridades judicirias se considerarem competentes, ou incompetentes, para conhecer do mesmo
   fato criminoso;
   II  quando entre elas surgir controvrsia sobre unidade de juzo, juno ou separao de processos.

   Haver o conflito negativo de jurisdio ou de competncia quando duas ou mais autoridades
judicirias se disserem igualmente incompetentes para o julgamento. Ser positivo o conflito quando dois
juzes (ou tribunais) se acharem igualmente competentes para o julgamento do processo.
   O conflito ser de jurisdio quando ocorrer entre rgos da jurisdio especial (militar e eleitoral);
entre rgos da jurisdio especial e comum (federal ou estadual), bem como entre rgos da Justia
Comum Federal em relao a outro da Justia Estadual. Ser de competncia o conflito quando ocorrer
entre rgos julgadores pertencentes  mesma "Justia" e vinculados ao mesmo tribunal.
   Assim, haver conflito de jurisdio entre juiz eleitoral e juiz de direito; ou entre juiz militar e um juiz
federal, por exemplo. Tambm ser de jurisdio o conflito entre juiz federal e juiz de direito (estadual),
ou, ainda, entre juzes federais subordinados a diferentes Tribunais Regionais Federais.
   Haver conflito de competncia quando for entre juzes de direito de diferentes cidades; entre juiz e
Tribunal do Jri; entre juzes federais subordinados ao mesmo TRF etc.
   Relevante nessa matria  a definio do rgo competente para julgar o respectivo conflito positivo
ou negativo, que ser sempre jurisdio superior queles entre os quais se estabeleceu o conflito.
   Assim, exemplificativamente, se o conflito for entre juzes de direito (estaduais), competir ao
respectivo Tribunal de Justia, ao qual esto vinculados, a deciso; se forem juzes de diferentes estados,
caber ao STJ o julgamento do conflito; entre juzes federais, caber ao respectivo TRF ao qual eles
esto vinculados, mas, se pertencerem a tribunais de regies diferentes, caber ao STJ o julgamento do
conflito.
   Relevante, ainda,  o conflito positivo ou negativo de jurisdio que pode ocorrer entre um juiz de
direito e um juiz federal. Nesse caso, caber ao STJ o julgamento. Invivel que o julgamento seja
proferido pelo TJ, pois a ele no est vinculado o juiz federal. Na mesma dimenso, tambm no poder
o conflito ser resolvido pelo TRF, pois a ele no se vincula o juiz de direito. Da por que o rgo
jurisdicional superior a ambos  o STJ, cabendo a ele o julgamento do conflito.
   Por fim, ao lado dos conflitos de jurisdio e competncia,  possvel ocorrer um conflito de
atribuies entre autoridades administrativas, como Ministrio Pblico e Polcia Judiciria. Nesses
casos, o conflito de poderes administrativos acabar sendo resolvido no mbito da prpria administrao
(caso da polcia judiciria) ou com a interveno do poder jurisdicional.




1 GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Victor; CORTES DOMINGUEZ, Valentn.Derecho Procesal Penal. Madrid, Colex,
1996. p. 236.
2 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal. 5. ed. Madrid, Editora Rub Artes Grficas, 1984. p. 88.
3 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal . Trad. Santiago Sents Melendo. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-
America, 1963. v. 1, p. 300 e ss.
4 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, So Paulo, Saraiva, v. 2, p. 548.
5 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal, cit., p. 340.
6 ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado. 5. ed. Rio de Janeiro, Editora Rio, 1976. v. 2, p. 252.
7 ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, cit., p. 253.
8 Sobre essa situao, interessante deciso do STF no HC 86963/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 12/12/2006 (HC 86.963), publicado no
Informativo do STF n. 452, dezembro de 2006:
"IMPEDIMENTO DE MAGISTRADO E INSTNCIAS DIVERSAS.
O termo instncia previsto no art. 252, III, do CPP (`Art. 252. O juiz no poder exercer jurisdio no mesmo processo em que: (...) III  tiver
funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questo;') abrange as esferas administrativa e judicial.
Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prtica dos crimes de falsificao de
documento pblico e de peculato que, em julgamento de apelao criminal, tivera como vogal o mesmo magistrado que anteriormente fora
relator de recurso hierrquico por ele interposto, em sede administrativa, contra deciso que o demitira do cargo de serventurio da justia  v.
Informativo 432. Entendeu-se violado o citado art. 252, III, do CPP, em virtude do impedimento do magistrado. Asseverou-se que as
consideraes do desembargador no julgamento do recurso administrativo, no mnimo, tangenciaram o mrito da ao penal, o que prenunciaria
ao paciente que um dos votos, de pronto, lhe seria desfavorvel.
Dessa forma, restaria inobservado o princpio do devido processo legal. Por fim, salientou-se que a presente hiptese seria semelhante quela
em que o magistrado, na primeira instncia, no decide o mrito da ao penal, mas adota medida que interfere na esfera jurdica do acusado,
vindo, posteriormente, a participar do julgamento no segundo grau de jurisdio. HC deferido para, declarando nulo o acrdo proferido,
determinar a realizao de novo julgamento e ordenar a imediata soltura do paciente se por al no estiver preso."
9 Quanto ao nmero de testemunhas, TOURINHO FILHO (Cdigo de Processo Penal Comentado , So Paulo, Saraiva, p. 261) aponta
para um limite de 3, que no pode(ria) ser excedido. Em que pese a razoabilidade da proposta, h que se desvelar que tal limitao construda
pelo autor no tem base legal, na medida em que o CPP silencia completamente sobre a questo. Assim, baseados na experincia forense,
pensamos que a suspeio pode ser perfeitamente demonstrada com esse nmero de testemunhas. Contudo, nada impede que, em situaes
excepcionais e complexas, ele seja excedido, pois no se pode limitar probatoriamente o reconhecimento de to grave questo processual,
ainda mais sem expressa previso legal. Tambm no se pode olvidar do contraditrio, visto como igualdade de tratamento e oportunidades, de
modo que o mesmo nmero de testemunhas deve valer para excepto e excipiente. Seria uma violenta afronta ao contraditrio admitir que um
deles arrolasse 5 testemunhas e o outro apenas 3. H que se manter a simetria e paridade de tratamento.
10 Eventualmente, tais testemunhas podero residir em cidades diversas daquela onde est situado o tribunal. Nesse caso, pensamos que
poder o relator aplicar, por analogia, o art. 9,  1, da Lei n. 8.038, delegando a oitiva ao juiz da comarca onde resida a testemunha, sempre
tomando a cautela de que esse juiz no seja o mesmo objeto da exceo de suspeio (ou seja, o excepto), por motivos evidentes.
11 Tais conceitos (fumus boni iuris e periculum in mora) aqui so adequados, pois efetivamente se trata de fumaa do direito arguido e dos
graves prejuzos que a demora pode causar ao processo. Inadequada  sua utilizao nas prises cautelares, como explicaremos ao tratar
dessa temtica.
12 So mltiplas as crticas  artificial construo jurdica da imparcialidade do promotor no processo penal. O crtico mais incansvel foi, sem
dvida, o mestre CARNELUTTI (Poner en su puesto al Ministerio Publico. In: Cuestiones sobre el Proceso Penal . Trad. Santiago Sents
Melendo. Buenos Aires, Librera el Foro. 1960. p. 211 e ss.), que, em diversas oportunidades, ps em relevo a impossibilidade de la
cuadratura del crculo: No es como reducir un crculo a un cuadrado, construir una parte imparcial? El ministerio pblico es un
juez que se hace parte. Por eso, en vez de ser una parte que sube, es un juez que baja. Em outra passagem (Lecciones sobre el
Proceso Penal, v. II, p. 99), CARNELUTTI explica que no se pode ocultar que, se o promotor exerce verdadeiramente a funo de
acusador, querer que ele seja um rgo imparcial no representa no processo mais que uma intil e "hasta molesta duplicidad". Para
GOLDSCHMIDT (Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal. Barcelona, Bosch, 1935. p. 29), o problema de exigir imparcialidade
de uma parte acusadora significa cair en el mismo error psicolgico que ha desacreditado al proceso inquisitivo , qual seja, o de crer que
uma mesma pessoa possa exercitar funes to antagnicas como acusar, julgar e defender.
13 GUARNIERI, Jos. Las Partes en el Proceso Penal. Trad. Constancio Bernaldo de Quirs. Mxico, Jose M. Cajica, 1952, p. 285.
14 PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal. 3. ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008. p. 294.
15 PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal, cit., p. 292.
16 A expresso  de PEDRO ARAGONESES ALONSO, na obra Proceso y Derecho Procesal. 2. ed. Madrid, Edersa, 1997. p. 127.
17 Derecho Procesal Civil y Penal. Trad. Enrique Figueroa Alfonso. Mxico, Episa, 1997. p. 342.
18 No trabalho La Imparcialidad como Principio Bsico del Proceso. Revista de Derecho Procesal, n. 2, 1950, p. 208 e ss.
19 Para FERRAJOLI (Derecho y Razn  teora del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibez; Alfonso Ruiz Miguel; Juan Carlos
Bayn Mohino; Juan Terradillos Basoco e Roco Cantarero Bandrs. 2. ed. Madrid, Trotta, 1997. p. 580),  a ajenidad del juez a los
intereses de las partes en causa.
20 O Papel do Novo Juiz no Processo Penal. In: Crtica  Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro, Renovar, 2001. p. 11.
21 Jueces Imparciales, Fiscales Investigadores y nueva Reforma para la Vieja Crisis de la Justicia Penal. Barcelona, PPU, 1998. p. 30,
44 e ss.
22 CORDERO, Franco. Guida alla Procedura Penale. Torino, Utet, 1986, p. 51.
23 Da por que no se deve admitir exceo de incompetncia oposta pelo assistente do Ministrio Pblico, na medida em que, se no 
autorizada a medida para a parte principal (MP), no h que se aceitar sua interposio pela parte secundria ou acessria. O campo de
atuao do assistente vem, primordialmente, circunscrito pelo mbito de atuao do MP, de modo a no extrapolar os poderes da parte
principal.
24 Nesse erro incide, entre outros, FREDERICO MARQUES (Elementos de Direito Processual Penal. Campinas, Bookseller, 1996. v. 2, p.
244), ao afirmar que "a litispendncia  fenmeno resultante da apresentao de uma lide em juzo (...) no processo penal, tanto como no
processo civil, a litispendncia consiste na pendncia de aspiraes e expectativas derivadas do litgio", e tambm FERNANDO CAPEZ
(Curso de Processo Penal, 13. ed., So Paulo, Saraiva, 2006. So Paulo, Saraiva, 2006. p. 379). Trata-se de um erro bastante comum de
quem pensa o processo penal desde a lente do processo civil, desconsiderando assim sua especificidade e categorias jurdicas prprias.
25 Assim, equivocada a afirmao de CAPEZ (op. cit., p. 379) quando, partindo do (igualmente errneo) conceito de demanda, afirma que os
elementos que identificam a litispendncia so pedido, as partes em litgio e a causa de pedir. Inclusive, na continuao da exposio, o
prprio autor se contradiz, ao afirmar em momento posterior (agora sim, com acerto) que "no importa tambm quem figura no polo ativo da
ao penal; tratando-se do mesmo ru e do mesmo fato,  cabvel a exceo". Por fim, desconsidera que o pedido no processo penal assume
uma dimenso completamente diferente (e com muito menos relevncia) do que aquela que lhe  dada pelo processo civil.
26 Na exceo de litispendncia, ao contrrio do que ocorre com a exceo de incompetncia, no vemos qualquer bice a que o Ministrio
Pblico, tomando conhecimento da existncia de outra acusao contra o mesmo ru, pelo mesmo fato, utilize-a.
27 Como adverte TOURINHO FILHO, Cdigo de Processo Penal Comentado, cit., v. 1, p. 282.
28 GMEZ ORBANEJA, Emilio; HERCE QUEMADA, Vicente. Derecho Procesal Penal , cit., v. II, p. 313. ARAGONESES ALONSO,
Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal, p. 317.
29 Aquilo que MAIER, Julio B. J. (Derecho Procesal Penal fundamentos. 2. ed. Buenos Aires, Editorial Del Puerto, 2002. v. 1, p. 606)
chama de hecho como acontecimiento real, circunscrito assim a um lugar e momento determinado.
30 Com MORENO CATENA e GIMENO SENDRA, na obra Derecho Procesal Penal, cit., p. 626.
31 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal, cit., p. 606.
32 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Trad. Daniel Pastor e Gabriela Crdoba. Buenos Aires, Del Puerto, 2000. p. 434.
Aviso ao leitor: A compreenso da sntese exige a prvia leitura do captulo!


                                             SNTESE DO CAPTULO

  1. QUESTES PREJUDICIAIS:
   Questes Prejudiciais: arts. 92 e seguintes do CPP. A prova da existncia do crime depende de deciso prvia sobre uma questo
  controversa, sria e fundada, na esfera cvel sobre o estado civil das pessoas. A prejudicialidade reside nesta impossibilidade de uma
  correta deciso penal sem o prvio julgamento da questo.
   Prejudicialidade obrigatria: a existncia do crime depende de prvia deciso de jurisdio extrapenal. O processo penal ser suspenso (e
  a prescrio) at que a controvrsia seja dirimida por sentena transitada em julgado (art. 116).
   Prejudicialidade facultativa: o juiz poder suspender o processo criminal quando a questo versar sobre circunstncia ou elementar do
  crime, que no seja "estado civil das pessoas" e tampouco sobre direito cuja prova a lei civil limite, e de difcil soluo.
  2. PROCESSOS INCIDENTES:
  2.1. Das Excees Processuais
  Excees so formas de defesa indireta, que no atacam o ncleo do caso penal. Esto previstas nos arts. 95 a 112 do CPP, e podem ser
  alegadas na resposta  acusao, art. 396-A. So autuadas em apartado, podendo ser opostas por escrito ou verbalmente e, como regra,
  no suspendem o andamento do processo, podendo ser conhecidas de ofcio pelo juiz, em qualquer fase do processo. Podem ser opostas
  excees de:
  2.1.1. Suspeio: os casos de suspeio/impedimento esto previstos nos arts. 252 a 256. Acolhida, o juiz suspende o feito e encaminha
  para outro juiz. No admitida, ser remetida ao tribunal que, acolhendo, determina a nulidade de todos os atos do processo (art. 101). Pode
  haver suspenso do feito (art. 102). Pode haver alegao de suspeio de membro do MP (arts. 258, 252 a 256); e tambm de peritos,
  intrpretes e serventurios da justia (arts. 105, 274 e 281). No pode ser alegada suspeio de autoridades policiais, mas devero elas
  declarar-se suspeitas (art. 107). A exceo de suspeio do juiz por violao da imparcialidade no est expressamente definida, mas o
  art. 254 no  taxativo, sendo admitida quando houver prejulgamento ou quebra da imparcialidade objetiva (decorrente do ativismo judicial,
  quando o juiz, rompendo com a estrutura do sistema acusatrio, vai de ofcio em busca de provas).
  2.1.2. Incompetncia de juzo: predomina o entendimento de que a competncia em razo do lugar  relativa e deve ser alegada pelo ru
  na resposta  acusao, sob pena de precluso. A competncia em razo da pessoa e matria  absoluta e pode ser conhecida, inclusive,
  de ofcio e em qualquer fase do processo. Se acolhida, sero os autos encaminhados ao juiz competente. Se rejeitada, seguir o processo e
  no h previso de recurso.
  2.1.3. Litispendncia: quando h duplicidade de acusaes, contra o mesmo ru, pelo mesmo fato. Se acolhida, o feito ser extinto,
  cabendo RSE, art. 581, III. No sendo acolhida, no h recurso previsto, podendo a parte impetrar HC para o trancamento do processo
  instaurado em duplicidade.
  2.1.4. Ilegitimidade de parte: a exceo de ilegitimidade pode ser oposta pela defesa contra o acusador (legitimidade ativa), tanto para
  atacar a ilegitimidade ad processum (capacidade processual) como tambm ad causam (remete-nos para a titularidade da ao,
  conforme seja pblica ou privada). Pode ser oposta pela defesa ou conhecida de ofcio pelo juiz, a qualquer momento. Se acolhida, caber
  RSE, art. 581, III. No sendo acolhida, no h previso de recurso, podendo ser interposto HC ou ventilada posteriormente, em preliminar
  de apelao.
  2.1.5. Coisa julgada:  uma exceo peremptria, pois se acolhida conduz  extino do processo.  oposta quando o mesmo ru j foi
  julgado definitivamente pelo mesmo fato (ne bis in idem). A coisa julgada tem limites objetivos (fato natural, no interessando a
  qualificao jurdica) e subjetivos (identidade do imputado). Poder ser formal (irrecorribilidade da deciso, precluso) ou material
  (imutabilidade da deciso, produo exterior de seus efeitos), sendo que a segunda pressupe a primeira. A coisa julgada no processo
  penal somente produz a plenitude de seus efeitos (coisa soberanamente julgada) em relao  sentena absolutria, pois a sentena
  condenatria pode ser objeto de reviso criminal a qualquer tempo (arts. 621 e ss.). Pode ser alegada a qualquer tempo e tambm
  conhecida de ofcio pelo juiz. Se acolhida, caber RSE, art. 581, III. Mas se for declarada de ofcio, caber apelao, art. 592, II. Se
  rejeitada, no caber recurso, mas nada impede que seja impetrado HC ou alegada em preliminar de apelao.
  2.2. Conflito de jurisdio e competncia: est previsto no art. 114 do CPP. O conflito ser de jurisdio quando ocorrer entre rgos da
  jurisdio especial, entre especial e comum ou entre rgos da justia comum federal ou estadual. Ser de competncia quando ocorrer
  entre julgadores da mesma "justia", vinculados ao mesmo tribunal. O conflito ser sempre resolvido por um rgo de jurisdio superior
queles entre os quais se estabeleceu o conflito.
 possvel o conflito de "atribuies" entre autoridades administrativas, seja entre membros do Ministrio Pblico, da polcia ou entre MP e
polcia judiciria.
Ser negativo o conflito quando duas ou mais autoridades judicirias se disserem incompetentes; e positivo, quando dois ou mais julgadores
se acharem igualmente competentes para o julgamento do processo.
                          TEORIA GERAL DA PROVA NO PROCESSO
   Captulo XII
                          PENAL



1. Conceito e Funo da Prova

1.1. O Ritual de Recognio
   O processo penal  um instrumento de retrospeco, de reconstruo aproximativa de um determinado
fato histrico. Como ritual, est destinado a instruir o julgador, a proporcionar o conhecimento do juiz
por meio da reconstruo histrica de um fato. Nesse contexto, as provas so os meios atravs dos quais
se far essa reconstruo do fato passado (crime). O tema probatrio  sempre a afirmao de um fato
(passado), no sendo as normas jurdicas, como regra, tema de prova (por fora do princpio iura novit
curia).1
   Isso decorre do paradoxo temporal nsito ao ritual judicirio: um juiz julgando no presente (hoje) um
homem e seu fato ocorrido num passado distante (anteontem), com base na prova colhida num passado
prximo (ontem) e projetando efeitos (pena) para o futuro (amanh). Assim como o fato jamais ser real,
pois histrico, o homem que praticou o fato no  o mesmo que est em julgamento e, com certeza, no
ser o mesmo que cumprir essa pena, e seu presente, no futuro, ser um constante reviver o passado.2
   O processo penal, inserido na complexidade do ritual judicirio, busca fazer uma reconstruo
(aproximativa) de um fato passado. Atravs  essencialmente  das provas, o processo pretende criar
condies para que o juiz exera sua atividade recognitiva, a partir da qual se produzir o convencimento
externado na sentena.  a prova que permite a atividade recognoscitiva do juiz em relao ao fato
histrico (story of the case) narrado na pea acusatria. O processo penal e a prova nele admitida
integram o que se poderia chamar de modos de construo do convencimento do julgador, que formar
sua convico e legitimar o poder contido na sentena.
   Assim, a atividade do juiz  sempre recognitiva, pois, como define JACINTO COUTINHO, a um juiz
com jurisdio que no sabe, mas que precisa saber, d-se a misso de dizer o direito no caso
concreto. Da por que o juiz , por essncia, um ignorante: ele desconhece o fato e ter de conhec-lo
atravs da prova. Logo, a prova para ele  sempre indireta.
   A rigor, a classificao entre provas diretas e indiretas  um desacerto, pois, como explica
CORDERO,3 excetuando-se os delitos cometidos na sala de audincia,4 todas as provas so indiretas,
pois consistem em signos do suposto fato. Analisando a semitica5 das provas, verifica-se que as
provas indiretas servem para, atravs dos equivalentes sensveis, estabelecer se algo ocorreu.6 As
provas so signos do fato que se quer conhecer, isto , uma relao semitica configurvel de diversos
modos, em que da correspondente anlise surge a mais til das possveis classificaes.
   Instruere chegou a ser um verbo prprio da arquitetura, significando "construir, edificar, ordenar com
mtodo".7 Trasladado ao Direito, instruir corresponde  tarefa de recolher as provas que permitam uma
aproximao do fato histrico. Analisando o metabolismo do juzo histrico, CORDERO8 afirma que os
processos so mquinas retrospectivas que se dirigem a estabelecer se algo ocorreu e quem o realizou,
cabendo s partes formular hipteses, e ao juiz acolher a mais provvel, com estrita observncia de
determinadas normas, trabalhando com base em um conhecimento emprico.

1.2. Funo Persuasiva da Prova: Crena, F e Captura Psquica

    Nessa atividade, a instruo (preliminar ou processual) e as provas nela colhidas so fundamentais
para a seleo e eleio das hipteses histricas aventadas.9 As provas so os materiais que permitem a
reconstruo histrica e sobre os quais recai a tarefa de verificao das hipteses, com a finalidade de
convencer o juiz (funo persuasiva).10
    Nesse mister persuasivo, CORDERO aponta para uma palavra-chave: f. Os locutores pretendem ser
acreditados e tudo o que dizem tem valor enquanto os destinatrios crerem. Os resultados dependem de
variveis relacionadas aos aspectos subjetivos e emocionais do ato de julgar (crer = f).
    O ritual judicirio est eivado de simbolismo "sagrado". As provas desempenham uma funo ritual
na medida em que so inseridas e chamadas a desempenhar um papel de destaque na complexidade do
ritual judicirio. Basta atentar para a arquitetura dos tribunais (principalmente os mais antigos) para
verificar que so plgios das construes religiosas (templos e igrejas), com suas portas imensas,
esttuas por todos os lados, crucifixo na sala de audincia pendendo sobre a cabea do juiz etc. Como se
no bastasse, os atores que ali circulam utilizam diversas expresses em latim e, pasmem, usam a toga
preta! Depois de tudo isso, o depoente ainda presta o compromisso de dizer a verdade (e, em alguns
sistemas, presta o juramento colocando a mo no peito ou sobre a bblia).
     todo um ritual de intimidao que refora as relaes de poder e de subordinao, ao mesmo tempo
em que deixa claro que o binmio crime-pecado nunca foi superado. No que se refere s provas, o
simbolismo tambm deve ser considerado na perspectiva da funo persuasiva, como "atrativos para
tentar uma captura psquica" (CORDERO) de quem est declarando (e tambm dar maior credibilidade
[f] para quem julga).
    Ademais, como explica TARUFFO, 11 alm da funo persuasiva em relao ao julgador, as provas
servem para "fazer crer" que o processo penal determina a "verdade" dos fatos, porque  til que os
cidados assim o pensem, ainda que na realidade isso no suceda, e qui precisamente, porque na
realidade essa tal verdade no pode ser obtida,  que precisamos reforar essa crena.
    Mas, para tanto, o primeiro destinatrio da "crena"  o juiz. Com a costumeira preciso de seus
conceitos, ARAGONESES ALONSO 12 nos ensina que o conceito de prova est vinculado ao de
atividade encaminhada a conseguir o convencimento psicolgico do juiz.
     inafastvel que o juiz "elege" verses (entre os elementos fticos apresentados) e at o significado
(justo) da norma. Esse eleger tambm se expressa na valorao da prova (crena) e na prpria axiologia,
incluindo a carga ideolgica, que faz da norma (penal ou processual penal) aplicvel ao caso.
    Em suma, o processo penal tem uma finalidade retrospectiva, em que, atravs das provas, pretende-se
criar condies para a atividade recognitiva do juiz acerca de um fato passado, sendo que o saber
decorrente do conhecimento desse fato legitimar o poder contido na sentena.

2. Provas e Modos de Construo do Convencimento: (Re)Visitando os Sistemas Processuais
   Ao longo da Histria, diferentes modos de construo do convencimento (ou da "verdade" para os
que acreditam que o processo possa atingi-la) foram admitidos pelo Direito Processual, fazendo com que
exista uma ntima relao e interao entre o regime legal das provas e o sistema processual adotado.
At porque, como bem explica JACINTO COUTINHO,13 pelo conhecimento do fato, tem um preo a
ser pago pela democracia (no avanar nos direitos e garantias individuais). Isso demonstra, ainda, o
acerto de GOLDSCHMIDT14 ao afirmar que a estrutura do processo penal de uma nao no  seno um
termmetro dos elementos autoritrios ou democrticos de sua Constituio. Partindo dessa experincia,
o predomnio de um ou outro sistema no  mais do que um trnsito do direito passado ao direito futuro.
   Como afirmamos anteriormente, o processo tem por finalidade buscar a reconstituio de um fato
histrico (o crime sempre  passado, logo, fato histrico), de modo que a gesto da prova  erigida a
espinha dorsal do processo penal, estruturando e fundando o sistema a partir de dois princpios
informadores, conforme ensina JACINTO COUTINHO:15
    Princpio dispositivo:16 funda o sistema acusatrio; a gesto da prova est nas mos das partes
     (juiz-espectador).
    Princpio inquisitivo: a gesto da prova est nas mos do julgador (juiz-ator [inquisidor]); por isso,
     ele funda um sistema inquisitrio.
   No se pretende, aqui, definir os sistemas processuais, seno recordar que a gesto/iniciativa
probatria  fundante do prprio sistema, e que atribuir a gesto e o poder de ter iniciativa probatria ao
juiz funda um sistema inquisitrio e, como consequncia, afeta o prprio regime legal das provas. Como
explica CORDERO,17 os processos inquisitrios so mquinas analticas movidas por inesgotveis
curiosidades experimentais. Isso retrata bem o substancialismo e a ausncia de limites do sistema
inquisitrio, que est por detrs da prpria busca da mitolgica (e sempre inalcanvel) verdade real. No
processo penal inquisitrio conta o resultado obtido (condenao) a qualquer custo ou de qualquer modo,
at porque quem vai atrs da prova e valora sua legalidade  o mesmo agente (que ao final ainda ir
julgar).
   No h nenhum exagero ao se afirmar que o sistema inquisitrio busca um determinado resultado
(condenao). Basta compreender como funciona sua lgica. Ao atribuir poderes instrutrios a um juiz 
em qualquer fase18  opera-se o primato dell'ipotesi sui fatti, gerador de quadri mentali paranoidi.19
Isso significa que mentalmente (e mesmo inconscientemente) o juiz opera a partir do primado
(prevalncia) das hipteses sobre os fatos, porque, como ele pode ir atrs da prova (e vai), decide
primeiro (definio da hiptese) e depois vai atrs dos fatos (prova) que justificam a deciso (que na
verdade j foi tomada). O juiz, nesse cenrio, passa a fazer quadros mentais paranoicos.
   Na certeira sntese de JACINTO COUTINHO,20 "abre-se ao juiz a possibilidade de decidir antes e,
depois, sair em busca do material probatrio suficiente para confirmar a sua verso, isto , o sistema
legitima a possibilidade da crena no imaginrio, ao qual toma como verdadeiro". E, como prova 
crena (f), obviamente ele cr no que buscou e produziu.
   Na admissibilidade das provas, tambm influi a opo pelo sistema acusatrio ou inquisitrio, na
medida em que intrinsecamente relacionado o trinmio admissibilidade-limites-sistema adotado. Basta
atentar para a morfologia da admisso,21 para constatar o quo ntima  a relao com o sistema
processual vigente. A admis so da prova incumbe ao juiz, e, no sistema inquisitrio, como a gesto da
prova est igualmente nas mos do juiz, opera-se uma perigosssima mescla entre aquisio da prova e
sua admisso, pois ambos os atos so feitos pela mesma pessoa. No existe a necessria separao entre
o agente encarregado da aquisio e aquele que deve fazer o juzo de admissibilidade da prova no
processo. Quando um mesmo juiz vai atrs da prova,  elementar que ele no pode valorar a licitude do
prprio ato no momento da admissibilidade dessa mesma prova no processo; contudo, no sistema
(neo)inquisitrio (como o nosso),  assim que ocorre.
   Foi exatamente isso que desacreditou o sistema inquisitrio, aponta GOLDSCHMIDT:22 o erro
psicolgico de crer que uma mesma pessoa possa exercer funes antagnicas, como acusar, julgar e
defender; ou, em termos probatrios, ter iniciativa (probatria), realizar o juzo de admissibilidade e
gerir sua produo.
   A questo  de suma relevncia quando compreendemos que o sistema processual brasileiro 
(neo)inquisitrio (pois o art. 156, e tantos outros, atribui a iniciativa probatria ao juiz) e que possui,
como agravante, a preveno como causa de fixao da competncia, de modo que o juiz-ator da fase
pr-processual ser o mesmo que, pela regra do art. 83 do CPP, ir atuar na fase processual (admitindo,
portanto, a prova que ele mesmo colheu). Ao lado disso, o sistema brasileiro admite algumas prticas
probatrias absolutamente incompatveis com um processo penal constitucional, como os exames
criminolgicos, os diagnsticos sobre a interioridade do agente (como as pseudoavaliaes sobre a
personalidade, a "periculosidade" etc.) e outras provas desse estilo. Trata-se de passatempos
introspectivos neoinquisitoriais, incompatveis com um processo penal minimamente evoludo.
   Classificamos de neoinquisitorial, pois  uma inquisio reformada, na medida em que, ao manter a
iniciativa probatria nas mos do juiz, observa o princpio inquisitivo que funda o sistema inquisitrio.
Claro que no o modelo inquisitrio historicamente concebido na sua pureza, mas uma neoinquisio que
coexiste com algumas caractersticas acessrias mais afins com o sistema acusatrio, como a
publicidade, oralidade, defesa, contraditrio etc. No se trata de ps-inquisitorial porque isso nos daria
uma noo de superao do modelo anterior, o que no  de todo verdade.
   J no sistema acusatrio (que se pretende), o juiz mantm uma posio  no meramente simblica,
mas efetiva  de alheamento (terziet) em relao  arena das verdades onde as partes travam sua luta.
Isso porque ele assume uma posio de espectador, sem iniciativa probatria. Forma sua convico
atravs dos elementos probatrios trazidos ao processo pelas partes (e no dos quais ele foi atrs).
   Se no processo inquisitrio, explica CORDERO,23 os inquisidores empreendem verdadeiras lutas
contra o Diabo, no processo acusatrio o que se tem  uma pura operao tcnica, em que um resultado
equivale ao outro (tanto faz a condenao ou a absolvio, ao contrrio da lgica inquisitiva dirigida
para a condenao). O grande valor do processo acusatrio est na justia, o que equivale a dizer no jogo
limpo. Literalmente, afirma o autor que este modelo (acusatrio), ideolgicamente neutro, reconoce un
solo valor: la justicia, el juego limpio (fair play).
   Tambm GIMENO SENDRA,24 para quem a funo do processo penal no pode limitar-se a aplicar o
direito de penar, pela simples razo de que tambm est destinado a declarar o direito  liberdade do
cidado inocente. Assim, o processo penal constitui um instrumento neutro da jurisdio, cuja
finalidade consiste tanto em atuar o poder de penar e a funo punitiva como tambm em declarar de
forma ordinria (pela sentena) ou restabelecer pontualmente a liberdade (atravs do habeas corpus). O
direito  liberdade  um valor superior no ordenamento jurdico (caput do art. 5 da CB) e inclusive
ocupa, graas  presuno de inocncia, uma posio preferente quando comparado ao poder de punir.
   Esse  um aspecto que merece ser destacado, at pela dificuldade de interiorizao de seus
postulados: no processo penal, um resultado equivale ao outro. Significa o julgador aceitar que
condenao ou absolvio so equivalentes axiolgicos para o resultado do processo, abandonando o
rano inquisitrio de buscar a condenao (at inconscientemente ou por fora das metarregras que
norteiam a atividade jurisdicional). No so raros os casos em que presenciamos julgadores tomados por
um sentimento de fracasso diante da "necessidade imperiosa de absolver", como se a jurisdio s se
efetivasse quando a sentena fosse condenatria... Contribui para isso, sem dvida, a expanso de um
verdadeiro processo penal do inimigo, 25 que nega o ru como sujeito processual e, por conseguinte,
todos os seus direitos e garantias fundamentais.
   O processo penal do inimigo segue a mesma frmula do simbolismo cada vez maior, acrescentando-se
boas doses de utilitarismo, acelerao antigarantista, eficientismo (que no se confunde com eficcia),
agravado pela perigosa mania dos tribunais de flexibilizar as formas processuais atravs da relativizao
das nulidades (e consequente enfraquecimento das garantias do devido processo).
   Aliada a esses fatores, a imensa presso miditica construda em torno de casos mais rumorosos, onde
se estabelecem verdadeiras campanhas demonizadoras, "lutas contra o diabo" (ou inimigo,  o mesmo),
conduz a um clima propcio para prticas inquisitrias. Sem falar, ainda, na mitolgica "verdade real", a
seguir explicada, que fortaleceu a cultura inquisitiva e implantou a ideia da necessidade de perseguio
como meta principal do processo penal.
   Claro que, uma vez alcanado esse nvel de maturidade jurdica, poderamos partir para uma nova
etapa, onde se daria a mxima eficcia  presuno de inocncia: juiz iniciando o processo penal
convencido da inocncia do ru. Quando os juzes alcanarem esse grau de compreenso da garantia,
finalmente a carga probatria estar integralmente nas mos do acusador, de onde nunca deveria ter
sado. A presuno de inocncia  uma barreira de conteno que, somente superada, pode legitimar uma
condenao. Exigiria, inclusive, uma resistncia do prprio julgador, na medida em que a prova da
acusao deveria superar uma "resistncia" natural de quem tem um convencimento (inocncia). Mas isso
seria querer um grau de compreenso do que seja conquista democrtica e valor dos direitos
fundamentais, que dificilmente ser alcanado. At l, j seria um avano se compreendessem a
equivalncia axiolgica entre condenao e absolvio...
   V oltando para o processo acusatrio, existe um formalismo que deve ser sublinhado: quanto menos
espao ocupa o rgo julgador (juiz-espectador e no juiz-ator), tanto mais pesam os ritos (no no
sentido de procedimento, mas sim de ritual) e o valor da forma dos atos.26 O ritual judicirio est
constitudo, essencialmente, por discursos e, no sistema acusatrio, forma  garantia.
   Como bem definiu OLIVEIRA,27 no h que se confundir formalismos despidos de significados com
significados revestidos de forma, e, emendamos, no h que se transportar automaticamente categorias 
como a famigerada pas nullit sans grief  do processo civil para o processo penal. Forma  garantia, e
o "estilo acusatrio impe severos rituais  palavra".28
   Inspirado na doutrina de JAMES GOLDSCHMIDT (processo como situao jurdica), a quem
CORDERO define como ltima obra maestra de la ciencia procesal alemana, afirma o autor que o
processo  uma mquina verbal, em contraste com o estilo inquisitrio, verdadeira mquina
monologadora (com seu automatismo teoricamente perfeito, onde nada se deixa ao acaso, pois se prev
tudo o que se (pr)julga).
   No sistema inquisitrio, o instrutor trabalha solitrio: elabora hipteses e as cultiva, buscando as
provas; quando as descobre, as colhe .29  um sistema que exclui os dilogos e, quando muito,
monologam juiz e Ministrio Pblico, e essa simbiose entre o Ministrio Pblico e o juiz com poderes
instrutrios conduz a uma metstase inquisitorial.30
   Essas lies so fundamentais quando se trata de analisar o art. 156 do CPP, que absurdamente atribui
poderes instrutrios ao juiz antes mesmo de haver processo, fundando assim um sistema inquisitrio
substancialmente inconstitucional.
   Nem mesmo entre os defensores dos poderes instrutrios do juiz, com os quais no concordamos,
sublinhe-se, o inciso I do art. 156 do CPP foi bem recebido, evidenciando o quo longe na trilha
inquisitria o legislador foi na Lei n. 11.690/2008.
   Nessa linha, ZILLI31 reconhece que "indesejado, entretanto,  o poder inserto no inciso I do art. 156 o
qual permite a determinao, de ofcio, mesmo antes de iniciada a ao penal, da produo de provas
antecipadas. A previso, se mal conduzida, pode levar o juiz ao perigoso terreno da atuao
investigatria subvertendo-se, assim, o sentido de um processo penal de matriz acusatria".
   Tambm SCHIETTI, 32 fazendo uma distino entre o ativismo judicial no curso do processo (por ele
defendido) e aquele previsto na nova redao do art. 156, inciso I, aponta que "so impertinentes e
atentatrias  imparcialidade e ao modelo acusatrio as iniciativas judiciais tendentes a, durante as
investigaes inquisitoriais e sem provocao do interessado, buscar provas".
    elementar que atribuir poderes investigatrios ao juiz  violar de morte a garantia da imparcialidade
sobre a qual se estruturam o processo penal e o sistema acusatrio, e ainda no existe qualquer
possibilidade "de bom uso" de tais poderes, pois eles somente sero invocados pelos inquisidores de
planto, de quem da bondade sempre h que se duvidar. Recordemos as palavras da Exposio de
Motivos do Cdigo Modelo de Processo Penal para Iberoamrica: "o bom inquisidor mata o bom juiz, ou
ao contrrio, o bom juiz desterra o inquisidor".33 So posturas incompatveis.
   Como bem pontuou GIACOMOLLI,34 eventual erro na escolha da profisso no justifica o exerccio
ideolgico de outra atividade.
   Em sntese, o sistema legal das provas varia conforme tenhamos um sistema inquisitrio ou acusatrio,
pois  a gesto da prova que funda o sistema. Quando se atribuem poderes instrutrios ou investigatrios
(conforme a fase) a um juiz, cria-se a figura do juiz-ator, caracterstico de modelos processuais
inquisitrios (ou neoinquisitrios como o nosso). Por outro lado, quando a gesto das provas est nas
mos das partes, o juiz assume seu verdadeiro papel de espectador (alheamento), essencial para
assegurar a imparcialidade e a estrutura do modelo processual acusatrio. Ademais, o limite probatrio
tambm  dado pelo sistema processual.
   Se por um lado o sistema inquisitrio admite um substancialismo e uma relativizao da garantia da
forma em nome da "verdade real" (inalcanvel), de outro, o modelo acusatrio pauta-se por um
formalismo protetor, respeitando a forma enquanto valor. O grande valor do processo acusatrio est no
seu contedo tico, externado no estrito respeito s regras do jogo (forma) e, principalmente, no fato de
que condenao ou absolvio so equivalentes axiolgicos para o resultado, abandonando o rano
inquisitrio de buscar a condenao.
3. Principiologia da Prova

   Quando se est diante de uma lei processual penal como a nossa, que remonta a uma racionalidade do
final do sculo XIX, incio do sculo XX, e que possui uma inspirao assumidamente fascista,35 alm de
exalar um rano autoritrio, os princpios constitucionais so imprescindveis para, atravs de uma
(re)leitura pelo foco constitucional, tentar compatibiliz-la com as exigncias atuais. Trata-se de uma
complexa alquimia para que o CPP tente sobreviver a uma filtragem constitucional, e isso somente 
possvel com a estrita observncia dos seguintes princpios e garantias:

3.1. Garantia da Jurisdio: Distino entre Atos de Investigao e Atos de Prova
   Considerando que a principal garantia que temos  a da jurisdio e, como consectrio lgico dela, a
de ser julgado com base na prova produzida dentro do processo, com todas as garantias do due process
of law,  muito importante distinguir os atos (verdadeiramente) de prova daqueles meros atos de
investigao (produzidos na fase "pr-processual").
   Assim, so atos de prova aqueles que:
   1. esto dirigidos a convencer o juiz de uma afirmao;
   2. esto a servio do processo e integram o processo penal;
   3. dirigem-se a formar a convico do juiz para o julgamento final  tutela de segurana;
   4. servem  sentena;
   5. exigem estrita observncia da publicidade, contradio e imediao;
   6. so praticados ante o juiz que julgar o processo.
  Substancialmente distintos, os atos de investigao (realizados na investigao preliminar):
  1. no se referem a uma afirmao, mas a uma hiptese;
  2. esto a servio da investigao preliminar, isto , da fase pr-processual e para o cumprimento de
     seus objetivos;
  3. servem para formar um juzo de probabilidade, e no a convico do juiz para o julgamento;
  4. no exigem estrita observncia da publicidade, contradio e imediao, pois podem ser
     restringidas;
  5. servem para a formao da opinio delicti do acusador;
  6. no esto destinados  sentena, mas a demonstrar a probabilidade do fumus commissi delicti para
     justificar o processo (recebimento da ao penal) ou o no processo (arquivamento);
  7. tambm servem de fundamento para decises interlocutrias de imputao (indiciamento) e adoo
     de medidas cautelares pessoais, reais ou outras restries de carter provisional;
  8. podem ser praticados pelo Ministrio Pblico ou pela Polcia Judiciria.
   Partindo dessa distino, conclui-se facilmente que o inqurito policial somente gera atos de
investigao e, como tais, de limitado valor probatrio. Seria um contrassenso outorgar maior valor a
uma atividade realizada por um rgo administrativo, muitas vezes sem nenhum contraditrio ou
possibilidade de defesa e ainda sob o manto do segredo.
   Somente so considerados atos de prova e, portanto, aptos a fundamentarem a sentena, aqueles
praticados dentro do processo,  luz da garantia da jurisdio e demais regras do devido processo penal.
3.2. Presuno de Inocncia
   A presuno de inocncia foi motivo de burla por parte de VICENZO MANZINI, para quem ela no
passa de uma absurda teoria ideada pelo empirismo francs. Partindo de uma premissa absurda,
MANZINI chegou a estabelecer uma equiparao entre os indcios que justificam a imputao e a prova
da culpabilidade. O raciocnio era o seguinte: como a maior parte dos imputados resultavam ser culpados
ao final do processo, no h o que justifique a proteo e a presuno de inocncia. Com base na doutrina
de Manzini, o prprio Cdigo de Rocco, de 1930, no consagrou a presuno de inocncia, pois era vista
como um excesso de individualismo e garantismo.
   Com razo, CORDERO36 define MANZINI como "xenfobo, partidrio da represso, defensor do
glorioso passado inquisitrio, alheio a investigao do direito comparado", para quem, em seu "exguo,
opaco e fbico universo mental, filosofia significa vrus subversivo". Isso  extremamente relevante se
considerarmos que nosso atual Cdigo de Processo Penal, em sua Exposio de Motivos, idolatra o
Cdigo de Rocco que, por sua vez, foi elaborado por ningum menos que VICENZO MANZINI. A
conscincia desse complexo contexto histrico  fundante de uma posio crtica e extremamente
preocupada com os nveis de eficcia dos direitos fundamentais previstos na Constituio e de difcil
implementao num Cdigo como o nosso.
   No Brasil, a presuno de inocncia est expressamente consagrada no art. 5, LVII, da Constituio,
sendo o princpio reitor do processo penal, e, em ltima anlise, podemos verificar a qualidade de um
sistema processual atravs do seu nvel de observncia (eficcia). Tal  sua relevncia que AMILTON
B. de CARVALHO37 afirma que "o Princpio da Presuno de Inocncia no precisa estar positivado em
lugar nenhum:  `pressuposto'  para seguir Eros , nesse momento histrico, da condio humana".
   A complexidade do conceito de presuno de inocncia 38 faz com que dito princpio atue em
diferentes dimenses no processo penal. Contudo, a essncia da presuno de inocncia pode ser
sintetizada na seguinte expresso: dever de tratamento.
   Esse dever de tratamento atua em duas dimenses, interna e externa ao processo. Dentro do processo,
a presuno de inocncia implica um dever de tratamento por parte do juiz e do acusador, que devero
efetivamente tratar o ru como inocente, no (ab)usando das medidas cautelares e, principalmente, no
olvidando que a partir dela se atribui a carga da prova integralmente ao acusador (em decorrncia do
dever de tratar o ru como inocente, logo, a presuno deve ser derrubada pelo acusador). Na dimenso
externa ao processo, a presuno de inocncia impe limites  publicidade abusiva e  estigmatizao do
acusado (diante do dever de trat-lo como inocente).
   Neste momento da exposio, interessa-nos apenas a questo da carga da prova, para empregar um
lxico goldschmidtiano.

3.3. Carga da Prova e In Dubio Pro Reo: Quando o Ru Alega uma Causa de Excluso da Ilicitude,
Ele Deve Provar?

   A partir do momento em que o imputado  presumidamente inocente, no lhe incumbe provar
absolutamente nada. Existe uma presuno que deve ser destruda pelo acusador, sem que o ru (e muito
menos o juiz) tenha qualquer dever de contribuir nessa desconstruo (direito de silncio  nemo tenetur
se detegere).
   FERRAJOLI39 esclarece que a acusao tem a carga de descobrir hipteses e provas, e a defesa tem o
direito (no dever) de contradizer com contra-hipteses e contraprovas. O juiz, que deve ter por hbito
profissional a imparcialidade e a dvida, tem a tarefa de analisar todas as hipteses, aceitando a
acusatria somente se estiver provada e, no a aceitando, se desmentida ou, ainda que no desmentida,
no restar suficientemente provada.
    importante recordar que, no processo penal, no h distribuio de cargas probatrias: a carga da
prova est inteiramente nas mos do acusador, no s porque a primeira afirmao  feita por ele na pea
acusatria (denncia ou queixa), mas tambm porque o ru est protegido pela presuno de inocncia.
   Erro crasso pode ser percebido quase que diariamente nos foros brasileiros: sentenas e acrdos
fazendo uma absurda distribuio de cargas no processo penal, tratando a questo da mesma forma que
no processo civil. No raras so as sentenas condenatrias fundamentadas na "falta de provas da tese
defensiva", como se o ru tivesse que provar sua verso de negativa de autoria ou da presena de uma
excludente.
   O que podemos conceber, como j explicamos ao tratar do pensamento de GOLDSCHMIDT,  uma
assuno de riscos. A defesa assume riscos pela perda de uma chance probatria. Assim, quando
facultado ao ru fazer prova de determinado fato por ele alegado e no h o aproveitamento dessa
chance, assume a defesa o risco inerente  perda de uma chance, logo, assuno do risco de uma sentena
desfavorvel. Exemplo tpico  o exerccio do direito de silncio, calcado no nemo tenetur se detegere.
No gera um prejuzo processual, pois no existe uma carga. Contudo, potencializa o risco de uma
sentena condenatria. Isso  inegvel.
   No h uma carga para a defesa exatamente porque no se lhe atribui um prejuzo imediato e tampouco
possui ela um dever de liberao. A questo desloca-se para a dimenso da distribuio do risco pela
perda de uma chance de obter a captura psquica do juiz. O ru que cala assume o risco decorrente da
perda da chance de obter o convencimento do juiz da veracidade de sua tese.
   Com uma construo terica um pouco distinta, mas alcanando uma concluso similar  nossa,
HUERTAS MARTIN40 afirma que "no processo penal unicamente caberia se falar em carga da prova em
sentido negativo: no recai sobre o acusado, em nenhum caso, a carga de provar sua prpria inocncia
que, por outra parte, se presume enquanto no exista uma atividade probatria suficiente de onde se possa
depreender o contrrio" (traduo nossa).
   Interessante ainda  a afirmao de ILLUMINATI 41 de que no h que se falar em carga da prova ,
mas sim em regra de julgamento (regla de juicio). O processo penal define uma situao jurdica em que
o problema da carga probatria , na realidade, uma regra para o juiz, proibindo-o de condenar algum
cuja culpabilidade no tenha sido completamente provada.
   Ao lado da presuno de inocncia, como critrio pragmtico de soluo da incerteza (dvida)
judicial, o princpio do in dubio pro reo corrobora a atribuio da carga probatria ao acusador e
refora a regra de julgamento (no condenar o ru sem que sua culpabilidade tenha sido suficientemente
demonstrada). A nica certeza exigida pelo processo penal refere-se  prova da autoria e da
materialidade, necessrias para que se prolate uma sentena condenatria. Do contrrio, em no sendo
alcanado esse grau de convencimento (e liberao de cargas), a absolvio  imperativa.
   Isso porque, ao estar a inocncia assistida pelo postulado de sua presuno, at prova em contrrio,
essa prova contrria deve aport-la quem nega sua existncia, ao formular a acusao.42 Trata-se de
estrita observncia ao nulla accusatio sine probatione.
    Devemos destacar que a primeira parte do art. 156 do CPP deve ser lida  luz da garantia
constitucional da inocncia. O dispositivo determina que "a prova da alegao incumbir a quem a fizer".
Mas a primeira (e principal) alegao feita  a que consta na denncia e aponta para a autoria e a
materialidade; logo, incumbe ao MP o nus total e intransfervel de provar a existncia do delito.
    Gravssimo erro  cometido por numerosa doutrina (e ranosa jurisprudncia), ao afirmar que  defesa
incumbe a prova de uma alegada excludente. Nada mais equivocado, principalmente se compreendido o
dito at aqui. A carga do acusador  de provar o alegado; logo, demonstrar que algum (autoria) praticou
um crime (fato tpico, ilcito e culpvel). Isso significa que incumbe ao acusador provar a presena de
todos os elementos que integram a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade e, logicamente, a inexistncia
das causas de justificao.
    Essa  a regla de juicio, ou seja, a regra para o julgamento por parte do juiz.
    No mesmo sentido, GUARNIERI43 afirma categoricamente que incumbe a la acusacin la prueba
positiva, no slo de los hechos que constituyan el delito, sino tambin de la inexistencia de los que le
excluyan.
    Explica JUAREZ TAV      ARES, 44 ao tratar da complexidade que envolve o conceito de (anlise
dialtica do) injusto, que "s haver ilicitude quando esgotados todos os recursos em favor da
prevalncia da liberdade". E, como adverte o autor, a operao mental que deve ser feita  exatamente
inversa quela que normalmente realiza a doutrina penal (e, advertimos ns, tambm a processual penal).
Eis o ponto-chave: "em vez de perquirir se existe uma causa que exclua a antijuridicidade, porque o tipo
de injusto j a indicia (o que constituiria uma presuno juris tantum de ilicitude) deve-se partir de que
s se autoriza a interveno se no existir em favor do sujeito uma causa que autorize a conduta". Isso
porque o tipo penal no constitui indcio da antijuridicidade, mas uma etapa metodolgica, um requisito
que deve ser perquirido para que a interveno estatal possa efetivar-se, como adverte o autor.
    Tambm chama a ateno para a influncia da presuno de inocncia, uma preocupao rara entre os
penalistas, que erroneamente pensam que princpios como este no afetam o Direito Penal, apenas o
Processual.  elementar que a presuno de inocncia afeta a estrutura e as normas, tanto do Direito
Penal como tambm do Processual Penal.
    Sempre atento ao primado da Constituio, TAV         ARES 45 aponta que "no se pode considerar
indiciado o injusto pelo simples fato da realizao do tipo, antes que se esgote em favor do sujeito a
anlise das normas que possam autorizar sua conduta".
    Ento, tanto pela compreenso da regra para o juiz como tambm pela dimenso de atribuio
exclusiva da carga probatria ao acusador, se o ru aduzir a existncia de uma causa de excluso da
ilicitude, cabe ao acusador provar que o fato  ilcito e que a causa no existe (atravs de prova
positiva).46
    Ao adotarmos a teoria do processo como situao jurdica, de JAMES GOLDSCHMIDT, entendemos
que no processo penal o acusador inicia com uma imensa "carga probatria", constituda no apenas pelo
nus de provar o alegado (autoria de um crime), mas tambm pela necessidade de derrubar a presuno
de inocncia instituda pela Constituio. Para chegar  sentena favorvel (acolhimento da tese
acusatria sustentada), ele deve aproveitar as chances do processo (instruo etc.) para liberar-se dessa
carga.  medida que o acusador vai demonstrando as afirmaes feitas na inicial, ele se libera da carga
e, ao mesmo tempo, enfraquece a presuno (inicial) de inocncia, at chegar ao ponto de mxima
liberao da carga e consequente desconstruo da presuno de inocncia com a sentena penal
condenatria.
   Caso isso no ocorra, a absolvio  um imperativo (regra para o juiz).
   Por fim, outro aspecto que deve ser tratado neste momento  uma equivocada prxis de menor
exigncia probatria para os delitos de menor gravidade, bastante difundida a partir da criao dos
Juizados Especiais Criminais e que decorre, tambm, do baixo nvel de qualidade da prestao
jurisdicional l efetivada.
   Trata-se de raciocnio rotineiramente empregado nos julgados, vinculando o nvel de exigncia
probatria  gravidade do delito, de modo que, para delitos de menor gravidade, uma prova mais frgil
serviria para amparar um juzo condenatrio (at porque a sano penal seria mais branda).
   Nada mais equivocado. O nvel de exigncia probatria no varia. Trata-se de mais um resqucio de
prticas (e de uma verdadeira racionalidade) inquisitoriais, ainda to arraigadas no sistema
contemporneo e na forma de pensar de muitos daqueles que atuam no processo penal.
   No se pode relativizar a presuno de inocncia e o in dubio pro reo a partir de uma pseudomenor
gravidade do fato. A proteo  processual e em relao ao exerccio de poder corporificado na sentena
condenatria, e esse poder (e consequente proteo-limite) no varia conforme a pena.
   Tal erro histrico encontra definio naquilo que CORDERO47 chama de equao homeoptica: 
plena probatio correspondem as penas ordinrias; as semiplenae probationes implicam as penas
diminudas. Essa era a lgica probatria do sistema inquisitrio, absolutamente incompatvel, por bvio,
com o processo penal contemporneo.

3.4. In Dubio Pro Societate: (Des)Velando um Rano Inquisitrio
   Importante destacar que a presuno de inocncia e o in dubio pro reo no podem ser afastados no
rito do Tribunal do Jri. Ou seja, alm de no existir a mnima base constitucional para o in dubio pro
societate (quando da deciso de pronncia),  ele incompatvel com a estrutura das cargas probatrias
definida pela presuno de inocncia.
   A questo foi tratada com muito acerto por RANGEL, 48 que ao atacar tal construo, afirma que o
chamado princpio do in dubio pro societate no  compatvel com o Estado Democrtico de Direito,
onde a dvida no pode autorizar uma acusao, colocando uma pessoa no banco dos rus. (...) O
Ministrio Pblico, como defensor da ordem jurdica e dos direitos individuais e sociais
indisponveis, no pode, com base na dvida, manchar a dignidade da pessoa humana e ameaar a
liberdade de locomoo com uma acusao penal.
   Com razo, RANGEL destaca que no h nenhum dispositivo legal que autorize esse chamado
princpio do in dubio pro societate. O nus da prova, j dissemos,  do Estado e no do investigado.
Por derradeiro, enfrentando a questo na esfera do Tribunal do Jri, segue o autor explicando que, se h
dvida,  porque o Ministrio Pblico no logrou xito na acusao que formulou em sua denncia,
sob o aspecto da autoria e materialidade, no sendo admissvel que sua falncia funcional seja
resolvida em desfavor do acusado, mandando-o a jri, onde o sistema que impera, lamentavelmente, 
o da ntima convico. (...) A desculpa de que os jurados so soberanos no pode autorizar uma
condenao com base na dvida.
   Outro momento em que o famigerado in dubio pro societate cobra seu preo  na reviso criminal. 
lugar-comum o discurso de que nessa ao (desconstitutiva) incumbe ao ru a prova integral do fato
modificativo sem que a reviso seja acolhida quando a questo no superar o campo da dvida. Essa
problemtica costuma aparecer quando o fundamento da reviso situa-se na dimenso probatria
("evidncia dos autos", "novas provas de inocncia", "depoimentos, exames ou documentos
comprovadamente falsos" etc.).
   Nesses casos, cumpre perguntar:
   a) onde est a previso constitucional do tal in dubio pro societate?
   b) em que fase do processo (e com base em que) o ru perde a proteo constitucional?
   c) como justificar que, no momento da deciso (seja ela pelo juiz ou tribunal), a dvida conduza
      inexoravelmente  absolvio, mas essa mesma dvida, quando surgir apenas em sede de reviso
      criminal, no autorize a absolvio?
   d) e se, quando da deciso de primeiro grau (ou mesmo em grau recursal, mas antes do trnsito em
      julgado), existir um contexto probatrio que permita afastar a dvida e alcanar um alto grau de
      probabilidade autorizador da condenao, mas, depois do trnsito em julgado, surgir uma prova
      nova "x" que gere uma dvida (em relao ao suporte probatrio existente), por que devemos
      afastar o in dubio pro reo?
   e) como justificar que essa prova, se tivesse sido conhecida quando da sentena, implicaria
      absolvio, mas agora, porque estamos numa reviso criminal, ela no mais serve para absolver?
   Em suma, nossa posio  a de que a sentena condenatria s pode manter-se enquanto no surgir
uma prova que crie uma dvida fundada. Logo, o in dubio pro reo  um critrio pragmtico para soluo
da incerteza processual, qualquer que seja a fase do processo em que ocorra!
   O sistema probatrio fundado a partir da presuno constitucional de inocncia no admite nenhuma
exceo procedimental, inverso de nus probatrio ou frgeis construes inquisitoriais do estilo in
dubio pro societate.

3.5. Contraditrio e Momentos da Prova

   O contraditrio pode ser inicialmente tratado como um mtodo de confrontao da prova e
comprovao da verdade, fundando-se no mais sobre um juzo potestativo, mas sobre o conflito,
disciplinado e ritualizado entre partes contrapostas: a acusao (expresso do interesse punitivo do
Estado) e a defesa (expresso do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre de acusaes
infundadas e imune a penas arbitrrias e desproporcionadas).  imprescindvel para a prpria existncia
da estrutura dialtica do processo.
   O ato de "contradizer" 49 a verso afirmada na acusao (enquanto declarao petitria)  ato
imprescindvel para um mnimo de configurao acusatria do processo. O contraditrio conduz ao
direito de audincia e s alegaes mtuas das partes na forma dialtica.
   Por isso, est intimamente relacionado com o princpio do audiatur et altera pars, pois obriga que a
reconstruo da "pequena histria do delito" seja feita com base na verso da acusao (vtima), mas
tambm com base no alegado pelo sujeito passivo. O adgio est atrelado ao direito de audincia, o qual
o juiz deve conferir a ambas as partes, sob pena de parcialidade. Para W. GOLDSCHMIDT, 50 tambm
serve para justificar a face igualitria da justia, pois "quien presta audiencia a una parte, igual favor
debe a la otra".
   O juiz deve dar "ouvida" a ambas as partes, sob pena de parcialidade, na medida em que conheceu
apenas metade do que deveria ter conhecido. Considerando o que dissemos acerca do "processo como
jogo", das chances e estratgias de que as partes podem lanar mo (legitimamente) no processo, o
sistema exige apenas que seja dada a "oportunidade de fala". Ou seja, o contraditrio  observado
quando se criam as condies ideais de fala e oitiva da outra parte, ainda que ela no queira utilizar-se
de tal faculdade, at porque pode lanar mo do nemo tenetur se detegere.51
   O contraditrio  uma nota caracterstica do processo, uma exigncia poltica, e, mais do que isso,
confunde-se com a prpria essncia do processo. Inspirado em ELIO FAZZALARI, o conceito moderno
de processo necessariamente deve envolver o procedimento e o contraditrio, sem o que no existe
processo.
   A interposio de alegaes contrrias frente ao rgo jurisdicional, a prpria discusso, explica
GUASP,52 no s  um eficaz instrumento tcnico que utiliza o direito para obter a descoberta dos fatos
relevantes para o processo, seno que se trata de verdadeira exigncia de justia que nenhum sistema de
Administrao de Justia pode omitir.  autntica prescrio do direito natural, dotada de inevitvel
contedo imperativo. Talvez seja o princpio de direito natural mais caracterstico entre todos os que
fazem referncia  Administrao da Justia.
   No podemos esquecer que Ministrio Pblico e Defesa foram feitos para contraditarem-se, a ponto
de CARNELUTTI53 afirmar que la loro contraddizione  necessria al giudice come l'ossigeno
nell'aria che respira. Il dubbio  um passaggio obbligato sulla via della verit; guai al giudice che
non dubita! (...) Non tanto la possibilita quanto la effettivit del contraddittorio sono una garanzia
imprescindibile della istruzione. Tanto pi vale codesta garanzia quanto pi siano equilibrate le forze
dei due lottatori.
   Numa viso contempornea, o contraditrio engloba o direito das partes de debater perante o juiz, mas
no  suficiente que tenham a faculdade de ampla participao no processo;  necessrio tambm que o
juiz participe intensamente (no confundir com juiz-inquisidor ou com a atribuio de poderes
instrutrios ao juiz), respondendo adequadamente s peties e requerimentos das partes, fundamentando
suas decises (inclusive as interlocutrias), evitando atuaes de ofcio e as surpresas. Ao sentenciar, 
crucial que observe a correlao acusao-defesa-sentena.54
   Contudo, contraditrio e direito de defesa so distintos, pelo menos no plano terico. PELLEGRINI
GRINOVER55 explica que "defesa e contraditrio esto indissoluvelmente ligados, porquanto  do
contraditrio (visto em seu primeiro momento, da informao) que brota o exerccio da defesa; mas 
esta  como poder correlato ao de ao  que garante o contraditrio. A defesa, assim, garante o
contraditrio, mas tambm por este se manifesta e  garantida. Eis a ntima relao e interao da defesa
e do contraditrio".
   No mesmo sentido, LEONE56 faz a distino e afirma que no se pode identificar contraditrio e
direito de defesa, pois o ltimo pode ser exercido sem que seja instaurado o contraditrio. Para o autor, o
contraditrio consiste na participao contempornea e contraposta de todas as partes no processo.
Ademais, destaca que o contraditrio  da essncia da estrutura dialtica sobre a qual deve estruturar-se
o processo penal.
   Assim, o contraditrio deve ser visto basicamente como o direito de participar, de manter uma
contraposio em relao  acusao e de estar informado de todos os atos desenvolvidos no iter
procedimental.
   A relevncia da distino reside na possibilidade de violar um deles sem a violao simultnea do
outro, com reflexos no sistema de nulidades dos atos processuais.  possvel cercear o direito de defesa
pela limitao no uso de instrumentos processuais, sem que necessariamente tambm ocorra violao do
contraditrio. A situao inversa , teoricamente, possvel, mas pouco comum, pois em geral a ausncia
de comunicao gera a impossibilidade de defesa.
   Destacamos que  na teoria   facilmente apontvel a distino entre contraditrio e direito de
defesa. Sem embargo, ningum pode omitir que o limite que separa ambos  tnue e, na prtica, s vezes
quase imperceptvel. Desse modo, entendemos que no constitui pecado mortal afirmar que em muitos
momentos processuais o contraditrio e o direito de defesa se fundem, e a distino terica fica isolada
diante da realidade do processo. Nessa linha, parte da doutrina57 no faz uma distino clara entre
ambos, chegando inclusive a afirmar que a defesa  um elemento do contraditrio.
   Os dois polos da garantia do contraditrio so: informao e reao. A efetividade do contraditrio
no Estado Democrtico de Direito est amparada no direito de informao e participao dos indivduos
na Administrao de Justia. Para participar  imprescindvel ter a informao. A participao no
processo se realiza por meio da reao, vista como resistncia  pretenso jurdica (acusatria e no
punitiva)58 articulada, e isso expressa a dificuldade prtica, em certos casos, de distinguir entre a reao
e o direito de defesa.
   Assim, o contraditrio , essencialmente, o direito de ser informado e de participar no processo.  o
conhecimento completo da acusao, o direito de saber o que est ocorrendo no processo, de ser
comunicado de todos os atos processuais. Como regra, no pode haver segredo (anttese) para a defesa,
sob pena de violao ao contraditrio.
   Trata-se (contraditrio e direito de defesa) de direitos constitucionalmente assegurados no art. 5, LV ,
da CB:
  Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla
  defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

  Especificamente em matria probatria, o contraditrio deve ser rigorosamente observado nos quatro
momentos da prova:
  1 Postulao (denncia ou resposta escrita): contraditrio est na possibilidade de tambm postular a
     prova, em igualdade de oportunidades e condies.
  2  Admisso (pelo juiz): contraditrio e direito de defesa concretizam-se na possibilidade de
     impugnar a deciso que admite a prova.
  3  Produo (instruo): o contraditrio manifesta-se na possibilidade de as partes participarem e
     assistirem a produo da prova.
  4  Valorao (na sentena): o contraditrio manifesta-se atravs do controle da racionalidade da
     deciso (externada pela fundamentao) que conduz  possibilidade de impugnao pela via
     recursal.
   Sublinhe-se a imprescindibilidade do contraditrio, que deve permear todos os atos e momentos da
prova.
   Ademais, contraditrio  uma abertura necessria para evitar a manipulao da prova por parte do juiz
(ainda que inconscientemente). Sua ausncia, alm de constituir uma grave e insanvel violao das
regras do jogo (forma enquanto garantia), faz com que, segundo CORDERO,59 abram-se as portas ao
pensamento paranoide, pois, como dono do tabuleiro, o (juiz) inquisidor dispe das peas como lhe
convm: a inquisio  um mundo verbal semelhante ao onrico, onde tempos, lugares, coisas, pessoas e
acontecimentos flutuam e se movem em quadros manipulveis.

3.6. Provas e Direito de Defesa: o Nemo Tenetur se Detegere

   Em matria probatria, alm do contraditrio, deve haver estrita observncia do direito de defesa
(tambm presente nos quatro momentos anteriormente apontados), tanto da defesa tcnica como da defesa
pessoal (positiva ou negativa).
   A defesa tcnica obriga (e garante) a presena de defensor em todos os atos do processo,
principalmente em matria probatria. No apenas a comunicao dos atos e oportunidade para que os
exera, seno que a garantia da defesa tambm impe a presena efetiva do defensor nos atos que
integram a instruo, sendo absolutamente ilegal a prtica neoinquisitria de alguns (prepotentes) juzes
que resolvem colher a prova sem a presena do ru e de seu defensor (!). Nem o art. 93, IX, da
Constituio, nem o art. 217 do CPP autorizam essa prtica absurdamente ilegal.
   A defesa tcnica  indisponvel e imprescindvel; decorre de uma esigenza di equilibrio funzionale60
entre defesa e acusao e tambm de uma acertada presuno de hipossuficincia do sujeito passivo, de
que ele no tem conhecimentos necessrios e suficientes para resistir  pretenso estatal em igualdade de
condies tcnicas com o acusador. Essa hipossuficincia leva o imputado a uma situao de
inferioridade ante o poder da autoridade estatal encarnada pelo promotor, policial ou mesmo juiz. Pode
existir uma dificuldade de compreender o resultado da atividade desenvolvida na investigao
preliminar, gerando absoluta intranquilidade e descontrole. Ademais, havendo uma priso cautelar,
existir uma impossibilidade fsica de atuar de forma efetiva.
   Para FOSCHINI,61 a defesa tcnica  anche una esigenza della societ, perch la regiudicanda
penale implica non solo una responsabilit individuale ma anche una responsabilit della collettivit
sociale. Prossegue o autor afirmando que l'imputato, infatti, alla stregua dei propri criteri, potrebbe
anche difendersi poco o non difendersi o addirittura ammettere la propria certamento negativo se,
alla stregua dei valori sociali tradotti nell'ordinamento giuridico,  da ritenere che il fatto non
constituisca reato o che non sai fonte di responsabilit (ad es. perch constituisce un'azione bellica, o
perch commesso in stato di necessit).
   Isso significa que a defesa tcnica  uma exigncia da sociedade, porque o imputado pode, a seu
critrio, defender-se pouco ou mesmo no se defender, mas isso no exclui o interesse, da coletividade,
em uma verificao negativa no caso de o delito no constituir uma fonte de responsabilidade penal. A
estrutura dualstica do processo expressa-se tanto na esfera individual como na social.
   Assim, defesa tcnica  indisponvel, pois, alm de ser uma garantia do sujeito passivo, existe um
interesse coletivo na correta apurao do fato. Trata-se, ainda, de verdadeira condio de paridade de
armas, imprescindvel para a concreta atuao do contraditrio. Inclusive, fortalece a prpria
imparcialidade do juiz, pois, quanto mais atuante e eficiente forem ambas as partes, mais alheio ficar o
julgador (terziet = alheamento).
   No mesmo sentido, MORENO CATENA 62 leciona que a defesa tcnica atua tambm como um
mecanismo de autoproteo do sistema processual penal, estabelecido para que sejam cumpridas as
regras do jogo da dialtica processual e da igualdade das partes. , na realidade, uma satisfao alheia 
vontade do sujeito passivo, pois resulta de um imperativo de ordem pblica, contido no princpio do due
process of law.
   O Estado deve organizar-se de modo a instituir um sistema de "Servio Pblico de Defesa", to bem
estruturado como o Ministrio Pblico, com a funo de promover a defesa de pessoas pobres e sem
condies de constituir um defensor. Assim como o Estado organiza um servio de acusao, tem o dever
de criar um servio pblico de defesa, porque a tutela da inocncia do imputado no  s um interesse
individual, mas social.63
   J a defesa pessoal ou autodefesa  a possibilidade de o sujeito passivo resistir pessoalmente 
pretenso acusatria, seja atravs de atuaes positivas ou negativas. A autodefesa positiva deve ser
compreendida como direito disponvel do sujeito passivo de praticar atos, declarar, participar de
acareaes, reconhecimentos, submeter-se a exames periciais etc. A defesa pessoal negativa, como o
prprio nome diz, estrutura-se a partir de uma recusa, um no fazer.  o direito de o imputado no fazer
prova contra si mesmo, podendo recusar-se a praticar todo e qualquer ato probatrio que entenda
prejudicial  sua defesa (direito de calar no interrogatrio, recusar-se a participar de acareaes,
reconhecimentos, submeter-se a exames periciais etc.). Contudo, sublinhamos, novamente, a imensa
restrio que o nemo tenetur se detegere sofreu com a promulgao da Lei n. 12.654/2012, que permite a
extrao compulsria de DNA do investigado. Agora, havendo necessidade para a investigao e
autorizao judicial, poder ser autorizada a extrao compulsria de material gentico do imputado,
para comprovao da autoria do crime, no lhe assistindo mais o direito de no produzir prova contra si
mesmo.
   Trataremos novamente deste tema no Captulo "Das Provas em Espcie", no tpico destinado a
"Prova Pericial e Exame de Corpo de Delito".

3.7. Valorao das Provas: Sistema Legal de Provas, ntima Convico e Livre(?) Convencimento
Motivado
   Sem pretender analisar a evoluo histrica dos sistemas de valorao das provas, faremos uma
sumria exposio dos trs mais relevantes.
   No sistema legal de provas o legislador previa a priori, a partir da experincia coletiva acumulada,
um sistema de valorao hierarquizada da prova (estabelecendo uma tarifa probatria ou tabela de
valorao das provas). Era chamado de sistema legal de provas, exatamente porque o valor vinha
previamente definido em lei, sem atentar para as especificidades de cada caso. A confisso era
considerada uma prova absoluta, uma s testemunha no tinha valor etc. Saltam aos olhos os graves
inconvenientes de tal sistema, na medida em que no permitia uma valorao da prova por parte do juiz,
que se via limitado a aferir segundo os critrios previamente definidos na lei, sem espao para sua
sensibilidade ou eleies de significados a partir da especificidade do caso.
   Na acertada sntese de BACILA,64 tabelar significa cercear a capacidade de o julgador fazer uma
anlise mais inteligente no caso concreto.  o medo da falha humana que fez com que este sistema
falhasse como um todo.
   Resqucios da estrutura lgica desse modelo podem ser observados no sistema brasileiro, em que o
art. 158 do CPP exige que a prova nas infraes que deixam vestgios deve ser feita por exame de corpo
de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado.  um exemplo de que a lgica
do sistema legal de provas no foi completamente abandonada, na medida em que existem limitaes no
espao de deciso do juiz a partir de critrios previamente definidos pelo legislador na lei.
   O princpio da ntima convico surge como uma superao do modelo de prova tarifada ou
tabelada. O juiz no precisa fundamentar sua deciso e, muito menos, obedecer a critrios de avaliao
das provas.65 Estabelece, aqui, um rompimento com os limites estabelecidos pelo sistema anterior,
caindo no outro extremo: o julgador est completamente livre para valorar a prova (ntima convico,
sem que sequer tenha de fundamentar sua deciso). Para sair do positivismo do sistema anterior, caiu-se
no excesso de discricionariedade e liberdade de julgamento, em que o juiz decide sem demonstrar os
argumentos e elementos que amparam e legitimam a deciso. Evidentes os graves inconvenientes que traz
esse sistema.
   Contudo,  adotado no Brasil, at hoje, no Tribunal do Jri, onde os profanos julgam com plena
liberdade, sem qualquer critrio probatrio, e sem a necessidade de motivar ou fundamentar suas
decises. A "ntima convico", despida de qualquer fundamentao, permite a imensa monstruosidade
jurdica de ser julgado a partir de qualquer elemento, pois a supremacia do poder dos jurados chega ao
extremo de permitir que eles decidam completamente fora da prova dos autos e at mesmo decidam
contra a prova.66 Isso significa um retrocesso ao direito penal do autor, ao julgamento pela "cara", cor,
opo sexual, religio, posio socioeconmica, aparncia fsica, postura do ru durante o julgamento ou
mesmo antes do julgamento, enfim,  imensurvel o campo sobre o qual pode recair o juzo de (des)valor
que o jurado faz em relao ao ru. E, tudo isso, sem qualquer fundamentao. A amplitude do mundo
extra-autos de que os jurados podem lanar mo sepulta qualquer possibilidade de controle e legitimao
desse imenso poder de julgar.
   Como sistema intermedirio em relao ao radicalismo dos dois anteriores, o livre convencimento
motivado ou persuaso racional  um importante princpio a sustentar a garantia da fundamentao das
decises judiciais, estando previsto no art. 157 do CPP.
   No existem limites e regras abstratas de valorao (como no sistema legal de provas), mas tampouco
h a possibilidade de formar sua convico sem fundament-la (como na ntima convico).
   Cumpre ento analisar mais detidamente o alcance dessa liberdade que o julgador tem para formar sua
convico.
   Ela se refere  no submisso do juiz a interesses polticos, econmicos ou mesmo  vontade da
maioria. A legitimidade do juiz no decorre do consenso, tampouco da democracia formal, seno do
aspecto substancial da democracia, que o legitima enquanto guardio da eficcia do sistema de garantias
da Constituio na tutela do dbil submetido ao processo.
   Tambm decorre da prpria ausncia de um sistema de prova tarifada, de modo que todas as provas
so relativas, nenhuma delas tem maior prestgio ou valor que as outras, nem mesmo as provas tcnicas
(a experincia j demonstrou que se deve ter cuidado com o endeusamento da tecnologia e da prpria
cincia).
   Contudo, essa liberdade no  plena na dimenso jurdico-processual, pois, como aponta LEONE,67
no pode significar liberdade do juiz para substituir a prova (e, por conseguinte, a crtica valorao dela)
por meras conjeturas ou, por mais honesta que seja, sua opinio.
   Ainda que o juiz no esteja vinculado ou adstrito  vontade da maioria, tampouco se deve avalizar
uma deciso que reflita "somente a opinio do juiz".68 Da a necessidade de que a deciso seja
reconhecida como justa e, por isso, respeitada. No est legitimado o decisionismo, por bvio.
   A convico do julgador deve, ainda, respeito ao tempo do processo. No h que confundir economia
processual com economia do seu prprio tempo, ensina LEONE.69 No pode o juiz atropelar, como
vimos anteriormente, a dinmica da dialeticidade do processo, cabendo a ele respeitar o tempo da
acusao, da defesa, da prova e da prpria maturao do ato decisrio.
   Deve o julgador ter a dvida (e a pacincia de duvidar) como hbito, evitando ao mximo os juzos
apriorsticos de inverossimilitude das circunstncias ou fatos alegados . Como sublinha LEONE,70 la
vida es demasiado variada, demasiado rica en incgnitas, en singularidades y hasta en rarezas, para
que pueda encerrrsela en esquemas prefabricados a la realidad.
   Em definitivo, o livre convencimento , na verdade, muito mais limitado do que livre. E assim deve
s-lo, pois se trata de poder e, no jogo democrtico do processo, todo poder tende a ser abusivo. Por
isso, necessita de controle. No se pode pactuar com o decisionismo de um juiz que julgue "conforme a
sua conscincia", dizendo "qualquer coisa sobre qualquer coisa" (STRECK). No se nega a
subjetividade, por elementar, mas o juiz deve julgar conforme a prova e o sistema jurdico penal e
processual penal, demarcando o espao decisrio pela conformidade constitucional. V       oltaremos ao tema
(e para l remetemos o leitor) quando tratarmos das "Decises Judiciais".

3.8. O Princpio da Identidade Fsica do Juiz

  Inovao inserida no CPP por fora da Lei n. 11.690/2008, dispe o art. 399,  2, o seguinte:
  Art. 399. Recebida a denncia ou queixa, o juiz designar dia e hora para a audincia, ordenando a intimao do acusado, de
  seu defensor, do Ministrio Pblico e, se for o caso, do querelante e do assistente.
   2 O juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena (grifo nosso).

   Passa o sistema processual penal brasileiro a exigir que o mesmo juiz que colha a prova profira a
sentena, julgando o feito. Para tanto, a reforma nos procedimentos comuns ordinrio e sumrio veio no
sentido de aglutinao de atos, em uma nica audincia, onde a prova  produzida, seguem-se debates e
sentena. Determina o art. 400 que:
  Art. 400. Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se- 
  tomada de declaraes do ofendido,  inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem,
  ressalvado o disposto no art. 222 deste Cdigo, bem como aos esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao
  reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.
   1 As provas sero produzidas numa s audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou
  protelatrias.
   Aps a coleta da prova, ainda na mesma audincia, sero realizados os debates orais e proferida a
sentena. Eventualmente, se a complexidade do caso exigir, os debates orais sero substitudos por
memoriais.
   A concentrao dos atos (necessrios para a identidade fsica) impe que a instruo seja realizada
em uma nica audincia ou, caso isso no seja possvel, em audincias realizadas em breve espao de
tempo.
   O princpio da identidade fsica do juiz exige, por decorrncia lgica, a observncia dos
subprincpios da oralidade, concentrao dos atos e imediatidade. Foi seguindo essa lgica que se
procedeu a alterao procedimental para criar condies de mxima eficcia dos subprincpios.  um
"encadeamento sistmico", como define PORTANOV 71 que comea com a necessidade de uma
                                                         A,
atuao direta e efetiva do juiz em relao  prova oralmente produzida, sem que possa ser mediatizada
atravs de interposta pessoa.
   O princpio da identidade fsica traz vantagens e inconvenientes. O juiz que presidiu a coleta da prova
e teve contato direto com as testemunhas, peritos, vtimas e o imputado tem uma viso mais ampla do
caso penal submetido a julgamento. Essa  uma vantagem, mas, ao mesmo tempo, pode ser um grave
inconveniente. Isso porque, esse juiz pode estar contaminado, seduzido pelos seus prejulgamentos e sem
alheamento suficiente para ponderar a prova colhida e julgar com serenidade. Esse pode ser um grave
problema.
   O princpio da identidade fsica afeta diretamente a maneira como o juiz "sente" a prova e os fatos
reconstrudos no ritual recognitivo da instruo. E isso pode ser positivo ou negativo.
   Sem desconhecer os inconvenientes, pensamos que as vantagens podem ser maiores, na medida em que
o processo penal  um instrumento no qual as partes lutam pela captura psquica do juiz, um ritual de
recognio em que o importante  convencer o julgador. Da por que tudo pode ser em vo quando a
deciso  proferida por algum que no participou desse complexo ritual, como ocorre nas sentenas
proferidas por juzes que no participaram da coleta da prova. PORTANOV 72 tambm sublinha a
                                                                                  A
vantagem do julgador que criou "laos psicolgicos com as partes e as testemunhas", de modo que essas
impresses podem contribuir para a melhor valorao da prova na sentena.
   Constituem uma exceo ao princpio da identidade fsica as provas colhidas  distncia, tais como os
depoimentos produzidos em outras comarcas atravs de carta precatria (ou rogatria, se for exterior).
   Mas, em que pese o referido dispositivo legal no fazer nenhuma exceo ao princpio da identidade
fsica,  recorrente a aplicao  por parte dos tribunais  da analogia com o art. 132 do CPC, que
dispe o seguinte:
  Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado
  por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor.
  Pargrafo nico. Em qualquer hiptese, o juiz que proferir a sentena, se entender necessrio, poder mandar repetir as
  provas j produzidas.

   Dessarte, por analogia, consideram que no h violao do princpio da identidade fsica quando o
juiz titular se afasta do processo, no curso ou aps a instruo, por ter sido convocado, licenciado,
afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, situao em que o processo passar ao seu
sucessor para concluso da instruo (se for o caso) e prolao da sentena.  aconselhvel, conforme a
necessidade e complexidade da prova, que o juiz determine a repetio da prova j produzida, mas essa
 uma faculdade do magistrado, e no um direito subjetivo das partes.

4. O Problema da "Verdade" no Processo Penal

   Aplicvel aqui a clebre frase de JOSEPH GOEBBELS, ministro de propaganda nazista de Hitler:
uma boa mentira, repetida centenas de vezes, acaba se tornando uma verdade e, no caso do processo
penal, uma verdade real ou substancial . Impressionante a crena nesse mito, ardilosamente construdo
pelo substancialismo inquisitrio e, posteriormente, repetido por muitos incautos (e por outros nem
tanto).
   Quando se trata da prova no processo penal, culminamos por discutir tambm "que verdade" foi
buscada no processo. Isso porque, como explicamos anteriormente, o processo penal  um "modo de
construo do convencimento do juiz", fazendo com que as limitaes imanentes  prova afetem a
construo e os prprios limites desse convencimento.
   Da por que de nada serve lutar pela efetivao do modelo acusatrio e a mxima eficcia do sistema
de garantias da Constituio, quando tudo isso esbarra na atuao substancialista de quem busca uma
inalcanvel "verdade real".
   Mas tampouco representa algum avano em termos de rigor cientfico, a tal verdade processual ou a
opo de CARNELUTTI pela "certeza jurdica". O ponto nevrlgico est na pretenso de verdade e o
que isso representa em termos de estrutura do processo. Mas, para compreender esse complexo
problema,  necessria uma anlise evolutiva, que inicie pelo erro mais grosseiro: a mitolgica verdade
real.

4.1. Verdade Real: Desconstruindo um Mito Forjado na Inquisio. Rumo  Verdade Processual

   Quando se aborda a fundamentao das decises judiciais, em ltima anlise, est se discutindo
tambm "que verdade"73 foi buscada e alcanada no ato decisrio. Eis aqui a relevncia de desconstruir
o mito da verdade real, na medida em que  uma artimanha engendrada nos meandros da inquisio para
justificar o substancialismo penal e o decisionismo processual (utilitarismo), tpicos do sistema
inquisitrio.
   Historicamente,74 est demonstrado empiricamente que o processo penal, sempre que buscou uma
"verdade mais material e consistente" e com menos limites na atividade de busca, produziu uma
"verdade" de menor qualidade e com pior trato para o imputado. Esse processo, que no conhecia a ideia
de limites  admitindo inclusive a tortura , levou mais gente a confessar no s delitos no cometidos,
mas tambm alguns impossveis de serem realizados.
   O mito da verdade real est intimamente relacionado com a estrutura do sistema inquisitrio; com o
"interesse pblico" (clusula geral que serviu de argumento para as maiores atrocidades); com sistemas
polticos autoritrios; com a busca de uma "verdade" a qualquer custo (chegando a legitimar a tortura em
determinados momentos histricos); e com a figura do juiz-ator (inquisidor).
   O maior inconveniente da verdade real foi ter criado uma "cultura inquisitiva" que acabou se
disseminando por todos os rgos estatais responsveis pela persecuo penal. A partir dela, as prticas
probatrias mais diversas esto autorizadas pela nobreza de seus propsitos: a verdade. Nessa linha,
sintetiza com acerto o autor que "a crena inabalvel segundo a qual a verdade estava efetivamente ao
alcance do Estado foi a responsvel pela implantao da ideia acerca da necessidade inadivel de sua
perseguio, como meta principal do processo penal".75
   Noutra dimenso, devemos sublinhar  na esteira de FERRAJOLI76  que a verdade substancial, ao
ser perseguida fora das regras e controles e, sobretudo, de uma exata predeterminao emprica das
hipteses de indagao, degenera o juzo de valor, amplamente arbitrrio de fato, assim como o
cognoscitivismo tico sobre o qual se embasa o substancialismo penal, e resulta inevitavelmente
solidrio com uma concepo autoritria e irracionalista do processo penal.
   Dessarte, h que se "des-cobrir" a origem e a finalidade do mito da verdade real: nasce na inquisio
e, a partir da,  usada para justificar os atos abusivos do Estado, na mesma lgica de que "os fins
justificam os meios".
   Assim, no processo penal, s se legitimaria a verdade formal ou processual.
   Trata-se de uma verdade perseguida pelo modelo formalista como fundamento de uma condenao e
que s pode ser alcanada mediante o respeito das regras precisas e relativas aos fatos e circunstncias
considerados como penalmente relevantes.
   Relevante  a distino entre a "verdade" construda no processo e fixada pelo juiz na sentena e a
verdade cientfica ou histrica. A primeira tem o juiz como investigador exclusivo, 77 ao passo que as
demais, no. A competncia para investigar esse fato histrico e julgar est fixada em lei, como
exclusividade, para o juiz. Logo, uma vez alcanada essa deciso pela coisa julgada, ser em regra
imutvel.78
   Isso  grave, principalmente quando em prejuzo do imputado. Se na cincia toda teoria tem prazo de
validade, sendo verdadeira apenas at que outra demonstre sua falsidade, no Direito o fenmeno 
diverso e os prejuzos, irreparveis. Da a importncia de um sistema de garantias que diminua ao
mximo o risco de uma sentena injusta, bem como possibilite um eficaz sistema de controle recursal.
   Como explica FERRAJOLI,79 a verdade processual no pretende ser a verdade. No  obtida
mediante indagaes inquisitivas alheias ao objeto processual, mas sim condicionada em si mesma pelo
respeito aos procedimentos e garantias da defesa. A verdade formal  mais controlada quanto ao mtodo
de aquisio e mais reduzida quanto ao contedo informativo que qualquer hipottica verdade
substancial.
   Essa limitao se manifesta em 4 sentidos:
   I  a tese acusatria deve estar formulada segundo e conforme a norma;
   II  a acusao deve estar corroborada pela prova colhida atravs de tcnicas normativamente
       preestabelecidas;
   III  deve ser sempre uma verdade passvel de prova e oposio;
   IV  a dvida, falta de acusao ou de provas ritualmente formadas impem a prevalncia da
       presuno de inocncia e atribuio de falsidade formal ou processual s hipteses acusatrias.
   O valor do formalismo est em presidir normativamente a indagao judicial, protegendo a liberdade
dos indivduos contra a introduo de verdades substancialmente arbitrrias ou incontrolveis.
FERRAJOLI80 vai definir a verdade processual como uma verdade aproximativa , aquela limitada "por
lo que sabemos", e, portanto, sempre contingente e relativa. Diferencia o autor a verdade processual
ftica da verdade processual jurdica . A primeira  uma verdade histrica, porque se refere a fatos
passados. J a verdade processual jurdica  classificatria, pois diz respeito  qualificao jurdica dos
fatos passados a partir do rol de opes que as categorias jurdicas oferecem.
   Essa distino  relevante para definir como se dar a verificabilidade dessas proposies. Os fatos
passados no so passveis de experincia direta, seno verificados a partir de suas consequncias, de
seus efeitos. Trata-se de interpretar os signos do passado, deixados no presente. O presente 
experimentvel. O passado tem de ser provado. Nessa atividade, o juiz assemelha-se ao historiador, de
modo que aps um raciocnio indutivo chegar a uma concluso que tem o valor de hiptese provvel
(probabilidade).
   Portanto, quem fala em verdade real confunde o "real" com o "maginrio", pois o crime  sempre um
fato passado, logo,  histria, memria, fantasia, imaginao.  sempre imaginrio, nunca  real. J a
verdade processual jurdica est relacionada com a subsuno do fato  norma, um procedimento
classificatrio. A lgica aqui  dedutiva, o conhecido silogismo que se realiza na sentena. Claro que no
se trata de mera adequao do fato  norma. Permeia essa atividade uma srie de variveis de natureza
axiolgica, inerentes  subjetividade especfica do ato decisrio, at porque toda reconstruo de um fato
histrico est eivada de contaminao, decorrente da prpria atividade seletiva desenvolvida.
   Em suma, a verdade real  impossvel de ser obtida. No s porque a verdade  excessiva (como se
ver na continuao), seno porque constitui um gravssimo erro falar em "real" quando estamos diante
de um fato passado, histrico.  o absurdo de equiparar o real ao imaginrio. O real s existe no
presente. O crime  um fato passado, reconstrudo no presente, logo, no campo da memria, do
imaginrio. A nica coisa que ele no possui  um dado de realidade.
   Mas desconstruir o mito da verdade real no  suficiente,  necessrio questionar tambm a "verdade
processual" e, principalmente, a "ambio de verdade".

4.2. Desvelando o "Mito da Verdade" no Processo Penal. Rumo  Assuno da Sentena como Ato
de Convencimento, mas sem Cair no Relativismo Ctico e Incidir no Erro do Decisionismo

   Antes de expormos nossa posio, cumpre explicar que existem, em sntese, trs grandes linhas na
discusso sobre a verdade e a funo da prova no processo. Partindo de TARUFFO,81 vejamos:
   a) A primeira posio sustenta que as provas so uma espcie de nonsense, ou algo que na realidade
      no existe e tampouco so um meio para determinar a verdade dos fatos.  assim para todos os que
      pensam ser epistemologicamente, ideologicamente ou por outros fatores, impossvel considerar que
      a verdade dos fatos  realmente estabelecida no processo de um modo racional. Numa concepo
      irracionalista da deciso judicial, no  possvel atribuir qualquer significado  prova dos fatos. O
      mesmo sucede no mbito das ideologias, para quem o processo no pode e no deve orientar-se
      pela determinao da verdade. Por fim, assim tambm pensam os que consideram que o processo
      no  um instrumento idneo para se alcanar a verdade, diante do seu excesso epistmico. Nessa
      linha, a "verdade" dos fatos passa a ser irrelevante, ou, ao menos, contingencial para o processo.
      No mbito dessas teorias, surge algumas vezes a ideia de que a prova tem uma "funo ritual". Em
      sntese, as provas no serviriam para determinar os fatos, mas seus procedimentos (como a cross-
      examination) constituiriam ritos destinados a reforar na opinio pblica o convencimento de que o
      sistema processual implementa e respeita valores positivos como a igualdade de armas, a correo
      do litgio e a vitria de quem tem razo. Assim, a prova e seus respectivos procedimentos de
   obteno seriam meios, no orientados aos fins racionais internos ao processo, mas sim para dar
   aparncia de legitimidade racional a um mecanismo teatral (na verdade, ritual), cuja funo seria
   dissimular a realidade irracional e, muitas vezes, injusta das decises judiciais. Destaque-se que
   TARUFFO, ao rechaar essa posio, distorce alguns conceitos e faz um maniquesmo com o qual
   no concordamos. Mas a essncia est correta.  acertadssima a afirmao final de que "en ese
   sentido, las pruebas serviran para hacer creer que el proceso determina la verdad de los hechos,
   porque es til que los ciudadanos lo piensen, aunque en realidad eso no suceda y quizs
   precisamente porque en realidad eso no sucede". Nessa linha, realizadas algumas adequaes em
   relao ao reducionismo do ritual,  o nosso pensamento, que vai complementado (eis que
   compatvel) pela segunda concepo.
b) A segunda concepo situa a prova no terreno da semitica e das narrativas do processo. A
   premissa fundamental  que o processo  uma situao (situao jurdica  GOLDSCHMIDT) na
   qual se desenvolvem dilogos e se narram fatos. Essas narrativas e dilogos (melhor, discursos)
   tm relevncia desde sua estrutura semitica e lingustica, no sendo relevante a relao entre
   narrativa e realidade emprica. No existe uma determinao de veracidade, ou melhor, no  a
   verdade elemento fundante. Cada prova  tomada como um fragmento da histria (o autor emprega a
   palavra story), um pedao da narrativa, interessando pela dimenso lingustica e semitica do
   processo como uma das tantas ocorrncias do debate. As provas so utilizadas pelas partes para dar
   suporte  story of the case que cada advogado prope ao juiz. A deciso final  a adoo de uma ou
   outra das narrativas. Fica excluda qualquer referncia  veracidade das teses. , em sntese, uma
   funo persuasiva da prova (criticada pelo autor por uma suposta vagueza e incerteza de conceitos e
   limites). Nessa dimenso dialgico-narrativa a nica funo que pode ser imputada  prova  a de
   avalizar a narrativa desenvolvida por um dos personagens do dilogo, tornando-a idnea para ser
   assumida como prpria por outro personagem, o juiz. TARUFFO, ainda vinculado  razo moderna
   (clssico racionalismo jurdico), no admite essa corrente. Elementar que superado o paradigma
   cartesiano, assumida a subjetividade e o carter (inegvel) de ritual do processo judicial,
   compreende-se que o processo penal, principalmente o acusatrio,  uma estrutura de discursos. E o
   que o juiz faz, ao final,  exatamente a eleio dos significados de cada um deles para construo do
   seu (sentena). Da por que nossa posio situa-se na coexistncia dessas duas correntes.
c) A terceira posio  o clssico discurso racionalista, que defende a possibilidade de determinar a
   verdade no curso do processo. Claro que seus adeptos se apressam em "relativizar" a verdade,
   buscando abrigo na autista categoria de verdade "judicial" (ou processual), e acabam caindo no
   lugar-comum. TARUFFO afirma que "o termo provas, faz referncia sinteticamente ao conjunto de
   meios atravs dos quais aquela reconstruo (dos fatos)  elaborada, verificada e confirmada como
   verdadeira". Defende existir um nexo instrumental entre prova e verdade dos fatos, constituindo
   nisso a base da concepo jurdica tradicional da prova. Para tentar salvar a "verdade judicial"
   afirma que ela pode ter diferentes verses (sem deixar de ser verdade!?) em funo da variao dos
   sistemas processuais e das opes epistemolgicas. Em outro momento, confessa que s essa
   concepo  capaz de confirmar a ideologia legal-racional da deciso judicial (opo dele). O
   maior inconveniente dessa posio  que, estruturada desde o racionalismo moderno, no consegue
   descolar-se da noo de verdade para justificar a funo da prova no processo.
   Feita essa distino, pensamos que  o momento de, retomando CARNELUTTI (apenas como ponto de
partida), demonstrar que mesmo a verdade processual  igualmente inadequada. Com razo
CARNELUTTI quando dizia (j em 1925) ser estril a discusso a respeito de viger a verdade real
(material) ou a verdade processual (formal). O problema  a "verdade". Para o autor, inspirado em
HEIDEGGER, a verdade  inalcanvel, at porque a verdade est no todo, no na parte; e o todo 
demais para ns.82 Alm de inalcanvel, tampouco existem verdades absolutas, como a prpria cincia
encarregou-se de demonstrar, pois todo o saber  datado e tem prazo de validade (Einstein). Uma teoria
s vale at que outra venha para neg-la. Logo, a verdade est no todo e o todo  excessivo, jamais pode
ser alcanado pelo homem.83
   Ento, prope CARNELUTTI o abandono da noo de verdade e sua substituio por certeza
(jurdica). Mas isso resulta numa mera substituio por outra categoria igualmente excessiva: certeza.
Com o atual nvel de evoluo da cincia, especialmente da fsica quntica, operou-se o "fim das
certezas", como definiu PRIGOGINE.  chegado o momento de o direito reconhecer que a incerteza est
to arraigada nas diferentes dimenses da vida (para tanto, imprescindvel a leitura da "sociologia do
risco", especialmente em BECK) que a discusso superou h muito o nvel da "certeza" para situar-se na
"probabilidade", com forte tendncia de rumar para a "possibilidade", ou, ainda, "propenses". Contudo,
no  nesse campo que opera o processo penal.
   Nossa posio vai com CARNELUTTI at o abandono da verdade. Dali em diante, ele segue com a
"certeza", categoria igualmente insatisfatria, e ns propomos um giro no pensamento jurdico-
processual.
   Retomemos a discusso no momento do abandono da verdade para construir nossa posio, bem como
demonstrar a relao dela com a construo dos modelos processuais inquisitrio e acusatrio.
   Devemos considerar que o processo penal tem por finalidade  atravs da prova  fazer a
reconstituio de um fato histrico (crime) e que a reconstruo de um fato histrico  sempre
minimalista e imperfeita.
   No se trata de construir, mas de reconstruir um fato passado no presente. Ora, basta isso para afirmar
que no existe um dado de realidade para falar em verdade (muito menos real).  o absurdo de equiparar
o real ao imaginrio, esquecendo que o passado s existe no imaginrio, na memria, e que, por isso,
jamais ser real. Sem falar que a flecha do tempo  irreversvel, de modo que o que foi real, num fugaz
presente, nunca mais voltar a s-lo (sempre necessria a leitura, aqui, de COMTE-SPONVILLE).
    preciso entender, como aponta JACINTO COUTINHO, 84 que falar em processo , antes de tudo,
falar de atividade recognitiva de um juiz que no sabe, mas que precisa saber. Por isso se diz que o juiz
 um ignorante, pois ele ignora os fatos e necessita de algum que tenha conhecimento do ocorrido
(cognitio) para lhe permitir a recognitio. , com certeza, uma cognio bastante contaminada.
   A ttulo de ilustrao, pensemos na prova testemunhal (mas poderia ser qualquer outra), principal
meio de prova utilizado no processo penal brasileiro, graas  pobreza dos meios tcnicos e  prxis
policial.
   Se imaginarmos a testemunha como o pintor, encontramos em MERLEAU-PONTY85 a lio magistral
de que faltam ao olho condies de ver o mundo e faltam ao quadro condies de representar o
mundo.
    Isso porque, ensina o autor, a ideia de uma pintura universal, de uma totalizao da pintura, de uma
pintura inteiramente realizada,  destituda de sentido. Ainda que durasse milhes de anos, para os
pintores o mundo, se permanecer mundo, ainda estar por pintar, findar sem ter sido acabado.
    Ademais, a verticalidade do homem o impede de conhecer a totalidade, pois "o mundo est em torno
do homem e no diante dele". Como animal vertical, tem extrema dificuldade na percepo do horizontal.
    Existe uma historicidade surda, que avana no labirinto, por desvios, transgresses, usurpao e
presses sbitas, que impedem o pintor (e a testemunha) de retratar.
    Isso no significa  explica MERLEAU-PONTY  que o pintor no saiba o que quer, mas sim que ele
est aqum das metas e dos meios... at pela impossibilidade de apreenso do todo (e a verdade  o todo,
recordando CARNELUTTI).
    O crime  histria, passado, e, como tal, depende da memria de quem narra. A fantasia/criao faz
com que o narrador preencha os espaos em branco deixados na memria com as experincias
verdadeiras, mas decorrentes de outros acontecimentos. A imaginao colore a memria com outros
resduos.  o clssico exemplo do cubo: podemos ver duas, no mximo trs faces. O cubo s  real no
imaginrio,86 pois somente assim se conhecem as seis faces. No h dvida de que a imaginao no
forma imagens, mas deforma as cpias pragmticas fornecidas pela percepo. Isso, sem considerar a
inteno de deturpar, pois parte da premissa da "boa testemunha", o que  uma iluso.
    Como no poderia deixar de ser, o binmio tempo/velocidade desempenha um relevante papel. No s
pela memria que se perde com o passar do tempo, mas tambm porque  explica RUTH GAUER87  "os
acontecimentos desvanecem-se, perdem-se, pois j no h ideias em luta com os fatos. Aparece ento a
negao do fato real. Os acontecimentos no so apreendidos, uma vez que as imagens no se fixam,
escapam pela fluidez da velocidade".
    Em suma, sob qualquer ngulo que se analise a questo, o que se v  um labirinto de subjetividade e
contaminaes que no permite atribuir ao processo a funo de, atravs da sentena, revelar a
"verdade" (nem real, nem processual, pois o problema est na "verdade").
    Ento, pouca dvida temos de que a verdade contm um excesso epistmico, principalmente para o
processo (melhor, para o ritual judicirio). Quando se argumenta que existe uma "verdade" da acusao,
outra da defesa e, por fim, outra que brota da sentena, questiona-se: quantas "verdades" contrapostas
podem conviver legitimamente no processo penal? E, mais, como admitir que a sentena seja uma "outra"
verdade? Em suma,  verdade demais! Ou de menos, se pensarmos que, quando "tudo"  verdade, nada 
verdade...
    Existe uma insupervel incompatibilidade entre verdade e o paradoxo temporal nsito ao ritual
judicirio, em que um juiz, no presente, julga um fato do passado, gerando efeitos para o futuro. O crime
sempre  passado, logo, histria, fantasia, imaginao. Depende, acima de tudo, da memria. Logo, existe
um obstculo temporal insupervel para a tal verdade: o fato de o crime ser sempre passado e depender
da presentificao dos signos do passado, da memria, da fantasia e da imaginao.
    Alm disso, o juiz no processo penal tem uma atividade similar  do historiador, de modo que ele
elimina dados (consciente ou inconscientemente), conserva outros (o que nos conduz a questionar: por
que esses elementos so selecionados?) e tambm tem de conviver com uma infinidade de elementos
fticos que lhe so subtrados, quer pelas partes (pois  elementar que elas trazem para o processo a
"parte" da histria do delito que lhes interessa, algo similar ao antigo conceito de lide parcial de
CARNELUTTI), quer pela prpria complexidade (que no permite a apreenso do "todo"). E tudo isso 
feito dentro do ritual judicirio, com seus limites e deformaes.
    A verdade na sentena  um mito, enquanto revelao sagrada. Da a importncia da compreenso do
ritual judicirio, com sua arquitetura eivada de esttuas, a toga, o latim, a confisso atenuando a pena etc.
Ou seja, o ritual (e o seu carter sacral) refora e presentifica o mito e, sublinhe-se, atravs dele, o juiz
passa a fazer parte do mito (como algum capaz de ser o portador da revelao).
     importante compreender que o rito (e o ritual judicirio) presentifica e refora o mito (da verdade).
O mito88 fundante do processo (notoriamente o inquisitrio)  a verdade, logo, isso estrutura um ritual e
um procedimento que d conta dessa funo. No sem razo, vem todo o simblico do sagrado no ritual
judicirio (arquitetura dos tribunais, a toga, o latim, a confisso, os juramentos etc.) para reforar a
crena de que a verdade  uma revelao sagrada. Nesse contexto,  necessrio dotar o juiz de poderes
instrutrios para que ele possa "ir atrs" de tudo aquilo que possa conduzir  revelao da sagrada
verdade. Como consequncia, funda-se, em nome da verdade, um processo penal inquisitrio, com todos
os graves inconvenientes que apontamos anteriormente quando explicamos os sistemas processuais.
    No processo inquisitrio (anttese do acusatrio), refora-se o mito da verdade (notoriamente a real) e
estrutura-se um procedimento que d ao juiz a gesto da prova, para ele atuar ativamente na busca da
prova, em nome de uma (pseudo)verdade. Logo, deixa de ser um procedimento em contraditrio
(FAZZALARI).
    No sistema acusatrio, a verdade no  fundante (e no deve ser), pois a luta pela captura psquica do
juiz, pelo convencimento do julgador,  das partes, sem que ele tenha a misso de revelar uma verdade.
Logo, com muito mais facilidade o processo acusatrio assume a sentena como ato de crena, de
convencimento, a partir da atividade probatria das partes, dirigida ao juiz. Essa luta de discursos para
convencer o juiz marca a diferena do acusatrio com o processo inquisitrio.
     luz de tudo isso, defendemos uma postura ctica em relao  verdade no processo penal. Mais,
negamos completamente a obteno da verdade como funo do processo ou adjetivo da sentena. No se
nega que acidentalmente a sentena possa corresponder ao que ocorreu (conceito de verdade como
correspondente), mas no se pode atribuir ao processo esse papel ou misso. No h mais como
pretender justificar o injustificvel nem mesmo por que aceitar o argumento de que, ainda que no
alcanvel, a verdade deve ser um horizonte utpico...
    O ponto-chave  negar a "verdade" como funo do processo (at para fugir da armadilha do sistema
inquisitrio, fundado na busca da verdade).  uma ingenuidade que reflete a crena na onipotncia do
conhecimento jurdico moderno. A equao, at ento, (era): razo moderna + juiz + ritual judicirio =
mito da verdade. E o mito fundador da sentena e at do processo (inquisitrio)  a verdade. Da por que
desvelar  preciso, inclusive para, liberto da misso de revelador da verdade, caminhar em direo ao
processo penal acusatrio e democrtico.
    No se pode mais admitir que o processo penal sirva para "fazer crer"  s pessoas  que ele
determina a "verdade" dos fatos. Isso sempre serviu para legitimar o poder e buscar uma proteo para a
razo moderna, bem como reforar o papel divino do juiz (boca da lei). Isso era (e continua sendo) til,
porque  til que os cidados assim o pensem, ainda que na realidade isso no suceda, e qui
precisamente, porque na realidade essa tal verdade no possa ser obtida,  que se necessita reforar a
crena.89 Ou seja, a verdade no processo penal  inacessvel, mas, conscientes disso, (eles) montam uma
estrutura que precisa legitimar a submisso ao poder, atravs da afirmao de que a sentena e o juiz so
portadores da revelao do sagrado (verdade). Esse  o engenho que no podemos mais tolerar, pois
tambm  pensado para negar a subjetividade e todos os diversos fatores psicolgicos que afetam o ato
de julgar, persistindo no mundo onrico de um juiz fora-do-mundo, neutro, boca da lei etc.
   Ento, se no se pode afirmar que a sentena seja sempre reveladora da "verdade", ela  o qu?
   Um ato de convencimento formado em contraditrio e a partir do respeito s regras do devido
processo. Se isso coincidir com a "verdade", muito bem. Importa  considerar que a "verdade" 
contingencial, e no fundante. O juiz, na sentena, constri  pela via do contraditrio  a "sua" histria
do delito, elegendo os significados que lhe parecem vlidos, dando uma demonstrao inequvoca de
crena. O resultado final nem sempre  (e no precisa ser) a "verdade", mas sim o resultado do seu
convencimento  construdo nos limites do contraditrio e do devido processo penal. Com a costumeira
preciso de suas lies, ARAGONESES ALONSO 90 nos ensina que o conceito de prova est vinculado
ao de atividade encaminhada a conseguir o convencimento psicolgico do juiz.
   O determinante  convencer o juiz segundo as regras do devido processo penal.  assim que funciona
o sistema acusatrio que, liberto da verdade, no permite que o juiz tenha atividade probatria
(recordemos o que j foi dito sobre os sistemas processuais).
   Na instruo as provas nela colhidas so fundamentais para a seleo e eleio das hipteses
histricas aventadas.91 As provas so os materiais que permitem a reconstruo histrica e sobre os
quais recai a tarefa de verificao das hipteses, com a finalidade de convencer o juiz (funo
persuasiva).92
   Nesse mister persuasivo, CORDERO aponta para uma palavra-chave: `f'. Os locutores pretendem
ser acreditados e tudo o que dizem tem valor enquanto os destinatrios crerem. Os resultados dependem
de variveis relacionadas aos aspectos subjetivos e emocionais do ato de julgar (crer = f).
   As provas desempenham uma funo ritual, na medida em que inseridas e chamadas a desempenhar um
papel de destaque na complexidade do ritual judicirio, criando "atrativos para tentar uma captura
psquica" (CORDERO)93 de quem est declarando (e tambm dar maior credibilidade (f) para quem
julga).
   Em suma, o processo penal tem uma finalidade retrospectiva, em que, atravs das provas produzidas
em contraditrio, pretende-se criar condies para a atividade recognitiva do juiz acerca de um fato
passado. As partes buscam sua captura psquica (para mant-lo em crena), sendo que o saber decorrente
do conhecimento desse fato legitimar o poder contido na sentena. Ou seja, o poder do juiz no precisa
da "verdade" para se legitimar, at porque, sendo ela contingencial, caso a sentena no corresponda 
"verdade", o poder seria ilegtimo. E isso no ocorre, por qu? Porque a legitimidade da deciso  dada
pela estrita observncia do contraditrio e das regras do devido processo penal ao longo do ritual
judicirio, e no em nome de uma (pseudo)verdade nem sempre possvel de ser obtida.
   Logo, diante do excesso epistmico da "verdade", importa  o convencimento, formado a partir do que
est e ingressou legalmente no processo (significa dizer, com estrita observncia das regras do due
process of law, vedando-se, por primrio, as provas ilcitas contra o ru e coisas do gnero), regido pelo
sistema acusatrio, devidamente evidenciado pela motivao da sentena (para permitir o controle pela
via recursal).
   Por derradeiro, j antecipando-nos  crtica, no estamos incidindo no erro do relativismo absurdo
(fruto do ceticismo extremado), pois temos conscincia de que isso abre um perigoso espao para
legitimar o decisionismo, o que nos conduziria a um erro similar ao da verdade real.
   Ento,  fundamental destacar que as regras do devido processo penal, fundantes da instrumentalidade
constitucional por ns defendida, impem os limites que devem impedir o decisionismo e o
substancialismo. Esse respeito s regras do jogo cria condies de possibilidade para o equilbrio entre
o relativismo ctico e a mitolgica verdade real.
   Assim, o processo no deixa de ser um mtodo, limitador e caminho necessrio para a deciso. H
que se encontrar o entrelugar, onde se recuse a razo moderna e o dogmatismo oitocentista, mas tambm o
relativismo ctico tipicamente ps-moderno.
   Importante sublinhar nesse final que no negamos a verdade no processo penal. At porque seria um
erro. Negar a verdade  tambm pretender construir uma verdade que  falsa na sua essncia. Tampouco
pensem que estamos negando a verdade e afirmando que a sentena diz uma mentira... Elementar que no;
isso seria um reducionismo grosseiro, como grosseira e errnea seria esse tipo de crtica  nossa
posio.
   O que propomos no  negar a verdade, mas sim um deslocamento da discusso para outra dimenso,
onde a verdade  contingencial e no estruturante do processo.
   Dessa forma, no se nega a verdade, mas tampouco a idolatramos (evitando assim incidir no erro de
dar ao processo a misso de revelar a verdade na sentena, o que conduziria  matriz inquisitorial). A
verdade assim  contingencial e a legitimao da deciso se d atravs da estrita observncia do
contraditrio e das regras do devido processo. So essas regras que, estruturando o ritual judicirio,
devem proteger do decisionismo e tambm do outro extremo, onde se situa o processo inquisitrio e sua
verdade real.
   Para finalizar essa questo da verdade, nada melhor que CARLOS DRUMMOND DE ANDRADE:94

                        A porta da verdade estava aberta, mas s deixava passar
                                        meia pessoa de cada vez.
                            Assim no era possvel atingir toda a verdade,
                                   porque a meia pessoa que entrava
                                   s trazia o perfil de meia verdade.
                                           E a segunda metade
                                  voltava igualmente com meio perfil.
                                   E os meios perfis no coincidiam.
                              Arrebentaram a porta. Derrubaram a porta.
                                      Chegaram ao lugar luminoso
                                 onde a verdade esplendia seus fogos.
                                        Era dividida em metades
                                         diferentes uma da outra.
                             Chegou-se a discutir qual a metade mais bela.
                                 Nenhuma das duas era totalmente bela.
                               E carecia optar. Cada um optou conforme
                                  seu capricho, sua iluso, sua miopia.
4.3. Para Refletir: A ntima Relao entre Sistema Processual Inquisitrio, Gesto da Prova nas
Mos do Juiz e a "Busca da Verdade"

   A verdade no processo penal no pode ser vista como um objetivo a ser "buscado" (a que custo?),
muito menos como uma justificativa (para as prticas invasivas e abusivas), seno como um elemento
contingente e at mesmo como um limite ao poder decisrio do juiz.
   A problemtica busca da verdade no processo penal sempre caminhou junto com o poder,
especialmente com esse poder divino do juiz, de revelar a verdade. A verdade como revelao. Essa
estrutura fundou o sistema inquisitrio que tanto devemos dele nos afastar.
   Com CUNHA MARTINS 95 compreendemos que a arquitetura do problema passa a contar com as
seguintes plataformas: uma determinada noo de processo; uma determinada noo de sistema
processual; uma determinada noo de verdade enquanto elemento do sistema processual; e uma
determinada noo do modo como esse processo-feito-sistema elege os seus critrios de fundamentao.
 a ntima relao e interao entre processo, sistema processual e (busca ou no da) verdade.
   Essa "ambio de verdade",96 que nunca deixa de perigosamente rondar o processo penal, deve ser
limitada, como limitado deve ser o poder (ao qual ela adere para se realizar). A ambio de verdade
acaba por matar o contraditrio e, portanto, o ponto nevrlgico do processo penal democrtico e
constitucional.
   O Cdigo Napolenico de 1808 engendra um inteligente sistema bifsico, em que a primeira fase
(investigao preliminar) transcorre no sigilo da inquisio:  o locus destinado a colher a prova do fato
delitivo.  ali que se faz o juzo dos fatos, a reconstituio do passado, a revelao da verdade dos fatos.
Esse  o momento crucial para definir a base ftico-probatria sobre a qual ir se desenvolver o
processo, ou melhor, a jurisdio, na concepo tradicional e histrica de poder de dizer o direito.
Nessa estrutura, brilhante, diga-se de passagem, o poder de "revelar a verdade ftica" est nas mos do
inquisidor, que a manipula no sigilo e no labor solitrio da fase inquisitria, pouco caso fazendo do
contraditrio, inexistente aqui, por suposto.
   Quando se chega ao processo, ento ilusoriamente acusatrio e contraditrio, a verdade histrica j
foi definida. Ao juiz cabe apenas aplicar o direito ao caso concreto, dizer a lei (juiz-boca-da-lei) que
deve incidir, fazendo o famoso silogismo to valioso para os modernos.
   Por esse motivo, a defesa do sistema misto  um engodo.
   Nessa estrutura inquisitria, o poder e o controle sobre a produo do saber no se veem diminudos
ou enfraquecidos pelo sistema acusatrio, que chega tarde demais, quando todo o cenrio j est
montado. Quando entra em cena o (ingnuo) julgador, o cenrio j est montado e o roteiro definido.
Ento lhe so apresentadas a "verdade histrica" e o juzo de fato, obtidos na fase inquisitria, para que
ele diga o direito aplicvel ao caso. O prprio contraditrio passa a ser simblico, e no real e efetivo.
    exatamente esse o problema do inqurito policial brasileiro, que ao integrar os autos do processo e
poder ser utilizado como elemento de convencimento do julgador, acaba por transformar o processo
penal num jogo de cartas marcadas, ou melhor, dadas a critrio do investigador. Ingnuos so os juzes
que com elas jogam sem dar-se conta disso...
   A situao no Brasil  ainda mais grave, na medida em que o sistema acusatrio sequer chega na fase
processual! Sim, pois o art. 156 do CPP funda um sistema inquisitrio, ao atribuir ao juiz poderes
instrutrios (at mesmo na fase pr-processual).
   , ainda, necessrio dar-se conta de que a gesto da prova est vinculada  noo de gesto do fato
histrico, e, portanto, deve estar nas mos das partes. Do contrrio, atribuindo-se ao juiz, estamos
incorrendo no erro (psicolgico) da inquisio de permitir-lhe (re)construir a histria do crime da forma
como lhe aprouver para justificar a deciso j tomada (o j tratado "primado das hipteses sobre os
fatos"). Permitir que o juiz seja o gestor do fato histrico  incorrer no mais grave dos erros: aderir ao
ncleo imantador do sistema inquisitrio. Pior  quando eles, os juzes, sequer se do conta de quo
genial (e perverso, por evidente)  o engenho da inquisio, que lhes faz agir como inquisidores, sem se
darem conta! Isso quando no invocam a bondade... bom para que e para quem?
   A compreenso da insuficincia do sistema misto passa pelo desvelamento da ingnua iluso de
pensar que a (pseudo)acusatoriedade da fase processual dar conta de desfazer essa armadilha montada
pela inquisio.
   Esse, sem dvida,  o grande golpe de cena do processo penal a que se refere Jacinto Coutinho.
   Da a importncia de repensar a forma como  construdo, pelas partes em contraditrio (sistema
acusatrio), ou dado (sistema inquisitrio), o saber sobre o qual se funda o poder jurisdicional.
   Cada vez mais estamos convictos de que o processo acusatrio impe um repensar a construo do
saber jurisdicional desde a perspectiva do contraditrio, delimitando, portanto, o campo de exerccio do
poder. Para tanto, imprescindvel que a gesto da prova esteja nas mos das partes (juiz-espectador) e
que, para dar eficcia a esse princpio, seja adotada a excluso fsica dos autos do inqurito policial (ou
qualquer outra forma de investigao preliminar que se tenha), garantindo-se assim a mxima
originalidade do julgamento.
   Para que o processo no seja apenas um golpe de cena, com cenrio e roteiro definidos pela
inquisio pr-processual, o "juzo de fato" deve ser feito originariamente no processo,  luz do
contraditrio.  fase pr-processual atribui-se o importante papel de gerador de (meros) atos de
investigao (e no atos de prova), de funo endoprocedimental, como anteriormente explicado. Ficam
no processo apenas as provas tcnicas irrepetveis e aquelas praticadas no incidente de produo
antecipada (que no pode ser fruto da iniciativa ex officio do juiz).
   Enquanto no tivermos essa excluso fsica, aos juzes conscientes, s lhes resta fazer o seguinte: no
ler o inqurito e, por decorrncia lgica, no valor-lo na sentena (nem mesmo a ttulo de
"cotejando"...). Mas, sublinhe-se, o mais importante : juzes, no leiam os autos do inqurito, julguem a
partir da prova colhida em contraditrio.
   E, por fim: vamos dar uma virada cultural, abandonando essa cultura inquisitria to arraigada. Aos
juzes no lhes compete o papel de inquisidores, de guardies da segurana pblica e responsveis pela
"limpeza social", como muitos  at inconscientemente  pensam ser. O papel do juiz no processo penal
 de guardio da Constituio e da mxima eficcia dos direitos fundamentais do ru a ele submetido.
Da por que no se lhes incumbe, democraticamente, a misso de reveladores da verdade. Lutem contra
essa "ambio de verdade"! Julguem com tranquilidade, com base na prova produzida no processo, e
absolvam sem culpa. Por outro lado, condenem,  claro, quando a prova produzida no processo for plena,
e disso estiverem realmente convencidos.
   A dvida deve dar lugar  absolvio, no ao sofrimento. Quem no for capaz de compreender isso
est no lugar errado, fazendo a coisa errada.
   Do contrrio, seguiremos operando no onrico mundo de fantasias do processo penal brasileiro,
crendo, ingenuamente, que as coisas vo bem, que o sistema misto  suficiente, e que os juzes julgam
com base "na prova" produzida no processo...

5. Dos Limites  Atividade Probatria

5.1. Os Limites Extrapenais da Prova
   O art. 155, pargrafo nico, do CPP, expressa a existncia de limites extrapenais da prova, na medida
em que remete  lei civil e exige que se observem as restries que l se fazem em relao  prova
quanto ao estado das pessoas. Diz o dispositivo legal que "somente quanto ao estado das pessoas sero
observadas as restries estabelecidas na lei civil".
   Assim, por exemplo, para que incida a agravante do art. 61, II, "e", do CP, deve haver a prova  nos
termos da lei civil  de que o crime foi praticado contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge. Tais
circunstncias de parentesco ou matrimnio devem ser provadas atravs da respectiva certido de
nascimento ou casamento, conforme o caso. No se comprova o parentesco por prova testemunhal, por
exemplo, de modo que na falta do documento civil respectivo no poder tal circunstncia ser provada de
outro modo, no incidindo, portanto, a agravante.
   Na mesma linha, a extino da punibilidade por morte do agente somente pode ser declarada quando
houver a prova civilmente prevista, ou seja, a certido de bito, como prev o art. 62 do CPP (e no
poderia ser diferente a disciplina legal).

5.2. Provas Nominadas e Inominadas
   Os sistemas processuais, ao longo de sua evoluo, adotaram diferentes disciplinas em relao 
taxatividade ou no dos meios de prova.
   Na sistemtica atual, existe uma restrio inicial em relao aos limites da prova penal, que vem
imposto pela lei civil, nos termos do art. 155 do CPP, anteriormente comentado.
   Superada essa questo, a pergunta agora : somente as provas previstas no CPP podem ser admitidas
no processo penal? O rol  taxativo?
   Como regra, sim,  taxativo. Entendemos que, excepcionalmente e com determinados cuidados, podem
ser admitidos outros meios de prova no previstos no CPP. Mas, atente-se: com todo o cuidado
necessrio para no violar os limites constitucionais e processuais da prova, sob pena de ilicitude ou
ilegitimidade dessa prova, conforme ser explicado nos prximos itens.
   Feita essa ressalva, ao lado das provas nominadas (previstas expressamente no CPP ou em legislao
especfica, tais como a prova testemunhal, documental, acareaes, reconhecimentos, interceptaes
telefnicas etc.), admitimos  excepcionalmente  a existncia de outras inominadas (no contempladas,
portanto, na lei), como a inspeo judicial.
   Sobre as provas inominadas, CORDERO97 defende a admisso de tudo aquilo que no for vedado,
afirmando que  admissvel todo signo til ao juzo histrico contanto que sua aquisio no viole
proibies explcitas ou decorrentes do sistema de garantias. Aceita-se o reconhecimento olfativo,
sonoro, tctil, mas veda-se a narcoanlise e o detector de mentira, pois so cientificamente
inadmissveis, alm de violarem a dignidade98 do agente.
   Partindo da compreenso de que somente podemos pensar em provas inominadas que estejam em
estrita observncia com os limites constitucionais e processuais da prova, o processo penal 
excepcionalmente  poder admitir outros meios de demonstrao de fatos ou circunstncias no
enumerados no CPP. Isso, em geral, decorre da prpria superao dos meios existentes na dcada de 40,
quando entrou em vigor a legislao processual penal em vigor.
   Se admitirmos que existam provas inominadas, desde que observadas as regras de coleta, admisso e
produo em juzo, e que outros importantes elementos de convico possam ser obtidos com a utilizao
de outros sentidos que no o visual, a questo passa a ter grande relevncia.
   Mas, cuidado: o fato de admitirmos as provas inominadas tampouco significa permitir que se burle a
sistemtica legal. Assim, no pode ser admitida uma prova "disfarada" de inominada quando na
realidade ela decorre de uma variao (ilcita) de outro ato estabelecido na lei processual penal, cujas
garantias no foram observadas. Exemplo tpico de prova inadmissvel  o reconhecimento do imputado
por fotografia, utilizado, em muitos casos, quando o ru se recusa a participar do reconhecimento pessoal
exercendo seu direito de silncio (nemo tenetur se detegere). O reconhecimento fotogrfico, como
explicaremos a seu tempo, somente pode ser utilizado como ato preparatrio do reconhecimento pessoal,
nos termos do art. 226, inciso I, do CPP, nunca como um substitutivo quele ou como uma prova
inominada.
   Em suma, como regra, somente podem ser admitidas as provas tipificadas no CPP. Excepcionalmente,
podem ser admitidas provas atpicas ou inominadas, desde que no constituam subverso da forma
estabelecida para uma prova nominada, e, ainda, guardem estrita conformidade com as regras
constitucionais e processuais atinentes  prova penal.

5.3. Limites  Admissibilidade da Prova Emprestada e  Transferncia de Provas

   Por prova emprestada entende-se aquela obtida a partir de outra, originariamente produzida em
processo diverso. H que se distinguir as provas testemunhais e tcnicas da mera prova documental.
   Em relao  prova documental, em que a parte se limita a fazer cpia de documento juntado em
processo diverso, para traslad-lo ao processo atual, no vemos maiores problemas. Claro que estamos
considerando documentos pblicos ou particulares que no envolvam qualquer tipo de sigilo, no se
encaixando nessa situao cpias de extratos bancrios, documentos fiscais e outros protegidos (at
porque o traslado para outro processo implicaria um desvio da finalidade da prova).
   A autorizao judicial para quebra do sigilo bancrio ou fiscal limita-se ao processo em questo, no
os transformando em "pblicos" para serem utilizados em outro processo criminal. Feita essa ressalva,
como regra, no h problema em utilizar documentos juntados em um processo para fazer prova em outro,
at porque no h qualquer prejuzo para a acusao ou defesa (em havendo, o tratamento deve ser
diverso).
   Questo complexa envolve a juntada de denncias, sentenas ou acrdos proferidos em outros
processos contra o mesmo ru. Os inconvenientes situam-se noutra dimenso, na medida em que so
documentos pblicos e acessveis. A questo aqui , novamente, a cultura inquisitria que ainda domina o
ambiente jurdico.
   O que se pretende, na maior parte dos casos,  mostrar a "periculosidade" do ru e sua "propenso ao
delito" (pior ainda quando argumentam em torno da "personalidade voltada para o crime"...), fomentando
no juiz um verdadeiro "direito penal de autor" (em oposio ao direito penal do fato), para que o ru seja
punido no pelo que eventualmente fez (ou no) naquele processo, mas sim por sua conduta social, vida
pregressa, e outras ilaes do estilo. Incumbe ao juiz considerar que tais documentos no interessam ao
processo, no contribuindo para averiguao daquele fato em julgamento, e determinar o
desentranhamento.
   Inclusive, invocando a lio de GOMES FILHO,99 entendemos que existe um verdadeiro direito 
excluso das provas inadmissveis, impertinentes ou irrelevantes, como o so essas que acabamos de
referir. Esse direito  excluso  correlato ao direito  prova, e serve como importante filtro para evitar
o grave retrocesso de construir um processo penal para atender aos inquisitrios fins do direito penal do
autor. O instrumento adequado, em no sendo atendido o pedido de desentranhamento,  o Mandado de
Segurana, impetrado no tribunal com competncia para revisar os atos daquele julgador de primeiro
grau (Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal, conforme o coator seja juiz de direito ou juiz
federal).
   Quanto  prova testemunhal ou tcnica tomada emprestada de processo diverso, a limitao 
insupervel.
   Inicialmente, cumpre perguntar: por que trasladar uma prova testemunhal ou tcnica de outro
processo? Porque existe um interesse probatrio,  a resposta comumente utilizada. Pois bem, eis aqui o
primeiro obstculo: se realmente existisse tal interesse probatrio, ambos os processos deveriam ter sido
reunidos para julgamento simultneo por fora da conexo probatria (art. 76, III, do CPP); se no o
foram,  porque a prova no tem essa importncia comum.
   Igualmente insupervel  o segundo aspecto a ser considerado: a violao do contraditrio (e da
ampla defesa, dependendo do caso). No h como negar que a prova produzida em um processo est
vinculada a um determinado fato e ru (ou rus). Da por que, ao ser trasladada automaticamente, est-se
esquecendo a especificidade do contexto ftico que a prova pretende reconstruir.  elementar que uma
mesma prova sirva para reconstruir (ainda que em parte,  claro) diferentes faces de um mesmo
acontecimento.
   Em outras palavras, o dilogo que se estabelece com a prova  vinculado ao fato que se quer apurar
ou negar. Logo, diferentes dilogos so estabelecidos com uma mesma prova quando se trata de apurar
diferentes fatos.  uma relao semitica completamente diversa. A prova emprestada desconsidera isso
e causa srios prejuzos para todos no processo penal.

5.4. Limites Impostos ao Substancialismo Inquisitorial. Obteno de Prova de Crime Diverso.
Desvio da Vinculao Causal. Princpio da Especialidade da Prova

   Questo muito complexa, e nem sempre enfrentada com a devida profundidade, diz respeito 
inobservncia da necessria vinculao causal que a prova deve guardar, especialmente quando estamos
diante de uma medida que restringe direitos fundamentais e, portanto, exige uma deciso judicial
fundamentada.
    o caso da busca e apreenso de provas de um delito de trfico de drogas, em que tambm so
apreendidos documentos relativos ao delito de sonegao fiscal; ou a interceptao telefnica autorizada
para a apurao de um determinado crime, em que tambm surgem provas da prtica de outro delito. 
vlido esse desvio causal para que essa prova sirva para apurao de ambos os delitos?
   Inicialmente,  preciso compreender que o ato judicial que autoriza, por exemplo, a obteno de
informaes bancrias, fiscais ou telefnicas  com o sacrifcio do direito fundamental respectivo  
plenamente vinculado e limitado. H todo um contexto jurdico e ftico necessrio para legitimar a
medida que institui uma "especialidade" da medida. Ou seja, a excepcionalidade e lesividade de tais
medidas exigem uma eficcia limitada de seus efeitos e, mais ainda, uma vinculao quele processo.
   Trata-se de uma vinculao causal, em que a autorizao judicial para a obteno da prova
naturalmente vincula a utilizao naquele processo (e em relao quele caso penal), sendo assim, ao
mesmo tempo, vinculada e vinculante.
   Essa deciso, ao mesmo tempo em que est vinculada ao pedido (imposio do sistema acusatrio), 
vinculante em relao ao material colhido, pois a busca e apreenso, interceptao telefnica, quebra do
sigilo bancrio, fiscal etc., est restrita  apurao daquele crime que ensejou a deciso judicial.
   No h que se admitir o abuso do poder de polcia no cumprimento de medidas judicialmente
determinadas e limitadas, pois isso conduz  ilegalidade do excesso cometido. Nessa linha, ainda que
faa um perigoso giro argumentativo ao tratar da "criminalidade macroeconmica" com o qual no
concordamos, PACELLI 100 exemplifica a busca e apreenso para "a busca de animais silvestres", na
qual os policiais passam a revirar as gavetas ou armrios da residncia. Nesse caso, posiciona-se o autor
pela ilicitude das provas de infrao penal que no estejam relacionadas com o mandado de busca e
apreenso, pois a ao policial "fugiria do controle judicial, configurando verdadeira ilegalidade, por
violao do domiclio, no ponto em que para aquela finalidade, o ingresso na residncia no estaria
autorizado".
   Assim, o chamado princpio da especialidade da prova situa-se numa linha de tenso com a chamada
transferncia de provas, cuja discusso costuma aparecer no campo do Direito Penal econmico, em que
rgos estatais, como Receita Federal, COAF, BACEN etc., fazem intercmbio de documentos e provas.
   A vinculao causal da prova (especialidade)  decorrncia natural da adoo de um processo penal
minimamente evoludo, como forma de recusa ao substancialismo inquisitorial e s investigaes abertas
e indeterminadas.
   Como decidiu o Tribunal Supremo da Espanha, em 03/10/1996, interpretando o art. 579 da LECrim,
que disciplina a interceptao telefnica, "rige el llamado principio de especialidad, que justifica la
intervencin solo al delito investigado".
   Outro no pode ser o tratamento da prova que  por limitar direitos fundamentais  exige e impe a
reserva de jurisdio como garantia (e limite ao exerccio do poder). Da por que o problema situa-se, a
nosso juzo, numa dimenso muito mais profunda. Quando se desvia o foco da investigao de um fato
certo e determinado para abranger qualquer tipo de ilcito que eventualmente tenha praticado o ru,
opera-se no campo do substancialismo inquisitorial.
   Trata-se de perquirir sem uma exata predeterminao emprica das hipteses de indagao, o que
resulta inevitavelmente solidrio com uma concepo autoritria e irracionalista do processo penal
(FERRAJOLI), inserindo-se no referencial inquisitrio, o que constitui uma postura incompatvel com os
limites de um processo penal democrtico e acusatrio.
   Constitui um absurdo obter  por exemplo  uma autorizao judicial para realizao de uma
interceptao telefnica para apurao do delito de trfico de substncias entorpecentes e,
posteriormente, utilizar esse material probatrio para instaurao de outro processo criminal, pelo delito
de sonegao fiscal.
   Existe um ilegal desvio causal da prova autorizada para apurao de um crime e utilizada para
punio de outro. Torna-se ainda mais grave a ilegalidade, no exemplo citado, se a prova for utilizada no
segundo processo e este tiver sido instaurado para apurao do delito previsto no art. 2 da Lei n. 8.137
apenado com deteno (recordemos que o art. 2 da Lei n. 9.296 veda a interceptao telefnica quando
o fato for apenado com deteno).
   Nem mesmo o CPP alemo  StPO , que no constitui nenhum exemplo de cdigo democrtico,
admite tal abertura. Determina o  100b (5) que as informaes pessoais obtidas pela interveno
telefnica somente podem ser utilizadas como prova em outro procedimento quando der elementos
necessrios para esclarecimento de um dos delitos constantes no taxativo rol do  100a.
   Igualmente inadmissvel  que seja determinada judicialmente a restrio de determinado direito
fundamental do ru (inviolabilidade do domiclio, sigilo das comunicaes telefnicas etc.) e essa prova
venha a ser utilizada contra terceiros. Imaginemos que em determinado processo seja autorizada a
interceptao telefnica do ru "A" e, na execuo dessa medida, venha a ser obtida uma conversa que
incrimine um terceiro "C" por outro delito.  vlida essa prova em relao a "C"?
   Em situao similar, assim entendeu o STF, 101 pois se a autorizao judicial limitava o sigilo das
comunicaes de determinados rus, permitindo a interceptao de suas conversas telefnicas, parece-
nos bvio que o sigilo de terceiros no est abrangido por essa medida, pois a autorizao judicial
obviamente no os alcana. J constitui uma violncia ilegtima, mas inevitvel diante da natureza do
instrumento probatrio empregado, que terceiros tenham suas conversas com o ru gravadas. Isso 
inevitvel, compreende-se. Contudo,  elementar que, em relao a terceiros, o produto dessa
interceptao telefnica no possa ser utilizado, pois viola a especialidade e vinculao da prova.
   A questo assemelha-se  da prova emprestada, por ns rechaada, com a agravante de que
normalmente refere-se a uma prova cuja obteno tenciona direitos fundamentais, exigindo assim
autorizao judicial.
   Empregando raciocnio similar, no mbito da Cooperao Penal Internacional, o princpio da
especialidade  usado, no no sentido estritamente probatrio, como estamos fazendo, mas de forma
parecida. No Estatuto de Roma encontramos o princpio da especialidade no seu art. 101:
  Art. 101.
  Princpio da Especialidade
  1. Um indivduo entregue ao Tribunal em virtude do presente Estatuto no ser processado, punido ou detido por conduta
  anterior a sua entrega, distinta da conduta que constitua a base dos crimes pelos quais houver sido entregue.
  2. O Tribunal poder solicitar ao Estado que fez a entrega que o dispense do cumprimento dos requisitos estabelecidos no
  pargrafo 1 e, se necessrio, fornecer informaes adicionais, em conformidade com o artigo 91. Os Estados-partes
  estaro facultados a conferir essa dispensa ao Tribunal e deveriam procurar faz-lo.

   Aqui, a especialidade se refere  vinculao causal entre o crime que motivou a entrega do imputado
ao tribunal e o julgamento a ser feito, no podendo o tribunal processar por crime diverso daquele que
tenha constitudo a base causal do pedido. A regra da especialidade 102 tambm  adotada em matria de
extradio, conforme dispe o art. 91, I, da Lei n. 6.815/80.
    Ainda no campo da cooperao internacional,  possvel a invocao do princpio da especialidade
da prova, de modo que, se a prova obtida atravs da cooperao foi pedida com fundamento em um
determinado tipo penal (corrupo, sonegao fiscal etc.), no poder ser utilizada para legitimar uma
denncia por tipo penal diverso.
    Em suma, essa  a nossa posio, sem negar a possibilidade de que a prova obtida a partir do desvio
causal sirva como starter da investigao do novo crime (se preferir, como notcia-crime), 103 sendo
assim uma "fonte de prova", mas no como "prova". No ser "a" prova, mas um elemento indicirio
para o incio da investigao, de modo que nova investigao pode ser instaurada e novas buscas,
interceptaes etc. podem ser adotadas. Mas a prova desse crime deve ser construda de forma autnoma.
    Em que pese a maior parte da doutrina que trata do tema admitir que a prova obtida (mediante desvio
causal) seja o starter de uma nova investigao, h que se ponderar o seguinte: se usarmos a prova
obtida com desvio causal, ainda que a ttulo de "conhecimento fortuito", estaremos utilizando uma prova
ilcita derivada. Isso gera um paradoxo insupervel: a prova  ilcita (despida de valor probatrio,
portanto) em um processo, mas vale(ria) como notcia-crime em outro... Ora, partindo do Princpio da
Legalidade, a investigao tem que iniciar a partir de prova lcita e no de uma prova ilcita, sob pena de
contaminarmos todos os atos praticados na continuao!
    Dessarte, o tema  complexo e repleto de nuances, exigindo muita cautela no trato.
    Ainda, noutra dimenso, no h que se confundir o limite que defendemos com a possibilidade de
priso/apreenso em caso de flagrante delito ou mesmo de crime permanente (at porque o flagrante 
tambm permanente nesse caso). Assim, se ao ser realizada a busca e apreenso de documentos para
apurao de um delito de evaso de divisas  por exemplo  forem encontradas armas ilegais ou drogas
no local, esses objetos podero ser apreendidos sem qualquer problema, pois constituem o prprio corpo
de delito de outro crime. Sublinhemos essa ressalva para evitar interpretaes equivocadas da limitao
causal que estamos defendendo.
    Retomando o ponto principal da discusso, existe outra posio diversa da nossa e que deve ser
analisada com ateno.
    Como cita SCARANCE FERNANDES,104 ao tratar da interceptao telefnica (mas o raciocnio
pode ser empregado para outras provas), parte da doutrina procura situar a questo num ponto "mdio",
admitindo a ilicitude por desvio do objeto da interceptao ou busca autorizada (por exemplo), mas
considerando que nem toda prova obtida em relao a crime diverso daquele da autorizao ser ilcita.
Aponta o autor que essa corrente utiliza o critrio da "existncia de nexo entre os dois crimes".
    O critrio do "crime conexo" at poderia ser adotado, para permitir que a prova obtida a partir do
desvio causal seja admitida desde que se refira a um crime conexo quele que motivou o ato probatrio
(busca e apreenso, interceptao telefnica etc.). Contudo, o problema passa a ser o seguinte: o que se
pode entender por "crime conexo", especificamente nessa matria de especialidade da prova? Serve a
sistemtica do art. 76 do CPP?
    Se considerarmos que a conexo implica reunio das infraes penais para julgamento simultneo, a
prova passar a integrar o mesmo processo. Logo, se o caso penal de determinado processo  composto
por dois crimes conexos, ainda que a medida probatria restritiva de direitos fundamentais seja
determinada para apurar apenas um dos crimes,  inevitvel que o material probatrio ingresse no
processo regido pelo princpio da comunho da prova, de modo que passar a ser "prova do processo",
podendo ser utilizada por ambas as partes e em relao a todos os fatos l apurados.
   Nossa restrio diz respeito  abertura do conceito "conexo" na sistemtica do CPP e aos eventuais
abusos a que pode  essa abertura  dar azo.
   Entre os incisos do art. 76 do CPP, por exemplo, temos a chamada conexo probatria (inciso III),
extremamente abrangente. Nela, o interesse probatrio vai muito alm de qualquer relao de
prejudicialidade penal, permitindo um amplo espao de discricionariedade judicial. Da por que, nesse
ponto, a leitura deve ser restritiva, somente se admitindo o aproveitamento em casos de conexo
evidente. Na mesma linha (leitura restritiva), pensamos situar-se a conexo objetiva ou teleolgica do
inciso II.
   Outra espcie de conexo problemtica nessa matria  a intersubjetiva, cujas modalidades esto no
inciso I do CPP. Como se percebe, o ncleo imantador  (alm da pluralidade de crimes, imprescindvel
para que se fale em conexo) a existncia de "vrias pessoas". Ou seja, a reunio se d pela
"intersubjetividade". Aqui, a nica conexo que pode interessar (e ser admitida)  a intersubjetiva
concursal (segunda modalidade do inciso I), na qual h concurso de agentes para a prtica de dois ou
mais crimes. Alm de se reunirem os crimes, tambm h reunio dos agentes, tudo para simultaneidade de
processo e julgamento. Logo, a busca e apreenso da casa de um dos corrus pode gerar material
probatrio em relao a todos, reunidos por fora do concurso de agentes.
   Aqui, precisamos abrir um parntese: seguindo essa linha, quando dois ou mais agentes forem
acusados pelo mesmo crime (unidade delitiva), haver reunio de todos para julgamento simultneo por
fora da continncia (art. 77, I). Portanto, tambm a continncia permite o desvio causal, pois a prova
obtida de um dos rus passar a integrar o processo no qual tambm figura(m) o(s) corru(s).
Recordemos e reforcemos nossa posio de que o terceiro no pode ser alcanado. Mas, no caso da
conexo intersubjetiva concursal ou da continncia do art. 77, I, o corru no  "terceiro", mas sim parte
no processo. Por consequncia, a prova integrar o processo e poder ser utilizada a favor ou contra
ambos os rus.
   Em suma, h que se atentar para a vinculao causal da prova como forma de evitar-se o
substancialismo inquisitrio e as investigaes genricas, verdadeiros "arrastes" sem qualquer
vinculao com a causa que os originou. Todo ato judicial que autoriza, por exemplo, a obteno de
informaes bancrias, fiscais ou telefnicas  com o sacrifcio do direito fundamental respectivo  
plenamente vinculado e limitado.105 As regras da conexo podem ser admitidas como forma de
relativizar o princpio da especialidade da prova, mas exigem sempre uma leitura restritiva desse
conceito, bem como a demonstrao da real existncia dos elementos que a compem. O que no se pode
tolerar  a fraude de etiquetas, em que a conexo  engendrada para permitir o desvio da vinculao
causal imposta pelo princpio da especialidade.
   Ademais, quando se trata de restrio de direitos fundamentais, a leitura deve sempre ser restritiva e a
aplicao devidamente legitimada, pois no se presume a legitimidade da restrio, todo o oposto. A
regra  a liberdade, em sentido amplo, ou seja, "el derecho al libre desarrollo de la personalidad ",
sendo as formas de restrio, excees, que devem sempre ser legitimadas e restritivamente aplicadas.
   Por derradeiro, respeitadas as ressalvas feitas em relao  conexo, todo e qualquer desvio no nexo
causal probatrio conduz  ilicitude da prova, por leso do respectivo direito fundamental (sigilo
bancrio, inviolabilidade do domiclio, sigilo das comunicaes telefnicas etc.) como explicaremos a
seguir.

5.5. Limites  Licitude da Prova: Distino entre Prova Ilcita e Prova Ilegtima
   Intimamente relacionado com as questes anteriores, especialmente a compreenso dos modos de
construo do convencimento do juiz, da eficcia da principiologia probatria e da superao do dogma
da verdade real, os limites  atividade probatria surgem como decorrncia do nvel de evoluo do
processo penal que conduz  valorao da forma dos atos processuais enquanto "garantia" a ser
respeitada.
   Assim, a problemtica em torno da prova ilcita e da prova ilegtima deve ser analisada nesse
contexto. Importante destacar, novamente, que no se podem fazer analogias ou transmisso mecnica das
categorias do processo civil para o processo penal, pois, aqui, partimos da inafastvel premissa de que a
forma dos atos  uma garantia, na medida em que implica limitao ao exerccio do poder estatal de
perseguir e punir. Portanto, desde logo, em que pesem as diversas manifestaes do senso comum terico
e jurisprudencial, devem ser repelidas as noes de prejuzo e finalidade que tm conduzido os tribunais
brasileiros a absurdos nveis de relativizao das nulidades (e, portanto, das prprias regras e garantias
do devido processo).
   Feita essa ressalva introdutria, passemos ao tema.
   O cnon processual da admissibilidade pode ser sintetizado na seguinte negativa: uma prova 
admissvel sempre que nenhuma norma a exclua.106
   CORDERO107 explica que existe uma relao de ato anterior a posterior. Dessa forma, a prova
admitida deve ser produzida e, a contrrio senso, somente pode ser admitida aquela prova que possa ser
produzida. No que se refere  contaminao, uma prova ilicitamente admitida, ainda que produzida
segundo os cnones endoprocessuais, ser nula por derivao. Por outro lado, quando regularmente
admitida, mas com defeito na aquisio, no haver qualquer contaminao da deciso de admisso, pois
a contaminao no tem efeito retroativo que lhe permita alcanar o ato precedente. Vlida a admisso e
defeituosa a produo, repete-se somente este ltimo ato. J a problemtica envolvendo a contaminao
de outros atos probatrios ser analisada na continuao.
   A Constituio prev no seu art. 5, LVI, que so "inadmissveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilcitos". Estamos diante de uma norma geral, que simplesmente menciona "processo", sem fazer
qualquer distino entre processo civil e penal, exigindo assim uma interpretao adequada 
especificidade do processo penal e s exigncias das demais normas constitucionais que o disciplinam.
Inclusive, nessa matria, a vedao absoluta deve, em determinado caso, ser relativizada, como veremos
na continuao.
   Assim, importantes limitaes constitucionais ao direito  prova devem ser pontualizadas:
    direito de intimidade (inciso X);
    inviolabilidade do domiclio (inciso XI);
    inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das telecomunicaes (inciso XII);
    alm da genrica inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos (inciso LVI).
   A Lei n. 11.690/2008 inseriu o tratamento da prova ilcita no Cdigo de Processo Penal, assim
dispondo:
  Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em
  violao a normas constitucionais ou legais.

   Devem-se distinguir108 prova ilegal, ilegtima e ilcita. A prova "ilegal" 109  o gnero, do qual so
espcies a prova ilegtima e a prova ilcita. Assim:
    prova ilegtima: quando ocorre a violao de uma regra de direito processual penal no momento da
     sua produo em juzo, no processo. A proibio tem natureza exclusivamente processual, quando
     for imposta em funo de interesses atinentes  lgica e  finalidade do processo.110 Exemplo:
     juntada fora do prazo, prova unilateralmente produzida (como o so as declaraes escritas e sem
     contraditrio) etc.;
    prova ilcita:  aquela que viola regra de direito material ou a Constituio no momento da sua
     coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre exterior a este (fora do processo). Nesse
     caso, explica MARIA THEREZA, 111 embora servindo, de forma imediata, tambm a interesses
     processuais,  vista, de maneira fundamental, em funo dos direitos que o ordenamento reconhece
     aos indivduos, independentemente do processo. Em geral, ocorre uma violao da intimidade,
     privacidade ou dignidade (exemplos: interceptao telefnica ilegal, quebra ilegal do sigilo
     bancrio, fiscal etc.).
   A questo  saber se uma prova legtima, pois corretamente produzida no processo (juntada no prazo
etc.), mas ao mesmo tempo ilcita (na medida em que houve a violao de uma norma de direito material
ou da Constituio no momento de sua obteno) pode ser valorada pelo juiz no julgamento?
   Infelizmente a redao do art. 157  confusa, especialmente quando aponta que provas ilcitas seriam
aquelas "obtidas em violao a normas constitucionais ou legais". Esse "legais" refere-se s normas
materiais ou processuais? Pensamos que apenas s normas materiais, persistindo, porque necessria, a
distino entre provas ilcitas e ilegtimas, tendo o art. 157 se ocupado das provas ilcitas (obtidas em
desconformidade com a Constituio ou leis materiais).
   A rigor, a prova ilegtima nem entra no processo ou, se erroneamente admitida, deve ser
desentranhada. Contudo, quando a prova  produzida no processo com violao das normas processuais a
ela atinentes, a situao aproxima-se daquela questionada no pargrafo anterior, cuja resposta vem dada
pelas teorias a seguir analisadas.
   A distino 112  ainda mais relevante se considerarmos que as provas ilcitas (inadmissveis no
processo, portanto) no so passveis de repetio, pois o vcio vincula-se ao momento em que foi obtida
(exterior ao processo). Assim, no havendo possibilidade de repetio, devem as provas ilcitas ser
desentranhadas dos autos e destrudas.
   Noutra dimenso, as provas ilegtimas, em que o vcio se d na dimenso processual (de ingresso ou
produo), h a possibilidade de repetio do ato. Nesse caso, o que foi feito com defeito pode ser
refeito e, portanto, validado pela repetio.

5.6. Teorias sobre a Admissibilidade das Provas Ilcitas
   Em ambos os casos, o tratamento vem dado atravs de uma das seguintes posies, chamadas de
"teorias das provas ilcitas", mas que acabam servindo, em determinados casos, tambm s provas
ilegtimas. Em suma, como bem sintetiza MARIA THEREZA ASSIS MOURA, 113 so as seguintes
posies que encontramos sobre o tema:

5.6.1. Admissibilidade Processual da Prova Ilcita
   Para essa corrente, a prova poderia ser admitida desde que no fosse vedada pelo ordenamento
processual. No interessava a violao do direito material.
   Para seus seguidores (minoritrios hoje), o responsvel pela prova ilcita poderia utiliz-la no
processo, respondendo em outro processo pela eventual violao da norma de direito material (que
poderia constituir um delito ou mesmo um ilcito civil).
   Nessa linha, CORDERO114 afirma que no interessa a violao de normas de direito material, apenas
a vedao processual. Explica o autor que "queda por decir cundo una prueba es admisible; y
conviene decirlo por la negativa; lo es siempre que ninguna norma la excluya. Normas procesales,
claro est. No importa que haya sido descubierta o establecida ilcitamente. Un caso tpico es la
requisa no ordenada por el magistrado y realizada por la polica fuera de los casos previstos en el
artculo 352, apartado 1 (delito flagrante o evasin); los que efectan la requisa responden por el
abuso (C.P., art. 609), pero si han decubierto cosas referentes al delito, nada impide la convalidacin
del secuestro (art. 355, apdo. 2); y lo hallado (por ejemplo, el arma homicida) termina en los
materiales destinados al debate (art. 431, letra f). En el fondo, es obvio: hasta dnde las pruebas son
admisibles (fenmeno del proceso), lo dicen reglas internas al sistema, o sea procesales".
   A crtica a essa corrente nasce exatamente dessa paradoxal situao criada: um mesmo objeto, diante
da ilicitude com que foi obtido, seria considerado como corpo de delito para ensejar a condenao de
algum e, ao mesmo tempo, seria perfeitamente vlido para produzir efeitos no processo penal. Como
dito, no Brasil, hoje,  uma posio que no encontra mais qualquer abrigo na jurisprudncia.

5.6.2. Inadmissibilidade Absoluta
   Defendem essa posio os que fazem uma leitura literal do art. 5, LVI, da Constituio, onde est
previsto que so "inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos".
   Tal teoria encontra eco, principalmente, nos casos em que na obteno da prova (ilcita) so violados
direitos constitucionalmente assegurados. Partem, ainda, da premissa de que a vedao constitucional no
admitiria exceo ou relativizao.  uma corrente que possui vrios seguidores e que encontra algum
abrigo na jurisprudncia (inclusive do STF).
   A crtica  exatamente em relao  "absolutizao" da vedao, num momento em que a cincia
(desde a teoria da relatividade) e o prprio direito constitucional negam o carter absoluto de regras e
direitos. Para ns, desde Einstein, no h mais espao para tais teorias que tm a pretenso de serem
"absolutas", ainda mais quando  evidente que todo saber  datado e tem prazo de validade e,
principalmente, que a Constituio, como qualquer lei, j nasce velha, diante da incrvel velocidade do
ritmo social. Logo, a inadmissibilidade absoluta tem a absurda pretenso de conter uma razo universal e
universalizante, que pode(ria) prescindir da ponderao exigida pela complexidade que envolve cada
caso na sua especificidade.

5.6.3. Admissibilidade da Prova Ilcita em Nome do Princpio da Proporcionalidade (ou da
Razoabilidade)115
   Para os seguidores dessa corrente, a prova ilcita, em certos casos, tendo em vista a relevncia do
interesse pblico a ser preservado e protegido, poderia ser admitida. Abranda a proibio para admitir a
prova ilcita, em casos excepcionais e graves, quando a obteno e a admisso forem consideradas a
nica forma possvel e razovel para proteger a outros valores fundamentais.
   A inteno  evitar aqueles resultados repugnantes e flagrantemente injustos. No Brasil  adotada com
reservas, sobretudo, nas questes de direito de famlia. Em matria penal, so raras as decises que a
adotam.116
   O perigo dessa teoria  imenso, na medida em que o prprio conceito de proporcionalidade 
constantemente manipulado e serve a qualquer senhor. Basta ver a quantidade imensa de decises e at
de juristas que ainda operam no reducionismo binrio do interesse pblico x interesse privado , para
justificar a restrio de direitos fundamentais (e, no caso, at a condenao) a partir da "prevalncia" do
interesse pblico...
    um imenso perigo (grave retrocesso) lanar mo desse tipo de conceito jurdico indeterminado e,
portanto, manipulvel, para impor restrio de direitos fundamentais.117 Recordemos que o processo
penal  democratizado por fora da Constituio, e isso implica a revalorizao do homem, en toda la
complicada red de las instituciones procesales que slo tienen un significado si se entienden por su
naturaleza y por su finalidad poltica y jurdica de garanta de aquel supremo valor que no puede
nunca venir sacrificado por razones de utilidad: el hombre.118
   E, mais, aqueles que ainda situam a discusso no campo pblico versus privado, alm de ignorarem a
inaplicabilidade de tais categorias quando estamos diante de direitos fundamentais, possuem uma viso
autoritria do direito e equivocada do que seja sociedade (e das respectivas categorias de interesse
pblico, coletivo etc.).
   Entendemos que sociedade deve ser compreendida dentro da fenomenologia da coexistncia, e no
mais como um ente superior, de que dependem os homens que o integram. Inadmissvel uma concepo
antropomrfica, na qual a sociedade  concebida como um ente gigantesco, no qual os homens so meras
clulas, que lhe devem cega obedincia. Nossa atual Constituio e, antes dela, a Declarao Universal
dos Direitos Humanos consagram certas limitaes necessrias para a coexistncia e no toleram tal
submisso do homem ao ente superior, essa viso antropomrfica que corresponde a um sistema penal
autoritrio.119 Em suma, no processo penal, h que se compreender o contedo de sua instrumentalidade,
recusar tais construes.

5.6.4. Admissibilidade da Prova Ilcita a Partir da Proporcionalidade Pro Reo
   Nesse caso, a prova ilcita poderia ser admitida e valorada apenas quando se revelasse a favor do ru.
Trata-se da proporcionalidade pro reo, em que a ponderao entre o direito de liberdade de um inocente
prevalece sobre um eventual direito sacrificado na obteno da prova (dessa inocncia).
   Situao tpica  aquela em que o ru, injustamente acusado de um delito que no cometeu, viola o
direito  intimidade, imagem, inviolabilidade do domiclio, das comunicaes etc. de algum para obter
uma prova de sua inocncia.
   Como explica GRECO FILHO,120 "uma prova obtida por meio ilcito, mas que levaria  absolvio
de um inocente (...) teria de ser considerada, porque a condenao de um inocente  a mais abominvel
das violncias e no pode ser admitida ainda que se sacrifique algum outro preceito legal".
    Desnecessrio argumentar que a condenao de um inocente fere de morte o valor "justia", pois o
princpio supremo  o da proteo dos inocentes no processo penal.
    Ademais, deve-se recordar que o ru estaria, quando da obteno (ilcita) da prova, acobertado pelas
excludentes da legtima defesa121 ou do estado de necessidade, conforme o caso. Tambm 
perfeitamente sustentvel a tese da inexigibilidade de conduta diversa (excluindo agora a culpabilidade).
Tais excludentes afastariam a ilicitude da conduta e da prpria prova, legitimando seu uso no processo.
    Na mesma linha, RANGEL122 aponta o acerto da aplicao da chamada teoria da excluso da
ilicitude, em que a conduta do ru ao obter a prova ilcita est amparada pelo direito (causa de excluso
da ilicitude) e, portanto, essa prova no pode mais ser considerada ilcita. Assim, por exemplo, pode ser
admitida a interceptao telefnica feita pelo prprio ru, sem ordem judicial, desde que destinada a
fazer prova de sua inocncia em processo criminal que busca sua condenao. Ou, ainda, quando comete
um delito de invaso de domiclio ou violao de correspondncia, para buscar elementos que
demonstrem sua inocncia, estaria ao abrigo do estado de necessidade, que excluiria a ilicitude de sua
conduta e conduziria  admisso da prova.
    Questo interessante que pode surgir  a seguinte: se, em determinado processo criminal, admite-se a
prova ilcita porque benfica ao ru (proporcionalidade pro reo), pode-se, aps, utilizar essa prova para
em outro processo penal punir terceiros?
    Entendemos que no. Essa prova ilcita, que excepcionalmente est sendo admitida para evitar o
absurdo que representa a condenao de um inocente, no pode ser utilizada contra terceiro.
    Ou seja, a mesma prova que serviu para a absolvio do inocente no pode ser utilizada contra
terceiro, na medida em que, em relao a ele, essa prova  ilcita e assim deve ser tratada (inadmissvel,
portanto). No h nenhuma contradio nesse tratamento, na medida em que a prova ilcita est sendo,
excepcionalmente, admitida para evitar a injusta condenao de algum (proporcionalidade).
    Essa admisso est vinculada a esse processo.
    No existe uma convalidao, ou seja, ela no se torna lcita para todos os efeitos, seno que apenas 
admitida em um determinado processo (em que o ru que a obteve atua ao abrigo do estado de
necessidade). Ela segue sendo ilcita e, portanto, no pode ser utilizada em outro processo para condenar
algum, sob pena de, por via indireta, admitirmos a prova ilcita contra o ru (sim, porque ele era
"terceiro" no processo originrio, mas assume agora a posio de ru).
    Tampouco pode ser invocada a proporcionalidade (contra ru), pelos motivos expostos na crtica 
terceira corrente. Em definitivo, no pode ser utilizada contra terceiro, pois frente a ele essa prova
continua ilcita.
    Com certeza, diante das demais teorias expostas,  a mais adequada ao processo penal e ao contedo
de sua instrumentalidade, na medida em que o processo penal  um instrumento a servio da mxima
eficcia dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituio. A jurisprudncia no  pacfica,
mas h acrdos acolhendo esse entendimento.

5.7. Prova Ilcita por Derivao

5.7.1. O Princpio da Contaminao e sua Relativizao: Independent Source e Inevitable Discovery
    Definida a questo da admissibilidade, ou no, passemos ao problema da contaminao da prova
ilcita sobre as demais.
    Uma vez considerada ilcita a prova (e no tendo sido ela admitida, conforme as teorias anteriormente
tratadas) deve ser verificada a eventual contaminao que essa prova produziu em outras e at mesmo na
sentena, conforme exigncia feita pelo art. 573,  1, do CPP.
    Com o advento da Lei n. 11.690/2008, a problemtica da contaminao foi assim disciplinada:
  Art. 157. (...)
   1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre
  umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
   2 Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao
  ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
   3 Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial,
  facultado s partes acompanhar o incidente.

  Desses enunciados, extraem-se algumas regras:
   inadmissibilidade da prova derivada (princpio da contaminao);
   no h contaminao quando no ficar evidenciado o nexo de causalidade;
   no h contaminao quando a prova puder ser obtida por uma fonte independente daquela ilcita;
   desentranhamento e inutilizao da prova considerada ilcita.
   Vejamos agora, sucintamente, algumas consideraes sobre essas regras.
   O princpio da contaminao tem sua origem no caso Silverthorne Lumber & Co. v. United States, em
1920, tendo a expresso fruits of the poisonous tree sido cunhada pelo Juiz Frankfurter, da Corte
Suprema, no caso Nardone v. United States , em 1937. Na deciso, afirmou-se que "proibir o uso direto
de certos mtodos, mas no pr limites a seu pleno uso indireto apenas provocaria o uso daqueles
mesmos meios considerados incongruentes com padres ticos e destrutivos da liberdade pessoal".123 A
lgica  muito clara, ainda que a aplicao seja extremamente complexa, de que se a rvore est
envenenada, os frutos que ela gera estaro igualmente contaminados (por derivao).
   Exemplo tpico  a apreenso de objetos utilizados para a prtica de um crime (armas, carros etc.) ou
mesmo que constituam o corpo de delito, e que tenham sido obtidos a partir da escuta telefnica ilegal ou
atravs da violao de correspondncia eletrnica. Mesmo que a busca e apreenso seja regular, com o
mandado respectivo,  um ato derivado do anterior, ilcito. Portanto, contaminado est.
   Voltando ao princpio da contaminao, entendemos que o vcio se transmite a todos os elementos
probatrios obtidos a partir do ato maculado, literalmente contaminando-os com a mesma intensidade.
Dessa forma, devem ser desentranhados o ato originariamente viciado e todos os que dele derivem ou
decorram, pois igualmente ilcita  a prova que deles se obteve.
   O maior inconveniente  a timidez com que os tribunais tratam da questo, focando no "nexo causal"
de forma bastante restritiva para verificar o alcance da contaminao. Assim, acabam tornando lcitas
provas que esto contaminadas, sob o argumento de que no est demonstrada claramente uma relao de
causa e efeito. Significa considerar que no existe conexo com a prova ilcita ou que essa conexo 
tnue, no se estabelecendo uma clara relao de causa e efeito.
   Intimamente relacionada com a problemtica em torno do nexo causal, est a teoria da fonte
independente. Significa que as "provas derivadas da ilcita poderiam, de qualquer modo, ser descobertas
de outra maneira. Fala-se, no primeiro caso, em independent source e, no segundo, na inevitable
discovery".
    Exemplo124 de aplicao da teoria da fonte independente (independent source doctrine) ocorreu no
caso Murray v. United States, em 1988, em que policiais entraram ilegalmente em uma casa onde havia
suspeita de trfico ilcito de drogas e confirmaram a suspeita. Posteriormente requereram um mandado
judicial para busca e apreenso, indicando apenas as suspeitas e sem mencionar que j haviam entrado na
residncia. De posse do mandado, realizaram a busca e apreenderam as drogas. A Corte entendeu que a
prova era vlida, e que no estava contaminada. Isso porque, no entendimento da Corte nesse caso, o
mandado de busca para justificar a segunda entrada seria obtido de qualquer forma, apenas com os
indcios iniciais. Essa fonte era independente e pr-constituda em relao  primeira entrada ilegal.
    J a exceo da descoberta inevitvel (inevitable discovery exception) foi utilizada no caso Nix v.
Williams, em 1984, para validar-se a prova que poderia ser, certamente, obtida por qualquer outra forma.
No caso em julgamento,125 o acusado havia matado uma criana e escondido seu corpo. Foi realizada
uma busca no municpio, com 200 voluntrios, divididos em zonas de atuao. Durante essa busca, a
polcia obteve ilegalmente a confisso do imputado, o qual especificou o local onde havia ocultado o
corpo, tendo ele sido efetivamente encontrado no local indicado. Contudo, pela sistemtica das buscas
realizadas, em poucas horas os voluntrios tambm teriam encontrado o cadver. Logo, a descoberta foi
considerada inevitvel e, portanto, vlida a prova.
    Em relao a essas teorias, especialmente a ltima, a Corte Suprema entendeu que a carga de provar
que a descoberta era inevitvel  inteiramente da acusao.
    No Brasil, o STF proferiu interessante deciso sobre a prova ilcita e, especialmente, sobre a
independent source, no julgamento do RHC 90.376/ RJ, relator Min. CELSO DE MELLO, 2 Turma,
julgado em 03/04/2007.126
    No caso em comento, em apertada sntese, tratava-se de uma busca e apreenso de materiais e
equipamentos, realizada em quarto de hotel, sem o respectivo mandado judicial. O STF entendeu que o
quarto de hotel merece a mesma tutela de inviolabilidade que a "casa", art. 5, XI, da Constituio, sendo
ilcita a prova produzida sem a respectiva autorizao judicial. A seguir, travou-se a discusso acerca da
contaminao dos atos subsequentes, tendo o STF sustentado a necessidade de excluso da prova
originariamente ilcita e de todas aquelas posteriores, que mesmo produzidas validamente estavam
contaminadas pelo efeito da repercusso causal. So igualmente ilcitos os elementos obtidos pelas
autoridades estatais, que somente a eles tiveram acesso em razo da prova originariamente ilcita.
    Contudo, e aqui se revela o problema da teoria da fonte independente, "se o rgo da persecuo
penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informao a partir de uma fonte
autnoma de prova  que no guarde qualquer relao de dependncia nem decorra da prova
originariamente ilcita, com esta no mantendo vinculao causal , tais dados probatrios revelar-se-o
plenamente admissveis, porque no contaminados pela mcula da ilicitude originria".
    Como construo terica, a tese da fonte independente (e tambm do encontro inevitvel)  bastante
clara e lgica, mas revela-se perversa quando depende da casustica e da subjetividade do julgador, na
medida em que recorre a conceitos vagos e imprecisos (como o  a prpria discusso em torno do nexo
causal) que geram um espao imprprio para a discricionariedade judicial.
    Ambas as teorias (fonte independente e encontro inevitvel) atacam o nexo causal e servem para
mitigar a teoria da contaminao, restringindo ao mximo sua eficcia, de modo que, como sintetiza
MARIA THEREZA,127 se a prova ilcita no foi absolutamente determinante para a descoberta da prova
derivada, ou se esta derivar de fonte prpria, no fica contaminada e pode ser produzida em juzo.
   O princpio da contaminao (fruit of the poisonous tree) constituiu um grande avano no tratamento
da prova ilcita, mas que foi, infelizmente, atenuado, a ponto de a matria tornar-se perigosamente
casustica. O tal raciocnio hipottico, a ser desenvolvido para aferir se uma fonte  independente ou no,
conduz ao esvaziamento do princpio da contaminao. Na mesma esteira, ZILLI128 afirma que "a
operao proposta  perigosa podendo levar a um alargamento da tolerncia judicial das provas
derivadas, desvirtuando o sentido da teoria" (da contaminao).129
   Assim, predomina o entendimento nos tribunais superiores de que no se anula a condenao se a
sentena no estiver fundada exclusivamente na prova ilcita. Tampouco se anula a deciso condenatria,
em que pese existir uma prova ilcita, se existirem outras provas, lcitas, aptas a fundamentar a
condenao. Por derradeiro, a teoria da contaminao  bastante mitigada, levada quase  ineficcia,
pela aplicao da teoria da fonte independente e suas variaes.
   Feita essa exposio do entendimento em vigor, passemos  crtica.

5.7.2. Viso Crtica: Superando o Reducionismo Cartesiano
   O art. 157 traz para o CPP alguma disciplina sobre as provas ilcitas. A inovao, que dar muita dor
de cabea para todos,  a pouco clara disposio acerca do nexo causal que define a contaminao e,
ainda, a chamada teoria da fonte independente. Como regra, so disposies vagas e imprecisas que
recorrem a aberturas perigosas, como "trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo
criminal". O que  isso? Uma porta aberta para legitimar qualquer coisa que sirva  clara inteno de
limitar ao mximo a eficcia do princpio da contaminao.
   Mas tinha algo nesse projeto que representava uma grande evoluo, rumo ao desvelamento do infantil
(ou perverso?) cartesianismo vigente. Era o  4 do art. 157, cuja redao original era: "o juiz que
conhecer do contedo da prova declarada inadmissvel no poder proferir a sentena ou o acrdo".
   Quanto ao problema da contaminao do juiz que teve contato com a prova ilcita e que deve(ria) ser
impedido de julgar, o veto ao  4 do art. 157 deve ser analisado a partir de seus prprios
"fundamentos", de que a excluso desse juiz comprometeria a "eficcia" do processo penal, gerando
tumulto nas comarcas de juzo nico. Logo, a contrrio senso, nas varas em que existam dois ou mais
juzes, no se justificaria a manuteno do juiz contaminado! No havendo o motivo apontado no veto,
no h mais o menor fundamento para  erroneamente  manter um juiz contaminado no processo,
proferindo sentena a partir da convico formada com base na prova ilcita.
    bvio que o juiz que conheceu a prova ilcita no pode julgar, pois est contaminado. No basta
desentranhar a prova; deve-se "desentranhar" o juiz!
   Mas, para surpresa e decepo geral, esse inciso foi vetado(!!), com uma pseudofundamentao
calcada em risveis argumentos. No fundo, venceu a ideologia punitivista, e o substancialismo
inquisitrio, daqueles que, julgando-se "do bem", no tm pudores em fazer o mal (ao "outro",  claro),
custe o que custar.
   A pergunta : isso  bom para quem? Quem nos protege desse tipo de bondade?
   A questo da contaminao da prova ilcita nos parece ser muito mais complexa do que
costumeiramente tem sido tratada. Iniciemos pela anlise de duas premissas que nos parecem fundantes
de qualquer posicionamento nessa matria:
   1 A noo de nexo causal em matria de contaminao probatria exige uma anlise sria e
      desapaixonada, de modo que somente as provas absolutamente independentes podem permanecer.
   2 O juiz que teve contato com a prova ilcita est contaminado e no pode julgar.
   A primeira premissa exige uma mudana radical da leitura, a partir da prpria compreenso da
instrumentalidade constitucional do processo penal. A noo de nexo causal deve ser ampliada quando se
trata de reconhecer a contaminao. Ou seja, at que se demonstre o contrrio, a prova produzida na
continuao daquela ilcita dever ser tida como contaminada, desde que mantenha um mnimo de relao
de causa-efeito (obviamente, se ficar evidente a independncia, no h que se anularem as demais
provas).
   Isso significa uma inverso completa do tratamento do nexo causal em relao quele empregado
pelos tribunais, em que a prova somente  anulada por derivao se ficar inequivocamente demonstrada a
contaminao, admitindo-se todo tipo de ginstica argumentativa para "salvar" a prova (contaminada).
   Defendemos exatamente o oposto: salvo se ficar inequivocamente demonstrada a independncia, as
provas subsequentes devero ser anuladas por derivao.
    uma questo de respeito s regras do devido processo penal e, principalmente, dos valores em jogo.
No se pode admitir que o processo penal vire um instrumento para legitimar a prtica de atos ilegais por
parte dos agentes do Estado; isso  um absurdo. E, com certeza, se no toda, a imensa maioria das
discusses travadas sobre a prova ilcita diz respeito a atos ilegais praticados por agentes do Estado. E,
com isso, no se pode pactuar.
   Mas o problema vai alm, at porque a primeira premissa est intimamente relacionada com a
segunda: como se no bastasse a excessiva timidez (mascarada no argumento do nexo causal), a
discusso em torno da contaminao desconsidera a questo nuclear do problema: a cabea do julgador.
   E, aqui, grave erro foi o veto ao  4 do art. 157 (o juiz que conhecer do contedo da prova
declarada inadmissvel no poder proferir a sentena ou acrdo).
   A desconsiderao de que se opera uma grave contaminao psicolgica (consciente ou inconsciente)
do julgador faz com que a discusso seja ainda mais reducionista. Esse conjunto de fatores psicolgicos
que afetam o ato de julgar130 deveria merecer ateno muito maior por parte dos juristas, especialmente
dos tribunais, cuja postura at agora tem se pautado por uma viso positivista, cartesiana at, na medida
em que separa emoo e razo, o que se revela absolutamente equivocado no atual nvel de evoluo do
processo.
   Na mesma linha de reduo do alcance da contaminao, so comuns os acrdos dos tribunais
brasileiros que, reconhecendo que no processo existe uma prova ilcita (ou nulidade processual), no
anulam a sentena por entenderem que no ficou demonstrado que a deciso se baseou na prova ilcita.
Assim, se o juiz no mencionou expressamente na fundamentao a prova, demonstrando a importncia na
formao de sua convico, dificilmente a sentena ser anulada.
   Mais interessante ainda so as decises131 que, em que pese a prova ilcita existir e ter sido utilizada
na sentena para condenao do ru, argumentam: subtraindo mentalmente aquela prova (ilcita), ainda
subsistem elementos para justificar a condenao. E, assim, mantm a sentena condenatria...
avalizando as ilegalidades praticadas...
   No concordamos com o entendimento de que, se no processo existir alguma prova ilcita, a sentena
condenatria somente ser anulada se ficar demonstrado que ela se baseou exclusivamente nessa prova.
Tampouco podemos admitir a tal "excluso mental", fruto de uma viso positivista e cartesiana, como se
o ato de julgar fosse algo compartimentalizado, mecnico, de que se pudesse excluir alguma pea sem
comprometer o funcionamento do motor... quando, na verdade,  todo o oposto!
   A fundamentao nada mais  do que exerccio retrico. E, mais, recordemos que em processo penal
forma  garantia e que essa conquista democrtica no pode ser afastada sob pena de grave retrocesso. O
mais importante  o decidir, que brota de um complexo conjunto de fatores psicolgicos. Assim, a
pergunta a ser feita :
   Quem nos garante que o juiz no est decidindo a partir da prova ilcita, ainda que inconscientemente
(at porque a emoo  mais intensa) e, na fundamentao, apenas cria uma blindagem argumentativa de
que a deciso foi tomada com base na prova lcita?
   A partir de uma reflexo sobre o alcance dessa pergunta, parece-nos que a questo (inclusive do nexo
causal) deve, ao menos, ser tratada com muito mais cautela e compreenso de sua complexidade.
   Em muitos casos, a sentena deve ser anulada, ainda que sequer mencione a prova ilcita, pois no h
nenhuma garantia de que a convico foi formada (exclusivamente) a partir do material probatrio
vlido. A garantia da jurisdio vai muito alm da mera presena de um juiz (natural, imparcial etc.): ela
est relacionada com a qualidade da jurisdio. A garantia de que algum ser julgado somente a partir
da prova judicializada (nada de condenaes com base nos atos de investigao do inqurito policial)132
e com plena observncia de todas as regras do devido processo penal.
   Sublinhamos o "somente", porque esse advrbio constitui  na feliz definio de CORDERO133  um
exorcismo verbal contra as espirais ad infinitum, congnitas a fome desaforada da inquisio.
   Da por que no basta anular o processo e desentranhar a prova ilcita: deve-se substituir o juiz do
processo, na medida em que sua permanncia representa um imenso prejuzo, que decorre dos "pr-
juzos" (sequer  prejulgamento, mas julgamento completo!) que ele fez.
   Imagine-se uma escuta telefnica que posteriormente vem a ser considerada ilcita por falha de algum
requisito formal e a sentena anulada em grau recursal. Basta remeter novamente ao mesmo juiz,
avisando-lhe de que a prova deve ser desentranhada? Elementar que no, pois ele, ao ter contato com a
prova, est contaminado e no pode julgar.

6. A Produo Antecipada de Provas no Processo Penal

   Partindo da compreenso de que as regras do devido processo penal exigem que o julgamento recaia
sobre "provas" e que somente so considerados atos de prova aqueles praticados em juzo, 
imprescindvel tratar da produo antecipada de provas.
   Frente ao risco de perecimento e o grave prejuzo que significa a perda irreparvel de algum dos
elementos recolhidos na investigao preliminar, o processo penal instrumentaliza uma forma de colher
antecipadamente essa prova, atravs de um incidente. Significa que aquele elemento que normalmente
seria produzido como mero ato de investigao, e posteriormente repetido em juzo para ter valor de
prova, poder ser realizado uma s vez, na fase pr-processual, e com tais requisitos formais que lhe
permitam ter o status de ato de prova, isto , valorvel na sentena, ainda que no colhido na fase
processual.
   Infelizmente a matria no est disciplinada no CPP (mera meno no art. 366), carecendo de limites
de cabimento e forma de produo. Diante da lacuna, pensamos que o incidente de produo antecipada
da prova somente pode ser admitido em casos extremos (mas nunca de ofcio pelo juiz), em que se
demonstra a fundada probabilidade de ser invivel a posterior repetio na fase processual da prova.
Ademais, para justific-la, deve estar demonstrada a relevncia da prova para a deciso da causa. Em
sntese, so requisitos bsicos:
   a) relevncia e imprescindibilidade do seu contedo para a sentena;
   b) impossibilidade de sua repetio na fase processual, amparado por indcios razoveis do provvel
      perecimento da prova.
  Presentes tais requisitos, o incidente deve ser praticado com a mais estrita observncia do
contraditrio e direito de defesa. Logo, a prova antecipada deve ser produzida:134
  a) em audincia pblica, salvo o segredo justificado pelo controle ordinrio da publicidade dos atos
     processuais;
  b) o ato ser presidido por um rgo jurisdicional (nos sistemas de investigao policial e a cargo do
     MP, presidir o juiz garante);
  c) na presena dos sujeitos (futuras partes) e seus respectivos defensores;
  d) sujeitando-se ao disposto para a produo da prova em juzo, ou seja, com os mesmos requisitos
     formais a que deveria obedecer o ato se realizado na fase processual;
  e) deve permitir o mesmo grau de interveno a que teria direito o sujeito passivo se praticada no
     processo.
   Dessa forma, desde o ponto de vista do sujeito passivo, est garantido o contraditrio e o direito de
defesa, de modo que a prtica antecipada da prova no supe, em princpio, nenhum prejuzo. Esses
requisitos devem ser cumpridos para toda e qualquer modalidade de prova produzida antecipadamente.
   No caso da prova testemunhal, em que a falta de contato direto  mais relevante,  importante que ela
seja fielmente reproduzida, utilizando-se para isso os melhores meios disponveis, especialmente a
filmagem e a gravao. Diante da impossibilidade de repetir, a reproduo deve ser a melhor possvel.
   Concluindo, a produo antecipada da prova deve ser considerada uma medida excepcional,
justificada por sua relevncia e impossibilidade de repetio em juzo. Sua eficcia estar condicionada
aos requisitos mnimos de jurisdicionalidade, contraditrio, possibilidade de defesa e fiel reproduo na
fase processual.
   Por fim, chamamos a ateno para a edio da Smula n. 455 do STJ, com o seguinte verbete:
  SMULA N. 455: A deciso que determina a produo antecipada deve ser concretamente fundamentada, no a justificando
  unicamente o mero decurso do tempo.

   Refora nossa posio de que a produo antecipada de provas  uma medida extrema, que deve ser
objeto de estrita fundamentao e que no pode basear-se em argumentos vagos, como o mero decurso do
tempo. Deve estar demonstrada sua necessidade e urgncia.
1 GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Trad. Prieto Castro. Barcelona, Labor, 1936. p. 256.
2 Pois uma funo inerente  pena de priso  obrigar a um constante reviver o passado no presente. Devemos recordar ainda que o crcere
 um instrumento de caricaturizao e potencializao de distintos aspectos da sociedade, de modo que a dinmica do tempo tambm vai
extremar-se no interior da instituio total, levando ao que denominamos "patologias de natureza temporal". Isso significa, em apertada sntese,
que o tempo de priso  tempo de involuo, que a priso gera uma total perda do referencial social de tempo, pois a dinmica intramuros 
completamente desvinculada da vivida extramuros, onde a sociedade atinge um nvel absurdo de acelerao, em total contraste com a inrcia
do apenado. Existe uma clara defasagem entre o tempo social e o tempo do crcere, como bem percebeu MOSCONI (Tiempo Social y
Tiempo de Crcel. In: BEIRAS, Iaki Rivera; DOBON, Juan (Orgs.). Secuestros Institucionales y Dere chos Humanos: la crcel y el
manicomio como laberintos de obediencias fingidas. Barcelona, Bosch, 1997, p. 91-103). A priso possui um "tempo mumificado pela
instituio" em contraste com a dinmica e complexidade do exterior. Assim, essa ruptura de existncias e significados, de potencialidades,
identidades e perspectivas, causa um sofrimento muito maior do que antigamente. Isso exige um repensar a proporcionalidade e adequao da
pena a partir de outro paradigma temporal, aliado  velocidade do tempo externo e ao congelamento do tempo interno. No h dvida de que o
tempo da priso  muito mais lento e longo do que h algum tempo. O choque no est apenas no tempo subjetivo do apenado e no sofrimento,
mas tambm na inutilidade da pena diante do contraste com o tempo social.  por isso que afirmamos que a pena de priso  tempo de
involuo: o apenado no sair do crcere em condies de acompanhar o tempo social, pois est literalmente  margem (por isso,
novamente marginalizado) dessa dinmica. Eis aqui mais um elemento a evidenciar a falcia ressocializadora. Com razo MOSCONI (op. cit.)
quando conclui apontando a necessidade de reduzir ao mximo a durao da pena de priso, para evitar um prejuzo ainda maior. A pena,
enquanto resposta  inadequao social,  obsoleta e igualmente inadequada, pois est em conflito com o pluralismo dinmico da atual
complexidade social. Para o autor, o tempo da priso dever pluralizar-se e diferenciar-se necessariamente, inclusive com vrias formas de
experincia, que abandonem qualquer resduo ideolgico ou rigidez preconcebida. Ademais, essa defasagem temporal se transforma em fonte
de somatizao e enfermidade, de modo que o uso prolongado da instituio penitenciria somente poder produzir novas patologias sociais
(da, novamente, a necessidade de reduo do tempo de durao da pena de priso).
3 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Trad. Jorge Guerrero. Bogot, Temis, 2000. v. 2, p. 3.
4 Em casos assim, em que o juiz tem a experincia direta do delito, ele deixa de ser "juiz" e passa a ser testemunha (ou vtima), pois tal
contaminao despoja-lhe das condies de necessrio alheamento que o constituem juiz. Ou seja, o que constitui o juiz  a imparcialidade,
incompatvel, pois, com o contato direto com o fato a ser julgado.
5 A semitica (do grego semeiotik)  a cincia dos signos e sinais usados em comunicao. Explica SAUSSURE que atravs do signo
(entidade psquica de duas faces, que cria uma relao entre um conceito  significado  e uma imagem acstica  significante) podemos
conceber uma cincia que estude a vida dos sinais no seio da vida social, envolvendo parte da psicologia social e, por conseguinte, da
psicologia geral, chamada de semiologia. Trata-se do estudo dos signos e das regras que os regem. Os signos pertencem ao mundo da
representao, sendo compostos por significante (a parte fsica do signo) e pelo significado (a parte mental, o conceito). A semitica, assim, 
a cincia dos signos, ou seja, do processo de significao ou representao, na natureza e na cultura, do conceito ou da ideia.
6 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., p. 11.
7 Idem, ibidem, p. 6.
8 Idem, ibidem, v. 2, p. 7.
9 Idem, ibidem, v. 2, p. 3.
10 TARUFFO, Michele. La Prueba de los Hechos. Madrid, Trotta, 2002. p. 83.
11 TARUFFO, op. cit., p. 81.
12 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal. 5. ed. Madrid, Editorial Rub Artes Grficas, 1984. p. 251.
13 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao Verdade, Dvida e Certeza, de Francesco Carnelutti, para os operadores do Direito.
In: Anurio Ibero-Americano de Direitos Humanos (2001/2001). Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002. p. 177.
14 GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal, Barcelona, Bosch, 1935. p. 67.
15 Em diversos trabalhos, mas especialmente no artigo Introduo aos Princpios Gerais do Processo Penal Brasileiro. Revista de Estudos
Criminais, Porto Alegre, Nota Dez Editora, n. 1, 2001.
16 Sempre recordando que o processo penal tem suas categorias jurdicas prprias, para evitar perigosas e muitas vezes errneas analogias
com o processo civil que foram e so feitas at hoje. Com uma justificada preocupao, J. GOLDSCHMIDT (Problemas Jurdicos y
Polticos del Proceso Penal, cit., p. 28 e ss.) destaca que a construo do modelo acusatrio no processo penal deve ser distinta daquela
aplicvel ao processo civil (uma concepo distinta do princpio dispositivo), pois a situao jurdica da parte ativa  completamente diferente
da do autor (processo civil). O Ministrio Pblico no faz valer no processo penal um direito prprio e pede a sua adjudicao (como o autor
no processo civil), seno que afirma o nascimento de um direito judicial de penar e exige o exerccio deste direito, que ao mesmo tempo
representa um dever para o Estado (titular do direito de penar e que realiza seu direito no processo no como parte, mas como juiz). Para
compreender esse pensamento  imprescindvel partir da premissa de que o objeto do processo penal  uma pretenso acusatria (ius ut
procedatur). A ttulo de ilustrao, uma m interpretao do que seja o modelo acusatrio, e uma errada analogia com o processo civil, leva
alguns sistemas (como o espanhol) a permitir que a acusao pea uma determinada quantidade de pena  "x" anos  e mais errado ainda 
pensar que esse pedido vincule o juiz. Outro erro que diariamente vem sendo cometido  afirmar que a chamada "justia negociada" (plea
negotiation)  uma manifestao do modelo acusatrio, quando na verdade se trata de uma degenerao completa do processo penal e uma
distorcida viso do que seja um processo de partes, o sistema acusatrio ou mesmo o verdadeiro objeto do processo penal.
17 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., p. 40.
18 A crtica serve tanto para a atribuio de poderes instrutrios na fase processual (como ocorre no art. 156) como tambm quando ela 
feita na fase pr-processual, admitindo que o juiz pratique atos de investigao.
19 CORDERO, Franco. Guida alla Procedura Penale. Torino, Utet, 1986, p. 51.
20 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos Princpios Gerais do Processo Penal Brasileiro, cit., p. 37.
21 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., p. 43.
22 GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal, cit., p. 29.
23 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. 1, p. 90.
24 GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Victor; CORTES DOMINGUEZ, Valentn. Derecho Procesal Penal , Madrid,
Colex, 1996. p. 26.
25 Fundado a partir das mesmas premissas  contaminao  do famigerado "direito penal do inimigo", defendido por Gnter Jakobs e seguido
por tantos outros incautos, frgeis vtimas desse interesseiro (e grosseiro) maniquesmo.
26 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. 1, p. 88.
27 OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de. Resoluo 05/2002: interrogatrio on-line [Parecer]. Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 10, n. 120, p. 2-
4, nov. 2002.
28 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. 1, p. 208.
29 CORDERO, op. cit., v. 1, p. 47.
30 Idem, ibidem, p. 322.
31 ZILLI, Marcos. O Pomar e as Pragas. Boletim do IBCCrim, n. 188, julho/2008, p. 2.
32 SCHIETTI MACHADO CRUZ, Rogrio. Com a palavra, as partes. Boletim do IBCCrim, n. 188, julho/2008, p. 18.
33 Exposicin de Motivos del Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica.
34 GIACOMOLLI, Nereu. Reformas (?) do Processo Penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008. p. 86.
35 Basta ler a Exposio de Motivos do CPP, que idolatra o Cdigo de Rocco, para constatar isso. Para alm da mera citao do Cdigo de
Rocco, a Exposio de Motivos contempla verdadeiras prolas do estilo: "urge que seja abolida a injustificvel primazia do interesse do
indivduo sobre o da tutela social. No se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuzo do bem comum. O
indivduo, principalmente quando vem de se mostrar rebelde  disciplina jurdico-penal da vida em sociedade, no pode invocar, em face do
Estado, outras franquias ou imunidades (...)". O texto exala um profundo rano autoritrio incompatvel com a democracia contempornea e
que exige uma imensa ginstica jurdica para tentar salvar algo de um cdigo como o nosso.
36 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. 1, p. 85.
37 CARVALHO, Amilton Bueno de. Lei, para que(m)? In: WUNDERLICH, Alexandre (coord.). Escritos de Direito e Processo Penal em
Homenagem ao Professor Paulo Cludio Tovo. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001. p. 51.
38 Estamos com CORDERO (Procedimento Penal, cit., v. 1, p. 398) quando equipara as expresses "presuno de inocncia" e "no seja
considerado culpado antes da sentena definitiva". Para tanto, utiliza a equivalncia explcita de trs famosas frmulas:
 art. 11 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948 (everyone charged with a penal offence has the right to be presumed
innocente until proved guilty);
 art. 2 da Conveno para a Proteo dos Direitos do Homem, Roma, 1950;
 art. 14.2 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, Nova York, 1966.
39 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn  teora del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibez; Alfonso Ruiz Miguel; Juan Carlos
Bayn Mohino; Juan Terradillos Basoco e Roco Cantarero Bandrs. 2. ed. Madrid, Trotta, 1997. p. 152.
40 HUERTAS MARTIN, Maria Isabel. El Sujeto Pasivo del Proceso Penal como Objeto de la Prueba. Barcelona, Bosch, 1999. p. 39.
41 ILLUMINATI, G. La Presunzione d'Inocenza dell'Imputato, p. 107. Apud HUERTAS MARTIN, op. cit., p. 40.
42 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn, cit., p. 610.
43 GUARNIERI, Jose. Las Partes en el Proceso Penal, Trad. Constancio Bernaldo de Quirs. Mxico, Jos M. Cajica, 1952. p. 305.
44 TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 3. ed. Belo Horizonte, Del Rey, 2003. p. 166.
45 TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal, cit., p. 166.
46 Antes que algum incauto leitor pense que estamos exigindo a (impossvel) prova negativa, esclarecemos que no se trata disso. Por
exemplo, se a defesa alega que o delito foi cometido ao abrigo da excludente da legtima defesa, incumbe ao acusador provar que no houve a
repulsa a uma injusta agresso (logo, provando que a agresso era justa), ou que dita agresso no era atual ou iminente (logo, era passada ou
futura), que o ru no repeliu dita agresso usando moderadamente os meios necessrios (logo, demonstrando o excesso), enfim, trata-se de
prova positiva que afaste a excludente.
47 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, v. 2, cit., p. 273.
48 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 6. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002. p. 79.
49 A relao inafastvel entre "contraditrio" e o "ato de contradizer" explica por que J. GOLDSCHMIDT utiliza como sinnimas as
expresses, ao definir como "princpio de controvrsia o contradiccin". Sobre o tema, veja-se sua obra Derecho Procesal Civil, cit., p. 82.
50 GOLDSCHMIDT, Werner. La Imparcialidad como Principio Bsico del Proceso. Revista de Derecho Procesal, n. 2, 1950, p. 189.
51 Direito de silncio, "nada a temer por se deter".
52 GUASP, Jaime. Administracin de Justicia y Derechos de la Personalidad. In: ALONSO, Pedro Aragoneses (coord.). Estudios Jurdicos.
Madrid, Civitas, 1996. p. 182 e ss.
53 CARNELUTTI, Francesco. Principi del Processo Penale. Napoli, 1960. p. 139.
54 O conhecimento da acusao formulada nos leva  necessria correlao entre acusao-defesa-sentena. A correlao fixa os limites da
sentena e possibilita a resistncia da parte passiva.  importante destacar que o modelo acusatrio no exige a vinculao do julgador 
qualificao jurdica nem ao petitum das partes, at porque ao acusador no incumbe pedir uma determinada pena, pois a ele corresponde uma
pretenso meramente acusatria (ius ut procedatur). Nesse sentido, ARAGONESES MARTINEZ (Del Principio Inquisitivo al Principio
Dispositivo. In: XII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal , p. 1.693 e 1.698) sublinha que "entender que la sentencia criminal
debe guardar con la acusacin la misma correlacin que la sentencia civil con la demanda es una grave confusin entre el principio acusatorio
con el dispositivo". Como explica a autora, "(...) como garanta esencial del moderno proceso penal, debe drsele (al acusado) la posibilidad de
ser odo respecto de todas y cada una de las cuestiones de trascendencia penal: la calificacin jurdica de los hechos, el grado de participacin
y de ejecucin, la concurrencia de circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes de la responsabilidad etc.". A correlao exige que o
julgamento recaia sobre o mesmo fato natural que integra a pretenso acusatria, como seu elemento objetivo. A correlao no processo penal
est, acima de tudo, a servio da defesa, evitando o segredo e a surpresa.
55 PELLEGRINI GRINOVER, Ada; SCARANCE FERNANDES, Antonio e GOMES FILHO, Antnio Magalhes. As Nulidades no
Processo Penal. 2. ed. So Paulo, Malheiros, 1992. p. 63.
56 LEONE, Giovanni. Elementi di Diritto e Procedura Penale. 5. ed. Napoli, Jovene, 1981. p. 212.
57 Na esteira de MANZINI, Tratado de Derecho Procesal Penal . Trad. Santiago Sents Melendo y Marino Ayerra Redin. Barcelona,
Ediciones Jurdicas Europa-America, 1951. v. 1, p. 281.
58 Isso porque seguimos a lio de JAMES GOLDSCHMIDT, para quem o objeto do processo penal  uma pretenso acusatria e no
punitiva, como entendia BINDING. Sobre o tema, consulte-se sua obra Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal, cit.
59 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. 1, p. 23.
60 FOSCHINI, Gaetano. L'Imputato. Milano, Dott Q. Giuffr, 1956. p. 26.
61 Idem, ibidem, p. 27 e ss.
62 La Defensa en el Proceso Penal, p. 112.
63 GUARNIERI, op. cit., p. 116.
64 BACILA, Carlos Roberto. Princpios de Avaliao das Provas no Processo Penal e as Garantias Fundamentais. In: BONATO, Gilson
(Org.). Garantias Constitucionais e Processo Penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002. p. 100.
65 BACILA, op. cit., p. 99.
66 Basta que faam isso duas vezes. Explicamos: se algum submetido a julgamento pelo tribunal do jri for condenado (ou absolvido) e
entender que a deciso dos jurados  manifestamente contrria  prova dos autos, poder apelar, nos termos do art. 593, III, "d", do CPP.
Acolhido o recurso, o Tribunal de Justia determinar que o ru seja submetido a novo julgamento. Contudo, se nesse novo jri o ru for
novamente condenado (ou novamente absolvido) e a deciso dos jurados for igualmente contrria  prova dos autos, nada mais poder ser
feito, pois o art. 593,  3, do CPP no permite nova apelao por esse motivo. Logo, se os profanos julgarem (condenarem ou absolverem)
duas vezes contra a prova dos autos, estar juridicamente avalizado o absurdo.
67 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal . Trad. Santiago Sents Melendo. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-
America, 1963. v. II, p. 157.
68 Idem, ibidem, p. 158.
69 Idem, ibidem, p. 159.
70 Idem, ibidem, p. 159.
71 PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil. 3. ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999. p. 221.
72 PORTANOVA, op. cit., p. 241.
73 Sobre o tema, recomendamos a leitura da obra de KHALED JR., Salah H. A Busca da Verdade no Processo Penal: para alm da
ambio inquisitorial. So Paulo, Atlas, 2013.
74 IBEZ, Perfecto Andrs. Garantismo y Proceso Penal. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, Granada,
n. 2, 1999. p. 53.
75 PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008. p. 328.
76 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn, cit., p. 44 e ss.
77 Idem, ibidem, p. 57.
78 No desconhecemos a possibilidade da reviso criminal, seno que somos bastante cticos em relao  sua eficcia real, na medida em
que seu cabimento  restrito aos casos previstos no art. 621 do CPP. Ademais, na prtica,  bastante difcil obter xito nesse tipo de ao
desconstitutiva, em virtude das limitaes procedimentais e, principalmente, da imensa resistncia por parte dos tribunais. Isso tudo sem falar
no famigerado in dubio pro societate, absolutamente despido de suporte constitucional.
79 Idem, ibidem.
80 Derecho y Razn, cit., p. 50.
81 O que segue  um resumo de Michele Taruffo, La Prueba de los Hechos, cit., p. 80-87.
82 CARNELUTTI, Francesco. Verit, Dubbio e Certezza. Rivista di Diritto Processuale, v. XX (II serie), 1965, p. 4-9.
83 CARNELUTTI, Francesco. Verit, Dubbio e Certezza, cit., p. 4-9.
84 COUTINHO, Jacinto. Glosas ao Verdade, Dvida e Certeza, de Francesco Carnelutti, para os operadores do Direito. In: Anurio Ibero-
Americano de Direitos Humanos. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002. p. 175 e ss.
85 MERLEAU-PONTY, Maurice. O Olho e o Esprito. Rio de Janeiro, Grifo, 1969.
86 Sobre o tema: DURAN, Gilbert. As Estruturas do Imaginrio: uma introduo  arquetipologia geral. So Paulo, Martins Fontes, 1997.
87 GAUER, Ruth. Falar em Tempo, Viver o Tempo! In: GAUER, Ruth m. Chitt; SILVA, Mozart Linhares da (Orgs.). Tempo/Histria,
Porto Alegre, EDIPUCRS, 1998. p. 26.
88 Nos limites da presente obra, no h como aprofundar o estudo da antropologia, de modo que remetemos o leitor para outras obras que
podero auxili-lo no estudo do mito e do rito: LEVI-STRAUSS, Claude. Mito e Significado. Lisboa, Edies 70, 1987; LEVI-STRAUSS,
Claude. Mito e Linguagem Social. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1970; ELIADE, Mircea. Mito e Realidade. So Paulo, Perspectiva,
2002; BARTHES, Roland. Mitologias. So Paulo, Difel, 1980; PAZ, Otvio. Claude Lvi-Strauss ou o novo Festim de Esopo. So Paulo;
Perspectiva, 1977; SEGALEN, Martine. Ritos e Rituais Contemporneos, FGV, 2002; e TURNER, Victor W. O Processo Ritual.
Petrpolis, Vozes, 1974.
89 TARUFFO, Michele. La Prueba de los Hechos, cit., p. 81. A posio  citada pelo autor, mas no compartilhada por ele, que se perfila
entre aqueles que (ainda) acreditam na possibilidade de ser alcanada a verdade no processo.
90 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal, cit., p. 251.
91 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. 2, p. 3.
92 TARUFFO, Michele. La Prueba de los Hechos, cit., p. 83.
93 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. 2, p. 11.
94 DRUMMOND DE ANDRADE, Carlos. Verdade. In: Corpo  Novos Poemas, Editora Record.
95 O Ponto Cego do Direito, p. 82.
96 Expresso que tomamos emprestada de KHALED JR., Salah H. A Busca da Verdade no Processo Penal: para alm da ambio
inquisitorial, cit., 2013.
97 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. 2, p. 44.
98 Interessante exemplo de prova inominada, mas que no pode ser aceita (entre outros) por violar a dignidade da pessoa humana, nos traz a
seguinte notcia:
"UE CONDENA `TESTES FALOMTRICOS' PARA GAYS NA REPBLICA TCHECA
Quem pedir asilo afirmando ser homossexual e, por esse motivo, perseguido em seu pas de origem, tem, em alguns casos, que passar por
testes humilhantes na Repblica Tcheca. Unio Europeia critica agora o procedimento. Nos assim chamados `testes falomtricos' para gays
requerentes de asilo na Repblica Tcheca,  acoplado ao candidato um aparelho que mede seu grau de estimulao sexual enquanto 
obrigado a assistir vdeos porns heterossexuais. Dessa forma, as autoridades de imigrao pretendem constatar se o solicitante  realmente
homossexual ou se somente o afirma para obter asilo. Caso mostre sinais de excitao, seu pedido ser possivelmente rejeitado.
 procura da verdade
Ativistas tchecos de direitos humanos se mostram indignados. `Sabemos que, aqui na Repblica Tcheca, este `exame falomtrico' foi realizado
at mesmo em casos em que os candidatos puderam comprovar atravs de documentos que eram, por exemplo, perseguidos no Ir devido a
assim chamados atos imorais', afirmou Martin Rozumek, da organizao de ajuda a refugiados OPU. A agncia de direitos fundamentais da
Unio Europeia (UE) critica agora o fato de a Repblica Tcheca ser o nico pas que aplica o controverso teste sexual. A agncia afirma que
esse mtodo no  confivel e que no leva a resultados evidentes. Alm disso, tal ingerncia na esfera ntima violaria os direitos humanos. As
acusaes incomodaram o Ministrio tcheco do Interior. Entre 2008 e 2009, o exame teria sido aplicado menos de dez vezes, explica Tomas
Haismann, responsvel por questes de asilo e imigrao no ministrio. `Assim que a ONU nos criticou pela primeira vez, paramos de realizar
o teste. Agora, iremos ler o relatrio da agncia de direitos fundamentais da UE e tirar as devidas consequncias.'
Menos de dez testes
Nos casos em que os testes foram aplicados, os atingidos sempre deram seu aval por escrito, assegurou o ministrio tcheco. O ministro do
Interior Radek John afirmou at mesmo que os candidatos insistiram em fazer o exame. `Eles queriam provar de qualquer forma que eram
realmente homossexuais.' John assumiu a pasta em julho ltimo, e desde ento os testes no foram mais aplicados, afirmou. O caso veio 
tona na Alemanha. Um requerente de asilo iraniano fugiu da Repblica Tcheca para a Alemanha, aps ser obrigado a fazer o teste. Um
tribunal do estado alemo de Schleswig-Holstein rejeitou o pedido de reconduo do requerente de asilo  Repblica Tcheca, alegando que o
iraniano teria sido exposto a `testes falomtricos' naquele pas". FONTE: Deutsche Welle  http://www.dw.de/ue-condena-testes-
falom%C3%A9tricos-para-gays-na-rep%C3%BAblica-tcheca/a-6319792 - Acesso em: 18/03/2013.
99 GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Direito  Prova no Processo Penal, So Paulo, RT, 1997. p. 89.
100 PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal, cit., p. 363-364. Nossa reserva diz respeito ao fato de o autor fazer uma
virada lingustica para excluir dessa proteo a criminalidade organizada e "macroeconmica". Cita o exemplo da interceptao telefnica na
qual  apurada a informao de outro crime e, argumentando em torno dos perigos de que a teoria sirva para "salvaguarda de atividades
criminosas" e tambm da "excepcionalidade" da interceptao telefnica, conclui pela admisso dessa prova nesses casos. No concordamos
com o tratamento diferenciado, pois ele conduz a uma perigosa aproximao com o maniquesmo (e reducionismo) do "direito (processual)
penal do inimigo", cujas crticas so por todos conhecidas. Tambm no supera a dicotomia (ilusria e aparente) entre garantias processuais
versus represso ao crime. Como j explicamos no incio deste trabalho, elas devem coexistir, ou seja, respeitar as regras do jogo (garantias
processuais) no significa e no se confunde com impunidade. No que tange  "excepcionalidade" da interceptao telefnica, infelizmente ela
est muito longe de existir. Atualmente, a medida foi extremamente banalizada, a ponto de primeiro haver a interceptao e depois a
investigao. Ou seja, primeiro se grampeia e depois se pensa. Por fim, no aprofunda o autor em torno de que "outro crime" poderia ser
alcanado pela medida. Como explicamos, h que se vedar essa extenso da prova, por violar a necessria vinculao da medida. Em casos
excepcionais, poderia ser admitida, mas apenas em relao ao crime conexo, conforme a problemtica que explicaremos na continuao. Esse
limite (crime conexo) deve ser definido, para no incidir no perigo da abertura conceitual que conduz  criao de espaos imprprios de
discricionariedade judicial.
101 "Quebra de Sigilo Bancrio e Direito  Intimidade
O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento a agravo regimental interposto contra deciso do Min. Joaquim Barbosa, relator, proferida nos
autos de inqurito instaurado para apurar a suposta prtica dos crimes de quadrilha, peculato, lavagem de dinheiro, gesto fraudulenta,
corrupo ativa e passiva e evaso de divisas, pela qual deferira a quebra de sigilo bancrio de conta de no residente da agravante, utilizada
por diversas pessoas fsicas e jurdicas, determinando a remessa de informaes ao STF unicamente no que concerne aos dados dos titulares
dos recursos movimentados na referida conta. Entendeu-se que, em face do art. 5, X, da CF, que protege o direito  intimidade,  vida
privada,  honra e  imagem das pessoas, a quebra do sigilo no poderia implicar devassa indiscriminada, devendo circunscrever-se aos nomes
arrolados pelo Ministrio Pblico como objeto de investigao no inqurito e estar devidamente justificada. Recurso parcialmente provido para
que fique autorizada a remessa relativa a duas pessoas fsicas e uma pessoa jurdica, deixando ao Ministrio Pblico a via aberta para outros
pedidos fundamentados. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, relator, e Carlos Britto que negavam provimento ao recurso, por considerar
que o sigilo bancrio, apesar de constitucionalmente amparado, no se reveste de carter absoluto e pode ser afastado por ordem judicial,
desde que tal quebra seja concretamente necessria  apurao de fatos delituosos previamente investigados, como no caso, em que presentes
fortes indcios da prtica de ilcitos, ressaltando, ademais, inexistir devassa, haja vista que as informaes cujo fornecimento a deciso
agravada determina no incluem os valores movimentados (grifo nosso)".
102 Nesse sentido, entre as vrias decises proferidas pelo STF, destacamos a seguinte (Extradio 646-extenso, Rel. Min. Maurcio Corra,
julgamento em 02/09/1998, DJ de 02/10/1998):
PEDIDO DE EXTENSO DE EXTRADIO. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE. IMPUTAO DOS DELITOS DE
RECEPTAO, CONTRABANDO OU DESCAMINHO, ESTELIONATO, FALSIFICAO E SONEGAO FISCAL,
PRATICADOS ANTERIORMENTE AO PRIMEIRO PEDIDO, MAS S POSTERIORMENTE APURADOS PELO ESTADO
REQUERENTE. INEXIGIBILIDADE DE MANDADO DE PRISO.
O princpio da especialidade, previsto expressamente na legislao de ambos os Pases, impede que o extraditado seja preso ou processado por
fatos anteriores ao primeiro pedido (art. 91, I, da Lei n. 6.815/80, e Cdigo Penal eslovaco). A priso e o processo por outros delitos praticados
pelo extraditado antes do primeiro pedido, mas posteriormente apurados, exigem autorizao adicional do Pas requerido. Por estas razes no
se pode exigir que o pedido de extenso da extradio venha acompanhado de cpia de mandado de priso (arts. 79, II, e 80, caput, da Lei n.
6.815/80), pois a lei no pode exigir que se faa aquilo que ela probe.
103 Na Espanha, sem excluir opinies diversas, mas minoritrias, LPEZ-FRAGOSO (citado na obra coletiva Ley de Enjuiciamiento
Criminal y Ley del Jurado: concordancias y comentarios a los procedimientos ordinario, abreviado y ley del jurado, com sua
aplicacin prctica, p. 407) esquematiza da seguinte forma o tratamento da problemtica:
1. se os fatos descobertos tiverem conexo (art. 17 da LECrim) com os que so objeto da interceptao, os "descubrimientos ocasionales"
surtiro efeitos investigatrios e probatrios;
2. se os fatos ocasionalmente conhecidos no tiverem essa conexo, mas tiverem uma gravidade penal aparentemente suficiente para tolerar
proporcionalmente sua adoo, sero considerados meras "notitia criminis" para dar incio s correspondentes investigaes.
104 SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo Penal Constitucional. So Paulo, RT, 1999. p. 94.
105 No concordamos, assim, com a seguinte deciso do STJ:
"ESCUTA TELEFNICA. TERCEIRO. MP. DILIGNCIAS. Desde que esteja relacionada com o fato criminoso investigado,  lcita a
prova de crime diverso obtida mediante a interceptao de ligaes telefnicas de terceiro no arrolado na autorizao judicial da escuta.
Outrossim,  permitido ao MP conduzir diligncias investigatrias para a coleta de elementos de convico, pois isso  um consectrio lgico
de sua prpria funo, a de titular da ao penal (LC n. 75/93). Precedentes citados: HC 37.693/SC, DJ 22/11/2004; RHC 10.974/SP, DJ
18/03/2002; RHC 15.351/RS, DJ 18/10/2004, e HC 27.145/SP, DJ 25/08/2003. HC 33.462/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
27/09/2005."
A deciso peca por excessiva abertura, sem vincular a prova  sequer   demonstrao de ser o crime conexo. O risco dessa amplitude 
admitir um substancialismo inquisitrio em que se perquira sem qualquer limite objetivo ou subjetivo.
106 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. 2, p. 44.
107 Idem, ibidem, p. 49.
108 ASSIS MOURA, Maria Thereza Rocha de. A Ilicitude na Obteno da Prova e sua Aferio. Originais gentilmente cedidos pela autora.
109 Tambm adota essa classificao SCARANCE FERNANDES, Processo Penal Constitucional, cit., p. 78.
110 Conforme ASSIS MOURA, op. cit.
111 Conforme ASSIS MOURA, op. cit.
112 Conforme bem leciona Marcos ZILLI. O Pomar e as Pragas, cit., p. 2.
113 ZILLI, op. cit.
114 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. 2, p. 44.
115 Importante destacar que no desconhecemos a divergncia existente em torno da distino ou no dos princpios da proporcionalidade
(Alemanha) e razoabilidade (Estados Unidos). Contudo, seguimos a corrente daqueles que, como Suzana TOLEDO BARROS (O Princpio
da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais , Braslia, Editora Braslia
Jurdica, 1996), no veem uma distino nuclear relevante. Sobre o tema e as diferentes posies tericas, leia-se, ainda, SOUZA DE
OLIVEIRA, Fabio Correa. Por uma Teoria dos Princpios. O Princpio Constitucional da Razoabilidade. Rio de Janeiro, Lumen Juris,
2003.
116 Noticia MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA (op. cit.) a existncia de, pelo menos, duas decises nessa linha, proferidas
pelo STJ, a saber: HC 3.982, RSTJ 82/322 e ss., jun. 1996 e HC 4.138, RF 336/394, out./dez. 1996. Em ambos os recursos, foi relator o
Ministro Adhemar Maciel.
117 Eis dois casos em que se tentou fazer valer uma prova ilcita contra o ru em nome do interesse pblico, e at da falaciosa "verdade real",
tendo em ambos sido repelida a construo.
"Da explcita proscrio da prova ilcita, sem distines quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5, LVI), resulta a prevalncia da garantia
nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: consequente impertinncia de apelar-se ao
princpio da proporcionalidade   luz de teorias estrangeiras inadequadas  ordem constitucional brasileira  para sobrepor,  vedao
constitucional da admisso da prova ilcita, consideraes sobre a gravidade da infrao penal objeto da investigao ou da imputao" (HC
80.949, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 14/12/2001) (grifo nosso).
"Objeo de princpio  em relao  qual houve reserva de Ministros do Tribunal   tese aventada de que  garantia constitucional da
inadmissibilidade da prova ilcita se possa opor, com o fim de dar-lhe prevalncia em nome do princpio da proporcionalidade, o interesse
pblico na eficcia da represso penal em geral ou, em particular, na de determinados crimes:  que, a, foi a Constituio mesma que
ponderou os valores contrapostos e optou  em prejuzo, se necessrio da eficcia da persecuo criminal  pelos valores fundamentais, da
dignidade humana, aos quais serve de salvaguarda a proscrio da prova ilcita. De qualquer sorte  salvo em casos extremos de necessidade
inadivel e incontornvel  a ponderao de quaisquer interesses constitucionais oponveis  inviolabilidade do domiclio no compete a
posteriori ao juiz do processo em que se pretenda introduzir ou valorizar a prova obtida na invaso ilcita, mas sim quele a quem incumbe
autorizar previamente a diligncia" (HC 79.512, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 16/05/2003) (grifo nosso).
118 BETTIOL, Giuseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal . Trad. Faustino Gutirrez-Alviz y Conradi. Barcelona, Bosch,
1976. p. 174.
119 ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, 2. ed. So Paulo, RT, 1999. p. 96.
120 GRECO FILHO, Vicente. Tutela Constitucional das Liberdades , p. 112-113, apud SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo
Penal Constitucional, cit., p. 81.
121 "Utilizao de gravao de conversa telefnica feita por terceiro com a autorizao de um dos interlocutores sem o conhecimento do
outro quando h, para essa utilizao, excludente da antijuridicidade. Afastada a ilicitude de tal conduta  a de, por legtima defesa, fazer
gravar e divulgar conversa telefnica ainda que no haja o conhecimento do terceiro que est praticando crime ,  ela, por via de
consequncia, lcita e, tambm consequentemente, essa gravao no pode ser tida como prova ilcita, para invocar-se o artigo 5, LVI, da
Constituio com fundamento em que houve violao da intimidade (art. 5, X, da Carta Magna)" (HC 74.678, Rel. Min. Moreira Alves, DJ
15/08/1997).
122 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, cit., p. 431.
123 Conforme PIEROBOM DE VILA, Thiago Andr. Provas Ilcitas e Proporcionalidade. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007. p. 152.
124 O exemplo  de PIEROBOM DE VILA, op. cit., p. 154.
125 PIEROBOM DE VILA, op. cit., p. 158.
126 EMENTA:
(...)
ILICITUDE DA PROVA  INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUO EM JUZO (OU PERANTE QUALQUER INSTNCIA
DE PODER)  INIDONEIDADE JURDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSO ESTATAL AO REGIME
CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. (...)
A QUESTO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA RVORE ENVENENADA (" FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A
QUESTO DA ILICITUDE POR DERIVAO.  Ningum pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em
provas ilcitas, quer se trate de ilicitude originria, quer se cuide de ilicitude por derivao. Qualquer novo dado probatrio, ainda que produzido,
de modo vlido, em momento subsequente, no pode apoiar-se, no pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela
mcula da ilicitude originria.  A excluso da prova originariamente ilcita  ou daquela afetada pelo vcio da ilicitude por derivao 
representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade  garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo
banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em
sede processual penal. Doutrina. Precedentes.  A doutrina da ilicitude por derivao (teoria dos "frutos da rvore envenenada") repudia, por
constitucionalmente inadmissveis, os meios probatrios, que, no obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados,
no entanto, pelo vcio (gravssimo) da ilicitude originria, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercusso causal. Hiptese
em que os novos dados probatrios somente foram conhecidos, pelo Poder Pblico, em razo de anterior transgresso praticada,
originariamente, pelos agentes da persecuo penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar.  Revelam-se
inadmissveis, desse modo, em decorrncia da ilicitude por derivao, os elementos probatrios a que os rgos da persecuo penal somente
tiveram acesso em razo da prova originariamente ilcita, obtida como resultado da transgresso, por agentes estatais, de direitos e garantias
constitucionais e legais, cuja eficcia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitao de ordem jurdica
ao poder do Estado em face dos cidados.  Se, no entanto, o rgo da persecuo penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos
elementos de informao a partir de uma fonte autnoma de prova  que no guarde qualquer relao de dependncia nem decorra da prova
originariamente ilcita, com esta no mantendo vinculao causal , tais dados probatrios revelar-se-o plenamente admissveis, porque no
contaminados pela mcula da ilicitude originria.  A QUESTO DA FONTE AUTNOMA DE PROVA (" AN INDEPENDENT
SOURCE") E A SUA DESVINCULAO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA  DOUTRINA  PRECEDENTES DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL  JURISPRUDNCIA COMPARADA (A EXPERINCIA DA SUPREMA CORTE
AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX
V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g.
Deciso
A Turma, por votao unnime, deu provimento ao recurso ordinrio, nos termos do voto do Relator, para restabelecer a sentena penal
absolutria proferida nos autos do Processo-crime 1998.001.082771-6 (19 Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro/RJ). Ausente,
justificadamente, neste julgamento o Senhor Ministro Gilmar Mendes, 2 Turma, 03/04/2007.
127 Op. cit. Importante destacar que a autora critica essa posio jurisprudencial, advertindo que "tal entendimento, levado s ltimas
consequncias, tolheria, a nosso ver, inteiramente, a eficcia da garantia constitucional.  preciso ter muita cautela quando prova ilcita integrar
o conjunto probatrio".
128 ZILLI, Marcos. O Pomar e as Pragas. cit., p. 3.
129 Nesse sentido, a ttulo de ilustrao:
"HC. SIGILO TELEFNICO. RENOVAO.
O paciente busca a anulao do processo alegando que a condenao seria baseada em prova ilcita. Foi denunciado como incurso nos arts. 12
e 14 da Lei n. 6.368/1976, em associao com outros dois rus. Insurge-se contra a quebra de seu sigilo telefnico, o que afronta, segundo ele,
o art. 5, 1 parte, da Lei n. 9.296/1996, que estabelece o prazo mximo de quinze dias, renovvel por igual perodo, para a interceptao
telefnica. A Turma denegou a ordem ao entendimento de que tal interceptao de fato no pode exceder os quinze dias. Porm, pode ser
renovada por igual perodo, no havendo qualquer restrio legal ao nmero de vezes em que possa ocorrer sua renovao, desde que
comprovada a necessidade. A proclamao de nulidade do processo por prova ilcita se vincula  inexistncia de outras provas capazes de
confirmar autoria e materialidade; em caso contrrio, deve ser mantido o decreto de mrito, uma vez que fundado em outras provas (HC
40.637/SP, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, j. 06/09/2005, grifo nosso).
130 Nesse tema reputamos imprescindvel a leitura, pelo menos, das obras de ALMEIDA PRADO, Ldia Reis. O Juiz e a Emoo. Aspectos
da Lgica da Deciso Judicial. Campinas, Millenium, 2003; e ZIMERMAN, David. A Influncia dos Fatores Psicolgicos Inconscientes na
Deciso Jurisdicional. In: David Zimerman e Antnio Mathias Coltro (Orgs.). Aspectos Psicolgicos na Prtica Jurdica. Campinas,
Millenium, 2002.
131 Entendemos que posies desse estilo devem ser revistas: "Por fim, a jurisprudncia da Corte  pacfica ao afirmar que no se anula
condenao se a sentena condenatria no se apoia apenas na prova considerada ilcita. Nesse sentido o decidido no HC 75.611/SP e no HC
82.139/BA (...)" (AI 503.617-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 04/03/2005). No mesmo sentido: HC 84.316, DJ 24/08/2004; HC 77.015, DJ
13/11/1998; HC 76.231, DJ 16/10/1998; RHC 74.807, DJ 20/06/1997; HC 73.461, DJ 13/12/1996; HC 75.497, DJ 09/05/1993.
132 Sobre o tema, veja-se a distino que fizemos entre atos de prova e atos de investigao.
133 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. 2, p. 47.
134 Em alguns pontos, baseamo-nos em VEGAS TORRES, Jaime. Presuncin de Inocncia y Prueba en el Proceso Penal . Madrid, La
Ley, p. 96 e ss.
Aviso ao leitor: A compreenso da sntese exige a prvia leitura do captulo!


                                              SNTESE DO CAPTULO

   O processo penal  um instrumento de reconstruo aproximativa de um determinado fato histrico (mquina retrospectiva  Cordero),
   sendo as provas o meio atravs dos quais se far essa reconstruo.
   O juiz desempenha uma atividade recognitiva, visto que  um ignorante, ele ignora os fatos. Sua cognitio se dar sempre de forma
   indireta, mediante a prova testemunhal, documental, pericial etc.
   Por meio das provas, as partes buscam a captura psquica do julgador. O conceito de prova est vinculado ao de atividade encaminhada a
   conseguir o convencimento psicolgico do juiz.
   O "modo de construo do convencimento do juiz" varia conforme se adote o sistema acusatrio ou inquisitrio, pois no primeiro as
   partes produzem a prova em busca da formao do convencimento do juiz; no segundo, regido pelo princpio inquisitivo, o juiz vai de ofcio
   atrs da prova, decidindo primeiro e buscando a seguir as provas que justificam a deciso j tomada (primado das hipteses sobre os
   fatos), com inegvel sacrifcio da imparcialidade. O modelo brasileiro  neoinquisitorial, pois, ao manter a iniciativa probatria nas mos do
   juiz (art. 156), observa o princpio inquisitivo. Considerando que a Constituio desenha um processo penal acusatrio, deve-se buscar a
   mxima conformidade constitucional, afirmando a substancial inconstitucionalidade desses dispositivos que permitem a produo de
   provas de ofcio pelo juiz.
  1. PRINCIPIOLOGIA DA PROVA:
  1.1. Garantia da Jurisdio: significa o direito de ser julgado com base na prova produzida no processo, em contraditrio e perante o juiz
  natural, com todas as garantias. Neste ponto  fundamental compreender a distino entre "atos de investigao" e "atos de prova".
  1.2. Presuno de Inocncia: art. 5, LVII, da Constituio. Decorre do nvel de evoluo civilizatria, impondo um dever de tratamento
  que se manifesta na dimenso interna (carga da prova nas mos do acusador, in dubio pro reo , limitao da priso cautelar) e externa
  (limite  publicidade abusiva e  estigmatizao do imputado).
  1.3. In dubio pro reo: no processo penal no h distribuio de cargas probatrias, mas atribuio ao acusador, que tem em mos a carga
  integral de provar que algum cometeu um crime.  uma regra de julgamento para o juiz, proibindo-o de condenar algum cuja
  culpabilidade no tenha sido completamente provada (nulla accusatio sine probatione). Quando a defesa alega uma causa de excluso
  (da ilicitude ou culpabilidade) ou de atipicidade, ainda existe uma parcela significativa da doutrina e jurisprudncia sustentando que a carga
  da prova de excludente corresponderia  defesa. No  essa nossa posio: entendemos que incumbe  acusao a prova positiva, no s
  dos fatos que constituam o delito, mas tambm da inexistncia das causas de excluso. Quanto ao in dubio pro societate, inexiste
  dispositivo legal ou constitucional que o recepcione.
  1.4. Contraditrio e momento da prova:  o direito de participar de todos os atos da instruo, de manter uma contraposio em relao 
  acusao e de ser informado de todos os atos probatrios. Engloba o direito de informao e reao. O contraditrio deve ser
  rigorosamente observado nos 4 momentos da prova: a) postulao; b) admisso; c) produo; d) valorao.
  1.5. Direito de defesa e o nemo tenetur se detegere: a defesa (tcnica e pessoal) tambm deve se fazer presente nos 4 momentos da
  prova. A defesa tcnica, exercida por advogado,  indisponvel. A defesa pessoal, exercida pelo imputado,  disponvel e pode ser positiva
  (fazer/falar) ou negativa (no fazer/calar). Grave problema encerra a Lei n. 12.654/2012 que permite a extrao compulsria de DNA do
  acusado.
  1.6. Livre convencimento motivado: os trs principais sistemas de valorao da prova so: A) Sistema legal de provas: em que o legislador
  fixa uma tabela de valorao das provas, o peso de cada prova vem previsto em lei. Com menor rigor,  o art. 158 do CPP que representa
  um resqucio deste sistema. O inconveniente do modelo  que retira a capacidade de valorao e avaliao do julgador, caindo no erro de
  pretender uma objetividade matemtica para a prova. B) ntima convico:  a superao do modelo anterior, mas caindo no outro
  extremo, em que o julgador est completamente livre para valorar a prova e decidir.  o erro do decisionismo, permitindo uma deciso
  autoritria. Ainda  adotado no Tribunal do Jri, em que os jurados decidem por ntima convico e sem fundamentar. C) Livre
  convencimento motivado ou persuaso racional:  o modelo adotado, art. 157 do CPP. No h regras objetivas e critrios matemticos de
  julgamento, cabendo ao juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova, sendo que nenhuma prova tem maior valor ou prestgio
  que as demais. Todas so relativas. Contudo, no se pode cair no decisionismo. A deciso do juiz, ainda que liberta de tarifa probatria,
  deve estar adstrita  prova vlida, lcita, produzida em contraditrio judicial, bem como delimitada pela estrita legalidade. Sobre o tema, 
  importante complementar com o que explicaremos ao tratar das "decises judiciais".
  1.7. Identidade Fsica do Juiz: prevista no art. 399,  2, do CPP, segundo o qual, o juiz que presidir a instruo dever, como regra, ser o
mesmo que ir proferir sentena. Contudo tal regra passou a ser objeto de vrias excees (por exemplo, art. 132 do CPC) a ponto de
enfraquec-lo substancialmente.
2. PROBLEMA DA VERDADE NO PROCESSO PENAL:
 A viso de que o processo penal busca a mitolgica "verdade real"  um rano inquisitrio superado h sculos. Trata-se de uma
 concepo vinculada ao sistema inquisitrio e aos sistemas autoritrios, que em nome da "busca da verdade" legitimaram as maiores
 atrocidades que a histria da humanidade conheceu. Ademais  uma tese absurda, na medida em que confunde o real com o imaginrio,
 pois o crime  sempre passado, logo, nunca  real.  memria, histria, imaginao.  sempre imaginrio, nunca  real.
 Superada a concepo de "verdade real", passou-se a sustentar a existncia de uma "verdade processual", condicionada pelos limites
 legais e do devido processo.  a verdade "possvel" de ser alcanada no processo.  uma posio que tem muitos adeptos.
 Nossa viso  mais crtica. Seguindo Carnelutti, pensamos que o problema est na "verdade" e no apenas no adjetivo que a ela se
 pretende unir (real ou processual), na medida em que "a verdade est no todo, no na parte, e o todo  demais para ns" e demais para o
 processo. A verdade contm um excesso epistmico, na perspectiva do processo. Pensamos que a verdade no  fundante, mas
 contingencial. No se trata de negar a "verdade" ou afirmar que a sentena  uma "mentira". Mas sim de "retirar o peso da verdade do
 processo", na medida em que a "ambio de verdade"  fundante de estruturas inquisitrias e do ativismo judicial (juiz-ator = inquisidor).
 Por isso, sustentamos que as provas servem para obter, dentro das regras do jogo, o convencimento do juiz. A sentena  um ato de
 convencimento, de crena, formado dentro do contraditrio. No  a sentena ou o juiz o "revelador" da verdade, seno que a deciso 
 uma manifestao do convencimento judicial formado em contraditrio. Se ela (deciso) corresponde ou se aproxima do que aconteceu
 (ou no), isso  contingencial, no fundante ou legitimante. O que legitima a deciso  o fato de ter sido construda em contraditrio
 (Fazzalari), segundo as regras do devido processo penal.
 Existe uma ntima relao entre sistema inquisitrio, gesto da prova nas mos do juiz e a "busca da verdade". A ambio de verdade
 acaba por matar o contraditrio e colocar o juiz na perspectiva do erro psicolgico de acreditar que pode (e deve) buscar a prova e ainda
 julgar com imparcialidade. O processo penal constitucional e acusatrio impe um afastamento do juiz da atividade probatria, que  das
 partes (juiz espectador e no ator), concebendo-o como destinatrio da prova e do agir das partes na busca da sua captura psquica
 (convencimento).
3. LIMITES  ATIVIDADE PROBATRIA:
3.1. Limites extrapenais: art. 155, pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na
lei civil, assim, por exemplo, para incidir a agravante do art. 61, II, "e", do CP (v.g. contra cnjuge)  imprescindvel a prova do
matrimnio, feita por meio de certido de casamento.
3.2. Provas Nominadas e Inominadas: como regra, o rol de provas do CPP  taxativo, podendo, excepcionalmente, ser admitidos outros
meios de prova no previstos, desde que no violem os limites constitucionais e processuais da prova. No se pode admitir como
"inominada" uma prova que constitua uma variao (ilcita) de outra prova prevista na lei processual penal (exemplo, o reconhecimento por
fotografia).
3.3. Prova emprestada e transferncia de provas: deve-se distinguir entre provas testemunhais, tcnicas e mera prova documental.
Transferir a prova testemunhal ou tcnica de um processo para outro  bastante discutvel, na medida em que representa uma violao do
contraditrio e da ampla defesa, pois a prova produzida em um processo est vinculada a um determinado caso penal e a determinada
parte. J a transferncia de documentos de um processo para outro, inicialmente, no representaria qualquer ilegalidade, desde que no se
trate de documentos protegidos por sigilo. Mas a questo deve ser analisada em cada caso.
3.4. Desvio Causal da Prova  Princpio da Especialidade: algumas provas implicam restrio de direitos fundamentais (busca e apreenso,
quebra de sigilo bancrio, fiscal etc.) e exigem prvia autorizao judicial para sua realizao. O problema surge quando h um desvio no
nexo causal, para que essa prova sirva para apurao de outro crime. Entendemos que as medidas restritivas de direitos fundamentais so
excepcionais e, portanto, vinculadas e limitadas. A deciso judicial est vinculada ao pedido (decorrente da investigao de um
determinado delito) e acaba por vincular a atividade policial (que a cumprir nos limites definidos), sendo que o resultado est atrelado a
determinado processo (e caso penal respectivo).  uma vinculao causal da prova. H um tensionamento entre o Princpio da
Especialidade (interveno vinculada ao delito investigado) e a "transferncia de provas" (entre processos). Desta forma, a prova obtida
em situao de desvio causal seria, no mximo, admitida como "starter" de outra investigao (fonte de prova e no prova). Infelizmente a
questo do compartilhamento/transferncia de provas no est claramente disciplinada na lei e revela-se bastante controvertida.
Situao diferente ocorre nos casos de crime permanente (porte ilegal de armas, ter em depsito substncias entorpecentes, ocultao de
cadveres etc.), em que predomina o entendimento de que no h desvio causal, na medida em que a situao de flagrante permanente
legitimaria o ato.
3.5. Provas Ilcitas e Provas Ilegtimas: Premissa bsica: forma  garantia e limite de poder. Devem-se observar as regras do devido
processo sempre. A violao da forma conduz  nulidade/ilicitude da prova.
 Prova Ilegtima:  aquela que viola uma regra de direito processual no momento da sua produo em juzo, no processo. Ex.: juntada de
 prova fora do prazo, aps encerrada a instruo.
 Prova Ilcita: quando h violao de uma norma de direito material (Cdigo Civil, Penal etc.) ou da Constituio no momento de sua
 coleta, fora do processo. Ex.: busca e apreenso em domiclio sem o respectivo mandado, quebra ilegal de sigilo telefnico ou bancrio,
 confisso extrada mediante tortura ou ameaa etc.
3.5.1. Teorias sobre a admissibilidade da prova ilcita: art. 157 do CPP
a) admissibilidade processual da prova ilcita: posio superada, que sustentava ser admissvel a prova ilcita desde que legtima, ou seja,
desde que observasse as regras do processo;
b) inadmissibilidade absoluta: decorre da literalidade do art. 5, LVI, da CB.  uma corrente que encontra ainda muitos seguidores e
decises neste sentido. A crtica que se faz a essa posio  a "absolutizao" da vedao, sem ponderar a gravidade ou as circunstncias
do caso;
c) admissibilidade da prova ilcita em nome da proporcionalidade: relativiza a posio anterior, tomando como critrio a lgica da
ponderao (proporcionalidade). So poucas as decises em matria penal que a recepcionam. A principal crtica reside na abertura
conceitual da "proporcionalidade", permitindo manipulao discursiva para ser utilizada sem critrio objetivo e claro. Alberga o risco de
decisionismo;
d) admissibilidade da prova ilcita a partir da proporcionalidade pro reo : neste caso uma prova ilcita poderia ser admitida e valorada
apenas quando se revelasse a favor do ru. Ademais, o ru estaria acobertado pela legtima defesa ou estado de necessidade, que so
causas de excluso da ilicitude da conduta. Mas, mesmo admitida naquele processo para defender um ru injustamente acusado, no pode
ser utilizada contra terceiros.
3.6. Prova ilcita por derivao: a redao dos  1 e 2 do art. 157 estabelece as seguintes regras:
a) inadmissibilidade da prova ilcita derivada (princpio da contaminao);
b) no h contaminao quando no ficar evidenciado o nexo causal;
c) no h contaminao quando a prova puder ser obtida por uma fonte independente daquela considerada ilcita;
d) a prova ilcita deve ser desentranhada.
Vejamos agora as teorias da descoberta inevitvel e da fonte independente. Ambas atuam sobre o nexo causal e servem para mitigar o
princpio da contaminao:
 Teoria da fonte independente (independent source doctrine):  quando se demonstra que no h nexo causal entre as demais provas e
 aquela considerada ilcita. A fonte de uma prova independente  geneticamente desvinculada da ilcita, sendo, portanto, vlida. No se
 estabelece um nexo de causa e efeito.
 Teoria da descoberta inevitvel (inevitable discovery exception): quando se demonstra que a prova poderia ser obtida por qualquer
 outra forma; seria descoberta de outra maneira, inevitavelmente. Mas a carga de provar que a descoberta era inevitvel  inteiramente da
 acusao.
 CRTICA: ambas as teorias recorrem a categorias vagas e manipulveis, gerando um perigoso alargamento da tolerncia judicial em
 relao s provas (ilcitas) derivadas. O maior inconveniente  a falta de critrios claros e precisos, dando margem ao decisionismo
 (espaos imprprios da discricionariedade judicial), com os juzes e tribunais "dizendo qualquer coisa sobre qualquer coisa" (Streck). Por
 fim,  um grave erro manter o mesmo juiz no processo, aps ter sido reconhecida a ilicitude de uma prova, na medida em que est
 contaminado e no pode mais julgar (erro do cartesianismo).
4. PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS: quando na investigao preliminar surgir uma prova relevante e imprescindvel, que
corra o risco de no poder ser repetida em juzo (risco de perecimento), deve ser colhida antecipadamente. No est disciplinada no CPP.
 uma medida excepcional e sua eficcia est condicionada aos requisitos mnimos de jurisdicionalidade (ser produzida na frente de um
juiz, preferencialmente o competente para o processo), contraditrio, defesa e fiel reproduo na fase processual (filmagem e gravao).
                         Captulo XIII                DAS PROVAS EM ESPCIE



1. Prova Pericial e Exame de Corpo de Delito
   No sistema inquisitrio, o perito era o instrumento pensante do juiz, subministrava-lhe conhecimentos.
Opera-se, assim, uma metamorfose do resduo inquisitorial ao sistema acusatrio: o perito muda de
identidade e se transforma em rgo til para as partes antes que ao juiz. Ele serve para aportar
premissas necessrias para o debate acusatrio.1
   Claro que isso no retira o valor probatrio da percia (relativo, como de todas as provas), mas acima
de tudo ele deve atender o interesse das partes antes que o do juiz. Uma vez mais, evidencia-se que o
carter acusatrio buscado no processo penal contemporneo potencializa a atividade probatria das
partes e restringe a iniciativa do juiz (juiz-ator) nesse campo.2
   Assim, a percia subministra fundamentos para um conhecimento comum s partes e ao juiz, sobre
questes que esto fora da rbita do saber ordinrio.3
   Quanto s percias,  importante afastar o endeusamento da cincia, ainda com forte presena no
Direito. Como sublinhou DENTI4 "o progresso da cincia no garante uma pesquisa imune a erros e seus
mtodos, aceitos pela generalidade dos estudiosos em um determinado momento, podem parecer errneos
no momento seguinte".
   Trata-se de uma afirmao inspirada numa das mais notrias bases do relativismo de Einstein e que
devemos sempre recordar: todo saber  datado e tem prazo de validade, pois toda a teoria (e
conhecimento) nasce para ser superada.
   Assim, nenhuma dvida temos do valor do conhecimento cientfico, mas no h que endeus-lo com o
absolutismo, pois mesmo o saber cientfico  relativo e possui prazo de validade. Dizemos isso para,
desde logo, advertir que no existe "a rainha das provas" no processo penal, e muito menos o  a prova
pericial.
   Uma prova pericial demonstra apenas um grau  maior ou menor  de probabilidade de um aspecto do
delito, que no se confunde com a prova de toda complexidade que envolve o fato. Assim, um exame de
DNA feito a partir da comparao do material gentico do ru "A" com os vestgios de esperma
encontrados no corpo da vtima demonstra apenas que aquele material coletado pertence ao ru. Da at
provar-se que o ru "A" violentou e matou a vtima, existe uma distncia imensa e que deve ser
percorrida lanando mo de outros instrumentos probatrios.
   Recordemos sempre a talvez mais lcida passagem da exposio de motivos do CPP: "todas as provas
so relativas; nenhuma delas ter, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestgio que
outras".
   Tambm  importante recordar o disposto no art. 182 do CPP:
  Art. 182. O juiz no ficar adstrito ao laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no todo ou em parte.

   Em suma, o juzo feito pelo perito acerca do material examinado no vincula o julgador, que continua
livre para avaliar a percia dentro do complexo contexto probatrio formado por diferentes elementos de
convico. O juiz  o peritus peritorum (LEONE),5 sem com isso admitir alguma presunosa capacidade
de oniscincia por parte do julgador, seno sua independncia axiolgica e, ao mesmo tempo, o
correspondente dever de motivar6 sua deciso  luz da prova vlida produzida no processo.
   O perito, por elementar, no  meio de prova ou sujeito de prova, sendo estril (seno descabida) tal
discusso.  ele um "auxiliar da Justia", na definio do Ttulo VIII do CPP, mas cuja produo (laudo)
 sim um meio de prova.
   A percia, explica LEONE,7  uma declarao tcnica acerca de um elemento de prova.
   A prova pericial  considerada uma prova tcnica, na medida em que sua produo exige o domnio
de determinado saber tcnico. MORENO CATENA 8 explica que o perito  uma pessoa com
conhecimentos cientficos ou artsticos dos quais o juiz, por sua formao jurdica especfica, pode
carecer.  chamado para apreciar, atravs das mximas da experincia prprias de sua especializada
formao, algum fato, ou circunstncia, obtido anteriormente por outro meio de averiguao, e que seja
de interesse ou necessidade para a investigao ou processo.
   O laudo, na sistemtica do CPP, deve ser realizado por um perito oficial ou dois peritos nomeados,
como determina o art. 159 do CPP e tambm a Smula n. 361 do STF. Os peritos oficiais so servidores
pblicos de carreira, devidamente concursados, com conhecimento em determinada rea, havendo assim
peritos mdicos, contadores, qumicos, engenheiros etc.
   Define o art. 159, o seguinte:
  Art. 159. O exame de corpo de delito e outras percias sero realizados por perito oficial, portador de diploma de curso
  superior.
   1 Na falta de perito oficial, o exame ser realizado por 2 (duas) pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior
  preferencialmente na rea especfica, dentre as que tiverem habilitao tcnica relacionada com a natureza do exame.
   2 Os peritos no oficiais prestaro o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.
   3 Sero facultadas ao Ministrio Pblico, ao assistente de acusao, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a
  formulao de quesitos e indicao de assistente tcnico.
   4 O assistente tcnico atuar a partir de sua admisso pelo juiz e aps a concluso dos exames e elaborao do laudo
  pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta deciso.
   5 Durante o curso do processo judicial,  permitido s partes, quanto  percia:
  I  requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de
  intimao e os quesitos ou questes a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedncia mnima de 10 (dez)
  dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;
  II  indicar assistentes tcnicos que podero apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em
  audincia.
   6 Havendo requerimento das partes, o material probatrio que serviu de base  percia ser disponibilizado no ambiente do
  rgo oficial, que manter sempre sua guarda, e na presena de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for
  impossvel a sua conservao.
   7 Tratando-se de percia complexa que abranja mais de uma rea de conhecimento especializado, poder-se- designar a
  atuao de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente tcnico.

   Quando no houver perito oficial, o exame dever ser realizado por duas pessoas idneas, portadoras
de diploma de curso superior, escolhidas, de preferncia, entre as que tiverem habilitao tcnica
relacionada  natureza do exame, como prev o art. 159,  1, do CPP.
   Nesse caso, os peritos nomeados devero prestar compromisso, incorrendo, inclusive, nas sanes do
art. 342 do CP em caso de falsa percia (sanes tambm aplicveis ao perito oficial).
   O perito oficial ou os dois peritos nomeados devero ter acesso ao lugar ou objeto a ser periciado e,
no prazo mximo de 10 dias (podendo haver prorrogao em casos excepcionais  art. 160, pargrafo
nico, do CPP), devero apresentar um laudo minucioso sobre o examinado, bem como, respondero os
eventuais quesitos (perguntas) que lhes forem feitos pelo juiz, MP ou querelante, assistente da acusao e
defesa.
   Importante destacar que, com o advento da Lei n. 11.690/2008, passou a admitir-se no processo penal
a figura do assistente tcnico, at ento desconhecida. Ainda que o  3 mencione que o ofendido possa
formular quesitos e indicar assistente tcnico, no vislumbramos como, processualmente, isso possa
ocorrer. Para que a vtima possa atuar no processo,  necessrio que esteja devidamente habilitada como
assistente da acusao, postulando em juzo atravs de seu advogado. Do contrrio, no tem capacidade
postulatria e no poder, no processo, requerer nada.
   Assim, alm de formular quesitos para que o perito oficial (ou os dois peritos nomeados) responda,
podero as partes indicar um assistente tcnico, que elaborar seu parecer. Para tanto, o material
probatrio que foi utilizado para a percia ser disponibilizado, mediante requerimento das partes, para
que o assistente o examine e formule seu parecer. Contudo, esse material dever ser disponibilizado no
rgo oficial (instituto geral de percias, instituto mdico legal etc.), na presena do perito oficial. Esse
controle  para evitar a destruio, manipulao ou uso inadequado do material probatrio.
   Quando os peritos forem nomeados, caber a eles definir o local em que o assistente tcnico ter
acesso ao material periciado.
   O assistente tcnico elabora seu parecer aps o laudo apresentado pelo perito oficial ou pelos
nomeados, agindo com base no que foi, por eles, realizado.
   Quando a percia for complexa, poder o juiz nomear mais de um perito oficial e, nesse caso, a parte
tambm poder indicar mais de um assistente tcnico, havendo, assim, uma paridade. Situaes assim
podem ocorrer quando a percia exigir um conhecimento interdisciplinar, em que uma junta de tcnicos
deve ser formada para uma anlise mais completa do caso.
   A qualidade da percia depende, em grande parte, das condies em que estiver o lugar ou objeto a ser
periciado. Assim,  imprescindvel o cumprimento do disposto no art. 6 do CPP, especialmente o
determinado no inciso I:
  Art. 6 (...)
  I  dirigir-se ao local, providenciando para que no se alterem o estado e conservao das coisas, at a chegada dos peritos
  criminais.

   No por acaso esse  o primeiro inciso, pois na prtica esta deve ser a primeira providncia a ser
tomada pela polcia: dirigir-se ao local e isol-lo. Isso porque o local do crime ser uma das principais
fontes de informao para reconstruir a pequena histria do delito, e desse ato depende, em grande parte,
o xito da investigao.
   Para efeito de exame do local do delito, a autoridade policial providenciar imediatamente que no se
altere o estado das coisas at a chegada dos peritos (oficiais ou nomeados para o ato), que podero
instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos (art. 164), registrando ainda, no
laudo, as alteraes do estado das coisas e a consequncia dessas alteraes na dinmica dos fatos.
   Por fim, podero as partes requerer a oitiva do perito oficial ou dos nomeados, para esclarecer o
laudo. Para tanto, deve-se atentar para o disposto no art. 400,  2, do CPP, em que as partes devero
requerer a oitiva dos peritos, que ser realizada na audincia de instruo e julgamento. O requerimento
para a oitiva dos peritos deve ser realizado com antecedncia mnima de 10 dias da audincia de
instruo e julgamento, nos termos do art. 159,  5, I, do CPP.

1.1. Contraditrio e Direito de Defesa na Prova Pericial

   Como adverte GOMES FILHO,9  imperativa a incidncia dos princpios constitucionais do
contraditrio e do direito de defesa na prova pericial, de modo que a participao dos interessados 
essencial tambm nesse tipo de prova, seja atravs da possibilidade de crtica e pedidos de
esclarecimento em relao aos laudos j apresentados, seja pela formulao de quesitos antes da
realizao dos exames, bem como, com o advento da Lei n. 11.690/2008, indicar assistente tcnico.
   Sob inspirao de SCARANCE FERNANDES,10 entendemos que assistem s partes os seguintes
direitos em relao  prova pericial:
    requerer sua produo;
    apresentar quesitos com antecedncia mnima de 10 dias da realizao da percia;
    se possvel, pela natureza do ato, acompanhar a colheita de elementos pelos peritos (extrao de
     sangue, vestgios qumicos no local etc.);
    manifestar-se sobre a prova, podendo requerer nova percia, sua complementao ou
     esclarecimento dos peritos;
    indicar assistente tcnico, que elaborar parecer sobre a percia realizada;
    obter uma manifestao do juiz sobre a prova pericial realizada.
   Com esses direitos, em relao  prova pericial, efetiva-se o contraditrio e o direito de defesa,
havendo cerceamento (e nulidade, portanto) quando injustificadamente lhe for negado.

1.2. Percia Particular. Possibilidade de Contraprova Pericial. Limitaes da Fase Pr-Processual

   Alm da possibilidade de nomear assistente tcnico, que elaborar um parecer sobre a percia oficial
realizada, nada impede11 que a parte interessada recorra a "peritos particulares" (ou seja, profissionais
que possuam conhecimento tcnico naquela rea, mas que no sejam peritos oficiais ou nomeados pelo
juiz) para fazer uma contraprova pericial. Assim, os "peritos particulares" podero emitir pareceres
tcnicos que sero juntados ao processo (como prova documental), para serem avaliados pelo juiz. Com
isso, havendo contradio entre a percia oficial e a contrapercia particular, poder o juiz determinar a
realizao de uma nova percia (com outros profissionais) que d conta das contradies apontadas, ou,
ainda, aplicar o princpio do in dubio pro reo naquela matria controvertida.
   Situao sensvel se apresenta na investigao preliminar (anteriormente tratada), em que o baixo
nvel de constitucionalizao do inqurito, aliado ao fato de que importantes provas periciais so feitas
nessa fase (at pela proximidade com o momento do delito), conduz a uma perigosa negao de eficcia
dos direitos constitucionais do contraditrio e da ampla defesa (que, como explicado anteriormente,
incidem tambm).
   Da por que seria razovel exigir que a autoridade policial, quando da determinao da realizao de
percias, permitisse que o sujeito passivo12 pudesse requerer sua produo; apresentar quesitos; indicar
assistente tcnico; se possvel, pela natureza do ato, acompanhar a colheita de elementos pelos peritos
(extrao de sangue, vestgios qumicos no local etc.); manifestar-se sobre a prova, podendo requerer
nova percia, sua complementao ou esclarecimento dos peritos.
   Tal participao no inqurito policial est perfeitamente autorizada, no s pelos direitos
constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, ambos com incidncia nessa fase, mas tambm pelo
art. 14 do CPP (cabendo mandado de segurana contra o ato do delegado que injustificadamente recusar
o pedido feito pela defesa). Inclusive, para aqueles que negam completamente a existncia de
contraditrio e defesa no inqurito, alegando que isso  fruto de interpretaes "excessivamente liberais"
ps-Constituio, recomendamos que se leia o art. 14, vigente desde 1941.
   Contudo, quando isso no for observado (o que infelizmente  bastante comum), pouco restar  defesa
alm de impugnar em juzo eventuais vcios formais da percia e lutar pela repetio do ato (o que nem
sempre  possvel)  luz do contraditrio.

1.3. O Exame de Corpo de Delito Direto e Indireto

   A mais importante das percias  exatamente o exame de corpo de delito, ou seja, o exame tcnico da
coisa ou pessoa que constitui a prpria materialidade do crime (portanto, somente necessrio nos crimes
que deixam vestgios, ou seja, os crimes materiais).13 O corpo de delito  composto pelos vestgios
materiais deixados pelo crime.  o cadver que comprova a materialidade de um homicdio; as leses
deixadas na vtima em relao ao crime de leses corporais; a coisa subtrada no crime de furto ou
roubo; a substncia entorpecente no crime de trfico de drogas; o documento falso no crime de falsidade
material ou ideolgica etc.
   Antes de tratar do tema, devemos destacar que no se pode confundir o exame de corpo de delito com
as percias em geral. O exame de corpo de delito  a percia feita sobre os elementos que constituem a
prpria materialidade do crime. Da por que sua presena ou ausncia afeta a prova da prpria existncia
do crime e gera uma nulidade absoluta do processo (art. 564, III, "b"). J as percias em geral so feitas
em outros elementos probatrios e sua presena ou ausncia afetam apenas o convencimento do juiz
sobre o crime. Ou seja, a falta de percia no lugar do crime, ou na arma utilizada, no afeta sua
materialidade (existncia).
   O exame de corpo de delito diz respeito no apenas  materialidade do fato principal, mas tambm s
suas eventuais causas de aumento, ou qualificadoras, conforme o caso. Nessa linha, a ttulo de exemplo,
verifique-se o disposto no art. 171 do CPP:
  Art. 171. Nos crimes cometidos com destruio ou rompimento de obstculo a subtrao da coisa, ou por meio de escalada,
  os peritos, alm de descrever os vestgios, indicaro com que instrumentos, por que meios e em que poca presumem ter
  sido o fato praticado.

   Assim, sem que se efetive a respectiva percia no lugar do crime para comprovao da qualificadora,
no poder o ru ser condenado por essa figura tpica, mas apenas pelo tipo simples, previsto no caput
do art. 155 (considerando que o crime foi de furto).
   Importante destacar que a confisso do acusado no  suficiente para comprovao da materialidade
do delito, sendo indispensvel o exame de corpo de delito direto ou indireto, sob pena de nulidade do
processo (art. 564, III, "b", do CPP).
   Diz-se que o exame de corpo de delito  direto quando a anlise recai diretamente sobre o objeto, ou
seja, quando se estabelece uma relao imediata entre o perito e aquilo que est sendo periciado. O
conhecimento  dado sem intermediaes entre o perito e o conjunto de vestgios deixado pelo crime.
   Essa  a regra: a materialidade (existncia) dos crimes que deixam vestgios deve ser comprovada
atravs de exame de corpo de delito direto.
   Mas, em situaes excepcionais, em que o exame de corpo de delito direto  impossvel de ser feito
porque desapareceram os vestgios do crime, o art. 167 do CPP admite o chamado exame indireto.
   O exame de corpo de delito indireto  uma exceo excepcionalssima, admitido quando os vestgios
desapareceram e a prova testemunhal vai suprir a falta do exame direto. Mas no s ela; tambm pode
haver a comprovao indireta atravs de filmagens, fotografias,14 gravaes de udio etc.
   A rigor, o exame indireto deveria corresponder  percia feita pelos tcnicos a partir de outros
elementos que no o corpo de delito, tais como depoimento de testemunhas, fotografias, filmagens etc.
Seria um laudo emitido a partir dessas informaes. Isso , tecnicamente, o exame indireto. Ocorre que,
na prtica forense, isso no  observado, e o chamado exame indireto acaba sendo a produo de outras
provas (testemunhal, fotografias etc.) para suprir a falta do exame direto. Ou seja, o chamado exame
indireto no , tecnicamente, um exame indireto, seno o suprimento da falta de exame direto por outros
meios de prova. Trata-se de se admitir que a materialidade de um delito seja demonstrada de outra
forma.
   Feita a ressalva, analisemos o exame indireto.
   A materialidade de um crime de roubo, por exemplo, se d atravs da apreenso e avaliao dos
objetos subtrados. Nesse caso, o exame  direto. Contudo, se os autores do roubo venderem os objetos a
um terceiro no identificado, impossibilitando a apreenso da res, ainda assim haver a possibilidade de
condenao por meio do exame dito "indireto", obtido atravs do conjunto probatrio (palavra da vtima,
prova testemunhal, eventuais filmagens de circuito interno de TV etc.).
   Mas,  importante destacar: a regra  o exame direto, sendo o indireto uma exceo.
   Como muito bem sintetizou HASSAN CHOUKR,15 cuja lio deve ser transcrita literalmente por
representar exatamente o que pensamos, "deve ficar claro que a impossibilidade da realizao do exame
h de ser compreendida apenas pela inexistncia de base material para a realizao direta, a dizer,
quando o exame no  realizado no momento oportuno pela desdia do Estado, ou sua realizao 
imprestvel pela falta de aptido tcnica dos operadores encarregados de faz-lo, no h que onerar o
ru com uma prova indireta em vez daquela que poderia ter sido imediatamente realizada" (grifo nosso).
   No deve ser admitida a banalizao do exame indireto. Assim, quando a infrao deixar vestgios,
sendo perfeitamente possvel fazer o exame,16 a prova testemunhal no pode suprir sua falta sob pena de
nulidade (art. 564, III, "b").
   Situao bastante complexa, e que eventualmente ocupa os tribunais brasileiros,  a (im)possibilidade
de condenao pelo crime de homicdio quando no se encontra o cadver da vtima (corpo de delito). A
ocultao do cadver (muitas vezes levada a cabo pelo prprio autor do homicdio) impossibilita o
exame direto. Contudo,  predominante a jurisprudncia brasileira no sentido de admitir o exame de
corpo de delito indireto, consubstanciado em prova testemunhal suficiente, aliada, em alguns casos, 
prova pericial feita em armas ou vestgios de sangue, cabelos, tecidos etc. encontrados no local do crime
ou at mesmo no carro utilizado pelo ru para transportar o corpo. Nesse sentido, entre outras,17 citamos
a seguinte deciso do STJ (HC 33.300/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 5 Turma, DJ 09/05/2005):
  HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. JRI. HOMICDIO QUALIFICADO CONSUMADO E TENTADO. EXAME DE
  CORPO DE DELITO NO REALIZADO. PROVA TESTEMUNHAL. SUPRIMENTO. ART. 167 DO CPP. OFENSA AO
  PRINCPIO DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS. TEORIA DAS NULIDADES PROCESSUAIS. ARTS. 563 E 565 DO CPP.
  ARGUIO DE NULIDADE QUE NO APROVEITA AO RU. AUSNCIA DE PREJUZO.
  1. A simples ausncia de laudo de exame de corpo de delito da vtima no tem o condo de conduzir  concluso de
  inexistncia de provas da materialidade do crime, se nos autos existem outros meios de prova capazes de convencer o
  julgador quanto  efetiva ocorrncia do delito, como se verifica na hiptese vertente. Aplicao do art. 167 do CPP.

   Por fim, existem crimes em que, por sua prpria natureza, no se pode admitir o exame indireto, em
nenhuma hiptese. E isso no tem absolutamente nenhuma relao com a gravidade do crime, mas sim
com sua natureza e o corpus delicti que o constituem.
    o que ocorre, por exemplo, nos delitos envolvendo substncias entorpecentes. No  razovel um
juzo condenatrio pelo delito de trfico de drogas sem o exame direto que comprove a natureza da
substncia (por exemplo, o princpio ativo tetrahidrocanabinol  THC  no caso da maconha). No
bastam fotos ou depoimentos dizendo que a substncia transportada, por exemplo, tinha cheiro e aspecto
de maconha, e que, portanto, era maconha... A questo  tcnica, exige o exame qumico, sendo
imprescindvel o exame direto18 para verificar o princpio ativo.
   Em suma, concluindo esse tpico, frisamos que, nos crimes que deixam vestgios, o exame de corpo de
delito direto  imprescindvel, nos termos do art. 158. Somente em situaes excepcionais, em que o
exame direto  impossvel de ser realizado, por haverem desaparecido os vestgios,  que se pode lanar
mo do exame indireto (prova testemunhal, filmagens, gravaes etc.) nos termos do art. 167 do CPP.

1.4. Intervenes Corporais e os Limites Assegurados pelo Nemo Tenetur se Detegere. A Extrao
Compulsria de Material Gentico. Alteraes Introduzidas pela Lei n. 12.654/2012
   Situao complexa  o rano histrico de tratar o imputado (seja ele ru ou mero suspeito, ainda na
fase pr-processual) como um mero "objeto" de provas, ou melhor, o "objeto" do qual deve ser extrada
a "verdade" que funda o processo inquisitrio. Com a superao dessa coisificao do ru e a assuno
de seu status de sujeito de direito, funda-se o mais sagrado de todos os direitos: o direito de no
produzir prova contra si mesmo (nada a temer por se deter  nemo tenetur se detegere). Desse
verdadeiro princpio, desdobram-se importantes vertentes, como o direito de silncio e a autodefesa
negativa.
   Assim, no processo penal contemporneo, com o nvel de democratizao alcanada, o imputado pode
perfeitamente recusar-se a se submeter a intervenes corporais, sem que dessa recusa nasa qualquer
prejuzo jurdico-processual. Essa  a premissa bsica para discutirmos a problemtica que ser
apresentada agora.
   As provas genticas desempenham um papel fundamental na moderna investigao preliminar e podem
ser decisivas no momento de definir ou excluir a autoria de um delito. Entretanto, sua eficcia est
condicionada, em muitos casos, a uma comparao entre o material encontrado e aquele a ser
proporcionado pelo suspeito.
   No existe problema quando as clulas corporais necessrias para realizar, v.g., uma investigao
gentica encontram-se no prprio lugar dos fatos (mostras de sangue, cabelos, pelos etc.), no corpo ou
vestes da vtima ou em outros objetos. Nesses casos, podero ser recolhidas normalmente, utilizando os
normais instrumentos jurdicos da investigao preliminar, como a busca e/ou apreenso domiciliar ou
pessoal. Como aponta GSSEL,19 a obteno de clulas corporais na roupa do suspeito (camisa
manchada de sangue, com cabelos ou a roupa interior com clulas de smen etc.) ou na sua casa, por
exemplo, nas vestes, mesmo que no utilizadas no momento do delito, roupa de cama ou outros objetos de
sua propriedade podero ser obtidos sem problemas, utilizando a busca e/ou apreenso previstas no art.
240 e seguintes do CPP.
   Portanto, no h problema em obter-se o material gentico atravs da busca e apreenso de roupas,
travesseiros, escova de cabelo e outros objetos do imputado e que possam ser encontrados em sua
residncia.
   Da mesma forma, havendo o consentimento do suspeito, poder ser realizada qualquer espcie de
interveno corporal, pois o contedo da autodefesa  disponvel e, assim, renuncivel.
   O problema est quando necessitamos obter as clulas corporais diretamente do organismo do sujeito
passivo e este se recusa a fornec-las. Se no processo civil o problema pode ser resolvido por meio da
inverso da carga da prova e a presuno de veracidade das afirmaes no contestadas, no processo
penal a situao  muito mais complexa, pois existe um obstculo insupervel: o direito de no fazer
prova contra si mesmo, que decorre da presuno de inocncia e do direito de defesa negativo (silncio).
   O sujeito passivo encontra-se protegido pela presuno de inocncia e a totalidade da carga
probatria est nas mos do acusador. O direito de defesa, especialmente sob o ponto de vista negativo,
no pode ser limitado, principalmente porque a seu lado existe outro princpio bsico, muito bem
apontado por CARNELUTTI:20 a carga da prova da existncia de todos os elementos positivos e a
ausncia dos elementos negativos do delito incumbe a quem acusa. Por isso, o sujeito passivo no pode
ser compelido a auxiliar a acusao a liberar-se de uma carga que no lhe incumbe.
   Submeter o sujeito passivo a uma interveno corporal sem seu consentimento  o mesmo que
autorizar a tortura para obter a confisso no interrogatrio quando o imputado cala, ou seja, um
inequvoco retrocesso (gerando assim uma prova ilcita).
   Mas os direitos fundamentais no so absolutos e, com o advento da Lei n. 12.654/2012, autorizou o
legislador brasileiro a interveno corporal  sem o consentimento do imputado  para obteno de
material gentico.
   TOLEDO BARROS21 explica que as normas que dispem sobre os direitos fundamentais tm carter
principiolgico, atuando no campo das situaes plausveis, e, por isso, os direitos fundamentais podem
ser limitados pelo legislador ordinrio. A restrio pode dar-se de trs formas distintas:
    que a prpria Constituio preveja a limitao de forma expressa;
    que a Constituio outorgue o poder de restrio a uma norma ordinria;
    que a Constituio no limite direta ou indiretamente o direito fundamental.
   No nosso estudo sobre o tema, interessa apenas o terceiro caso. Explica a autora que existe a
possibilidade de uma interveno legislativa com carter restritivo, ainda que no exista outorga ou
limitao constitucional. Considera que os direitos fundamentais estabelecem posies jurdicas e, por
isso, podem ser objeto de ponderao em caso de aparente conflito com outros direitos fundamentais.
Caber ao rgo jurisdicional fazer a ponderao de bens e interesses para determinar a aplicao de um
ou outro direito e, por consequncia, limitar o alcance do direito sacrificado.
   Na Espanha,22 o Tribunal Constitucional (STC 11/1981) adotou a Teoria de los Lmites Innatos para
explicar que, frente a uma coliso de direitos, deve-se ter em conta o contedo essencial de cada um
deles e tratar de buscar sua coordenao, evitando que um restrinja o outro, porque a congruncia e a
completude so elementos essenciais do ordenamento jurdico. Logo, no existem conflitos de direitos
fundamentais, seno que uns devem prevalecer sobre outros.  o que o Tribunal chamou de elasticidade
dos direitos fundamentais, segundo o interesse coletivo.
   A ausncia de estritos limites constitucionais para delimitar em que casos e como deve um direito
fundamental prevalecer sobre outro outorga ao rgo jurisdicional esse poder de determinar, ante um
caso concreto, como deve harmonizar-se o sistema.
   Em definitivo, o direito fundamental poderia ser limitado por uma norma ordinria, mas 
imprescindvel que exista uma norma processual penal que discipline a matria.
   Era neste ponto que esbarrava o sistema brasileiro.
   Mas a situao foi substancialmente alterada com o advento da Lei n. 12.654/2012, que passou a
disciplinar e autorizar a extrao compulsria de material gentico, de forma similar ao disposto nos
arts. 171 do CPP portugus, 244 e ss. do CPP italiano e no  81 da StPO alem.
   Dispe o  81, a, da StPO que poder ser determinada pelo juiz ou pelo Ministrio Pblico (em
situao de urgncia) a extrao de sangue, sempre que:
    seja de importncia para o processo;
    seja realizada por um meio, segundo "as regras do saber mdico";
    no exista nenhum perigo para a sade (do imputado).
   O CPP portugus no dispe acerca de nenhuma interveno corporal especfica, seno que de forma
genrica, em seus arts. 171 e 172, possibilita que, mediante deciso da autoridade judicial competente,
sejam realizados "exames" em pessoas contra a sua vontade.
   Tambm prev o CPP italiano, arts. 244 e 245, que a interveno ser determinada por meio de uma
deciso judicial motivada, podendo ser efetuada por um mdico, assegurando-se ao imputado a faculdade
de ser assistido por uma pessoa de sua confiana e se realizar com respeito  dignidade e, na medida do
possvel, ao pudor de quem seja objeto da inspeo.
   No Brasil, a Lei n. 12.654, de 28 de maio de 2012 (entrada em vigor dia 28 de novembro de 2012),
prev a coleta de material gentico como forma de identificao criminal, tendo mudado radicalmente a
situao jurdica do sujeito passivo no processo penal, acabando com o direito de no produzir prova
contra si mesmo. A nova lei altera dois estatutos jurdicos distintos: a Lei n. 12.037/2009, que disciplina
a identificao criminal e tem como campo de incidncia a investigao preliminar, e, por outro lado, a
Lei n. 7.210/1984 (LEP), que regula a Execuo Penal.
   Portanto, em duas situaes (investigado e apenado), o sujeito passivo est obrigado a submeter-se a
interveno corporal (voluntariamente ou mediante coero) para fornecimento de material gentico.
Com isso, fulminou-se a tradio brasileira de respeitar o direito de defesa pessoal negativo  nemo
tenetur se detegere.
   Em linhas gerais, coletado o material, ser armazenado no banco de dados de perfis genticos, de
onde poder ser acessado pelas polcias estaduais e/ou federal mediante prvia autorizao judicial. A
extrao se dar de forma "adequada e indolor", e no poder revelar traos somticos ou
comportamentais das pessoas, exceto a determinao gentica de gnero. Os dados coletados integraro o
banco de dados de perfis genticos, assegurando-se o sigilo dos dados. Para fins probatrios, o cdigo
gentico ser confrontado com as amostras de sangue, saliva, smen pelos etc. encontradas no local do
crime, no corpo da vtima, em armas ou vestes utilizadas para prtica do delito, por exemplo. A partir da
comparao, ser elaborado laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado que
analisar a coincidncia ou no.
   A lei disciplina, como dito antes, duas situaes distintas: a do investigado e a do apenado. A
finalidade da coleta do material biolgico ser diferenciada: para o investigado, destina-se a servir de
prova para um caso concreto e determinado (crime j ocorrido); j em relao ao apenado, a coleta se
destina ao futuro, a alimentar o banco de dados de perfis genticos e servir de apurao para crimes que
venham a ser praticados e cuja autoria seja desconhecida.
   Vejamos cada caso:
   1) Suspeito do crime:  inserido pargrafo nico no art. 5 da Lei n. 12.037 para prever a incluso da
                                                               ,
coleta de material gentico na situao descrita no art. 3, IV ou seja: "quando a identificao criminal
for essencial s investigaes policiais, segundo despacho da autoridade judiciria competente, que
decidir de ofcio ou mediante representao da autoridade policial, do Ministrio Pblico ou da
defesa".
   Aproveitou a novatio legis a abertura do inciso IV de modo que, embora o suspeito apresente
                                                           ,
documento de identidade, poder ser feita a identificao criminal e a extrao compulsria de material
gentico, sempre que for "essencial s investigaes policiais" e houver deciso judicial. Ou seja,
poder o juiz determinar a extrao coercitiva de material gentico de ofcio ou mediante representao
da autoridade policial, do Ministrio Pblico ou da defesa (neste ltimo caso, no vemos necessidade de
ser compulsria a extrao...).
   A lei exige a concorrncia de dois requisitos nesta situao:
   a) necessidade para as investigaes: ainda que a redao seja genrica, subordinando apenas ao
      interesse da autoridade policial,  necessrio que o pedido venha fundamentado e efetivamente
      demonstrada  no caso concreto  a imprescindibilidade deste tipo de prova. Considerando a
      gravidade da interveno corporal e a restrio da esfera de privacidade do sujeito, dever a
      autoridade policial demonstrar a impossibilidade de obter a prova da autoria de outro modo,
      constituindo a coleta de material gentico a ultima ratio do sistema. No se pode tolerar uma
      banalizao da interveno corporal, visto que representa uma grave violao da privacidade,
      integridade fsica e dignidade da pessoa humana, alm de ferir de morte o direito de silncio
      negativo (direito de no produzir prova contra si mesmo). Vrios problemas brotam desta
      disciplina. Inicia por recorrer a frmula genrica e indeterminada de "essencial s investigaes
      policiais", sem sequer definir em que tipos de crimes isso seria possvel (situao diversa daquela
      disciplinada para o apenado, em que h um rol de crimes). Dessarte, basta uma boa retrica policial
      e uma dose de decisionismo judicial para que os abusos ocorram. Como se no bastasse, poder o
      juiz atuar de ofcio, rasgando tudo o que se sabe acerca de sistema acusatrio e imparcialidade. A
      lei no diz (e nem precisaria), mas, em caso de recusa do imputado em fornecer o material gentico,
      poder a autoridade faz-lo compulsoriamente, ou seja, " fora". A nica "garantia"  o emprego
      de tcnica "adequada e indolor". A lei disciplina a retirada coercitiva, porque voluntariamente
      sempre esteve autorizada e nem precisaria de qualquer disciplina legal (integra o direito de defesa
     positivo);
  b) autorizao judicial: a matria exige a reserva de jurisdio, ou seja, considerando que representa
     uma grave restrio de direitos fundamentais,  necessria autorizao judicial. Portanto, a deciso
     que autoriza a interveno corporal dever ser precedida de representao da autoridade policial
     ou requerimento do Ministrio Pblico. Infelizmente, em mais uma grave violao do sistema
     acusatrio-constitucional e da prpria esttica de imparcialidade exigida do julgador, permite a lei
     que a extrao do DNA seja determinada de ofcio pelo juiz.  mais um sintoma da "cultura
     inquisitria" que ainda domina o processo penal brasileiro. Existe ainda uma grave
     incompatibilidade do agir de ofcio do juiz neste caso, que  o requisito de "necessidade para as
     investigaes". Ora, se a investigao  levada a cabo pela polcia (ou Ministrio Pblico), quem
     define a imprescindibilidade para a investigao  o investigador e no o juiz. Ao juiz cabe julgar,
     ou seja, analisar o pedido e decidir, e no tomar qualquer iniciativa investigatria ou imiscuir-se
     em rea que lhe  completamente estranha. Portanto, por qualquer ngulo que se analise,  um erro a
     atuao de ofcio do juiz nesta seara. Diante do pedido de interveno corporal para extrao do
     DNA, dever o juiz decidir de forma fundamentada, avaliando a real necessidade do ato, bem como
     a impossibilidade de se constituir aquela prova por outro meio menos lesivo e gravoso. Trata-se de
     ponderar e justificar a necessidade e adequao da medida, evitando sua banalizao e distoro.
   Sustentamos ainda a existncia de uma vinculao causal (Princpio da Especialidade), ou seja, a
prova gentica somente poder ser utilizada naquele caso penal e o material poder ser utilizado at a
prescrio (daquele crime). Tanto h essa vinculao causal que o legislador define como limite de
disponibilidade do material gentico a prescrio do crime. Ou seja, o uso est relacionado a este crime
e a disponibilidade temporalmente regulada pela prescrio (ou a absolvio definitiva, como
explicaremos a seguir).
   A nosso juzo, portanto, incidem aqui os limites do princpio da especialidade da prova, limitando o
nexo causal legitimante ao caso penal investigado. Diversa  a situao do apenado submetido  extrao
compulsria de material gentico, onde se busca a constituio do banco de dados para o futuro, de forma
aberta e indeterminada.
   Outro aspecto relevante  que a lei, neste caso em que se tutela o interesse da investigao, no define
um rol de crimes nos quais poderia ser feita a extrao de material gentico (ao contrrio da situao
jurdica do condenado, em que h uma definio taxativa dos crimes). Com isso, abre-se a possibilidade
de que a interveno ocorra em qualquer delito, desde que necessrio para comprovao da autoria,
exigindo por parte da autoridade judiciria suma cautela e estrita observncia da proporcionalidade,
especialmente no vis de necessidade e adequao. No se pode pactuar com a banalizao de to grave
medida restritiva de direitos fundamentais para delitos de pouca gravidade e complexidade probatria.
   O fornecimento do material ser feito de forma voluntria ou coercitiva. Se o imputado se dispuser a
fornecer o material gentico, ser ele colhido e enviado para anlise e armazenamento no banco de
dados. Se houver recusa, poder a autoridade policial empregar a fora necessria para o cumprimento
da ordem, como si ocorrer em situaes assim. Com o fim do "direito de no produzir provas contra si",
est o suspeito compelido a submeter-se a interveno corporal, assegurando-se, apenas, que empregue
uma "tcnica adequada e indolor".
   Por fim,  perfeitamente aplicvel aqui  por analogia  o disposto no art. 7 da Lei n. 12.037: "no
caso de no oferecimento da denncia, ou sua rejeio, ou absolvio,  facultado ao indiciado ou ao ru,
aps o arquivamento definitivo do inqurito, ou trnsito em julgado da sentena, requerer a retirada da
identificao fotogrfica do inqurito ou processo, desde que apresente provas de sua identificao
civil."
   Significa dizer que, rejeitada a denncia em relao ao investigado ou absolvido sumariamente ou
absolvido ao final do processo, poder o interessado (no mais ru, pois absolvido ou nem recebida a
acusao em relao a ele) solicitar a retirada do processo criminal da percia que utilizou seu material
gentico; e ainda a retirada do seu material gentico e respectivos registros, do banco de dados. No se
justifica que nestas situaes se constranja algum a figurar eternamente no banco de dados gentico.
Haveria uma absurda e indeterminada subordinao ao poder de polcia do Estado, uma injustificvel
estigmatizao, violadora da presuno de inocncia e demais direitos da personalidade. Excetua-se,
neste caso, a situao do "arquivamento", pois a teor da Smula 524 do STF (a contrario sensu) poder
ser proposta a ao penal em caso de novas provas. Tal situao deve ser tratada  luz do novo art. 7-A
da Lei n. 12.037:
   Quanto  extrao de material gentico do condenado por crime hediondo ou por crime doloso
cometido com violncia de natureza grave contra pessoa, a situao  distinta.
   Neste caso o material gentico ir para o banco de dados visando ser usado como prova em relao a
fatos futuros. Aqui a interveno corporal  obrigatria e no exige autorizao judicial para obteno
(apenas para o posterior acesso ao banco de dados). A nica restrio legal diz respeito a natureza do
crime objeto da condenao. Infelizmente, parece que o legislador partiu de uma absurda presuno de
"periculosidade" de todos os autores de determinados tipos penais abstratos. Trata-se de inequvoca
discriminao e estigmatizao desses condenados. Optou o legislador por (re)estigmatizar os crimes
hediondos e o chamado agora "crime doloso cometido com violncia de natureza grave contra pessoa".
   O que  "violncia de natureza grave contra pessoa"? No mnimo crimes dolosos que resultem leses
graves, gravssimas ou morte da vtima. Portanto, violncia real contra pessoa, com resultado grave,
logo, leso grave, gravssima ou morte. Mas antevemos uma grande discusso sobre os limites desta
interveno.
   Ainda que a lei fale apenas em "condenados", considerando a gravidade da restrio de direitos
fundamentais,  imprescindvel a existncia de sentena condenatria transitada em julgado. No 
proporcional, e tampouco compatvel com a presuno de inocncia, impor-se tal medida em caso de
sentena recorrvel.
   Uma vez colhido o material gentico e incorporado ao banco de dados, poder ser acessado pela
autoridade policial, estadual ou federal, mediante prvia autorizao judicial. Neste caso, a lei no exige
autorizao judicial para a coleta do material, mas sim para o acesso ao banco de dados.
   Portanto, para que a autoridade policial possa ter acesso aos dados genticos do condenado e agora
suspeito de novo delito, dever formular pedido fundamentado e demonstrar a imprescindibilidade deste
tipo de prova. Considerando a grave restrio de direitos fundamentais que representa, esta prova
somente poder ser utilizada como ultima ratio, quando demonstrada a impossibilidade de obter a prova
da autoria de outro modo.
   Por fim, a lei no prev por quanto tempo esses dados ficaro disponveis neste caso. Andou mal o
legislador, pois gera condies para um estigma de natureza perptua. Mas, partindo de uma poltica de
reduo de danos "no" e "do" processo penal, pensamos ser sustentvel a aplicao, por analogia, do
instituto da "reabilitao" (arts. 93 e ss. do CP), permitindo-se a retirada dos registros aps decorridos
dois anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execuo. Mas essa tese
encontrar srias resistncias e tende a ser minoritria...
   Uma vez coletado o material gentico, passar a integrar o banco de dados, e poder ser acessado por
qualquer autoridade policial federal ou estadual, mediante simples autorizao judicial.

1.5. Valor Probatrio da Identificao do Perfil Gentico.  a Prova Tcnica a "Rainha das
Provas"?

   Uma vez realizada a coleta de material gentico e coincidindo com as amostras colhidas no local do
crime, ter essa prova tcnica maior valor que as demais (v.g. a testemunhal)?  definitiva? Ou pode o
juiz decidir contra o laudo?
   O discurso cientfico  muito sedutor, at porque, em situao similar ao dogma religioso, tem uma
encantadora ambio de verdade. Sob o manto do saber cientfico, opera-se a construo de uma
(pseudo)verdade, com a pretenso de irrefutabilidade, absolutamente incompatvel com o processo penal
e o convencimento do juiz formado a partir do contraditrio e do conjunto probatrio. No se nega o
imenso valor do saber cientfico no campo probatrio, mas no existe "a rainha das provas" no processo
penal.
   Uma prova pericial como essa demonstra apenas um grau, maior ou menor, de probabilidade de um
aspecto do delito, que no se confunde com a prova de toda a complexidade que constitui o fato. O exame
de DNA, por exemplo, feito a partir da comparao do material gentico do ru "A" com os vestgios de
esperma encontrados no corpo da vtima demonstra apenas que aquele material coletado pertence ao ru.
Da at provar que o ru "A" violentou e matou a vtima existe uma distncia que deve ser percorrida
lanando mo de outros instrumentos probatrios.
   Pode, ainda, ser estabelecida uma discusso sobre a validao cientfica dos mtodos de anlise, ou
seja, discutir a validade dos testes a partir da natureza das amostras biolgicas utilizadas, por exemplo.
No raras vezes, as amostras so encontradas em superfcies no estreis, podendo sofrer danos aps o
contato com a luz solar, micro-organismos e solventes. Isso pode levar a equvocos na interpretao.
   Outro ponto fundamental  discutir o nexo causal, ou seja, como aquele material gentico foi parar ali
e at que ponto pode o ru ser responsabilizado penalmente pelo resultado pelo simples fato de ter estado
com a vtima, por exemplo.
   Tambm no se pode desconsiderar a possibilidade de manipulao desta prova, no apenas no
sentido mais simples, de falhas na cadeia de custdia da prova, laudos falsos, enxerto de provas etc., mas
tambm na possibilidade de fraudar o prprio DNA. O conhecido peridico The New York Times 23
noticiou que "cientistas israelenses divulgam em artigo a possibilidade de introduzir, com certa
facilidade, em uma amostra qualquer de sangue ou saliva, o cdigo gentico de qualquer pessoa a
cujo perfil de DNA se tenha acesso  sem que seja sequer necessrio possuir uma amostra de seu
material gentico. A notcia  bastante relevante no sentido de minar a infalibilidade com que so
tratadas as evidncias e provas baseadas em testes genticos a partir dos procedimentos usuais de
percia forense. E, ainda, as novas possibilidades de fraude que se abrem com o recurso a esta tcnica
podem aumentar os riscos potenciais do manejamento de informao gentica, com reflexos claros
para a atual tendncia  compilao de gigantescos bancos de dados genticos".
   Ainda que a questo esteja longe de qualquer pacificao, pois estes estudos tambm esto sendo
questionados, no podemos esquecer que todo saber  datado e tem prazo de validade. Uma teoria ou
conhecimento reina at que venha outra teoria que a contrarie ou modifique. No sem razo, a exposio
de motivos do CPP  categrica: "todas as provas so relativas; nenhuma delas ter, ex vi legis, valor
decisivo ou necessariamente maior prestgio que as outras".
   Mais do que isso: o juiz no est adstrito ao laudo, podendo acolh-lo ou refut-lo, no todo ou em
parte. Do contrrio, teramos a substituio do juiz pelo perito, transformando o julgador num mero
homologador de laudos e percias, algo absolutamente incompatvel com a garantia da jurisdio e do
devido processo penal.
   Portanto, o exame de DNA  muito importante, e com certeza ter uma grande influncia na formao
da convico do julgador, mas  apenas mais uma prova, sem qualquer supremacia jurdica sobre a
prova testemunhal, por exemplo.
   Destarte, duas lies so bsicas:
    nenhuma prova  absoluta ou ter, por fora de lei, maior prestgio ou maior valor que as outras,
    logo, um exame de DNA que comprove a existncia de material gentico do ru no corpo da vtima
    no conduz, inexoravelmente,  sua condenao;
    o juiz (ou os jurados) pode perfeitamente decidir contra o laudo, isto , aceit-lo ou rejeit-lo no
    todo ou em parte (art. 182), pois vale o livre convencimento motivado e formado a partir do contexto
    probatrio.
   Em sntese, a prova tcnica, por mais sedutor que possa parecer o discurso da "verdade cientfica",
no  prova plena nem tem maior prestgio que as demais. Deve ser analisada no contexto probatrio e
pode ser perfeitamente refutada no ato decisrio.

2. Interrogatrio

2.1. A Defesa Pessoal Positiva

   Mesmo no interrogatrio policial, o imputado tem o direito de saber em que qualidade presta as
declaraes,24 de estar acompanhado de advogado e, ainda, de reservar-se o direito de s declarar em
                                           ,
juzo, sem qualquer prejuzo. O art. 5, LV da CB,  inteiramente aplicvel ao IP. O direito de silncio,
ademais de estar contido na ampla defesa (autodefesa negativa), encontra abrigo no art. 5, LXIII, da CB,
que ao tutelar o estado mais grave (preso) obviamente abrange e  aplicvel ao sujeito passivo em
liberdade.
   A presena do defensor no momento das declaraes do suspeito diante da autoridade judiciria ou
policial  imprescindvel, pela (agora) expressa previso no art. 185 do CPP:
   Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e
   interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado.
    1 O interrogatrio do ru preso ser realizado, em sala prpria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que
   estejam garantidas a segurana do juiz, do membro do Ministrio Pblico e dos auxiliares bem como a presena do defensor
   e a publicidade do ato.
    2 Excepcionalmente, o juiz, por deciso fundamentada, de ofcio ou a requerimento das partes, poder realizar o
  interrogatrio do ru preso por sistema de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens
  em tempo real, desde que a medida seja necessria para atender a uma das seguintes finalidades:
  I  prevenir risco  segurana pblica, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organizao criminosa ou de
  que, por outra razo, possa fugir durante o deslocamento;
  II  viabilizar a participao do ru no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento
  em juzo, por enfermidade ou outra circunstncia pessoal;
  III  impedir a influncia do ru no nimo de testemunha ou da vtima, desde que no seja possvel colher o depoimento
  destas por videoconferncia, nos termos do art. 217 deste Cdigo;
  IV  responder  gravssima questo de ordem pblica.
   3 Da deciso que determinar a realizao de interrogatrio por videoconferncia, as partes sero intimadas com 10 (dez)
  dias de antecedncia.
   4 Antes do interrogatrio por videoconferncia, o preso poder acompanhar, pelo mesmo sistema tecnolgico, a
  realizao de todos os atos da audincia nica de instruo e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste
  Cdigo.
   5 Em qualquer modalidade de interrogatrio, o juiz garantir ao ru o direito de entrevista prvia e reservada com o seu
  defensor; se realizado por videoconferncia, fica tambm garantido o acesso a canais telefnicos reservados para
  comunicao entre o defensor que esteja no presdio e o advogado presente na sala de audincia do Frum, e entre este e o
  preso.
   6 A sala reservada no estabelecimento prisional para a realizao de atos processuais por sistema de videoconferncia
  ser fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como tambm pelo Ministrio Pblico e pela Ordem dos
  Advogados do Brasil.
   7 Ser requisitada a apresentao do ru preso em juzo nas hipteses em que o interrogatrio no se realizar na forma
  prevista nos  1 e 2 deste artigo.
   8 Aplica-se o disposto nos  2, 3, 4 e 5 deste artigo, no que couber,  realizao de outros atos processuais que
  dependam da participao de pessoa que esteja presa, como acareao, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirio
  de testemunha ou tomada de declaraes do ofendido.
   9 Na hiptese do  8 deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor.

   Como j afirmado, agora no mais ser o advogado um "convidado de pedra", seno que poder
participar ativamente do interrogatrio:
  Art. 188. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as
  perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

   Com relao ao valor probatrio do interrogatrio, propugnamos por um modelo constitucional em
que o interrogatrio seja orientado pela presuno de inocncia, visto assim como o principal meio de
exerccio da autodefesa e que tem, por isso, a funo de dar materialmente vida ao contraditrio,
permitindo ao sujeito passivo refutar a imputao ou aduzir argumentos para justificar sua conduta.25
   Especificamente na investigao preliminar, o interrogatrio deve estar dirigido a verificar se existem
ou no motivos suficientes para a abertura do processo criminal. Dentro da lgica que orienta a fase pr-
processual, a eventual confisso obtida nesse momento tem um valor endoprocedimental, como tpico ato
de investigao e no ato de prova, servindo apenas para justificar as medidas adotadas nesse momento e
justificar o processo ou o no processo.
   PELLEGRINI GRINOVER26 explica que, atravs do interrogatrio, o juiz (e a polcia) pode tomar
conhecimento de elementos teis para a descoberta do delito, mas no  para essa finalidade que o
interrogatrio est orientado. Pode constituir fonte de prova, mas no meio de prova. Em outras palavras,
o interrogatrio no serve para provar o fato, mas para fornecer outros elementos de prova que possam
conduzir  sua comprovao.
   De qualquer forma,  estril aprofundar a discusso sobre a "natureza jurdica" do interrogatrio,
como bem percebeu DUCLERC,27 pois as alternativas "meio de prova" e "meio de defesa" no so
excludentes, seno que coexistem de forma inevitvel. Assim, se de um lado potencializamos o carter de
meio de defesa, no negamos que ele tambm acaba servindo como meio de prova, at porque ingressa na
complexidade do conjunto de fatores psicolgicos que norteiam o sentire judicial materializado na
sentena.
    Noutra dimenso, como explica LEONE,28 o interrogatrio tambm se destina a delimitar o mbito da
deciso do juiz, no sentido de que ele no pode pronunciar uma deciso sobre um fato diferente do
imputado. Assim, a correlao entre imputao e deciso se opera tanto no interior da instruo como
tambm nas relaes que se estabelecem entre a instruo e o julgamento, e no apenas nessa segunda
hiptese (julgamento, deciso). Isso  fundamental para compreender que a correlao j se faz valer no
momento do interrogatrio e ao longo de toda a instruo. A correlao, na verdade, no  apenas entre
acusao e sentena, mas entre acusao, defesa, instruo e sentena.
    O interrogatrio deve ser um ato espontneo, livre de presses ou torturas (fsicas ou mentais). Como
consequncia, os mtodos "tocados por um certo charlatanismo", como classifica GUARNIERI,29 devem
ser rejeitados no processo penal. Assim, no deve ser aceito o interrogatrio mediante hipnose, pois  um
mtodo tecnicamente inadequado e inclusive perigoso, pois estando o hipnotizado disposto a aceitar
qualquer sugesto, direta ou indireta do hipnotizador, no pode ser considerado digno de f, inclusive
porque pode ser conduzido para qualquer sentido.
    Tambm devem ser rechaados, por insuficientes e indignos de confiana, os mtodos qumicos ou
fsicos. No primeiro grupo encontram-se os chamados "soros da verdade", que, como explica
GUARNIERI, so barbitricos injetados intravenosamente juntamente com outros estupefacientes,
anestsicos ou hipnticos, que provocam um estado de inibio no sujeito, permitindo que o experto 
mediante a narcoanlise  conhea o que nele existe de reprimido ou oculto.
    Como mtodo fsico, os detectores de mentira so aparelhos mecnicos que marcam o traado do
batimento cardaco e da respirao, e, conforme o tempo de reao s perguntas dirigidas ao
interrogando, permitiriam assinalar as falsidades em que incorreu. Conforme o intervalo das reaes, o
experto poderia definir, em linhas gerais, um padro de comportamento para as afirmaes "verdadeiras"
e outro para as supostas "mentiras".
    Ambos os mtodos no so dignos de confiana e de credibilidade, de modo que no podem ser
aceitos como meios de prova juridicamente vlidos. Ademais, so atividades que violam a garantia de
que ningum ser submetido  tortura nem a tratamento desumano ou degradante, prevista no art. 5,
II, da CB.
    O interrogatrio deve ser encaminhado a permitir a defesa do sujeito passivo e, por isso, submetido a
toda uma srie de regras de lealdade processual,30 que podem ser assim resumidas:
    a) deve ser realizado de forma imediata, ou, ao menos, num prazo razovel aps a priso;
    b) presena de defensor, sendo-lhe permitido entrevistar-se prvia e reservadamente com o sujeito
       passivo;
    c) comunicao verbal no s das imputaes, mas tambm dos argumentos e resultados da
       investigao e que se oponham aos argumentos defensivos;
    d) proibio de qualquer promessa ou presso direta ou indireta sobre o imputado para induzi-lo ao
       arrependimento ou a colaborar com a investigao;
  e) respeito ao direito de silncio, livre de presses ou coaes;
  f) tolerncia com as interrupes que o sujeito passivo solicite fazer no curso do interrogatrio,
     especialmente para instruir-se com o defensor;
  g) permitir-lhe que indique elementos de prova que comprovem sua verso e diligenciar para sua
     apurao;
  h) negao de valor decisivo  confisso.
   Quanto ao acusado menor (com mais de 18 e menos de 21 anos), a que se referia o art. 194 do CPP,
esse tratamento foi completamente abandonado (estando revogado assim o art. 194 e diversos outros que
tratem dessa forma a questo) com o advento do novo Cdigo Civil. Assim, como j explicamos
anteriormente (ao tratar da ao penal), o agente com mais de 18 anos  plenamente capaz, no se
podendo mais exigir a presena de curador (seja para o interrogatrio ou qualquer outro ato processual).

2.2. A Defesa Pessoal Negativa. Direito de Silncio. O Nemo Tenetur se Detegere

   Como anttese  garantia do nemo tenetur se detegere, CORDERO31 explica que na inquisio
vigorava a frmula do reus tenetur se detegere , na medida em que o imputado era interrogado sob
juramento e estava obrigado a "descobrir-se", isto , sofria a interveno corporal (tortura) para
descobrir e eliminar a heresia que ocultava na sua alma,32 at porque, naquele marco cultural pessimista,
"el animal humano nace culpable; estando corrompido el mundo, basta excavar en un punto
culaquiera para que aflore el mal". Tal racionalidade  ainda que continue seduzindo alguns
(neo)inquisidores de planto   absolutamente incompatvel com o processo penal contemporneo.
   O direito de silncio est expressamente previsto no art. 5, LXIII, da CB (o preso ser informado de
seus direitos, entre os quais o de permanecer calado... ). Parece-nos inequvoco que o direito de
silncio se aplica tanto ao sujeito passivo preso como tambm ao que est em liberdade. Contribui para
isso o art. 8.2, g, da CADH, onde se pode ler que toda pessoa (logo, presa ou em liberdade) tem o
direito de no ser obrigado a depor contra si mesma nem a declarar-se culpada.
   Ao estar assegurado o direito de silncio sem qualquer reserva na Constituio e na Conveno
Americana de Direitos Humanos, por lgica jurdica, o sistema interno no pode atribuir ao seu exerccio
qualquer prejuzo. Da surgiu a alterao (com bastante atraso, registre-se) do art. 186 do CPP, que agora
possui a seguinte redao:
  Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz,
  antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem
  formuladas.
  Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa.

   O direito de calar tambm estipula um novo dever para a autoridade policial ou judicial que realiza o
interrogatrio: o de advertir o sujeito passivo de que no est obrigado a responder as perguntas que lhe
forem feitas. Se calar constitui um direito do imputado e ele tem de ser informado do alcance de suas
garantias, passa a existir o correspondente dever do rgo estatal a que assim o informe, sob pena de
nulidade do ato por violao de uma garantia constitucional.
   O direito de silncio  apenas uma manifestao de uma garantia muito maior, insculpida no princpio
nemo tenetur se detegere, segundo o qual o sujeito passivo no pode sofrer nenhum prejuzo jurdico por
omitir-se de colaborar em uma atividade probatria da acusao ou por exercer seu direito de silncio
quando do interrogatrio.
   Sublinhe-se: do exerccio do direito de silncio no pode nascer nenhuma presuno de culpabilidade
ou qualquer tipo de prejuzo jurdico para o imputado.
   Como explica FERRAJOLI,33 o princpio nemo tenetur se detegere  a primeira mxima do
garantismo processual acusatrio, enunciada por Hobbes e recepcionada, a partir do sculo XVII, no
Direito ingls. Dele seguem-se, como corolrios, na lio de FERRAJOLI:
   a) a proibio da tortura espiritual, como a obrigao de dizer a verdade;
   b) o direito de silncio, assim como a faculdade do imputado de faltar com a verdade nas suas
      respostas;
   c) a proibio, pelo respeito devido  pessoa do imputado e pela inviolabilidade da sua conscincia,
      no s de arrancar a confisso com violncia, seno tambm de obt-la mediante manipulaes
      psquicas, com drogas ou prticas hipnticas;
   d) a consequente negao de papel decisivo das confisses;
   e) o direito do imputado de ser assistido por defensor no interrogatrio, para impedir abusos ou
      quaisquer violaes das garantias processuais.
   Destarte, atravs do princpio do nemo tenetur se detegere, o sujeito passivo no pode ser compelido
a declarar ou mesmo participar de qualquer atividade que possa incrimin-lo ou prejudicar sua defesa,
ressalvando-se, como explicado, a extrao de material gentico (Lei n. 12.654/2012).
   Especificamente no que tange ao exame de alcoolemia (teste do bafmetro), com as alteraes
inseridas pela Lei n. 11.705/2008 no Cdigo de Trnsito, h que se fazer um breve esclarecimento. A
nova poltica "tolerncia zero" em relao  conduo de veculo automotor sob influncia de lcool
sanciona  administrativamente  o condutor que se recusar a se submeter ao teste do bafmetro, exame
clnico ou de sangue. Trata-se de punir quem utilizar o direito de silncio e de no produzir prova contra
si mesmo. Dois pontos devem ser esclarecidos:
   a) pensamos ser substancialmente inconstitucional tal sano administrativa, mas reconhecemos que
      nossa posio  minoritria;
   b) o exerccio do direito de silncio em nada prejudica o condutor no que tange  esfera penal (ou
      seja, o possvel delito de dirigir embriagado, art. 306 do Cdigo de Trnsito).
   Com relao  sano administrativa decorrente da recusa em submeter-se ao exame de alcoolemia
(multa e suspenso do direito de dirigir por 12 meses), pensamos que o argumento de substancial
inconstitucionalidade encontrar muita resistncia e as sanes sero aplicadas.
   Completamente diversa  a situao penal. Aqui, a recusa no autoriza qualquer presuno e, menos
ainda, punio. O delito previsto no art. 306 dever ser apurado em devido processo penal, onde caber
ao acusador fazer prova indireta da embriaguez e o exerccio do direito de silncio em nada prejudicar
o acusado.
   Feita essa ressalva, continuemos.
   No  somente a legalidade estrita que deve nortear o processo penal e, principalmente, no  s ela
que deve orientar a atuao dos rgos pblicos que nele intervm, desde a fase pr-processual (com a
atuao policial, ministerial e jurisdicional) at o trnsito em julgado e a prpria execuo da pena. Ao
lado dela,  fundamental uma abertura para a dimenso substancial de validade das normas (e do prprio
proceder), e a assuno de uma postura tica. O Estado (e seus agentes) no s  uma reserva de
legalidade, mas, principalmente,  uma reserva tica. Da por que existem imperativos ticos no
consagrados formalmente, mas igualmente exigveis, que conduzem a uma necessria abertura conceitual
do direito de silncio e de no fazer prova contra si mesmo.
   Exemplo a ser seguido, encontramos no art. 63 do Codice di Procedura Penale da Itlia:
  Art. 63.1. Se davanti all'autorit giudiziaria o alla polizia giudiziaria una persona non impu7tata ovvero una persona non
  sottoposta alle indagini rende dichiarazioni dalle quali emergono indizi di reit a suo carico, l'autorit procedente ne interrompe
  l'esame, avvertendola che a seguito di tali dichiarazioni potranno essere svolte indagini nei suoi confronti e la invita a
  nominare un difensore. Le precedenti dichiarazioni non possono essere utilizzate contro la persona che le h rese.
  2. Se la persona doveva essere sentita sin dall'inizio in qualit di imputato o di persona sottoposta alle indagini, le sue
  dichiarazioni non possono essere utilizzate.

   Dessa forma, o que se pretende evitar  que algum no submetido  investigao, ao declarar-se
como testemunha, por exemplo, acabe por ter suas palavras utilizadas contra si mesmo. Se de sua
declarao emergirem indcios de culpabilidade (sentido amplo), a autoridade que est realizando o ato
(especialmente a policial, dada a tradicional resistncia ao sistema de garantias) deve interromp-lo,
advertindo-o de que a partir dali poder utilizar seu direito de silncio, na medida em que suas palavras
podero dar origem a uma investigao contra si. Imprescindvel, ainda,  a nomeao de defensor e a
garantia de que poder entrevistar-se reservadamente com ele antes de continuar a declarar (analogia
com o art. 7, III, da Lei n. 8.906).
   O dito, nesse momento despido das garantias necessrias a quem  imputado, no pode valer contra o
declarante e tampouco justificar medidas cautelares pessoais ou outras decises que de qualquer forma
lhe prejudiquem. E, se dessas declaraes, obtidas sem o devido respeito ao direito de defesa (incluindo
o silncio), surgirem novas provas, perfeitamente invocvel a nulidade por derivao, diante da
manifesta contaminao.
   Com isso, o que se busca, alm de um mnimo de tica processual,  a mxima eficcia do direito de
silncio, pois de nada adianta assegur-lo depois (no processo ou investigao que decorreu da
declarao), quando o defeito est na origem de tudo, at porque sempre haver uma valorao sobre a
declarao inicial, ou, ainda, um juzo de desvalor diante da contradio entre ambas as declaraes.
   Em suma, o direito de silncio  uma manifestao de uma garantia muito maior, insculpida no
princpio nemo tenetur se detegere, segundo o qual o sujeito passivo no pode sofrer nenhum prejuzo
jurdico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatria da acusao ou por exercer seu direito
de silncio quando do interrogatrio.

2.3. Interrogatrio do Corru. Separao. Perguntas da Defesa do Corru. Repetio do
Interrogatrio
   No que tange  disciplina processual do ato, cumpre destacar que  havendo dois ou mais rus 
devero eles ser interrogados separadamente, como exige o art. 191 do CPP. Mas tanto a defesa como a
acusao podem formular perguntas ao final. Isso  manifestao do contraditrio.
   Nessa linha, discute-se a possibilidade de a defesa do corru fazer perguntas no interrogatrio.
Pensamos que, principalmente se as teses defensivas forem colidentes, deve o juiz permitir o
contraditrio pleno, com o defensor do outro corru (tambm) formulando perguntas ao final. Ou seja,
deve o juiz admitir que o defensor do interrogando formule suas perguntas ao final, mas tambm deve
permitir que o advogado do(s) outro(s) corru(s) o faa. Contribui para essa exigncia o fato de que 
palavra do corru  dado, pela maioria da jurisprudncia, o valor probatrio similar ao de prova
testemunhal.
   No mesmo sentido, NUCCI34 sustenta que, havendo delao (quando um ru assume sua culpa e
imputa tambm parte dela a outro corru), pode haver reperguntas do defensor do corru delatado,
unicamente para aclarar pontos pertinentes  sua defesa. Sugere ainda que o juiz assegure, no
interrogatrio, um momento adequado para que a outra defesa faa suas perguntas, ou marque um novo
interrogatrio s para esse fim.
   SCARANCE FERNANDES,35 citando ainda GRINOVER, explica que ofende  Constituio a
proibio de reperguntas ao corru que incriminem outro acusado. Aduz, corretamente, que se a palavra
de um acusado, com relao aos demais,  valorada como testemunho, logo, meio de prova, 
imprescindvel o contraditrio, pois prova alguma pode ser colhida seno sob o plio do contraditrio.
   Mais grave ainda  a situao do delator, ou seja, do corru beneficiado pela delao premiada, que
ao assumir o papel de mais relevante "testemunha" da acusao (ainda que tecnicamente no o seja) 
imprescindvel estabelecer-se o contraditrio na sua oitiva, com os demais corrus realizando perguntas.
Do contrrio, teremos um ato probatrio nulo  prova colhida ao arrepio do contraditrio e ampla defesa
 e, por consequncia, uma sentena (absolutamente) nula por derivao.
   Problemtica, ainda no que tange  delao premiada,  a possibilidade de utilizao do direito de
silncio por parte do delator que est depondo. Quando estiver depondo na condio de ru,  inegvel
que est amparado pelo direito de silncio e, portanto, no est obrigado a responder s perguntas que
lhe forem feitas (pelo juiz, acusador ou demais corrus) e que lhe possam prejudicar. Mas, em relao s
perguntas que digam respeito s imputaes que est fazendo, o silncio alegado deve ser considerado no
sentido de desacreditar a verso incriminatria dos corrus.  imprescindvel muito cuidado por parte do
juiz ao valorar essa prova, pois no se pode esquecer que a delao nada mais  do que uma traio
premiada, em que o interesse do delator em se ver beneficiado costuma fazer com que ele atribua fatos
falsos ou declare sobre acontecimentos que no presenciou, com o inequvoco interesse de ver
valorizada sua conduta e, com isso, negociar um benefcio maior.
   Contudo, quando arrolado como testemunha da acusao,36 no est protegido pelo direito de silncio,
tendo o dever de responder a todas as perguntas, como qualquer testemunha.
   O art. 196 permite que o interrogatrio possa ser repetido a qualquer momento por iniciativa do juiz
ou a pedido de qualquer das partes. At a reforma processual penal de 2008, tal possibilidade era muito
importante, na medida em que o interrogatrio era o primeiro ato da instruo. Agora, com a reforma, foi
para seu devido lugar:  o ltimo ato da instruo. Com isso, o dispositivo perdeu muito de sua eficcia.
Mas continua vigendo e tem sido utilizado na transio do rito ordinrio antigo para o novo. De qualquer
forma, havendo necessidade, o interrogatrio pode ser repetido.
   Por fim, h que se recordar que o ru pode ter sido retirado da sala, por fora do disposto no art. 217,
no tendo assistido  coleta da prova testemunhal, exigindo assim uma ateno especial do juiz em
relao  situao criada.
   O direito de defesa, especialmente no seu vis de autodefesa, deve ser observado quando 
determinada a retirada do ru da sala de audincias com base no art. 217 do CPP, exigindo um especial
cuidado para que o juiz no proceda, imediatamente aps a coleta da prova testemunhal, ao
interrogatrio. Ao ru  assegurado o direito a ltima palavra pressupondo, sempre, que tenha pleno
conhecimento de todas as provas que foram produzidas contra si. Desta forma, se no presenciou algum
depoimento porque foi determinada sua retirada da sala de audincias, dever o juiz garantir-lhe acesso
integral e pelo tempo que for necessrio a esses depoimentos, para somente aps proceder ao
interrogatrio.
   Neste sentido, precisa  a assertiva de DEZEM,37 de que deve o magistrado franquear o acesso aos
termos de depoimentos das testemunhas para que, apenas ento, o acusado possa ser interrogado.
Caso esse procedimento no seja efetivado e o interrogatrio se d sem o conhecimento do material
probatrio produzido sem a presena do acusado, no se ter o interrogatrio como meio de defesa,
desnaturando-se sua natureza jurdica.
   Na mesma linha desta problemtica situa-se o interrogatrio colhido por carta precatria, que dever
ser instruda com todo o material probatrio j colhido no juzo da causa (ou em outras precatrias) para
s ento, com a cincia do ru de toda a prova produzida, ser realizado o interrogatrio.

2.4. O Interrogatrio por Videoconferncia

   At o advento da Lei n. 11.900/2009, prevalecia o entendimento da inconstitucionalidade da medida,
entre outros, por ausncia de previso legal.
   Mas o cenrio mudou com a promulgao da Lei n. 11.900, de 8 de janeiro de 2009, que alterou o art.
185 do CPP, que passou a ter a seguinte redao:
  Art. 185. (...)
   1 O interrogatrio do ru preso ser realizado, em sala prpria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que
  estejam garantidas a segurana do juiz, do membro do Ministrio Pblico e dos auxiliares bem como a presena do defensor
  e a publicidade do ato.
   2 Excepcionalmente, o juiz, por deciso fundamentada, de ofcio ou a requerimento das partes, poder realizar o
  interrogatrio do ru preso por sistema de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens
  em tempo real, desde que a medida seja necessria para atender a uma das seguintes finalidades:
  I  prevenir risco  segurana pblica, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organizao criminosa ou de
  que, por outra razo, possa fugir durante o deslocamento;
  II  viabilizar a participao do ru no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento
  em juzo, por enfermidade ou outra circunstncia pessoal;
  III  impedir a influncia do ru no nimo de testemunha ou da vtima, desde que no seja possvel colher o depoimento
  destas por videoconferncia, nos termos do art. 217 deste Cdigo;
  IV  responder  gravssima questo de ordem pblica.
   3 Da deciso que determinar a realizao de interrogatrio por videoconferncia, as partes sero intimadas com 10 (dez)
  dias de antecedncia.
   4 Antes do interrogatrio por videoconferncia, o preso poder acompanhar, pelo mesmo sistema tecnolgico, a
  realizao de todos os atos da audincia nica de instruo e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste
  Cdigo.
   5 Em qualquer modalidade de interrogatrio, o juiz garantir ao ru o direito de entrevista prvia e reservada com o seu
  defensor; se realizado por videoconferncia, fica tambm garantido o acesso a canais telefnicos reservados para
  comunicao entre o defensor que esteja no presdio e o advogado presente na sala de audincia do Frum, e entre este e o
  preso.
   6 A sala reservada no estabelecimento prisional para a realizao de atos processuais por sistema de videoconferncia
  ser fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como tambm pelo Ministrio Pblico e pela Ordem dos
  Advogados do Brasil.
   7 Ser requisitada a apresentao do ru preso em juzo nas hipteses em que o interrogatrio no se realizar na forma
  prevista nos  1 e 2 deste artigo.
   8 Aplica-se o disposto nos  2, 3, 4 e 5 deste artigo, no que couber,  realizao de outros atos processuais que
  dependam da participao de pessoa que esteja presa, como acareao, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirio
  de testemunha ou tomada de declaraes do ofendido.
   9 Na hiptese do  8 deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor.
  (NR)

   O primeiro aspecto a ser abordado  o fato de o interrogatrio por videoconferncia ser uma medida
excepcional, somente aplicvel nas hipteses previstas no art. 185 e para o interrogatrio de ru preso,
no se justificando quando o imputado estiver em liberdade.
   A regra, conforme estabelecido no caput,  que o interrogatrio seja realizado no prprio
estabelecimento prisional, ou seja, interrogatrio presencial.
   Para que o interrogatrio seja realizado por videoconferncia, deve existir uma deciso judicial
fundamentada, da qual sero intimadas as partes com, no mnimo, 10 dias de antecedncia. Trata-se de
medida salutar para permitir o controle dos critrios de excepcionalidade e necessidade atravs das
aes autnomas de impugnao do habeas corpus ou mandado de segurana (conforme o caso e
fundamentao).
   Graves inconvenientes so as frmulas abertas, vagas e imprecisas, utilizadas pelo legislador nos
incisos do  2 do art. 185 para definir os casos em que a oitiva por videoconferncia estaria justificada.
A utilizao de expresses como "risco  segurana pblica", "fundada suspeita", "relevante
dificuldade" e "gravssima questo de ordem pblica" cria indevidos espaos para o decisionismo e a
abusiva discricionariedade judicial, por serem expresses despidas de um referencial semntico claro.
Sero, portanto, aquilo que o juiz quiser que sejam. O risco de abuso  evidente.
   Com a mudana nos ritos sumrio, ordinrio e do jri, o interrogatrio passou a ser o ltimo ato da
audincia de instruo e julgamento, de modo que, quando determinado o interrogatrio por
videoconferncia do ru preso, ele, obviamente, no poder participar da instruo.
   Eis um ponto importante: quando se determina o interrogatrio por videoconferncia do ru preso, ele
no  conduzido  audincia e, portanto,  impedido de assistir a toda a instruo. Mais do que lhe retirar
a possibilidade de ser interrogado pessoalmente, a medida impede sua participao em toda a instruo.
   Esse grave prejuzo poder ser atenuado quando  interessante ironia  no for observado o princpio
da unidade da audincia de instruo e julgamento. Somente assim o ru poder participar e acompanhar
alguns atos da instruo. Do contrrio, quando a lei for cumprida e a audincia for nica, ser-lhe-
subtrada toda a possibilidade de participar do processo.
   Portanto, o  4 no cria nenhum benefcio, seno que estabelece o bvio: j que o preso no
comparece  audincia e ser interrogado por videoconferncia, o mnimo que se poderia fazer era
permitir-lhe acompanhar pelo monitor do computador a realizao das oitivas. O problema  como
efetivar o contraditrio e o direito de defesa nessas condies...
   O  5 cria a entrevista prvia e "reservada"(?) entre o ru e seu defensor, tambm por
videoconferncia, atravs de canais telefnicos "reservados". Ora, no  necessrio maior esforo para
perceber os gravssimos problemas gerados por essa sistemtica. Como confiar no carter "reservado"
dessa comunicao? Com a banalizao das escutas telefnicas, no existe a menor possibilidade de
confiar na "bondade dos bons". Pensar o contrrio  ingenuidade.
   Tambm existe uma duplicidade interessante: h um defensor no presdio e um advogado na sala de
audincia do frum. Mas e se o ru tem um advogado, quem ser o "defensor" que ficar no presdio,
acompanhando-o? Um defensor pblico? Mas isso  um absurdo de impor a presena de um "defensor"
quando o imputado j possui um advogado constitudo. E, o pior, quem fica no presdio ao lado do preso
no  o advogado, mas sim um terceiro, um "defensor". Esse paradoxo absurdo  uma tentativa de
contornar um problema insolvel da videoconferncia: onde fica o advogado do ru? Na audincia, com
o juiz e o promotor, mas longe de seu constituinte; ou no presdio, ao lado do preso, mas longe (e sem
poder acompanhar efetivamente) do juiz, do promotor, enfim, da "audincia"? Esse  um paradoxo
inerente e insupervel da medida.
   Por fim, o  8 amplia substancialmente o campo de incidncia da oitiva por videoconferncia, para
abranger outros atos processuais que dependam da participao de pessoa presa, que ser ouvida como
vtima ou testemunha, bem como participar de acareao, ou mesmo reconhecimento.
   E, ainda, o novo  3 do art. 222 vai alm, criando a possibilidade de oitiva de testemunhas residentes
fora da comarca onde tramita o processo, no mais por carta precatria, mas tambm por
videoconferncia.
   Enfim, a medida foi criada com ampla abrangncia, para muito alm do interrogatrio on-line.

3. Da Confisso

   A prpria Exposio de Motivos do CPP, ao falar sobre as provas, diz categoricamente que a prpria
confisso do acusado no constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas
so relativas; nenhuma delas ter, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestgio que
outra. Em suma, a confisso no  mais, felizmente, a rainha das provas, como no processo inquisitrio
medieval. No deve mais ser buscada a todo custo, pois seu valor  relativo e no goza de maior
prestgio que as demais provas.
   Como adverte HASSAN CHOUKR,38 h que se fazer um ajustamento da confisso aos termos da
Constituio e da CADH, de modo que somente pode ser valorada a confisso feita com plena liberdade
e autonomia do ru; que ele tenha sido informado e "compreendido substancialmente" seus direitos
constitucionais; que ela tenha se produzido em juzo (jurisdicionalizada); e que tenha sido assistido por
defensor tcnico.
   Com isso, concordamos com o autor quando afirma que perdeu completamente o sentido a distino
entre confisso "judicial" e "extrajudicial", pois somente pode ser valorada a confisso feita em juzo.
Perdeu sentido, assim, o art. 199 do CPP.
   A confisso deve ser analisada no contexto probatrio, no de forma isolada, mas sim em conjunto
com a prova colhida, de modo que, sozinha, no justifica um juzo condenatrio,39 mas, por outro lado,
quando situada na mesma linha da prova produzida, em conformidade e harmonia, poder ser valorada
pelo juiz na sentena.
   Deve-se insistir na necessidade de abandonar-se o rano inquisitrio (e a mentalidade nessa linha
estruturada), em que a confisso era considerada a "rainha das provas", pois o ru era portador de uma
verdade que deveria ser extrada a qualquer custo. No fundo, a questo situava-se (e situa-se, ainda) no
campo da culpa judaico-crist, em que o ru deve confessar e arrepender-se, para assim buscar a
remisso de seus pecados (inclusive com a atenuao da pena, art. 65, III, "d", do Cdigo Penal).
Tambm  a confisso, para o juiz, a possibilidade de punir sem culpa.  a possibilidade de fazer o mal
atravs da pena, sem culpa, pois o herege confessou seus pecados.
   Tudo isso deve ser abandonado rumo ao processo penal acusatrio-constitucional, em que o
interrogatrio  acima de tudo um meio de defesa e, a confisso, apenas mais um elemento na axiologia
probatria, que somente pode ser considerado quando compatvel e conforme o resto da prova produzida.
   O art. 198 do CPP deve ser lido  luz do direito constitucional de silncio e em conformidade com a
estrutura do devido processo. Assim, o silncio no importar confisso, e tampouco pode ser
(des)valorado pelo juiz. Ou seja,  substancialmente inconstitucional a ltima parte do referido artigo,
quando afirma que o silncio do acusado "poder constituir elemento para a formao do convencimento
do juiz". No, isso no sobrevive a uma filtragem constitucional. Assim, o silncio no pode prejudicar,
em nenhuma hiptese, o ru, e tampouco pode ser utilizado como elemento para o convencimento do juiz.
   Por fim, apregoa o Cdigo que a confisso  divisvel e retratvel. A questo mais relevante diz
respeito  confisso obtida na fase policial e, posteriormente, retratada em juzo. Seguindo a linha de
pensamento desenvolvida, somente a confisso feita em juzo poderia ser utilizada no julgamento (junto
com as demais provas,  claro). Assim, quando houver confisso na fase pr-processual e retratao na
fase processual, no existiu confisso alguma a ser valorada na sentena. Advertimos, contudo, que ainda
predomina o entendimento na jurisprudncia de que o juiz pode formar seu convencimento a partir da
confisso feita na fase policial, o que nos parece um absurdo. Mais absurdo ainda  o entendimento de
que a confisso feita na fase policial vale como mais um elemento probatrio para condenao do ru,
ainda que em juzo tenha se retratado, mas a retratao afasta a incidncia da atenuante.
   Como a confisso "policial" pode valer como prova, mas, ao mesmo tempo, no servir como causa de
atenuao da pena, ainda que assim disponha categoricamente o art. 65, III, "d", do Cdigo Penal? Eis a
contradio. Pensamos que ou a confisso policial (quando o ru se retrata em juzo) vale, tanto em
termos probatrios como tambm para atenuao da pena, ou ela no vale (nem como prova, nem como
atenuante). O que no podemos admitir  essa construo hbrida (vale para prejudicar, mas no para
beneficiar).

4. Das Perguntas ao Ofendido

   Desenhar o papel da vtima no processo penal sempre foi uma tarefa das mais tormentosas. Se de um
lado pode ela ser portadora de diferentes tipos de intenes negativas (vingana, interesses escusos etc.),
que podem contaminar o processo, de outro no se pode deix-la ao desabrigo e tampouco negar valor ao
que sabe.
   Na sistemtica do CPP, vtima (ofendido) no  considerada como testemunha, tanto que merece
tratamento diferenciado. A vtima no presta compromisso de dizer a verdade e tampouco pode ser
responsabilizada pelo delito de falso testemunho (mas sim pelo crime de denunciao caluniosa, art. 339
do CP, conforme o caso).
   Tambm no  computada no limite numrico das testemunhas, de modo que, se estivermos diante de
um delito apenado com deteno, podero ser arroladas (como regra) at cinco testemunhas pela
acusao (e igual quantidade pela defesa). Nesse nmero, no est includa a vtima, de modo que o MP
poder arrolar cinco testemunhas mais a vtima.
   A vtima no pode negar-se a comparecer para depor (art. 201,  1), sob pena de conduo (inclusive
na fase policial). Poder, contudo, pedir que o ru seja retirado da sala de audincias no momento em
que for depor, se a presena daquele influir no seu estado de nimo ao depor (art. 217 por analogia).
Aplica-se, ainda, por analogia, o disposto nos arts. 220 a 225 do CPP quando do depoimento da vtima.
   Tampouco pode invocar "direito de silncio", pois essa  uma garantia que apenas o imputado possui.
   No seu depoimento, podero fazer perguntas tanto o acusador quanto o(s) ru(s), atravs de seu(s)
advogado(s).
   A Lei n. 11.690/2008 alterou substancialmente o art. 201, cuja redao passou a ser a seguinte:
  Art. 201. Sempre que possvel, o ofendido ser qualificado e perguntado sobre as circunstncias da infrao, quem seja ou
  presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declaraes.
   1 Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poder ser conduzido  presena da
  autoridade.
   2 O ofendido ser comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e  sada do acusado da priso,  designao
  de data para audincia e  sentena e respectivos acrdos que a mantenham ou modifiquem.
   3 As comunicaes ao ofendido devero ser feitas no endereo por ele indicado, admitindo-se, por opo do ofendido, o
  uso de meio eletrnico.
   4 Antes do incio da audincia e durante a sua realizao, ser reservado espao separado para o ofendido.
   5 Se o juiz entender necessrio, poder encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas
  reas psicossocial, de assistncia jurdica e de sade, a expensas do ofensor ou do Estado.
   6 O juiz tomar as providncias necessrias  preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido,
  podendo, inclusive, determinar o segredo de justia em relao aos dados, depoimentos e outras informaes constantes
  dos autos a seu respeito para evitar sua exposio aos meios de comunicao.

    O  2 estabelece que o ofendido ser comunicado dos atos processuais relativos  priso ou
liberdade do acusado. Trata-se de inovao, pois at o advento da Lei n. 11.690 essa comunicao no
existia, e o ofendido, para tomar conhecimento dos atos do processo, deveria se habilitar como assistente
da acusao. O maior inconveniente  que esse tipo de comunicao servir para aguar eventuais atos
de vingana. Por outro lado, a comunicao da sentena  importante, principalmente para permitir o
recurso do assistente da acusao no habilitado, cujo prazo para interposio  de 15 dias (art. 598,
pargrafo nico, do CPP). Sublinhe-se que essa comunicao no se confunde com a intimao do
assistente habilitado, que, por ser parte, dever ser intimado de todos os atos, correndo da intimao o
prazo de 5 dias para o recurso de apelao. A vtima, quando no estiver habilitada como assistente, no
 parte no processo e, portanto, no ser intimada. A inovao  essa "comunicao" da sentena, que
no altera em nada o prazo recursal do art. 598, pargrafo nico.
    O  6 tambm representa uma inovao digna de nota. Trata-se de uma necessria proteo 
intimidade, vida privada, honra e imagem da vtima, podendo o juiz decretar o segredo de Justia em
relao aos dados que a identificam, depoimentos prestados e demais informaes relevantes. Mas, 
importante frisar, tal sigilo  para "evitar sua exposio aos meios de comunicao". Logo, no existe
qualquer tipo de segredo para as partes no processo, seja acusador ou defesa.  um tpico caso de
segredo no plano externo, ou seja, para "os estranhos", na expresso de VLEZ MARICONDE,40 cujo
objetivo  limitar a publicidade abusiva e o bizarro espetculo dos meios de comunicao.
    O ponto mais problemtico , sem dvida, o valor probatrio da palavra da vtima.
   Deve-se considerar, inicialmente, que a vtima est contaminada pelo "caso penal", pois dele fez
parte. Isso acarreta interesses (diretos) nos mais diversos sentidos, tanto para beneficiar o acusado (por
medo, por exemplo) como tambm para prejudicar um inocente (vingana, pelos mais diferentes
motivos). Para alm desse comprometimento material, em termos processuais, a vtima no presta
compromisso de dizer a verdade (abrindo-se a porta para que minta impunemente).
   Assim, se no plano material est contaminada (pois faz parte do fato criminoso) e, no processual, no
presta compromisso de dizer a verdade (tambm no pratica o delito de falso testemunho),  natural que a
palavra da vtima tenha menor valor probatrio e, principalmente, menor credibilidade, por seu profundo
comprometimento com o fato.
   Logo, apenas a palavra da vtima jamais poder justificar uma sentena condenatria. Mais do que ela,
vale o resto do contexto probatrio, e, se no houver prova robusta para alm da palavra da vtima, no
poder o ru ser condenado.
   Contudo, a jurisprudncia brasileira tem feito duas ressalvas:
    crimes contra o patrimnio, cometidos com violncia ou grave ameaa (roubo, extorso etc.);
    crimes sexuais.
   Nesses casos, considerando que tais crimes so praticados  majoritariamente  s escondidas, na
mais absoluta clandestinidade, pouco resta em termos de prova do que a palavra da vtima e,
eventualmente, a apreenso dos objetos com o ru (no caso dos crimes patrimoniais), ou a identificao
de material gentico (nos crimes sexuais).
   Nesses casos, a palavra coerente e harmnica da vtima, bem como a ausncia de motivos que
indicassem a existncia de falsa imputao, cotejada com o restante do conjunto probatrio (ainda que
frgil), tm sido aceitas pelos tribunais brasileiros para legitimar uma sentena condenatria. Mas,
principalmente nos crimes sexuais, o cuidado deve ser imenso. Se de um lado no se pode desprezar a
palavra da vtima (at porque seria uma odiosa discriminao), por outro no pode haver precipitao
por parte do julgador, pois a histria judiciria desse pas est eivada de imensas injustias nesse terreno
(a recordar, sempre, entre centenas de outros, o chamado "Caso Escola Base", em So Paulo).

5. Da Prova Testemunhal

   Com as restries tcnicas que infelizmente a polcia judiciria brasileira  em regra  tem, a prova
testemunhal acaba por ser o principal meio de prova do nosso processo criminal. Em que pese a imensa
fragilidade e pouca credibilidade que tem (ou deveria ter), a prova testemunhal culmina por ser a base da
imensa maioria das sentenas condenatrias ou absolutrias proferidas.
   Quanto  ordem em que ocorrer a inquirio, no rito comum ordinrio (art. 400), inicia-se com a
tomada de declaraes do ofendido, passando-se em seguida  inquirio das testemunhas arroladas pela
acusao e pela defesa, nessa ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, s acareaes,
reconhecimentos e, por derradeiro, com o interrogatrio do acusado.
   Nessa lgica, quando a testemunha  arrolada pela acusao, incumbe ao acusador fazer suas
perguntas e, aps,  defesa; j em relao s testemunhas arroladas pela defesa, incumbe a ela elaborar
suas perguntas e, aps, ao acusador. Nenhuma regra  imposta ao juiz: pode questionar qualquer
testemunha a qualquer momento enquanto estiver esta depondo, desde que o faa para complementar a
inquirio sobre os pontos no esclarecidos (art. 212, pargrafo nico).

5.1. A Polmica em Torno do Art. 212 e a Resistncia da Cultura Inquisitria
   Com a Reforma Processual de 2008, o art. 212 foi substancialmente alterado, passando a ter a seguinte
redao:
  Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente s testemunhas, no admitindo o juiz aquelas que
  puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida.
  Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder complementar a inquirio.

   A mudana foi muito importante e adequada, para conformar o CPP  estrutura acusatria desenhada
na Constituio que, como visto anteriormente ao tratarmos dos sistemas processuais, retira do juiz o
papel de protagonista da instruo. Ao demarcar a separao das funes de acusar e julgar e,
principalmente, atribuir a gesto da prova s partes, o modelo acusatrio redesenha o papel do juiz no
processo penal, no mais como juiz-ator (sistema inquisitrio), mas sim de juiz-espectador. Trata-se de
atribuir a responsabilidade pela produo da prova s partes, como efetivamente deve ser num processo
penal acusatrio e democrtico.
   Portanto, o juiz deixa de ter o papel de protagonismo na realizao das oitivas, para ter uma funo
completiva, subsidiria. No mais, como no modelo anterior, ter o juiz aquela postura proativa, de fazer
dezenas de perguntas, esgotar a fonte probatria, para s ento passar a palavra s partes, para que, com
o que sobrou, complementar a inquirio.
   Neste novo modelo, o juiz abre a audincia, compromissando (ou no, conforme o caso) a testemunha
e passa a palavra para a parte que a arrolou (MP ou defesa). Caber  parte interessada na produo da
prova efetivamente produzi-la, sendo o juiz  neste momento  o fiscalizador do ato, filtrando as
perguntas ofensivas, sem relao com o caso penal, indutivas ou que j tenham sido respondidas pela
testemunha. Aps, caber  outra parte fazer suas perguntas. O juiz, como regra, questionar ao final,
perguntando apenas sobre os pontos relevantes no esclarecidos. , claramente, uma funo completiva,
e no mais de protagonismo.
   Sem embargo, tal cenrio est muito longe de colocar o juiz como uma "samambaia" na sala de
audincia, como chegaram a afirmar maldosamente alguns, no ps-reforma, demonstrando a virulncia
tpica daqueles adeptos da cultura inquisitria e resistentes  mudana alinhada ao sistema constitucional
acusatrio. Nada disso.
   O juiz preside o ato, controlando a atuao das partes para que a prova seja produzida nos limites
legais e do caso penal. Ademais, poder fazer perguntas sim, para complementar os pontos no
esclarecidos. Jamais se disse que o juiz no poderia perguntar para as testemunhas na audincia!
   O ponto nevrlgico : poder o juiz fazer perguntas para a testemunha, mas no como protagonista da
inquirio.
   O mais difcil, com certeza, no  compreender a nova redao do artigo, mas abandonar o rano
inquisitrio que ainda domina o senso comum dos atores judicirios.
   Gradativamente a jurisprudncia dos tribunais vem se adequando  nova sistemtica legal, com alguma
variao em relao s consequncias desta violao (para alguns, nulidade absoluta; para outros,
relativa41).
   Importa-nos, neste tema, o acerto da deciso ao afirmar a adoo do sistema de cross-examination
com a assuno do papel de protagonismo das partes e subsidirio do juiz, inclusive para garantia da
imparcialidade do julgador (e, recordemos, a ntima relao entre sistema acusatrio e imparcialidade,
pois somente este modelo processual cria condies de eficcia da garantia da imparcialidade). Noutra
dimenso, entendeu o STJ  neste julgamento  que a inverso da ordem de formulao das perguntas
geraria uma nulidade relativa. Mas, em momento algum, autorizou-se o juiz a ter protagonismo na
inquirio como no modelo anterior! Todo o oposto, basta ler os trs primeiros pontos da ementa.
   Na mesma linha de interpretao do art. 212, mas reputando como absoluta a nulidade pela inverso
da ordem de inquirio, a deciso proferida pela 5 Turma do STJ, relatoria do Min. FELIX FISCHER,
no HC 153.140/MG, julgado em 12/08/201042.
   Neste caso, alm de reafirmar o papel subsidirio, completivo, da inquirio do juiz, considerou o
STJ como absoluta a nulidade pela inverso da ordem de formulao de perguntas.
   Analisando a questo com absoluto acerto e rigor tcnico, est a excelente deciso, proferida por
maioria, oriunda da 3 Cmara Criminal do TJRS, na Apelao n. 70035510759, julgada em 14/10/2010,
que teve como relator do acrdo o Des. NEREU GIACOMOLLI.43
   Mas,  importante sublinhar, ainda existe muita oscilao de humor na jurisprudncia em relao ao
tema. Infelizmente, tem predominado o entendimento de que a inverso conduziria a uma nulidade
relativa, exigindo a demonstrao de prejuzo por parte da defesa. Nesse sentido, entre outros, citamos
trecho da ementa da deciso proferida pelo STJ no HC 151.357  RJ (2009/0207290-1), Rel. Min. Og
Fernandes (julgamento em 21/10/2010).44
   No mesmo sentido decidiu o STF no RHC 110623/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13/03/2012,
em que a 2 Turma "negou provimento a recurso ordinrio em habeas corpus no qual se pretendia fosse
anulada audincia de instruo e julgamento em face de suposta inverso na ordem de perguntas
formuladas s testemunhas, em contrariedade ao que alude o art. 212 do CPP (`As perguntas sero
formuladas pelas partes diretamente  testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a
resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida'). O
Ministrio Pblico Federal, ora recorrente, sustentava que a magistrada de 1 grau, ao elaborar suas
perguntas em primeiro lugar, teria afrontado os princpios do devido processo legal, do contraditrio e
da iniciativa daquele rgo para a ao penal pblica, alm de causar constrangimento ilegal na
liberdade de locomoo dos recorridos. Asseverou-se que, conforme assentada jurisprudncia deste
Tribunal, para o reconhecimento de eventual nulidade, necessrio demonstrar-se o prejuzo por essa
pretensa inverso no rito inaugurado por alterao no CPP, o que no teria ocorrido".
   Portanto, h uma clara tendncia em relativizar a nulidade decorrente da violao do art. 212, tanto no
STJ como no STF.
   Situao distinta e mais grave se d quando o Ministrio Pblico no est na audincia e, diante da
ausncia do acusador, assume o juiz esse papel, formulando as perguntas. Neste caso, mais do que
protagonista, o juiz assume uma postura substitutiva do acusador, em flagrante incompatibilidade com o
sistema acusatrio, a imparcialidade e a prpria igualdade de armas.
   Nesta situao, a nulidade  inafastvel, como bem decidiu a 5 Turma do Superior Tribunal de Justia
no REsp 1259482, relator Min. Marco Aurlio Bellizze. O STJ anulou, desde a audincia de instruo, o
processo contra um acusado de trfico de drogas no qual o Ministrio Pblico estava ausente na
audincia e o juiz o substituiu, formulando desde o incio as perguntas. Dessarte, violou o carter
complementar da sua inquirio.
   O processo j tinha sido anulado pelo TJRS por violao do art. 212 e houve recurso do Ministrio
Pblico, alegando que a nulidade  relativa e no teria ocorrido demonstrao do prejuzo. O Min.
Bellizze entendeu que a nulidade  relativa, mas neste caso "a inquirio pelo juiz no se deu em carter
complementar, mas sim principal". O descumprimento da ordem de inquirio do juiz no levou 
nulidade, mas a violao de seu carter complementar, diante da ausncia do Promotor. A sentena,
ainda, condenou o ru com base nestas testemunhas arroladas pelo MP e para as quais o juiz formulou
todas as perguntas. Diante disso, afirmou o Ministro que "configura indisfarvel afronta ao sistema
acusatrio e evidencia o prejuzo efetivo". O Ministro disse, ainda, que a anulao do processo no seria
necessria caso a sentena condenatria tivesse se baseado em outros elementos de prova (Fonte:
Assessoria de Imprensa do STJ em 18/10/2011).
   Por ltimo, gostaramos de destacar que a prova testemunhal  regida pelas regras da oralidade e
imediatidade, ou seja, deve ser produzida oralmente e em audincia, na frente do juiz que ir julgar
(regra da identidade fsica do juiz). Portanto, no se pode aceitar como vlida a simples ratificao em
juzo das declaraes prestadas no inqurito.
   Neste sentido,  esclarecedora a deciso do STJ:
  PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. AUDINCIA DE TESTEMUNHAS DE ACUSAO. (1) ART. 212 DO
  CPP. ORDEM DAS PERGUNTAS. MAGISTRADO QUE PERGUNTA PRIMEIRO. NULIDADE RELATIVA. AUSNCIA DE
  DEMONSTRAO DE PREJUZO. ILEGALIDADE. NO RECONHECIMENTO (RESSALVA DE ENTENDIMENTO DA
  RELATORA). (2) COLHEITA DE DEPOIMENTO. LEITURA DAS DECLARAES PRESTADAS PERANTE A AUTORIDADE
  POLICIAL. RATIFICAO. NULIDADE. RECONHECIMENTO.
  1. O entendimento que prevaleceu nesta Corte  de que, invertida a ordem de perguntas, na colheita de prova testemunhal
  (CPP, art. 212, redao conferida pela Lei n. 11.690/2008), tem-se caso de nulidade relativa, a depender de demonstrao
  de prejuzo  o que no se apontou. Ressalva de entendimento da Relatora.
  2. A produo da prova testemunhal  complexa, envolvendo no s o fornecimento do relato, oral, mas, tambm, o filtro de
  credibilidade das informaes apresentadas. Assim, no se mostra lcita a mera leitura pelo magistrado das declaraes
  prestadas na fase inquisitria, para que a testemunha, em seguida, ratifique-a.
  3. Ordem concedida para para anular a ao penal a partir da audincia de testemunhas de acusao, a fim de que seja
  refeita a colheita da prova testemunhal, mediante a regular realizao das oitivas, com a efetiva tomada de depoimento, sem
  a mera reiterao das declaraes prestadas perante a autoridade policial (HC 183696, 6 Turma, Rel. Min. Maria Thereza de
  Assis Moura, DJe 27/02/2012).

   A deciso  acertada, pois, partindo da necessria oralidade e imediao, no se pode considerar
lcita a mera leitura pelo juiz, em audincia, das declaraes prestadas no inqurito, para que a
testemunha limite-se a "ratificar'. Isso no  produo de prova, mas uma fraude processual.
   Ainda, no voto da relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura, encontra-se a seguinte lio: "O
depoimento da testemunha ingressa nos autos, de maneira oral, de acordo com a prpria dico do
Cdigo de Processo Penal: `Art. 203. A testemunha far, sob palavra de honra, a promessa de dizer a
verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua
residncia, sua profisso, lugar onde exerce sua atividade, se  parente, e em que grau, de alguma das
partes, ou quais suas relaes com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razes
de sua cincia ou as circunstncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade'. (destaquei).
Deste comando, retiram-se, em especial duas diretrizes. A primeira, ligada ao relato, que ser oral, como
refora a regra do art. 204 (O depoimento ser prestado oralmente, no sendo permitido  testemunha
traz-lo por escrito). A segunda refere-se ao filtro de fidedignidade. Tal peculiaridade, relativa ao modo
pelo qual a prova ingressa nos autos, a meu sentir,  a que foi maculada pelo modo como empreendida a
instruo, in casu. O depoimento, efetuado em sede policial,  chancelado como judicial, com uma
simples confirmao. No h como se aferir, penso, credibilidade desta maneira. E, mais, com a singela
providncia de ratificao, estar-se- a enfraquecer a norma do art. 204 do CPP".
   Por fim, no podemos esquecer o magistrio sempre autorizado de MAGALHES GOMES FILHO45,
no sentido de que a observncia ao contraditrio na introduo da prova no processo assume seus
contornos mais caractersticos em relao  inquirio das testemunhas, pois se trata de prova de
estrutura complexa, em que se ressaltam dois componentes essenciais: a narrao do fato e o
comportamento do depoente; disso decorre a constatao de que a aquisio da prova no se limite 
documentao de uma informao, mas exige uma participao ativa de quem realiza a inquirio, com o
objetivo de se proceder, concomitantemente, a uma valorao sobre a idoneidade do testemunho.

5.2. Quem Pode Ser Testemunha? Restries, Recusas, Proibies e Compromisso. Contraditando a
Testemunha

   Toda pessoa poder ser testemunha, afirma o art. 202 do CPP. Essa regra surge como recusa a
discriminaes historicamente existentes em relao a escravos, mulheres e crianas, ou ainda s
chamadas "pessoas de m-reputao" (prostitutas, drogados, travestis, condenados etc.), que ao longo da
evoluo do processo penal sofreram restries em termos probatrios.
   Da mesma forma, no h que se falar em restrio ao depoimento dos policiais. Eles podem depor
sobre os fatos que presenciaram e/ou dos quais tm conhecimento, sem qualquer impedimento.
Obviamente, dever o juiz ter muita cautela na valorao desses depoimentos, na medida em que os
policiais esto naturalmente contaminados pela atuao que tiveram na represso e apurao do fato.
Alm dos prejulgamentos e da imensa carga de fatores psicolgicos associados  atividade
desenvolvida,  evidente que o envolvimento do policial com a investigao (e prises) gera a
necessidade de justificar e legitimar os atos (e eventuais abusos) praticados. Assim, no h uma restrio
ou proibio de que o policial seja ouvido como testemunha, seno que dever o juiz ter muita cautela no
momento de valorar esse depoimento. A restrio no  em relao  possibilidade de depor, mas sim ao
momento de (des)valorar esse depoimento.
   Contudo,  recorrente o Ministrio Pblico arrolar como testemunhas apenas os policiais que
participaram da operao e da elaborao do inqurito. Busca, com isso, judicializar a palavra dos
policiais para driblar a vedao de condenao "exclusivamente" (art. 155 do CPP) com base nos
elementos informativos colhidos na investigao. Na continuao, deparamo-nos com sentenas
condenatrias em que so utilizados os elementos do inqurito e o depoimento dos policiais em juzo.
Isso  aceitvel? Claro que no.
   No fundo,  um golpe de cena, um engodo, pois a condenao se deu, exclusivamente, com base nos
atos da fase pr-processual e no depoimento contaminado de seus agentes, natural e profissionalmente
comprometidos com o resultado por eles apontado, violando o disposto no art. 155 do CPP. Portanto, se
no h impedimento para que os policiais deponham,  elementar que no se pode condenar s com base
nos seus atos de investigao e na justificao que fazem em audincia.
   Continuemos.
   Ao lado da regra geral de que toda pessoa poder ser testemunha, h que se fazer algumas
observaes.
   O Cdigo de Processo Penal, ao referir "pessoa",46 est fazendo aluso  pessoa natural, ao ser
humano, homem ou mulher. Assim, no h que se falar em pessoa jurdica como testemunha (e, para tanto,
sequer  preciso enfrentar a questo da responsabilidade penal da pessoa jurdica). Quem depe  uma
pessoa natural, ainda que o faa na qualidade de diretor, scio ou administrador de uma pessoa jurdica.
No h a menor possibilidade de arrolar-se a "empresa" como testemunha, mas sim o empresrio.
   Como regra, ningum pode recusar-se a depor. Contudo, prev o art. 206 do CPP que podero
"recusar-se a faz-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado,
o irmo e o pai, a me, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando no for possvel, por outro modo,
obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias". O artigo constitui uma proteo para
aquelas pessoas que, em razo do parentesco e presumida proximidade, no sejam obrigadas a depor.
   A regra, obviamente,  coerente. Contudo, peca ao final, quando define que esse direito de recusar-se
a depor no poder ser exercido quando no for possvel, por outro modo, obter-se a prova do fato. Isso
cria situaes constrangedoras e depoimentos despidos de qualquer credibilidade. Exemplo tpico  o do
delito cometido no ambiente domstico, como no caso da me a que assiste a um filicdio, onde o pai
mata o prprio filho. Obrigar essa me a depor  intil. Um depoimento voluntrio  de grande valia, mas
de nada serve retirar-lhe o direito de recusar-se a depor.
   Noutra dimenso esto as pessoas proibidas de depor. Determina o art. 207 do CPP que "so
proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar
segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho". Aqui o objeto de
tutela  o sigilo profissional, reforado pela proibio de que aqueles profissionais (psiquiatra, padre,
analista etc.) deponham sobre fatos envolvendo seus clientes (rus no processo).
   Por se tratar de um direito disponvel, excepciona o artigo, permitindo que deponham, desde que
desobrigados pelo interessado. Uma vez desobrigados pela parte interessada, esses profissionais so
obrigados a depor, como qualquer testemunha. Essa autorizao para depor deve ser expressa, exceto
quando o profissional  arrolado como testemunha do prprio interessado, situao em que a autorizao
 tcita (decorrendo do prprio fato de ter sido arrolado como testemunha).
   Quanto ao advogado, deve ser considerado como algum proibido de depor sobre aquilo de que teve
conhecimento em razo de seu ofcio, nos termos do art. 207 do CPP, mas com um diferencial: nem
mesmo quando desobrigado pelo interessado ele pode depor. Isso porque determina o art. 26 do Cdigo
de tica e Disciplina da OAB:
  Art. 26. O advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razo de seu ofcio, cabendo-
  lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com
  pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte.

   Assim, a proibio decorre de imperativo tico da profisso e nem mesmo quando autorizado pelo
interessado pode o advogado depor sobre os fatos de que teve conhecimento em processo no qual atuou
ou deva atuar.
   NUCCI47 adverte que a proibio dos juzes e promotores de depor, em outro processo, sobre os fatos
de que tiveram conhecimento em razo da funo (logo, colhido nos autos)  indisponvel, pois existe um
interesse pblico de que o magistrado (e promotor) preserve o sigilo profissional. Assim, mesmo que
desobrigados pelo ru, no podero depor. Mas isso no significa que juzes e promotores no possam
ser testemunhas. Eles podero depor sobre fatos de que tenham conhecimento atravs de fontes externas
ao feito (logo, extra-autos), estando, contudo, impedidos de atuarem profissionalmente por fora dos arts.
252, II, e 258 do CPP.
   Pertinente  a exigncia de PACELLI, 48 de que deve ser levado em conta o nexo causal entre o
conhecimento do fato criminoso e a relao profissional , funcional, ministerial etc. mantida entre o
acusado e a testemunha. Significa que a proibio de depor funda-se a partir de uma situao concreta e
no hipottica ou genrica.
   Assim, alm dos exemplos anteriormente referidos (advogado, analista, psiquiatra etc.), pensamos que
nos crimes de sonegao fiscal e demais delitos econmicos o contador da empresa (independente do
nome que a funo receba) tambm est proibido de depor. Trata-se aqui de analisar a atividade
efetivamente exercida pela testemunha, estabelecendo-se o nexo causal entre o crime fiscal ou econmico
e o conhecimento profissional que a atividade proporciona.  inadmissvel que em um processo dessa
natureza o contador seja obrigado a depor contra a empresa, em decorrncia dos conhecimentos obtidos
pelo exerccio de sua atividade profissional. A situao  similar  do psiquiatra ou advogado.
   So raras as decises que analisam os limites do sigilo profissional imposto ao contador, sendo
relevante a proferida no Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana 17.783/SP, 5 Turma do STJ, Rel.
Min. FELIX FISCHER, j. 06/04/2004:
  EMENTA
  PROCESSUAL PENAL. TESTEMUNHA. ESCUSA. ART. 207 DO CPP. CONTADOR. REALIZAO DE AUDITORIA.
  QUESTES INTERNAS DA EMPRESA. DEVER DE SIGILO.
  I   possvel a um contador prestar esclarecimentos sobre o mtodo de realizao de uma auditoria especfica e o porqu
  das concluses a que chegou, sem que adentre a questes interna corporis da empresa auditada.
  II  Relevncia do depoimento do experto, porquanto os fatos por ele relatados, em razo da feitura da auditoria,  que
  levaram  instaurao da persecutio criminis contra o recorrido, diante da suposta prtica de estelionato contra a empresa.
  III  Hiptese em que o acrdo recorrido resguardou o sigilo profissional em relao s questes internas da empresa,
  contudo, afastou a sua aplicao no tocante aos termos da percia realizada. Concluses que levam, na verdade, a uma
  concesso parcial da segurana, e no  sua denegao.
  Recurso parcialmente provido.

     interessante que neste caso o contador ao qual se garantiu o sigilo profissional teria feito uma
auditoria particular na empresa onde foi apurada a irregularidade praticada por um funcionrio. O
contador atuou como perito particular e, mesmo assim, foi assegurada a proibio de depor (art. 207) em
relao s questes internas da empresa de que teve conhecimento quando da anlise dos dados contbeis
e fiscais.
    Portanto, com muito mais razo, o contador de uma empresa est proibido de depor sobre os fatos e
informaes contbeis e fiscais, na medida em que somente teve acesso a tais dados em razo da
profisso que exerce e da confiana estabelecida a partir da garantia do sigilo profissional.
    Qual  a consequncia de, em que pese a proibio, esse profissional depor?
    Pensamos que se trata de uma prova ilcita, com uma dupla ilegalidade: viola-se a norma de direito
material que impe  profisso, ofcio ou funo o sigilo e, ao ser produzida em juzo, descumpre-se a
proibio imposta pela norma de direito processual. Logo, no pode ser valorada, devendo ser
desentranhada. Caso isso no ocorra e a sentena condenatria a valore, dever a parte interessada arguir
a nulidade em preliminar do recurso de apelao. Para evitar repeties, remetemos o leitor ao que foi
explicado anteriormente sobre "prova ilcita".
   Sem esquecer que nenhuma nulidade ocorrer se o profissional foi desobrigado pela parte interessada
(autorizao expressa ou quando for arrolado como testemunha pelo prprio interessado).
   Noutra dimenso, o compromisso, ou juramento, a que alude o art. 208, tem sua frmula definida no
art. 203, quando define que "a testemunha far, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do
que souber e lhe for perguntado (...)". Essa promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for
perguntado constitui o "compromisso".
    uma formalidade necessria, ainda que no garanta, por bvio, a veracidade do depoimento. Trata-
se de mais um instrumento no complexo ritual de "captura psquica" (CORDERO) que ocorre no
processo de recognio (instruo), que atua numa dimenso simblica.
   Tambm devemos recordar que no Direito Penal alguma discusso ainda perdura sobre a necessidade
do compromisso para a configurao do crime de falso testemunho (art. 342 do CP), havendo parte da
doutrina e da jurisprudncia que somente aceita a prtica desse delito quando a testemunha tiver sido
formalmente compromissada. Do contrrio, no h que se falar nesse delito. Eis um efeito concreto do
compromisso.
   Determina o art. 208 do CPP que no prestam compromisso de dizer a verdade, sendo, portanto, meras
testemunhas informantes, os doentes e deficientes mentais, os menores de 14 (quatorze) anos, e as
pessoas a que se refere o art. 206 (ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cnjuge, ainda que
desquitado, o irmo e o pai, a me, ou o filho adotivo do acusado). Essas pessoas no esto impedidas de
depor; contudo, por no serem compromissadas, suas declaraes devero ser vistas com reservas e
menor credibilidade quando da valorao da prova na sentena.
   Por fim, prev o art. 214 a possibilidade de, antes de iniciado o depoimento, qualquer das partes
contraditar a testemunha. Trata-se de uma forma de impugnar a testemunha, apontando os motivos que a
tornam suspeita ou indigna. A contradita  um instrumento de controle da eficcia, pelas partes, das
causas que geram a proibio (art. 207) ou impedem que a testemunha preste compromisso (arts. 208 e
206). Com essa impugnao, dever o juiz questionar a testemunha sobre a veracidade do arguido,
consignando tudo na ata da audincia.
   A questo dever ser resolvida em audincia, com a excluso da testemunha caso fique demonstrado
que est ela proibida de depor ou com sua oitiva sem que preste compromisso, nos casos dos arts. 206 e
208. Da por que  importante que a parte interessada na impugnao o faa antes de iniciado o
depoimento e, nesse momento, apresente as eventuais provas da veracidade do alegado, pois no h
qualquer tipo de dilao probatria.

5.3. Classificando as Testemunhas. Caracteres do Testemunho
  Entre as diversas classificaes possveis  prova testemunhal, destacamos:
  1. Testemunha presencial:  aquela que teve contato direto com o fato, presenciando os
     acontecimentos. Sem dvida  a testemunha mais til para o processo.
  2. Testemunha indireta:  aquela testemunha que nada presenciou, mas ouviu falar do fato ou depe
     sobre fatos acessrios. HASSAN CHOUKR49 explica que a testemunha "de ouvir dizer" no est
     excluda do sistema probatrio brasileiro, sendo ouvida "a critrio do juiz" (o que constitui um
     erro, pois se deve fortalecer o depoimento da testemunha presencial). Pensamos que tais
     depoimentos devem ser valorados pelo juiz atendendo s restries de sua cognio, pois no se
     trata de uma testemunha presencial, da decorrendo um maior nvel de desconhecimento do fato e,
     portanto, de contaminao.
  3. Informantes: so aquelas pessoas que no prestam compromisso de dizer a verdade e, portanto,
     no podem responder pelo delito de falso testemunho (at porque, a rigor, no so testemunhas, mas
     meros informantes). Por no prestarem compromisso, no entram no limite numrico das
     testemunhas, no sendo computadas. Seu depoimento deve ser valorado com reservas, conforme os
     motivos que lhes impeam de ser compromissadas.
  4. Abonatrias: as (testemunhas) abonatrias so aquelas pessoas que no presenciaram o fato e,
     dele, nada sabem por contato direto. Servem para abonar a conduta social do ru, tendo seu
     depoimento relevncia na avaliao das circunstncias do art. 59 do CP. Quando se tratar de
     alguma das pessoas previstas no art. 206, no prestar compromisso de dizer a verdade. A despeito
     da sua eficcia limitada, as testemunhas abonatrias influem na aplicao da pena e devem ser
     ouvidas.
  Constitui, pensamos, um ilegal cerceamento a prtica de alguns juzes de limitar sua produo em
     juzo, exigindo a substituio de seus depoimentos por declaraes escritas (o que acarreta a
     violao do contraditrio  por ser uma produo unilateral e fora da audincia  e tambm da
     oralidade, caracterstica da prova testemunhal, nos termos do art. 204 do CPP).
  5. Testemunhas referidas: so aquelas pessoas que foram mencionadas, referidas por outra(s)
     testemunha(s) que declarou(declararam) no seu depoimento a sua existncia. Logo, elas no
     constavam no rol de testemunhas originariamente elencado. Por terem sido citadas como sabedoras
     do ocorrido, poder (melhor, dever) o juiz ouvi-las, para melhor esclarecimento do fato.
     Estabelece o art. 209,  1, que "se ao juiz parecer conveniente, sero ouvidas as pessoas a que as
     testemunhas se referirem". Deixa o Cdigo a critrio do juiz a valorao da necessidade e
     pertinncia de ouvir a testemunha referida. Sem embargo, h que se analisar cada caso, pois atravs
     do depoimento da testemunha originria pode-se ter noo da importncia ou no da oitiva da
     pessoa referida. Quando evidente essa relevncia, no dever o juiz impedir a produo dessa
     prova.
   Como aponta SCARANCE FERNANDES,50 podemos extrair da sistemtica do CPP trs caracteres
do testemunho:
    oralidade: determina o art. 204 que os depoimentos devero ser prestados oralmente, no sendo
     permitido  testemunha traz-lo por escrito. Est permitida, entretanto, a breve consulta a
     apontamentos, principalmente quando a questo  mais complexa, com vrios fatos e agentes.
     Constitui uma exceo a essa regra o disposto no art. 221,  1, do CPP, 51 que, contudo, deve ser
     uma prtica desaconselhvel,52 pois ao permitir que essas pessoas deponham por escrito, de forma
     unilateral e fora do processo, viola-se a garantia da jurisdio e do contraditrio (pela
     impossibilidade de participao das partes na sua produo);
    objetividade: a objetividade est prevista no art. 213 e exige uma abordagem (crtica) mais detida,
    como faremos na continuao;
   retrospectividade: o delito  sempre um fato passado,  histria. A testemunha narra hoje um fato
    presenciado no passado, a partir da memria (com todo peso de contaminao e fantasia que isso
    acarreta), numa narrativa retrospectiva. A atividade do juiz  recognitiva (conhece atravs do
    conhecimento de outro) e o papel da testemunha  o de narrador da historicidade do crime. No
    existe funo prospectiva legtima no testemunho, pois seu olhar s est autorizado quando voltado
    ao passado. Da por que no cabe  testemunha um papel de vidente, nem exerccios de futurologia.

5.4. A (Iluso de) Objetividade do Testemunho  Art. 213 do CPP

   Com acerto, CORDERO53 aponta que a objetividade do testemunho, exigida pela norma processual
(art. 213 do CPP),  ilusria para quem considera a interioridade neuropsquica, na medida em que o
aparato sensorial elege os possveis estmulos, que so codificados segundo os modelos relativos a cada
indivduo, e as impresses integram uma experincia perceptiva, cujos fantasmas variam muito no
processo mnemnico (memria). E essa variao  ainda influenciada conforme a recordao seja
espontnea ou solicitada, principalmente diante da complexidade ftica que envolve o ato de testemunhar
em juzo, fortissimamente marcado pelo ritual judicirio e sua simbologia. As palavras que saem desse
manipuladssimo processo mental, no raras vezes, esto em absoluta dissonncia com o fato histrico.
   Se imaginarmos a testemunha como o pintor, encontramos em MERLEAU-PONTY54 a lio magistral
de que falta ao olho condies de ver o mundo e falta ao quadro, condies de representar o mundo.
Isso porque, ensina o autor, a ideia de uma pintura universal, de uma totalizao da pintura, de uma
pintura inteiramente realizada,  destituda de sentido. Ainda que durasse milhes de anos, para os
pintores, o mundo, se permanecer mundo, ainda estar por pintar, findar sem ter sido acabado.
   Isso no significa  explica MERLEAU-PONTY  que o pintor (ou a testemunha, em nosso caso) no
saiba o que quer, mas sim que ele est aqum das metas e dos meios... at pela impossibilidade de
apreenso do todo.
   Ademais, a ideia de objetividade remonta ao equivocado dualismo cartesiano e  separao de mente
do crebro e do corpo, substanciando o "penso, logo existo", pilar de toda uma noo de superioridade
da racionalidade e do sentimento consciente sobre a emoo.
   Especialmente com ANTNIO DAMSIO, 55 compreendemos o rompimento da separao cartesiana
entre razo e sentimento, operando-se assim um fenmeno exatamente oposto quele descrito por
DESCARTES, na medida em que "existimos e depois pensamos e s pensamos na medida em que
existimos, visto o pensamento ser, na verdade, causado por estruturas e operaes do ser".
   O penso, logo existo, deve ser lido como existo (e sinto), logo penso, num assumido
anticartesianismo que recusa todo discurso cientfico (incluindo o positivismo, o mito da neutralidade, da
objetividade do observador em relao ao objeto etc.) baseado na separao entre emoo e razo.
   O golpe final vem de um cnon antropolgico: o observador  parte integrante do objeto de estudo.
Logo, uma testemunha  assim como um antroplogo retratado por LAPLANTINE56  quando "pretende
uma neutralidade absoluta, pensa ter recolhido fatos objetivos, elimina dos resultados de sua pesquisa
tudo o que contribui para a sua realizao e apaga cuidadosamente as marcas de sua implicao pessoal
no objeto de seu estudo,  que ele corre o maior risco de afastar-se do tipo de objetividade
(necessariamente aproximada) e do modo de conhecimento especfico de sua disciplina".
   Se  necessrio distinguir aquele que observa (testemunha) daquele ou daquilo que  observado, 
impensvel dissoci-los, pois "nunca somos testemunhas objetivas observando objetos, e sim sujeitos
observando outros sujeitos".57
   E, ao final desse longo labirinto cognoscitivo, a imagem mental se converte em palavra e novamente o
resultado varia enormemente de locutor a locutor, de sua capacidade de expressar o que viu (ou melhor,
o que pensa que viu, que no necessariamente corresponde ao ocorrido, at porque o todo  demais para
ns)58 e de se fazer compreender. E, se o discurso no flui, uma nova varivel adquire grande
relevncia: quem faz a inquirio. E um novo campo se desvela para afastar ainda mais o testemunho da
"objetividade" e, obviamente, de sua credibilidade.
   Assim, fica fcil compreender que o art. 213 do CPP contm um obstculo lgico evidente, ao afirmar
que "o juiz no permitir que a testemunha manifeste suas apreciaes pessoais, salvo quando
inseparveis da narrativa do fato". Eis uma assertiva tipicamente cartesiana, superada, como vimos, pela
impossibilidade de que exista uma narrativa do fato separada da apreciao pessoal.
   A "objetividade" do testemunho deve ser conceituada a partir da assuno de sua impossibilidade,
reduzindo o conceito  necessidade de que o juiz procure filtrar os excessos de adjetivao e afirmativas
de carter manifestamente (des)valorativo. O que se pretende  um depoimento sem excessos valorativos,
sentimentais e muito menos um julgamento por parte da testemunha sobre o fato presenciado.  o mximo
que se pode tentar obter.
   Isso nos d uma (pequena) ideia da imensa dificuldade que encerra a questo da valorao da prova
testemunhal. No existe nenhuma frmula codificada que possa estabelecer at onde os testemunhos
merecem crdito, e isso contribui para a opo pelo princpio do livre convencimento motivado.

5.5. Momento de Arrolar as Testemunhas. Limites Numricos. Substituio e Desistncia. Pode o
Assistente da Acusao Arrolar Testemunhas? Oitiva por Carta Precatria e Rogatria
   As testemunhas devem ser arroladas no momento procedimental previsto, sob pena de precluso e
recusa da produo de tal prova. Assim, as testemunhas da acusao devem  necessariamente  ser
arroladas na denncia (crimes de ao penal de iniciativa pblica) ou na queixa (ao penal de iniciativa
privada), conforme determina o art. 41 do CPP.
   No que se refere s testemunhas da defesa, como regra, devem ser arroladas na resposta escrita (art.
396-A do CPP). Na Lei n. 11.343 (Lei de Txicos), as testemunhas tambm devem ser arroladas na
resposta escrita. No Juizado Especial Criminal, Lei n. 9.099, as testemunhas de defesa devem ser levadas
diretamente  audincia de instruo e julgamento (sem necessidade de prvia indicao, portanto), ou,
caso seja necessria a prvia intimao, dever o ru apresentar requerimento para intimao, no
mnimo, 5 dias antes da realizao dessa audincia (art. 78,  1, da Lei n. 9.099).
   Deve-se atentar para o art. 396-A do CPP, que passou a exigir que a defesa arrole suas testemunhas
"requerendo sua intimao, quando necessrio". At a reforma, a regra era: testemunha arrolada deveria
ser intimada, exceto se a parte, expressamente, dissesse que ela compareceria independente de intimao.
Isso mudou?
   Uma leitura superficial conduziria  concluso de que a defesa sempre deveria requerer
expressamente a intimao, sob pena de comprometer-se a conduzir a testemunha. E se no fizer esse
pedido e, no dia da audincia, ningum comparecer, preclusa a via probatria?
   Pensamos que no. Isso porque no apenas o direito de ampla defesa impede que um processo tramite
nessas condies, seno porque o contraditrio exige um tratamento igualitrio. Se o Ministrio Pblico
no est obrigado a pedir a intimao das testemunhas, porque a defesa teria esse nus? Logo, o
tratamento igualitrio conduz a que a regra siga sendo a mesma: testemunha arrolada por qualquer das
partes dever ser intimada, exceto se expressamente for dispensada a intimao.
   Superado o momento procedimental definido, a prova testemunhal no poder mais ser requerida.
Contudo, poder a parte interessada invocar o art. 209 do CPP, sem, contudo, ter um verdadeiro direito
pblico subjetivo de que tal prova seja produzida. Trata-se, agora, de faculdade do juiz.
   No que se refere ao limite numrico, tem-se por regra geral:
   a) crime cuja sano mxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de
      liberdade seguir o rito comum ordinrio, podendo ser arroladas at oito testemunhas para cada
      parte, no se computando as que no prestam compromisso e as referidas (art. 401,  1, do CPP);
   b) crime cuja sano mxima cominada for inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade
      seguir o rito comum sumrio, podendo ser arroladas at cinco testemunhas para cada parte, com as
      mesmas ressalvas do item anterior (art. 532).
   H, contudo, excees expressamente previstas em leis especiais, como ocorre com a Lei n. 11.343
(Lei de Txicos), em que, independente da pena, o nmero de testemunhas  de apenas 5 (cinco) para
cada parte.
   No Tribunal do Jri, na instruo (primeira fase), podero ser ouvidas at 8 testemunhas para cada
parte (art. 406,  2 e 3). Contudo, em plenrio, esse nmero  reduzido para 5 (cinco), nos termos dos
art. 422, do CPP.
   Quanto  desistncia da oitiva de testemunhas, art. 401,  2, algumas consideraes devem ser feitas.
   As testemunhas, uma vez arroladas, so "do processo" e no mais "da parte". Da por que, at para
evitar manobras fraudulentas, no se deve admitir a possibilidade de desistncia unilateral, seno que
necessariamente deve ser submetido ao contraditrio o pedido (de desistncia) e, se no houver a
concordncia da outra parte, no produz efeito. Ainda que o  2 do art. 401 afirme que a parte poder
desistir da inquirio de qualquer das testemunhas arroladas, tal dispositivo deve ser interpretado
conforme a Constituio e a garantia do contraditrio. Em suma, ainda que a parte possa desistir a
qualquer tempo, dever o juiz dar vista para a outra parte e, havendo discordncia, ento (e s nesse
caso) invocar o art. 209 para ouvi-la.
   Por exemplo, se o Ministrio Pblico arrola as testemunhas "A", "B" e "C" e posteriormente desiste
da oitiva de "A", dever o juiz intimar a defesa para que se manifeste. Se concordar, no se produzir a
coleta desse depoimento, mas, se insistir, a testemunha dever depor. Isso porque a defesa poder ter
deixado de arrolar a testemunha "A" exatamente porque ela j tinha sido arrolada pela acusao. Uma
desistncia unilateral seria muito prejudicial.
   Quanto  aplicao do art. 209, por indicao do art. 401,  2, tambm se devem fazer algumas
consideraes. Inicialmente, a matriz neoinquisitorial que infelizmente orienta nosso Cdigo de Processo
Penal estabelece no art. 209 que o juiz poder ouvir outras testemunhas, alm daquelas arroladas pelas
partes. Dessa disposio (uma infeliz consagrao do ativismo judicial tipicamente inquisitrio), extraem
alguns autores e tribunais a possibilidade de o juiz ouvir testemunhas cujas partes tenham desistido de
sua oitiva.
   Trata-se de uma leitura equivocada. O art. 209 no deveria ser aplicado, mas se o for, no admite
interpretao extensiva. O juiz poderia (pois no concordamos com isso) ouvir testemunhas no
arroladas, mas nunca testemunhas arroladas e posteriormente desistidas por ambas as partes. Poder,
sim, utilizar o art. 209 quando h desistncia de uma parte e no existe concordncia da outra. Nesse
caso, o art. 209 garante a eficcia do contraditrio.
   A substituio de testemunhas era uma possibilidade prevista no art. 397 do CPP, quando alguma das
testemunhas no fosse encontrada. Contudo, a Lei n. 11.719 alterou substancialmente o procedimento,
estabelecendo, na nova redao do artigo, a possibilidade de absolvio sumria. Analisando os demais
dispositivos que disciplinam os procedimentos e tambm a prova testemunhal, no se encontra previso
legal para a substituio. No se trata, pensamos, de mera omisso legislativa, mas sim de uma
decorrncia da sistemtica implantada, que privilegiou a celeridade e a aglutinao dos atos em uma
nica audincia, de modo que a substituio das testemunhas no encontradas prejudicaria a celeridade
pretendida.
   Mas impedir a substituio das testemunhas no encontradas, desde que isso no constitua uma
manobra para burlar a exigncia dos arts. 41 e 396-A, implica cerceamento de defesa ou limitao
indevida do contraditrio, conforme o caso. Para evitar isso, deve-se permitir a substituio, se possvel,
antes da audincia de instruo e julgamento, devendo a parte ser intimada quando do retorno do
mandado. Do contrrio, deve a audincia de instruo e julgamento ser suspensa, permitindo-se a
substituio da testemunha, cuidando para no haver inverso na ordem das oitivas.
   Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal noticiou (Notcias do STF, 23/10/2008) que os ministros
admitiram a substituio de testemunha no localizada no chamado Caso "Mensalo". Segundo
informado, "os ministros entenderam que o ordenamento jurdico brasileiro admite a substituio de
testemunha no localizada", mesmo aps a Lei n. 11.719/2008, tendo o Min. Joaquim Barbosa destacado
"que no se pode concluir ter sido da vontade do legislador impedir eventuais substituies de
testemunhas no curso da instruo criminal, at porque no houve uma revogao direta expressa do
antigo texto do artigo 397, mas sim uma reforma de captulos inteiros do cdigo por leis esparsas".
Prosseguiu explicando que "no se pode imaginar que o processo, guiado que deve estar para um
provimento final que realmente resolva e pacifique a questo debatida, exclua a possibilidade de
substituio das testemunhas no encontradas por outras eventualmente existentes", disse.
   Por fim, entendeu o Min. Joaquim Barbosa que na hiptese pode ser aplicado o art. 408, inciso III, do
Cdigo de Processo Civil, segundo o qual a parte s pode substituir a testemunha:
   I  que falecer;
   II  que, por enfermidade, no estiver em condies de depor;
   III  que, tendo mudado de residncia, no for encontrada pelo oficial de justia.
  Assim, em suma, pensamos ser possvel a substituio de testemunhas, nos termos acima.
  Outro questionamento pode surgir: pode o assistente da acusao arrolar testemunhas?
  No, pois  intempestivo tal pedido.
  Ainda que o art. 271 preveja que o assistente pode "propor meios de prova", isso no alcana a prova
testemunhal, por um detalhe muito importante: o assistente somente pode ser admitido quando j houver
uma "acusao", ou seja, denncia oferecida e recebida. Logo, o assistente ingressa no processo aps o
momento procedimental previsto para que o acusador arrole suas testemunhas (que  na denncia). ,
assim, intempestivo o pedido de oitiva de testemunhas por parte do assistente da acusao.59
   A nica exceo diz respeito s testemunhas de plenrio no rito do Tribunal do Jri, em que o
assistente j est habilitado e, portanto, poderia arrol-las. Contudo, nesse caso excepcional, somente
poder faz-lo para complementar o rol do Ministrio Pblico, se ainda no houver completado o limite
de 5 testemunhas. Se o rol do Ministrio Pblico j estiver completo, no poder o assistente indicar
mais testemunhas de plenrio.
   Mudando o enfoque, chamamos a ateno para o art. 217 do CPP:
  Art. 217. Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor, ou srio constrangimento  testemunha
  ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far a inquirio por videoconferncia e, somente na
  impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do ru, prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor.
  Pargrafo nico. A adoo de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo dever constar do termo, assim como
  os motivos que a determinaram.

   A oitiva de vtima ou testemunha por videoconferncia est autorizada, mas em situaes extremas. Ou
seja,  uma medida excepcional e que deve ser utilizada com suma prudncia pelo juiz e devidamente
fundamentada, expondo os motivos que efetivamente a exigiam.
   De qualquer sorte, com certeza, pelos prximos anos, a tendncia ser continuar simplesmente
retirando o ru da sala, at que se criem salas especiais nos foros criminais para realizar a
videoconferncia.
   Mas, quando o ru  retirado da sala de audincias, com base no art. 217 do CPP, deve ter o juiz um
especial cuidado: no proceder imediatamente ao interrogatrio. Ao ru  assegurado o direito a ltima
palavra pressupondo, sempre, que tenha pleno conhecimento de todas as provas que foram produzidas
contra si. Desta forma, se no presenciou algum depoimento porque foi determinada sua retirada da sala
de audincias, dever o juiz garantir-lhe acesso integral e pelo tempo que for necessrio a esses
depoimentos, para somente aps proceder ao interrogatrio.
   Neste sentido, repetimos a assertiva de DEZEM:60 deve o magistrado franquear o acesso aos termos
de depoimentos das testemunhas para que, apenas ento, o acusado possa ser interrogado. Caso esse
procedimento no seja efetivado e o interrogatrio se d sem o conhecimento do material probatrio
produzido sem a presena do acusado, no se ter o interrogatrio como meio de defesa,
desnaturando-se sua natureza jurdica.
   Na mesma linha desta problemtica situa-se o interrogatrio colhido por carta precatria, que dever
ser instruda com todo o material probatrio j colhido no juzo da causa (ou em outras precatrias) para
s ento, com a cincia do ru de toda a prova produzida, ser realizado o interrogatrio.
   Feita essa ressalva, continuemos.
   As testemunhas residentes em outras comarcas sero ouvidas nas suas respectivas cidades, por meio
de carta precatria (art. 222 do CPP):
  Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdio do juiz ser inquirida pelo juiz do lugar de sua residncia, expedindo-se,
  para esse fim, carta precatria, com prazo razovel, intimadas as partes.
   1 A expedio da precatria no suspender a instruo criminal.
   2 Findo o prazo marcado, poder realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatria, uma vez devolvida, ser junta
  aos autos.
   3 Na hiptese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poder ser realizada por meio de videoconferncia ou
  outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real, permitida a presena do defensor e podendo
  ser realizada, inclusive, durante a realizao da audincia de instruo e julgamento. (NR)

   J as testemunhas residentes no exterior sero ouvidas por carta rogatria, sendo necessrio destacar a
inovao inserida pela Lei n. 11.900/2009 no art. 222 do CPP, a saber:
  Art. 222-A. As cartas rogatrias s sero expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte
  requerente com os custos de envio.
  Pargrafo nico. Aplica-se s cartas rogatrias o disposto nos  1 e 2 do art. 222 deste Cdigo.

    Exige-se, agora, que a parte interessada demonstre previamente a imprescindibilidade da oitiva, o que
equivale a comprovar a pertinncia e relevncia para o caso penal em julgamento da prova postulada. O
risco de cerceamento na produo dessa prova  grande, na medida em que a valorao dos critrios de
utilidade e pertinncia  atribuda ao juiz, gerando, inclusive, um terreno frtil para os censurveis
prejulgamentos. De qualquer forma, o que se pretende impedir so as manobras procrastinatrias
historicamente utilizadas para gerar grande atraso no julgamento, o que  compreensvel. O problema  o
risco concreto de cerceamento de defesa, com o juiz filtrando a prova que a parte poder ou no
produzir.
    Dever ainda a parte (passiva) requerente arcar com os custos de envio, exceto se beneficiada com a
Justia gratuita. Novo desequilbrio processual  gerado com essa exigncia, na medida em que no h
custas processuais para o Ministrio Pblico, pois  o acusador estatal, sendo um nus exclusivo da
defesa.
    Logo, o ru ter de pagar todas as despesas para que a carta rogatria seja cumprida, ao passo que o
Ministrio Pblico est dispensado.
    Por fim, no h remisso ao  3 do art. 222, logo, incabvel a realizao por videoconferncia.

5.6. Falsas Memrias e os Perigos da Prova Testemunhal. O Paradigmtico "Caso Escola Base"

   A prova testemunhal  o meio de prova mais utilizado no processo penal brasileiro e, ao mesmo
tempo, o mais perigoso, manipulvel e pouco confivel. Esse grave paradoxo agudiza a crise de
confiana existente em torno do processo penal e do prprio ritual judicirio. Diante dos limites desta
obra, pretendemos aqui apenas "introduzir" o leitor na perspectiva de um pensamento crtico e maduro,
que recuse a ingenuidade do senso comum terico de muitos juristas, ainda adeptos da razo moderna e
que preferem, em nome dessa crena, alienar-se da complexidade que marca as sociedades
contemporneas.
   Entre as inmeras variveis que afetam a qualidade e confiabilidade da prova testemunhal, propomos
um recorte pouco comum na doutrina jurdica: as falsas memrias.
   As falsas memrias se diferenciam da mentira, essencialmente, porque, nas primeiras, o agente cr
honestamente no que est relatando, pois a sugesto  externa (ou interna, mas inconsciente), chegando a
sofrer com isso. J a mentira  um ato consciente, em que a pessoa tem noo61 do seu espao de criao
e manipulao.
   Ambos so perigosos para a credibilidade da prova testemunhal, mas as falsas memrias so mais
graves, pois a testemunha ou vtima desliza no imaginrio sem conscincia disso. Da por que  mais
difcil identificar uma falsa memria do que uma mentira, ainda que ambas sejam extremamente
prejudiciais ao processo.
    importante destacar que, diferentemente do que se poderia pensar, as imagens no so
permanentemente retidas na memria62 sob a forma de miniaturas ou microfilmes, tendo em vista que
qualquer tipo de "cpia" geraria problemas de capacidade de armazenamento, devido  imensa gama de
conhecimentos adquiridos ao longo da vida.
    o que explica ANTNIO DAMSIO: 63 "as imagens no so armazenadas sob forma de fotografias
fac-similares de coisas, de acontecimentos, de palavras ou de frases. O crebro no arquiva fotografias
Polaroid de pessoas, objetos, paisagens; no armazena fitas magnticas com msica e fala; no armazena
filmes de cenas de nossa vida; nem retm cartes com `deixas' ou mensagens de teleprompter do tipo
daquelas que ajudam os polticos a ganhar a vida. (...) Se o crebro fosse uma biblioteca esgotaramos
suas prateleiras  semelhana do que acontece nas bibliotecas".
   Nessa complexidade insere-se a questo da prova testemunhal e dos reconhecimentos, pois, em ambos
os casos, tudo gira em torno da (falta de) "memria".
   Provavelmente a maior autoridade nessa questo das falsas memrias, na atualidade, seja
ELIZABETH LOFTUS,64 cujo mtodo revolucionou os estudos nessa rea ao demonstrar a possibilidade
de implantao das falsas memrias (procedimento de sugesto de falsa informao). Uma informao
enganosa tem o potencial de criar uma memria falsa, afetando nossa recordao, e isso pode ocorrer at
mesmo quando somos interrogados sugestivamente ou quando lemos e assistimos a diversas notcias
sobre um fato ou evento de que tenhamos participado ou experimentado.65
   Em diversos experimentos, LOFTUS e seus pesquisadores demonstraram que  possvel implantar
uma falsa memria de um evento que nunca ocorreu. Mais do que mudar detalhes de uma memria  o
que no representa grande complexidade , a autora demonstrou que  possvel criar inteiramente uma
falsa memria (portanto, de um evento que nunca ocorreu). O estudo de "perdido no shopping"
demonstra que  relativamente fcil implantar uma falsa memria de estar perdido, chegando ao
preocupante extremo de implantar uma falsa memria de ter sido molestado sexualmente na infncia.
   No primeiro caso, foi montado um grupo de 24 indivduos de idades variadas (de 18 a 53 anos), para
tentarem recordar de eventos da infncia que teriam sido contados aos pesquisadores por pais, irmos e
outros parentes mais velhos. Partindo da, foi confeccionada uma brochura pelos pesquisadores,
construindo um falso evento sobre um possvel passeio ao shopping (que comprovadamente nunca
ocorreu) onde o participante teria ficado perdido durante um perodo prolongado, incluindo choro, ajuda
e consolo por uma mulher idosa e finalmente o reencontro com a famlia. Aps lerem o material, foram
submetidos a uma srie de entrevistas para verificar o que recordavam.
   Em suma, sintetizando a experincia de LOFTUS, ao final, 29% dos participantes lembram-se tanto
parcialmente como totalmente do falso evento construdo para eles. Nas duas entrevistas seguintes, 25%
continuaram afirmando que eles lembravam do evento fictcio.
   Cita a autora as pesquisas de HYMAN, tambm sobre a implantao de falsas memrias (como a
hospitalizao  noite devido a uma febre alta e uma possvel infeco de ouvido), em que, na primeira
entrevista, nenhum participante recordou o evento falso, mas 20% disseram na segunda entrevista que se
lembravam de algo sobre o evento falso. Um dos participantes chegou ao extremo de lembrar de um
mdico, uma enfermeira e de um amigo da igreja que veio visit-lo. Tudo fruto da implantao de uma
falsa memria.
   Ainda mais apavorantes so algumas "tcnicas teraputicas" empregadas no trato de vtimas de delitos
sexuais ocorridos na infncia. O perigo est naquilo que LOFTUS chama de inflao da imaginao, em
que atravs de interrogatrios ou terapias utiliza-se de exerccios imagticos para encorajar os
praticantes a imaginar eventos infantis como forma de recuperar memrias supostamente escondidas. As
consequncias de tais "tcnicas" (costumeiramente empregadas) so trgicas.
   A implantao da falsa memria  potencializada quando um membro da famlia afirma que o remoto
incidente aconteceu. Isso foi testado, entre outros, no caso "perdidos no shopping" e demonstrou que a
confirmao do evento por uma pessoa  uma tcnica poderosa para induzir a uma falsa memria.
   Citando um estudo de KASSIN e COLLEGE, ELIZABETH LOFTUS explica a grande influncia que
exerce uma falsa evidncia na implantao de uma falsa memria. Foram investigadas as reaes de
indivduos inocentes acusados de terem danificado um computador apertando uma tecla errada. Os
participantes inocentes inicialmente negaram as acusaes. Contudo, quando uma pessoa associada ao
experimento disse que havia os visto executarem a ao, muitos participantes assinaram a confisso,
absorvendo a culpa pelo ato. Mais do que aceitarem a culpa por um crime que no cometeram, chegaram
a desenvolver recordaes para apoiar esse sentimento de culpa.
   A confuso sobre a origem da informao  um poderoso indutor da criao de falsas memrias, e isso
ocorre quando falsas recordaes so construdas combinando-se recordaes verdadeiras como
contedo das sugestes recebidas de outros, explica a autora.
   Mas  nos crimes sexuais o terreno mais perigoso da prova testemunhal (e, claro, da palavra da
vtima), pois  mais frtil para implantao de uma falsa memria.
   Os profissionais de sade mental (psiclogos, psiquiatras, analistas, terapeutas etc.) tm um poder
imenso de influenciar e induzir as recordaes e eventos traumticos. Cita a autora que, em 1986, Nadean
Cool, auxiliar de enfermagem de Wisconsin, consultou um psiquiatra porque no conseguia lidar com as
consequncias de um acidente sofrido pela filha. No tratamento foram utilizados pelo terapeuta tcnicas
de sugesto, hipnose e outras. Aps algumas sesses, explica LOFTUS, "Nadean se convenceu de que
tinha sido usada na infncia por uma seita satnica que a violentara, a obrigara a manter relaes sexuais
com animais e a forara a assistir ao assassinato de um amigo de 8 anos. O psiquiatra acabou por faz-la
acreditar que ela tinha mais de 120 personalidades em decorrncia dos abusos sexuais e da violncia
sofridos quando criana".
   Isso d uma dimenso do que  possvel criar em termos de falsas memrias e das graves
consequncias penais e processuais que elas podem gerar. No caso narrado pela autora, aps
compreender o que estava acontecendo, a vtima processou o psiquiatra e, em maro de 1997, aps cinco
semanas de julgamento, o caso foi resolvido fora do tribunal, atravs do pagamento de uma indenizao
de 2 milhes e 400 mil dlares.
   Situao similar, tambm narrada por LOFTUS, foi documentada em 1992, quando um terapeuta
ajudou Beth Rutherford, ento com 22 anos, a "recordar" que entre os 7 e os 14 anos havia sido
violentada com regularidade pelo pai (um pastor), inclusive com a ajuda da me. Recordou tambm, a
partir das tcnicas de induzimento, que havia ficado grvida duas vezes, tendo realizado sozinha os
abortos, utilizando um cabide. Finalmente, exames mdicos demonstraram que a jovem ainda era virgem
e que nunca havia engravidado. Ela processou o terapeuta e, em 1996, recebeu 1 milho de dlares de
indenizao.
   Casos assim ocorrem com regularidade,66 mas dificilmente so documentados e desmascarados.
Diferenciar lembranas verdadeiras de falsas  sempre muito difcil, ocorrendo apenas quando se
consegue demonstrar que os fatos contradizem s (falsas) lembranas. Mas, e nos demais casos? As
consequncias so gravssimas.
   No Brasil, ainda que no suficientemente estudado, temos o paradigmtico caso Escola Base em So
Paulo, que, para alm de demonstrar o despreparo de nossa polcia judiciria, colocou na agenda pblica
a discusso sobre o papel da mdia, sua postura (a)tica e irresponsvel, bem como a mercantilizao da
violncia e do medo. Claro que muito ainda deve-se evoluir nessas duas dimenses (preparo policial e
responsabilidade miditica).
   Em 1994,67 duas mes denunciam que seus filhos participavam de orgias sexuais organizadas pelos
donos da Escola de Educao Infantil Base, localizada no bairro da Aclimao em So Paulo. Uma das
mes disse que seu filho de 4 anos de idade lhe teria contado que havia tirado fotos em uma cama
redonda, que uma mulher adulta teria deitado nua sobre ele e lhe beijado.
   A fantasia inicial toma contornos de rede de pedofilia e, aps um laudo no conclusivo sobre a
violncia sexual que o menino teria sofrido (depois ficou demonstrado que tudo no passou de problemas
intestinais),  expedido um mandado de busca e apreenso que foi cumprido com irresponsvel
publicidade por parte da polcia. Era o incio de uma longa tragdia a que foram submetidos os donos da
escola infantil.
   A notcia correu o Pas e foi explorada de forma irresponsvel (seno criminosa) por parte dos meios
de comunicao, encontrando no imaginrio coletivo um terreno frtil para se alastrar, at porque, num
pas onde a cultura do medo  alimentada diariamente, a possibilidade de que nossos filhos estejam
sendo vtimas de abuso sexual na escola  o pice do terror.
   Chegou-se ao extremo de, em 31 de maro, um telejornal de penetrao nacional noticiar o consumo
de drogas e a possibilidade de contgio com o vrus da Aids. Manchetes sensacionalistas inundavam o
Pas.
   Recorda DOMENICI68 ttulos como: "Kombi era motel na escolinha do sexo", "Perua escolar levava
crianas para orgia no maternal do sexo" e "Exame procura a Aids nos alunos da escolinha do sexo". A
revista Veja publicou em 6 de abril: "Uma escola de horrores".
   Finalmente, em junho de 1994, aps o delegado ter sido afastado, o inqurito policial foi arquivado,
pois nada foi demonstrado. Aes de indenizao contra o Estado de So Paulo (pela absurda atuao
policial) e tambm contra diversos jornais e emissoras de televiso ainda tramitam nos tribunais
superiores.
   Para alm dos graves erros cometidos pela polcia e pelos principais meios de comunicao do Pas,
evidencia-se a implantao de falsas memrias nas duas crianas e tambm a manipulao dos
depoimentos.
   Impressiona a forma como foram conduzidos os depoimentos e a verdadeira induo ali operada. As
perguntas eram fechadas e induziam as respostas, quase sempre dadas pela criana (recordemos, com 4
anos de idade) atravs de monosslabos (sim e no) ou, ainda, respostas que consistiam na mera
repetio da prpria pergunta.
   Naquele contexto, onde a induo era constante, e a presso imensa,  elementar que as duas crianas
sob holofote fantasiavam e tambm buscavam corresponder s expectativas criadas pelos adultos e pelo
contexto.
   O caldo miditico criado e a desastrosa conduo da investigao policial foram fundamentais para a
inflao da imaginao das crianas e at das duas mes (sendo que uma delas era a principal fonte de
tudo). A forma como foi conduzida a investigao policial (especialmente na oitiva das crianas
envolvidas) serviu como um conjunto de exerccios imagticos para alimentar as supostas vtimas. As
consequncias foram trgicas.
   Em outro processo,69 Embargos Infringentes 70016395915, julgados pelo 3 Grupo Criminal do TJRS,
o ru foi acusado pelo delito de estupro, reiteradas vezes. Aps a realizao de exame de conjuno
carnal, constatando a virgindade da ofendida, a investigao foi direcionada ao antigo delito de atentado
violento ao pudor. Descreveu a denncia ter o denunciado colocado, sem penetrar, o pnis na vulva da
vtima, bem com obrigando-a a beijar seu rgo sexual.
   Explica a autora que a menina vivia em um ambiente de promiscuidade sexual, pois sua genitora se
dedicava  prostituio e a menor frequentava a boate. Da advieram os estmulos erotizados
inadequados  sua idade que acabaram contribuindo para a falsificao da memria. Em juzo, a menor
descreveu a "cobra" colocada pelo ru em sua vagina: "(...) tinha aproximadamente 1,20m, era cinza
com preto e branco, tinha olhos, mas no tinha boca; tinha ps, parecia uma lagartixa. O pai
encontrou a cobra enrolada no caule de uma rvore, na frente de casa. Ele desenrolou e passou a
cobra na pexereca da depoente (...)".
   Em seguida, a menina ainda sustentou ter o ru cortado a cobra em pedacinhos e preparado um risoto
para ela comer.
   Aps criteriosa anlise de todo o contexto ftico no qual se inseriu a acusao, conclui o tribunal pela
inveracidade da imputao, tendo o ru  por maioria  sido absolvido.  um caso que demonstra,
claramente, a existncia de falsa memria infantil.
   Na Apelao Crime 70017367020, julgada pela 5 Cmara Criminal do TJRS, na sesso do dia
27/12/2006, foi mantida a absolvio do padrinho da suposta vtima por atentado violento ao pudor.
Explica DI GESU70 que as acusaes comearam quando a menina de 8 anos assistia, juntamente com sua
me, ao programa Globo Reprter, o qual abordava a questo do abuso sexual contra crianas. A vtima
ficou impressionada com a histria do pai que havia engravidado a prpria filha e vivia maritalmente
com ela. Diante disso questionou se beijar na boca engravidava. A me ficou nervosa e procurou
esclarecer a questo e, ao mesmo tempo, procurou imputar a prtica do delito a algum. No incriminou o
pai, mas sim o padrinho da menor.
   Como a genitora no conseguia falar sobre o assunto com a filha, pediu para que esta escrevesse um
bilhete contando o que havia ocorrido e, num pedao de papel, a menina escreveu uma experincia, de
conotao sexual, contudo ocorrida na creche onde estudava. L, as meninas teriam se beijado na boca e
mostrado a "bunda" umas para as outras. Alm disso, tambm teriam chamado os meninos e pegado no
"tico" deles.
   No bilhete, no soube expressar se havia gostado ou no da experincia. Esse fato no foi explorado
na investigao, somente o foi em juzo. Associado a tudo isso, descobriu-se que a menina beijava o
irmo na boca, tinha visto acidentalmente um filme pornogrfico na televiso a cabo, bem como seu pai
costumava andar nu pela casa.
   Todo esse contexto foi fundamental para a deciso da causa, pois ficou demonstrado que o ambiente
era totalmente propcio para a ocorrncia das falsas memrias, por induo da prpria me da vtima, a
partir de uma experincia sexual vivenciada na escola.
   Muita cautela deve-se ter diante do depoimento infantil, especialmente nos crimes contra a liberdade
sexual (e, mais ainda, naqueles que no deixam vestgios), em que a palavra da vtima acaba sendo a
principal prova. No se trata de demonizar a palavra da vtima, nada disso, seno de acautelar-se contra
o endeusamento desta prova.
   Deve-se, com a maior amplitude possvel, trazer toda a complexidade do crime e das circunstncias
em que ele ocorreu para dentro do processo.
   Algumas pessoas71 so mais suscetveis  formao das falsas lembranas: geralmente aquelas que
sofreram algum tipo de traumatismo ou lapso de memria. Contudo, o terreno mais frtil , sem dvida,
as crianas, avaliadas como mais vulnerveis  sugesto. Isto porque, como explica a autora, a tendncia
infantil  de justamente corresponder s expectativas do que deveria acontecer, bem como s
expectativas do adulto entrevistador. Da por que "h um alerta geral para o depoimento infantil", na
medida em que:72
   a) as crianas no esto acostumadas a fornecer narrativas sobre suas experincias;
   b) a passagem do tempo dificulta a recordao de eventos;
   c) h dificuldade de se reportar a informaes sobre eventos que causem dor, estresse ou vergonha;
   d) a criana raramente responde que no sabe e muda constantemente a resposta para agradar o adulto
      entrevistador.
   A estrutura psquica da criana  sabidamente mais frgil que a de um adulto, sendo, portanto, mais
facilmente violada ou contaminada sua memria.
   Como explica PISA,73 "as crianas foram historicamente avaliadas como mais vulnerveis para a
sugesto", e aponta dois fatores:
   a) cognitivo ou autossugesto, porque a criana desenvolve uma resposta segundo sua expectativa do
      que deveria acontecer;
   b) o desejo de se ajustar s expectativas ou presses de um entrevistador.
   A linguagem e o mtodo do interrogador em situaes assim so de grande relevncia para
preservao ou violao da memria da vtima/testemunha, devendo, por isso, serem filmados todos os
depoimentos prestados. Busca-se, com isso, avaliar  principalmente  o entrevistador.
   Aponta ainda PISA,74 que a memria no funciona como uma filmadora, que grava a imagem e pode
ser revista vrias vezes. Cada vez que recordamos, interpretamos e agregamos ou suprimimos dados. Da
por que, na recuperao da memria de um evento, distores endgenas ou exgenas se produziro. As
falsas memrias podem ser espontneas ou autossugeridas, ou ainda, resultado de sugesto externa
(acidental ou deliberada). Sempre recordando que a distoro consciente conduz  mentira. As falsas
memrias no so dominadas pelo agente e podem decorrer at mesmo de uma interpretao errada de
um acontecimento.
   Quanto s entrevistas realizadas com a vtima/testemunha por psiclogos, psiquiatras e outros
profissionais da rea da sade, costumeiramente realizadas em processos que envolvam violncia sexual,
deve-se atentar para dois fatores:
  a) necessidade de acompanhamento por parte de ambas as partes (acusao e defesa), vedando-se
     completamente as entrevistas privadas por violao do contraditrio75 e impossibilidade de
     controle;
  b) gravao de udio e vdeo de todas as entrevistas e avaliaes realizadas.
   Finalizando, devem os atores judicirios estar atentos para esse grave problema que ronda a prova
testemunhal, a palavra da vtima e os reconhecimentos, buscando apurar tcnicas de interrogatrios que
reduzam a induo e facilitem a identificao das falsas memrias.
   Por elementar, o risco de tal problema jamais poder ser eliminado.
   O que se deve buscar so medidas de reduo de danos, com o abandono da cultura da prova
testemunhal, o emprego de tcnicas no indutivas nos interrogatrios, utilizao de tcnicas especficas
nos interrogatrios de crianas vtimas ou testemunhas (especialmente nos crimes sexuais), a insero de
recursos tecnolgicos (gravao de udio e vdeo de todos os depoimentos prestados, para controle do
tipo de interrogatrio empregado) e conhecimento cientfico na investigao preliminar. Essas so
algumas formas de reduzir os danos das falsas memrias no processo penal.
   Sugerem-se,76 em sntese, as seguintes medidas redutoras de danos:
   1. As contaminaes a que est sujeita a prova penal podem ser minimizadas atravs da colheita da
      prova em um prazo razovel, objetivando suavizar a influncia do tempo (esquecimento) na
      memria.
   2. A adoo de tcnicas de interrogatrio e a entrevista cognitiva permitem a obteno de informaes
      quantitativa e qualitativamente superiores s entrevistas tradicionais, altamente sugestivas.
   3. O objetivo  evitar a restrio das perguntas ou sua formulao de maneira tendenciosa por parte do
      entrevistador, sugerindo o caminho mais adequado para a resposta.
   4. A gravao das entrevistas realizadas na fase pr-processual (feitas por assistentes sociais e
      psiclogos) permite ao juiz o acesso a um completo registro eletrnico da entrevista. Isso
      possibilita ao julgador o conhecimento do modo como os questionamentos foram formulados, bem
      como os estmulos produzidos nos entrevistados. Assume especial importncia no como indcio de
      prova propriamente dito, mas para que o magistrado aprecie como foi realizado o procedimento e
      que mtodos foram utilizados, a fim de avaliar o possvel grau de contaminao dessa prova.
   5. Tambm  de grande valia que as entrevistas no explorem to somente a verso acusatria 
      interessante que se faa uma abordagem de outros aspectos ofertados pelas vtimas, pois  bastante
      comum que as vtimas crianas e adolescentes utilizem a acusao de abuso sexual para fazer cessar
      outras formas de violncia fsica e psicolgica. Nesses casos, a priso do agressor (pai ou
      padrasto) representa o afastamento do lar. Alm disso, denncias de abuso sexual figuram como
      uma arma poderosa nas aes de separao ou divrcio, em que h disputa pela guarda dos
      menores.
  Como conclui a autora, a prova testemunhal , sem dvida, o fator humanizante do processo e no
pode ser abandonada, mas somente atravs da insero de novas tecnologias  que se podero reduzir os
danos decorrentes da baixa qualidade da prova produzida atualmente.
6. Reconhecimento de Pessoas e Coisas

6.1. (In)Observncia das Formalidades Legais. Nmero de Pessoas e Semelhana Fsica

   O reconhecimento  um ato atravs do qual algum  levado a analisar alguma pessoa ou coisa e,
recordando o que havia percebido em um determinado contexto, compara as duas experincias.77 Quando
coincide a recordao emprica com essa nova experincia levada a cabo em audincia ou no inqurito
policial, ocorre o reconhecer.
   Partimos da premissa de que  reconhecvel tudo o que podemos perceber, ou seja, s  passvel de
ser reconhecido o que pode ser conhecido pelos sentidos. Nessa linha, o conhecimento por excelncia  o
visual, assim previsto no CPP. Contudo, silencia o Cdigo no que se refere ao reconhecimento que
dependa de outros sentidos, como o acstico, olfativo ou tctil.
   Carecemos de um dispositivo similar ao art. 216 do Cdice di Procedura Penale italiano, que prev:
  Art. 216. Altre Ricognizioni
  1. Quando dispone la ricognizione di voci, suoni o di quanto altro pu essere oggetto di percezione sensoriale, il giudice
  procede osservando le disposizioni dell'art. 213 [que trata do reconhecimento de pessoas], in quanto applicabili.

   O reconhecimento de pessoas e coisas est previsto nos arts. 226 e ss. do CPP, e pode ocorrer tanto na
fase pr-processual como tambm processual. O ponto de estrangulamento  o nvel de (in)observncia
por parte dos juzes e delegados da forma prevista no Cdigo de Processo Penal. Determina o art. 226:
  Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se- pela seguinte forma:
  I  a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento ser convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
  II  a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, ser colocada, se possvel, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer
  semelhana, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apont-la;
  III  se houver razo para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidao ou outra influncia,
  no diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciar para que esta no veja aquela;
  IV  do ato de reconhecimento lavrar-se- auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para
  proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
  Pargrafo nico. O disposto no n. III deste artigo no ter aplicao na fase da instruo criminal ou em plenrio de
  julgamento.

    Trata-se de uma prova cuja forma de produo est estritamente definida e, partindo da premissa de
que  em matria processual penal  forma  garantia, no h espao para informalidades judiciais.
Infelizmente, prtica bastante comum na praxe forense consiste em fazer "reconhecimentos informais",
admitidos em nome do princpio do livre convencimento motivado.
     um absurdo quando um juiz questiona a testemunha ou vtima se "reconhece(m) o(s) ru(s) ali
presente(s) como sendo o(s) autor(es) do fato". Essa "simplificao" arbitrria constitui um desprezo 
formalidade do ato probatrio, atropelando as regras do devido processo e, principalmente, violando o
direito de no fazer prova contra si mesmo. Por mais que os tribunais brasileiros faam vista grossa para
esse abuso, argumentando s vezes em nome do "livre convencimento do julgador", a prtica  ilegal e
absurda.78
     ato formal que visa a confirmar a identidade de uma pessoa ou coisa. O problema  a forma como 
feito o reconhecimento. Em audincia, o cdigo afasta apenas o inciso III (que pode perfeitamente ser
utilizado...). Logo, no  reconhecimento quando o juiz simplesmente pede para a vtima virar e
reconhecer o ru (nico presente e algemado...), pois descumpre a forma e  um ato induzido. Contudo, os
juzes fazem a ttulo de "livre convencimento"...
   Trata-se de um exemplo tpico de violao de todas as regras processuais atinentes ao reconhecimento
de pessoas, mas bastante comum e aceito, at porque, quem tem a iniciativa probatria  quem a admite,
produo e valorao so feitos pela mesma pessoa (o juiz!).
   Entendemos que tal prtica constitui uma prova ilcita (ou nula, a exemplo do disposto no art. 213.3 do
CPP italiano) 79 e que deve ser banida da prtica forense e dos autos dos processos, na medida em que
viola o sistema acusatrio (gesto da prova nas mos das partes); quebra a igualdade de tratamento,
oportunidades e fulmina a imparcialidade; constitui flagrante nulidade do ato, na medida em que
praticado em desconformidade com o modelo legal previsto; e, por fim, nega eficcia ao direito de
silncio e de no fazer prova contra si mesmo.
   Em suma,  uma teratologia judicial inadmissvel.80
   Mas, se feito reconhecimento com as devidas cautelas legais (inclusive respeitando o direito do ru de
no participar), dever o juiz (ou autoridade policial, se for o caso) providenciar que o imputado seja
colocado ao lado de outras pessoas fisicamente semelhantes. Nesse ponto, deve-se atentar para dois
aspectos:
    nmero de pessoas: o Cdigo  omisso nessa questo, mas recomenda-se que o nmero no seja
     inferior a 5 (cinco),81 ou seja, quatro pessoas mais o imputado,82 para maior credibilidade do ato e
     reduo da margem de erro;
    semelhanas fsicas: questo crucial nesse ato  criar um cenrio cujo nvel de induo seja o
     menor possvel, da por que dever o juiz atentar para a formao de uma roda de reconhecimento
     com pessoas de caractersticas fsicas similares (estatura, porte fsico, cor de cabelo e pele etc.). A
     questo da vestimenta tambm dever ser observada pelo juiz, para que no existam contrastes
     absurdos entre os participantes.83
   Tais cuidados, longe de serem inteis formalidades, constituem condio de credibilidade do
instrumento probatrio, refletindo na qualidade da tutela jurisdicional prestada e na prpria
confiabilidade do sistema judicirio de um pas.
   Quanto ao reconhecimento de coisas, aplica-se  no que for cabvel  toda a explicao anteriormente
feita. Em geral faz-se o reconhecimento de armas e demais objetos utilizados na prtica do crime,
adequando-se s formalidades do art. 226 do CPP.

6.2. Reconhecimento por Fotografia. (Im)Possibilidade de Alterao das Caractersticas Fsicas do
Imputado. Novas Tecnologias
   Noutra linha, deve-se advertir que o fato de admitirmos as provas inominadas tampouco significa
permitir que se burle a sistemtica legal. Assim, no pode ser admitida uma prova rotulada de inominada
quando na realidade ela decorre de uma variao (ilcita) de outro ato estabelecido na lei processual
penal, cujas garantias no foram observadas.
   Exemplo tpico de prova inadmissvel  o reconhecimento do imputado por fotografia, utilizado, em
muitos casos, quando o ru se recusa a participar do reconhecimento pessoal, exercendo seu direito de
silncio (nemo tenetur se detegere). O reconhecimento fotogrfico somente pode ser utilizado como ato
preparatrio do reconhecimento pessoal, nos termos do art. 226, inciso I, do CPP, nunca como um
substitutivo quele ou como uma prova inominada.
   Assim, o reconhecimento fotogrfico pode decorrer de duas situaes:
   1.  possvel o reconhecimento de forma direta, pois o imputado est presente (e concorda, 
      claro): nesse caso, o reconhecimento fotogrfico  um ato preparatrio do reconhecimento direto e
      substitui a descrio prevista no inciso I do art. 226 do CPP. Mas, cuidado, no se pode violar o
      direito de no produzir prova contra si mesmo. Logo, se o imputado no quiser se submeter ao
      reconhecimento, no poder ser feito o reconhecimento por fotografias sob pena de burlar a garantia
      constitucional, bem como realizar o ato preparatrio quando sabidamente no ser realizado o ato
      final.
   2. No  possvel o reconhecimento direto, pois o imputado est ausente: considerando que se trata
      de prova preparatria para outro ato, se esse ato posterior (reconhecimento de pessoa) no puder
      ser realizado, no faz sentido o ato preparatrio. Ademais,  importante destacar que a ausncia do
      ru no conduz a uma perda do seu direito fundamental de no produzir prova contra si mesmo.
      Dessa forma, estando ausente, no haver o consentimento para o ato-fim, e a realizao do
      reconhecimento fotogrfico de forma isolada implicaria contornar a garantia do no produzir prova
      contra si mesmo.
   Quanto  identificao civil,  importante a leitura da Lei n. 12.037/2009, que prev a identificao
datiloscpica e fotogrfica daqueles agentes que no comprovem identificao civil (carteira de
identidade), ou ainda nos demais casos previstos na referida Lei n. 12.037. Com base nesse diploma
legal (e mais alguma dose de manipulao na interpretao de seus dispositivos), acabaram sendo
ressuscitados os "lbuns de identificao" nas delegacias policiais brasileiras.
   Em suma, no que tange ao reconhecimento por fotografias, somente poder ser admitido como
instrumento-meio, substituindo a descrio prevista no art. 226, I, do CPP. Nunca como ato probatrio
autnomo.84
   Mas a matria no  pacfica e h decises admitindo o reconhecimento por fotografia, desde que seja
observado o disposto no art. 226 (a questo a saber : como isso ser feito?).85
   Outra questo pouco discutida diz respeito  (im)possibilidade de alterao das caractersticas fsicas
do ru (raspar a barba, cortar o cabelo, tingi-lo de outra cor etc.),86 vestir-se com determinada roupa,
colocar-se em determinada posio (ficar de lado, de costas, deitado etc.) ou, ainda, falar ou emitir sons
buscando maior aproximao daquilo visto (ou ouvido) pela vtima ou testemunha no cenrio do crime.
   A questo resolve-se pela observncia de uma das principais regras probatrias de nosso sistema:
respeitar o direito de silncio e o de no produzir prova contra si mesmo, que assistem ao ru. Ele pode
negar-se a participar, no todo ou em parte, do ato, sem que dessa recusa se presuma ou extraia qualquer
consequncia que lhe seja prejudicial (nemo tenetur se detegere).
   Por outro lado, havendo a concordncia vlida e expressa do ru, podero ser praticados quaisquer
dos atos acima citados. A questo situa-se, assim, no campo do consentimento.
   Por fim, h que se considerar que, ao tempo em que foi promulgado nosso CPP, no existiam os meios
cientficos e tcnicos de que dispomos atualmente. Assim, em que pese a lacuna, devem ser admitidos no
campo das percias os exames de DNA, dactiloscpicos87 e tambm alguns pouco conhecidos no Brasil,
como a palatoscopia (estudo das rugosidades palatinais), a queiloscopia (estudo das impresses dos
lbios, marcas da mordida e caractersticas histolgicas do dente) e outros, cujas modernas tecnologias e
o conhecimento cientfico venham a desenvolver para auxiliar a identificao de pessoas.
   Nessa linha, o art. 349.2 do CPP italiano prev que "alla identificazione della persona nei cui
confronti vengono svolte le indagini pu procedersi anche eseguendo, ove ocorra, rilievi dattiloscopici,
fotografici e antropometrici nonch altri accertamenti" (note-se que no final o legislador utiliza uma
abertura conceitual, algo como "assim como outras formas de investigao").
   Assim, as formas de reconhecimento ou identificao do imputado que possam ser obtidas a partir de
novas tecnologias, inserem-se no campo da prova pericial, anteriormente analisada.

6.3. Breve Problematizao do Reconhecimento desde a Psicologia Judiciria

   Como visto anteriormente, a prova testemunhal tem sua credibilidade seriamente afetada pela mentira
e as falsas memrias. Nessa mesma dimenso, situa-se o reconhecimento do imputado, cuja valorao
probatria no pode desconsiderar esses fatores, pois igualmente dependente da complexa varivel
"memria".
   Tomando por ponto de partida os estudos de REAL MARTINEZ, FARIA RIVERA e ARCE
FERNANDEZ,88 que necessariamente devem ser complementados pelas lies de LOFTUS,89 deve-se
considerar a existncia de diversas variveis que modulam a qualidade da identificao, tais como o
tempo de exposio da vtima ao crime e de contato com o agressor; a gravidade do fato (a questo da
memria est intimamente relacionada com a emoo experimentada); o intervalo de tempo entre o
contato e a realizao do reconhecimento; as condies ambientais (visibilidade, aspectos geogrficos
etc.); as caractersticas fsicas do agressor (mais ou menos marcantes); as condies psquicas da vtima
(memria, estresse, nervosismo etc.); a natureza do delito (com ou sem violncia fsica; grau de violncia
psicolgica etc.), enfim, todo um feixe de fatores que no podem ser desconsiderados.
   A presena de arma distrai a ateno do sujeito de outros detalhes fsicos importantes do autor do
delito, reduzindo a capacidade de reconhecimento. O chamado efeito do foco na arma  decisivo para
que a vtima no se fixe nas feies do agressor, pois o fio condutor da relao de poder que ali se
estabelece  a arma. Assim, tal varivel deve ser considerada altamente prejudicial para um
reconhecimento positivo, especialmente nos crimes de roubo, extorso e outros delitos em que o contato
agressor-vtima seja mediado pelo uso de arma de fogo.
   Tambm se devem considerar as expectativas da testemunha (ou vtima), pois as pessoas tendem a ver
e ouvir aquilo que querem ver e ouvir. Da por que os esteretipos culturais (como cor, classe social,
sexo etc.) tm uma grande influncia na percepo dos delitos, fazendo com que as vtimas e testemunhas
tenham uma tendncia de reconhecer em funo desses esteretipos (exemplo tpico ocorre nos crimes
patrimoniais com violncia  roubo  em que a raa e perfil socioeconmico so estruturantes de um
verdadeiro estigma).90
   Ainda que o criminoso nato de LOMBROSO seja apenas um marco histrico da criminologia, 
inegvel que ele habita o imaginrio de muitos (principalmente em pases com profundos contrastes
sociais, baixo nvel cultural e, por consequncia, alto ndice de violncia urbana como o nosso). Assim,
um dos esteretipos mais presentes, apontam os autores,  o de que "lo que es hermoso es bueno". Um
rosto mais bonito e atraente possui  aos olhos de muitos  mais traos de uma conduta socialmente
desejvel e aceita, do que uma cara feia...
   Cicatrizes, principalmente na face ou em lugares visveis, so consideradas anormais, indicando uma
conduta tambm anormal. Elementar que tudo isso  um absurdo a nossos olhos, mas basta que olhemos
em volta, para ver que tais pensamentos habitam o imaginrio de muita gente.
   Outra varivel  a "transferncia inconsciente", quando a testemunha ou vtima indica uma pessoa que
viu, em momento concomitante ou prximo quele em que ocorreu o crime, dentro do crime, geralmente
como autor. Citam os autores 91 o estudo de BUCKHOUT, que simulou um roubo na frente de 141
estudantes e, 7 semanas depois, pediu-lhes que reconhecessem o assaltante em um grupo de 6 fotografias.
Sessenta por cento dos sujeitos realizaram uma identificao incorreta. Entre eles, 40% selecionaram
uma pessoa que viram na cena do crime, mas que era um inocente espectador. LOFTUS obteve resultados
similares em experincias do gnero.
   O "efeito compromisso" (GORENSTEIN y ELLSWORTH)  definido quando ocorre uma
identificao incorreta (por exemplo, quando a pessoa analisa muitas fotografias e elege erroneamente o
sujeito) e posteriormente realiza um reconhecimento pessoal.
   Nesse caso, o agente tende a persistir no erro, advertindo os autores de que no se deve proceder ao
reconhecimento pessoal depois do reconhecimento por fotografias, pois h um risco muito grande de que
ele mantenha o compromisso anterior, ainda que tenha dvidas. Afirmam ainda que "esto resulta muy
peligroso dado que la polica en su pesquisa utiliza este tipo de estrategias con los testigos
presenciales".92
   Muitas vezes, antes da realizao do reconhecimento pessoal, a vtima/testemunha  convidada pela
autoridade policial a examinar "albuns de fotografia", buscando j uma pr-identificao do autor do
fato. O maior inconveniente est no efeito indutor disso, ou seja, estabelece-se uma "percepo
precedente", ou seja, um pr-juzo que acaba por contaminar o futuro reconhecimento pessoal. No h
dvida de que o reconhecimento por fotografia (ou mesmo quando a mdia noticia os famosos "retratos
falados" do suspeito) contamina e compromete a memria, de modo que essa ocorrncia passada acaba
por comprometer o futuro (o reconhecimento pessoal), havendo uma induo em erro. Existe a formao
de uma imagem mental da fotografia, que culmina por comprometer o futuro reconhecimento pessoal.
Trata-se de uma experincia visual comprometedora.
   Portanto,  censurvel e deve ser evitado o reconhecimento por fotografia (ainda que seja mero ato
preparatrio do reconhecimento pessoal), dada a contaminao que pode gerar, poluindo e deturpando a
memria. Ademais, o reconhecimento pessoal tambm deve ter seu valor probatrio mitigado, pois
evidente sua falta de credibilidade e fragilidade.
   Elementar que a confiabilidade do reconhecimento tambm deve considerar a presso policial ou
judicial (at mesmo manipulao) e a inconsciente necessidade das pessoas de corresponder 
expectativa criada, principalmente quando o nvel sociocultural da vtima ou testemunha no lhe d
suficiente autonomia psquica para descolar-se do desejo inconsciente de atender (ou de no frustrar) o
pedido da "autoridade" (pai-censor).
   Muitas pessoas creem que a polcia somente realiza um reconhecimento quando j tem um bom
suspeito, contribuindo para um reconhecimento positivo. Mais grave ainda  a situao do
reconhecimento feito em juzo, pois, nesse caso, h a certeza da presena do acusado entre aquelas
pessoas a serem reconhecidas.
   MALPASS e DEVINE, citados pelos autores, realizaram uma simulao interessante. Montado o
reconhecimento, foi informado aos presentes (aqueles que deveriam proceder  identificao) que o autor
do delito estava provavelmente presente (quando na verdade no estava). Setenta e oito por cento dos
sujeitos reconheceram erroneamente o agressor. Mas quando avisaram que o autor podia no estar
presente, o ndice de reconhecimento caiu para 33%. Definitivamente, a forma como  conduzido e
montado o reconhecimento afeta o resultado final, de forma muito relevante.
   A situao  mais preocupante quando verificamos que a imensa parcela dos reconhecimentos, no
Brasil,  feita sem a presena de advogado, sem oportunidade de recusa por parte do imputado (pois
preso temporariamente ou at ilegalmente conduzido coercitivamente), no interior de delegacias de
polcia, sem qualquer controle. No menos grave  a rotineira prtica judicial de, em audincia,
simplesmente perguntar  testemunha/vtima: "a senhora reconhece o ru ali sentado como sendo o
agressor?".
   O absurdo  total.

6.4. (Re)Pensando o Reconhecimento Pessoal. Necessidade de Reduo de Danos. Reconhecimento
Sequencial

   Para alm das ilegalidades costumeiramente realizadas no reconhecimento pessoal, como
anteriormente explicado,  importante uma viso prospectiva, mirando futuras reformas processuais.
   Existem duas formas de reconhecimento pessoal: simultneo e sequencial. Nosso Cdigo de Processo
Penal, como visto, optou pelo sistema simultneo, em que todos os membros so mostrados ao mesmo
tempo. Esse  o mtodo mais sugestivo e perigoso.
   Atualmente, a psicologia judicial tem apontado para o reconhecimento sequencial como mais seguro e
confivel. Nesse modelo, os suspeitos so apresentados um de cada vez. Citando Lindasy e Wells,
WILLIAMS93 explica que no reconhecimento sequencial os suspeitos so apresentados um de cada vez e,
para cada um,  solicitado  testemunha ou vtima que, antes de ver o prximo suspeito, responda se foi
esse o autor do fato ou no.
   Isso implica uma tomada de deciso por parte de quem est reconhecendo, sem que saiba quantos
participam do reconhecimento. Diminui-se, assim, o nvel de induo, e potencializa-se a qualidade do
ato, pois, se no reconhecimento simultneo a vtima ou testemunha "faz um julgamento relativo no
processo de tomada de deciso (Wells, 1984), isto , ela toma sua deciso julgando qual o membro mais
semelhante ao culpado, comparando os membros entre si", no reconhecimento sequencial, "a testemunha
faz um julgamento absoluto, comparando cada membro do reconhecimento com a sua prpria memria do
culpado".94
   Devem-se agregar, ainda, as variaes de reconhecimento "com suspeito presente" e "sem suspeito
presente", ou seja, deve-se permitir que o reconhecimento seja feito (de forma simultnea ou sequencial)
apenas com distratores (pessoas que sabidamente no so autoras do crime).
   O reconhecimento apenas com distratores (sem autor presente) evidencia como o sistema brasileiro
atual  viciado, pois tanto vtimas como testemunhas sabem que somente se procede ao reconhecimento
quando existe um suspeito. Essa pr-compreenso atua de forma indutiva, encerrando graves ndices de
erro.
   Aponta WILLIAMS que "uma recente meta-anlise com 25 estudos comparando reconhecimentos
sequenciais e simultneos indicou que o reconhecimento sequencial diminui a probabilidade de erro em
quase metade nos estudos com o suspeito alvo ausente (Steblay et al., 2001)".
   Assim, uma cautela simples que deve ser incorporada  rotina de reconhecimentos pessoais (tanto na
fase policial como judicial, ainda que mais eficiente na primeira)  a de advertir a testemunha ou vtima
de que o suspeito pode estar ou pode no estar presente. Isso reduz a margem de erros de um
reconhecimento feito a partir da pr-compreenso (e induo, ainda que endgena) de que o suspeito est
presente.
   Mesmo sem qualquer alterao legislativa, o que pode sim perfeitamente ser feito no sistema
brasileiro  um teste de confiabilidade da testemunha ou vtima, da seguinte forma: "apresentar,
primeiramente, um reconhecimento somente com a presena de suspeitos distratores, contudo, no  dito
a ela que ser apresentado mais de um grupo de suspeitos. Caso a testemunha faa alguma identificao
nesse reconhecimento, ento ela pode ser descartada, e, caso a testemunha no faa nenhuma
identificao no primeiro reconhecimento, ento pode ser dada continuidade ao procedimento,
apresentando o segundo reconhecimento com a presena do suspeito alvo. Dados indicam que
testemunhas que no fazem identificaes no primeiro reconhecimento so muito mais confiveis".95
    um procedimento bastante simples e que pode ser perfeitamente incorporado ao mtodo brasileiro
de identificao, sem a necessidade de qualquer alterao legislativa ou custo elevado.
   A forma de atuar de quem co(i)nduz o reconhecimento  fundamental. Para alm da possibilidade de
criar falsas memrias (falsos reconhecimentos) de forma explcita, tambm existe a induo involuntria,
atravs do comportamento verbal ou no verbal.
   Sugere-se, assim, que nos reconhecimentos feitos na fase policial o investigador do caso no esteja
presente. A pessoa que conduz o reconhecimento no pode fazer parte do grupo que realiza a
investigao. O que se pretende  criar condies para que a vtima ou testemunha sofra o menor nvel de
induo ou contaminao possvel.
   Quanto ao reconhecimento levado a efeito por crianas, os problemas aqui so similares queles
apontados anteriormente, quando do estudo das falsas memrias. Alm da fragilidade psquica, h a
necessidade de corresponder s expectativas criadas em torno do ato. Como afirma WILLIAMS,96 "a
performance do testemunho de crianas muito pequenas e longevos  significativamente pior do que o
testemunho de adultos jovens. Quando o culpado est presente no reconhecimento, o testemunho de
crianas  quase to bom quanto o de adultos jovens. Contudo, quando o culpado est ausente no
reconhecimento, crianas tm taxas de falsa identificao mais altas do que os adultos jovens (Pozzulo e
Lindsay, 1998)".
   Em suma, o problema das falsas memrias e dos falsos reconhecimentos  uma realidade inconteste,
que deve ser considerada pelos atores judicirios.
   Por ltimo, de nada serve tamanha preocupao em bem realizar o reconhecimento pessoal quando,
previamente ao ato, existe a excessiva exposio miditica, com fotografias e imagens do suspeito. H,
nesse caso, inegvel prejuzo para o valor probatrio do ato, pois a induo  evidente. Assim, ao mesmo
tempo em que se busca reduzir os danos processuais das falsas memrias na prova testemunhal e no
reconhecimento pessoal, h que se restringir a publicidade abusiva.
   Pensamos estar seriamente comprometida a credibilidade e validade probatria do reconhecimento
quando, previamente ao ato, h o induzimento decorrente da publicidade abusiva. Da a necessidade,
novamente evidenciada, de dar um limite ao bizarro espetculo miditico.
   Nosso objetivo no  apontar "solues" (at porque no existem solues simples para problemas
complexos, pois isso demandaria um amplo estudo interdisciplinar para muito alm do saber jurdico),
mas problematizar para despertar a conscincia do imenso perigo que encerra o reconhecimento, pois, da
mesma forma que a prova testemunhal,  de pouqussima confiabilidade.
   Devemos despertar do ingnuo sonho de que as coisas vo bem no processo penal brasileiro, para,
atravs de mudanas legislativas, ou mesmo atravs de pequenos cuidados  perfeitamente incorporveis
ao formato existente , buscarem-se formas de reduo dos danos e, portanto, reduo da prpria
(elevada) cifra de injustia.

7. Reconstituio do Delito. Reproduo Simulada

   A reconstituio do delito est prevista no art. 7 do CPP  inqurito policial , mas no est
disciplinada no Ttulo VII do Cdigo, que se destina  disciplina "Da Prova". Isso gera uma lacuna, pois
o meio de prova est previsto (logo,  uma prova tpica), mas no regulado.
   A tambm chamada reconstituio do crime  uma valiosa contribuio para esclarecer o fato e tanto
pode ser realizada na fase pr-processual como tambm em juzo; nesse ltimo caso, sob a presidncia
do juiz. Como sintetiza CORDERO,97 a reconstituio dos fatos  til quando surgem dvidas sobre a
compatibilidade de uma hiptese histrica com os marcos do fisicamente exigvel ou aceitvel.
   A reconstituio possui dois limites normativos:
    no contrariar a moralidade ou a ordem pblica;
    respeitar o direito de defesa do sujeito passivo.
   O primeiro limite vem dado pelo art. 7, que recorre a frmulas jurdicas abertas, como "moralidade"
ou ainda a mais indeterminada de "ordem pblica". Sobre eles j se escreveu o suficiente. Apenas
gostaramos de destacar um aspecto pouco valorado pela doutrina. Quando o CPP estabelece o limite da
moralidade, devemos considerar no s a moral pblica, mas tambm a inviolabilidade da honra e a
imagem das pessoas, um direito fundamental previsto no art. 5, X, da Constituio, que tambm assiste
ao sujeito passivo. Dessa forma, entendemos que o conceito de moralidade deve ser considerado a partir
de um duplo aspecto: pblico e privado (sujeito passivo), cabendo ao sujeito passivo impugnar a deciso
da autoridade judiciria ou policial que determine a realizao de uma reconstituio que ofenda a sua
prpria moralidade.
                                                             ,
   O segundo limite est na prpria Constituio, art. 5, LV e na CADH, que assegura, no seu art. 8.2.g,
o direito de no ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a declarar-se culpado. O direito de no
produzir prova j foi abordado, quando tratamos do direito de defesa negativo.
   Na falta de definio sobre a "forma do ato", deve-se ter especial cautela para que os princpios
gerais da prova sejam plenamente assegurados. Quando realizada na fase judicial,  imprescindvel a
presena fsica do juiz, acusador e defesa. Somente assim haver contraditrio e direito de defesa
eficazes.
    sempre recomendado  ainda que no seja exigncia legal  que a reconstituio seja devidamente
documentada atravs de uma ata circunstanciada, contendo a descrio da atividade desenvolvida.
   Tambm  importante que seja devidamente filmada, pois se realizada na fase policial permitir o
controle e conhecimento por parte do juiz. Quando feita na fase processual, a filmagem permitir uma
melhor valorao no momento da sentena (at porque  possvel que o juiz sentenciante no seja o
mesmo que presidiu o ato), bem como na fase recursal (para que o tribunal, em sendo discutida a prova,
possa tambm valor-la). Importa, assim, documentar da melhor forma possvel o ato, para assegurar sua
plena utilizao pelas partes e controle posterior por parte do juiz ou tribunal.
    Diante da lacuna legislativa,  importante definir a forma, bem como limites e garantias que o ato deve
ter. Ainda que no exista essa determinao expressa,  imprescindvel a prvia deciso sobre a
produo da prova, com indicao do dia, hora e forma de realizao.
    Essa deciso (tanto na fase policial como em juzo) deve ser comunicada ao imputado, permitindo
assim o contraditrio, bem como assegurando seu direito de participar ou no do ato, pois no se pode
esquecer seu direito de no fazer prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere).
    Certo andar o juiz que buscar a inspirao no art. 150 do Cdigo de Processo Penal portugus:
  Art. 150.
  1. Quando houver necessidade de determinar se um facto poderia ter ocorrido de certa forma,  admissvel a sua
  reconstituio. Esta consiste na reproduo to fiel quanto possvel, das condies em que se afirma ou se supe ter
  ocorrido o facto e na repetio do modo de realizao do mesmo.
  2. O despacho que ordenar a reconstituio do facto deve conter uma indicao sucinta do seu objecto, do dia, hora e local
  em que ocorrero as diligncias e da forma da sua efectivao, eventualmente com recursos a meios audiovisuais. No
  mesmo despacho pode ser designado perito para execuo de operaes determinadas.
  3. A publicidade da diligncia deve, na medida do possvel, ser evitada.

   Na mesma linha, dispe o art. 219 do Cdigo de Processo Penal italiano,  86 da StPO alem e, com
mais detalhamento, os arts. 326 e seguintes da LECrim (Espanha).
   A rigor, a inspeo ocular judicial no  to complexa quanto a reconstituio (e o CPP no
regulamenta nenhuma delas), na medida em que o ato busca apenas proporcionar o conhecimento direto
do juiz em relao ao lugar do fato e no tanto do fato que teria ocorrido naquele lugar. De qualquer
forma, alm do contraditrio, devem-se tomar as cautelas anteriormente referidas tanto para a mera
inspeo ocular judicial como para a reconstituio.
   Por fim, pertinente a advertncia de CORDERO:98 se a reconstituio  feita quando h dvidas sobre
a possibilidade de que o crime tenha ocorrido de uma determinada forma, o resultado positivo no
demonstra que esse ato ocorreu (mas apenas que era possvel); mas o resultado negativo decide a
questo, pois  impossvel que tivesse ocorrido.
   Ou seja, a reconstituio demonstra que o crime poderia ter ocorrido daquela forma, no que ocorreu
assim, pois essa possibilidade, por si s, no pode ser aceita como elemento fundante de uma
condenao. H que se comprovar atravs de outros meios probatrios. Contudo, se a reconstituio
demonstrar que fisicamente  impossvel de ter ocorrido, ento a questo est decidida. Da por que a
reconstruo negativa  muito mais til, pois se bem executadas acabam com hipteses insustentveis.

8. Acareao

   A acareao, que etimologicamente significa colocar cara a cara os acusados, era um procedimento
bastante utilizado pelos inquisidores, como recorda CORDERO.99 Est prevista no art. 229 do CPP e
ser admitida:
     entre os acusados;
     entre acusados e testemunhas;
     entre testemunhas;
     entre acusado e vtima;
     entre testemunha e vtima;
     entre vtimas.
   A acareao poder ser realizada tanto na fase policial como judicial, sempre se respeitando o direito
do imputado de no participar do ato, sempre que as declaraes divergirem sobre fatos ou
circunstncias relevantes. O ato dever ser feito em audincia, constando na ata a descrio das
perguntas e respostas.
   Para que a acareao seja feita, devem concorrer os seguintes pressupostos:100
   a) existncia prvia de declaraes, ou seja, que as pessoas que venham a participar da acareao
      tenham sido interrogadas antes;
   b) que entre as declaraes exista divergncia;
   c) que o fato ou circunstncia que se pretende esclarecer seja relevante para o processo.
   Na linha do que j explicamos sobre a funo persuasiva da prova e a captura psquica do julgador, 
patente que a acareao pode ser de grande valia para o convencimento do juiz, pois representa a
possibilidade de confrontar verses divergentes, elegendo aquela que reputa mais verossmil.
   Esse meio de prova no pode ser banalizado, como adverte ESPNOLA FILHO,101 no podendo o juiz
ou autoridade policial submeter os inquiridos sempre que houver divergncia entre suas declaraes.
Somente se justifica quando o desacordo disser respeito a fatos e circunstncias importantes, ou seja,
pontos essenciais, capazes de excluir ou modificar a acusao, ou afetar a prpria defesa na sua essncia.
   Ainda, considerando nosso rechao  iniciativa probatria do juiz e  necessidade de fortalecimento
do sistema acusatrio (em que o juiz jamais pode assumir uma posio ativa, ou seja,  a recusa ao juiz-
ator), a acareao deve depender de iniciativa das partes. No deve ser determinada, de ofcio, pelo juiz,
at porque a dvida impe a absolvio, jamais o autoriza a ir atrs da prova (que obviamente seria para
condenar, pois se fosse para absolver, no seria necessria a iniciativa probatria).102
   Nada impede que a acareao seja feita por precatria, desde que as pessoas a acarear estejam no
mesmo lugar, mas fora da jurisdio do juiz onde tramita o processo. Claro que, nesse caso, a falta de
contato direto do juiz com as pessoas envolvidas diminui muito o carter persuasivo (mas ainda assim
tem utilidade probatria, na medida em que um dos envolvidos pode desdizer-se).
   Por fim, chamamos a ateno para a crtica, de PACELLI, 103 no sentido de que a acareao entre
acusado e testemunhas pode se revelar sem sentido, na medida em que as testemunhas prestam
compromisso e o ru no tem qualquer compromisso com a "verdade". Mais complicada ainda,
pensamos, pode ser a acareao entre acusado e vtima, principalmente em delitos que envolvam
violncia ou grave ameaa. Em ambos os casos, no deve ser feito um juzo prematuro de recusa; h que
se ponderar as circunstncias do caso concreto, mas sem perder de vista a crtica, pois  pertinente.

9. Da Prova Documental
9.1. Conceito de Documento. Abertura e Limites Conceituais
   O conceito de documento j foi bastante discutido no mbito do Direito, especialmente Civil e Penal,
mas para o processo penal documentos so "quaisquer escritos, instrumentos ou papis, pblicos ou
particulares", como define o art. 232 do CPP. Diante da pobreza conceitual e da necessidade de permitir-
se a produo da prova, h que se proceder uma abertura  sem olvidar os limites da prova anteriormente
referidos  dessa categoria, para fins processuais.
   O art. 164 do CPP portugus define documento como sendo "a declarao, sinal ou notao
corporizada em escrito ou qualquer outro meio tcnico, nos termos da lei penal".
   O CPP italiano, no seu art. 234, prev que poder ser juntado ao processo "scritti o di altri documenti
che rappresentano fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi
altro mezzo".
   V oltando para a sistemtica do CPP brasileiro, devemos trabalhar com a preciso de ARAGONESES
ALONSO,104 que, partindo de GUASP, ensina-nos que a prova documental acaba por ser toda classe de
objetos que tenham uma funo probatria, contanto que esses, por sua ndole, sejam suscetveis de
ser levados ante a presena judicial; isto , que documento  qualquer objeto mvel que dentro do
processo possa ser utilizado como prova, contrapondo-se neste sentido, a prova de inspeo ocular
que se pratica naqueles objetos que no possam ser incorporados ao processo.
   Essa  uma definio perfeitamente aplicvel ao sistema brasileiro.
   Dessa maneira, alm de ser considerado documento qualquer escrito, abre-se a possibilidade da
juntada de fitas de udio, vdeo, fotografias, tecidos e objetos mveis que fisicamente possam ser
incorporados ao processo e que desempenhem uma funo persuasiva (probatria).
   Em ltima anlise, ainda que no sejam documento no sentido estrito do termo, acabam a ele se
equiparando, para fins de disciplina probatria, objetos mveis, que possam ser juntados ao processo,
que tenham uma funo probatria. Significa que tais objetos devem ser submetidos ao mesmo regime
probatrio dos documentos.
   Sempre recordando o que j dissemos sobre os princpios gerais das provas, no se pode fazer uma
abertura conceitual para, na verdade, ludibriar as regras probatrias para inserir uma prova ilicitamente
produzida, ou, ainda, subverter a disciplina estabelecida para sua produo.
   Nessa linha situam-se os depoimentos de testemunhas colhidos fora do processo (mesmo que feitos na
presena de tabelio) e simplesmente juntados ao processo. Se o CPP prev que a prova testemunhal tem
de ser produzida em juzo,  luz do contraditrio, de nada vale um depoimento colhido  margem da
forma estabelecida.
   Igualmente ilcita  a "instruo paralela" que s vezes  feita pelo Ministrio Pblico com o auxlio
ou no da polcia. Explicamos. Concludo o inqurito,  remetido a juzo onde a denncia  oferecida e o
processo iniciado.
   Paralelamente ao processo, o Ministrio Pblico continua colhendo depoimentos, como se fosse
possvel uma sobrevida do inqurito policial aps sua concluso e remessa a juzo, ludibriando assim a
garantia da jurisdio (pois  uma pretensa prova, mas viciada por ser feita fora do processo quando
neste, obrigatoriamente, deveria ter sido produzida) e do contraditrio (pois elementar o carter
inquisitorial dado a esse proceder, sem o comparecimento ou conhecimento do imputado).
   Ao final da instruo processual, o Ministrio Pblico simplesmente junta, como se documentos
fossem, diversos depoimentos colhidos nesse absurdo procedimento investigatrio paralelo.
   Trata-se de uma prtica ilegal e que no pode ser tolerada, devendo ser imediatamente
desentranhados.

9.2. Momento da Juntada dos Documentos. Excees. Cautelas ao Aplicar o Art. 479 do CPP
   Quanto ao momento da juntada, como regra, os documentos podem ser juntados ao processo (ou
inqurito policial) at o encerramento da instruo.
   H que se observar, sempre, a garantia do contraditrio, dando  outra parte a possibilidade de
conhecer e impugnar. Ainda que o CPP no o preveja, e no  necessrio diante do art. 5, LV da     ,
Constituio, sempre que o Ministrio Pblico juntar um documento, dever o juiz dar vista para a defesa
conhecer e manifestar-se (e a recproca  verdadeira) em um prazo razovel (art. 5, LXXVIII, da
Constituio). A doutrina costuma sugerir, usando o CPC por analogia, o prazo de 5 dias, mas nada
impede que o prazo seja maior, considerando a complexidade da questo trazida.
   Exceo a essa regra est prevista no rito dos crimes de competncia do Tribunal do Jri, art. 479 do
CPP:
  Art. 479. Durante o julgamento no ser permitida a leitura de documento ou a exibio de objeto que no tiver sido juntado
  aos autos com a antecedncia mnima de 3 (trs) dias teis, dando-se cincia  outra parte.
  Pargrafo nico. Compreende-se na proibio deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a
  exibio de vdeos, gravaes, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo contedo
  versar sobre a matria de fato submetida  apreciao e julgamento dos jurados.

   Com tal dispositivo, o que se pretende  evitar a prova surpresa no momento do plenrio. O Tribunal
do Jri  um grande problema, com uma especificidade que lhe torna extremamente sensvel, a comear
pela deciso dos sete jurados, que decidem sem qualquer fundamentao. Da por que a complexidade do
seu ritual exige cuidados muito maiores do que aqueles que devemos ter nos julgamentos feitos por juiz
singular.
   Situao bastante problemtica e que acabou se tornando comum na atualidade  a seguinte: no curso
do jri, quando dos debates, uma das partes postula ao juiz a utilizao de um determinado documento
que  pelos mais variados motivos  no pde ser juntado com a antecedncia legal de 3 dias. O que
fazem os juzes, na sua maioria? Questionam a outra parte se concorda com a produo.
   Pronto, est criado o problema. Errou o juiz.
   Nesse momento, a parte adversa fica numa situao dificlima e que pode  definitivamente 
comprometer o julgamento. Se aceitar a produo, estar em situao de desvantagem pela surpresa
gerada, que dependendo do contedo do documento ser impossvel de ser contraditado. Est perdido o
jri e uma grave injustia pode se produzir.
   Por outro lado, se no aceitar a produo, o estrago  ainda maior.
   Basta que o adversrio saiba explorar a curiosidade dos jurados, fazendo-os deslizar no imaginrio,
para extrair de l (do imaginrio, lugar do logro, portanto) a deciso que pretende.  at mais til
explorar o imaginrio em torno do que no foi mostrado (agravado pela recusa da outra parte, logo, se
recusou  porque algo tinha para esconder...), do que trabalhar com a realidade do documento. Isso 
elementar, basta saber lidar com a situao.
   Da por que das duas uma: ou o juiz veda categoricamente a produo do documento (sem questionar a
outra parte para no compromet-la frente aos jurados) e no permite qualquer meno a ele no
julgamento; ou, verificando sua relevncia, dissolve o conselho de sentena, determina a juntada do
documento assegurando o necessrio contraditrio e, aps, marca novo jri (com novos jurados,  claro,
sob pena de nulidade por violao da imparcialidade dos julgadores).
   Assim, relevante  a proibio do art. 479 (pois  uma garantia revestida de forma), e firmeza devem
demonstrar os juzes na sua aplicao, evitando o comprometimento da outra parte com o ingnuo
questionamento "concorda com a leitura do documento?". Tal prtica, muitas vezes fundamentada na
(pseudo)garantia do contraditrio, causa danos irreparveis ao julgamento.
   Por fim, a juntada de documentos aps a sentena  invivel, pois implicaria supresso de um grau de
jurisdio. Mas isso no impede que seja produzida a prova (at para demonstrar a falsidade do
documento) para posterior utilizao em sede de reviso criminal, como prev o art. 621, II.

9.3. Autenticaes. Documentos em Lngua Estrangeira (Recusa ao) Ativismo Judicial. O que So
"Pblicas-Formas"?

    Decorrncia de termos um Cdigo ultrapassado, da dcada de 40, , para alm de toda crtica feita,
termos de conviver com estruturas anacrnicas e instrumentos que no mais existem.
    Por fotografia do documento, leia-se fotocpia, que, devidamente autenticada, ter o mesmo valor do
documento original. Atualmente, predomina o (acertado) entendimento de que as fotocpias no
necessitam de autenticao, exceto quando colocada em dvida sua veracidade, circunstncia em que a
parte interessada na produo dessa prova dever providenciar os originais ou fotocpias autenticadas.
    Quanto s cartas referidas no art. 233 (algum ainda escreve cartas em plena era do e-mail, messenger
e mensagens pelo celular?), destaque-se a preexistncia de um problema: sua obteno atravs da busca e
apreenso. Essa problemtica ser enfrentada na continuao, quando tratarmos da busca e apreenso.
    Dispe o art. 234 que o juiz, quando tiver notcia da existncia de documento relativo a ponto
relevante da acusao ou defesa, providenciar de ofcio sua juntada, independentemente de qualquer
requerimento das partes.
    Novamente estamos diante do to criticado juiz-ator, ou seja, do ativismo probatrio judicial, que
compromete seriamente a estrutura dialtica do processo, fulmina com o contraditrio e com a prpria
imparcialidade do julgador. E, por favor, no se argumente em torno da absurda "verdade real"...
    Como j explicamos em diversos momentos ao longo desta obra, no cabe ao juiz a iniciativa
probatria no processo penal constitucional-acusatrio. Para evitar repeties, remetemos o leitor ao que
j foi dito sobre sistemas processuais, imparcialidade e poderes instrutrios do juiz.
    No que se refere a documentos em lngua estrangeira, podem ser eles imediatamente juntados, mas 
imprescindvel que sejam traduzidos por tradutor juramentado. No havendo a traduo, ou sendo ela
objeto de impugnao, dever o juiz determinar que o faa um tradutor pblico.
    Considerando que peritos e intrpretes so equiparados no art. 281, no seria excesso que se
observasse a regra geral das percias, prevista no art. 159 do CPP, nomeando-se um tradutor pblico ou,
na sua falta, duas pessoas idneas e com reconhecido domnio do idioma. Tal cautela, especialmente
quando o documento for de grande relevncia para a constituio do crime (como ocorre nas falsidades
documentais) ou prova de alguma de suas circunstncias,  sempre importante.
   Os documentos, da mesma forma que os objetos apreendidos, podero em regra ser restitudos quando
no mais interessarem ao processo, como preceitua o art. 118 do CPP.
   Por fim, o que significa a expresso pblicas-formas, prevista no art. 237?
   Nada relevante, apenas o resto anacrnico de um Cdigo de 1940. ESPNOLA FILHO, 105 cuja obra 
contempornea a essas prticas, explica que as pblicas-formas eram "cpias literais avulsas de
qualquer documento feito por oficial pblico". H dcadas no se usam mais esses artifcios, substitudos
pelas fotocpias autenticadas.

10. Dos Indcios

   Estabelece o art. 239 que "considera-se indcio a circunstncia conhecida e provada, que, tendo
relao com o fato, autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra ou outras circunstncias".
   No h que se confundir indcios com provas (ainda que toda prova seja um indcio do que
ocorreu),106 ainda que o Cdigo os tenha colocado dentro do Ttulo VII, muito menos quando se trata de
valorao na sentena. Ou seja, ningum pode ser condenado a partir de meros indcios, seno que a
presuno de inocncia exige prova robusta para um decreto condenatrio. Pensar o contrrio significa
desprezar o sistema de direitos e garantias previstos na Constituio, bem como situar-se na contramo
da evoluo do processo penal, perfilando-se, lado a lado, com as prticas inquisitrias desenhadas por
EYMERICH no famoso Directorium Inquisitorum.
   Ademais, o raciocnio dedutivo que suporta os indcios mostra-se bastante superado, como superada
est a lgica cartesiana e o determinismo.
   Ento, para que valem os indcios? Para muito pouco.
    verdade que o CPP emprega a expresso indcios em diversos momentos, mais especificamente nos
arts. 126 (indcios veementes para o sequestro de bens), 134 (hipoteca legal), 290 (ao definir a
perseguio do suspeito), 312 (para priso preventiva) e 413 (pronncia).
   Contudo, em todas elas o legislador emprega o termo "indcios" como uma prova menor, um menor
nvel de verossimilhana. Essa tambm  a acertada lio de DUCLERC,107 afirmando que para decretar
essas medidas "o juiz no pode faz-lo de forma imotivada, mas tambm no  preciso que tenha j em
mos um conjunto de informaes que lhe permitiria exarar uma sentena condenatria".
   Assim, prossegue o autor, "a nica diferena entre indcios e provas, segundo pensamos, tem a ver
mesmo com menor ou maior grau de confiabilidade que os elementos de informao ofeream ao juiz".
   Por fim, se os indcios de autoria justificam uma priso cautelar (na viso do senso comum terico,
com a qual no concordamos) ou um sequestro de bens, pois a cognio  sumria e limitada ao fumus
commissi delicti, jamais legitimam uma sentena penal condenatria.

11. Da Busca e (da) Apreenso

11.1. Distino entre os Dois Institutos. Finalidade. Direitos Fundamentais Tensionados
   A sistemtica do CPP no , tecnicamente, a melhor, pois mistura uma medida cautelar com meios de
prova e, ainda, sob uma mesma designao, dois institutos diversos (busca de um lado e a apreenso de
outro). Contudo, para seguir a estrutura do Cdigo e facilitar o estudo, vamos tratar da busca e da
apreenso dentro deste captulo cujo objeto so as provas em espcie.
   Inicialmente, h que se distinguir os dois institutos, como bem ensina BASTOS PITOMBO:108
    Busca:  uma medida instrumental109  meio de obteno da prova  que visa encontrar pessoas ou
     coisas.
    Apreenso:  uma medida cautelar probatria,110 pois se destina  garantia da prova (ato fim em
     relao  busca, que  ato meio) e ainda, dependendo do caso, para a prpria restituio do bem ao
     seu legtimo dono111 (assumindo assim uma feio de medida assecuratria).
   Ainda, no se pode deixar de lado que a apreenso (decorra ela da busca ou no) pode ainda atender a
interesse assecuratrio, ou seja, indisponibilizar o bem para posteriormente ser restitudo  vtima.
   So institutos diversos, mas que foram tratados de forma unificada. Nem sempre a busca gera a
apreenso (pois pode ocorrer que nada seja encontrado) e nem sempre a apreenso decorre da busca
(pode haver a entrega voluntria do bem).
   Feita essa distino, compreende-se que a busca se destina a algo, ou seja, quem busca, busca algo. E
esse algo ser  uma vez encontrado  apreendido. Logo, a busca  uma medida instrumental, cuja
finalidade  encontrar objetos, documentos, cartas, armas, nos termos do art. 240, com utilidade
probatria. Encontrado,  o objeto apreendido, para, uma vez acautelado, atender sua funo probatria
no processo.
   A busca (que pode ser domiciliar ou pessoal, como se ver) encontra-se em constante tenso com os
seguintes direitos fundamentais:
    inviolabilidade do domiclio;
    dignidade da pessoa humana;
    intimidade e a vida privada;
    incolumidade fsica e moral do indivduo.
   Mas os direitos fundamentais no so absolutos e podem ser restringidos. A busca e apreenso
trabalham nessa exceo da proteo constitucional. So, por isso, medidas excepcionais.
   Sempre recordando a magistral lio de JAMES GOLDSCHMIDT, 112 "los principios de la poltica
procesal de una nacin no son otra cosa que segmentos de su politica estatal en general. Se puede decir
que la estructura del proceso penal de una nacin no es sino el termmetro de los elementos corporativos
o autoritarios de su Constitucin". Da por que, em uma Constituio democrtica como a nossa, h que
se (re)construir o processo penal desde esse referencial, calcado no respeito aos direitos e garantias
fundamentais do cidado, sem que isso se confunda com impunidade, mas tambm sem jamais deixar
escorregar para o abismo do estado-de-polcia.
   Ainda, considerando a tenso gerada,  importante recordar SARLET, 113 quando explica que a
dignidade da pessoa humana  um "valor-guia; no apenas os direitos fundamentais, mas de toda a ordem
jurdica (constitucional e infraconstitucional), razo pela qual, para muitos se justifica plenamente sua
caracterizao como princpio constitucional de maior hierarquia axiolgica-valorativa".
   Inclusive, na hiptese de conflito entre princpios e direitos constitucionalmente assegurados, destaca
SARLET,114 "o princpio da dignidade da pessoa humana acaba por justificar (e at mesmo exigir) a
imposio de restries a outros bens constitucionalmente protegidos". Isso porque, como explica o
autor, existe uma inegvel primazia da dignidade da pessoa humana no mbito da arquitetura
constitucional.
   Dessarte, no se deve pensar a busca (e apreenso) desconectada do direito fundamental da intimidade
e vida privada (art. 5, X), at porque a tutela do domiclio guarda uma conexo instrumental com esses
direitos fundamentais e, todos eles, com o valor dignidade da pessoa humana. Isso gera reflexos na
eficcia dos limites legais estabelecidos para a busca (e apreenso), na medida em que no se tutela
apenas o espao fsico ou a propriedade. Tambm impe, entre outros, limites  divulgao do material
encontrado, diga ele respeito ao fato investigado ou no.
   Da por que, nessa matria, que deve ser pensada em conjunto com o que escrevemos sobre a
investigao preliminar, o sigilo externo  fundamental. No est autorizada a autoridade policial ou
judicial a entrar no domiclio e expor a vida privada das pessoas, seno apenas entrar e apreender
objetos relacionados com a prova do delito. Imprescindvel ento que a medida e seu resultado sejam
mantidos em sigilo, sem permitir-se o bizarro espetculo miditico, to prejudicial para a imagem e
intimidade do imputado, como tambm para a prpria investigao.
   Em se tratando de Direito Processual Penal e, consequente, restrio de direitos fundamentais, como o
 a (in)violabilidade da casa, a forma  garantia inarredvel. H que se respeitar as regras do jogo. Com
acerto, afirma BASTOS PITOMBO que a violao de direitos fundamentais no processo penal torna
"ineficaz eventual apreenso, ou atos subsequentes ao encontro do que se procurou. Assim, o ato
processual no pode produzir efeito. Da ilicitude constitucional no pode advir licitude processual"115
(grifo nosso).
   Por fim, como bem adverte HINOJOSA SEGOVIA, 116 no se pode perder de vista o ideal de
equilbrio, de ponderao entre os interesses em jogo, atravs da incidncia do princpio da
proporcionalidade, mas, frise-se, no sentido de proibio de excesso de interveno.
   Trata-se de ponderar a medida a partir de sua necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido
estrito, de modo que seja sempre uma medida excepcional, no automtica, condicionada sempre s
circunstncias do caso concreto e proporcional ao fim que se persegue.117

11.2. Momentos da Busca e da Apreenso
   Tanto a busca como a apreenso podem ocorrer no curso do inqurito policial ou durante o processo
(e, excepcionalmente, at na fase de execuo da pena, nos termos do art. 145 da LEP).
   A busca poder ser domiciliar ou pessoal. Iniciemos pela busca domiciliar, prevista no art. 240,  1,
do CPP, que somente poder ocorrer quando judicialmente autorizada. Importante frisar, a busca
domiciliar somente poder se realizar mediante mandado judicial,118 sob pena de incorrer a autoridade
policial no crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898) e ser o resultado considerado prova ilcita.
   O primeiro problema da busca domiciliar reside na expresso ambgua fundadas razes, empregada
no art. 240,  1, cuja abertura remete a um perigoso espao de discricionariedade e subjetividade
judicial. Somente a conscincia da gravidade e violncia que significa a busca domiciliar permite
compreender o nvel de exigncia que um juiz consciente deve ter ao decidir por uma medida dessa
natureza. Da por que jamais poder ser banalizada, cabendo ao Poder Judicirio a posio de guardio
dos direitos e garantias fundamentais, filtrando os atos investigatrios cuja lesividade no esteja
estritamente justificada.
    Deve o juiz exigir a demonstrao do fumus commissi delicti, entendendo-se por tal, uma prova da
autoria e da materialidade com suficiente lastro ftico para legitimar to invasiva medida estatal. A busca
domiciliar deve estar previamente legitimada pela prova colhida e no ser o primeiro instrumento
utilizado. Para controle da observncia desse requisito, a fundamentao da deciso judicial  o segundo
ponto a ser destacado.
    Ao contrrio do que se costuma ver, a busca domiciliar no pode ser banalizada; deve ter uma
finalidade clara, bem definida e estar previamente justificada pelos elementos da investigao
preliminar.

11.3. Da Busca Domiciliar. Conceito de Casa. Finalidade da Busca

   O primeiro problema que surge na anlise da busca domiciliar  definir o que se entende por casa. Tal
conceito deve ser interpretado de forma ampla, muito mais abrangente que o conceito do Cdigo Civil
brasileiro. Assim, deve abranger:119
   a) habitao definitiva ou moradia transitria;
   b) casa prpria, alugada ou cedida;
   c) dependncias da casa, sendo cercadas, gradeadas ou muradas (ptio);
   d) qualquer compartimento habitado;
   e) aposento ocupado de habitao coletiva em penses, hotis, motis120 etc.;
   f) estabelecimentos comerciais e industriais, fechados ao pblico;
   g) local onde se exerce atividade profissional, no aberto ao pblico;
   h) barco, trailer, cabine de trem, navio e barraca de acampamento;
   i) reas comuns de condomnio, vertical ou horizontal.
   Ainda que a jurisprudncia oscile bastante nesse tema, a cabine de caminho no tem merecido a
proteo devida. Claro, estamos falando de transporte de longa distncia e caminhes dotados de cabine
com cama e espao para o pernoite.  interessante como se d a proteo da casa para quartos de hotis,
barcos, e at para cabine de trem (como se algum viajasse em cabine de trem no Brasil...), mas no para
a cabine de caminho, local onde os motoristas passam efetivamente mais tempo trabalhando e dormindo
do que a maioria das pessoas passa em casa ou num quarto de hotel. Assim, segundo o entendimento
majoritrio, a busca na cabine de um caminho no necessita de mandado, ainda que com isso no
concordemos.121
   A busca domiciliar, como especifica o Cdigo de Processo Penal, destina-se a:
   a) Prender criminosos: trata-se aqui de buscar, no para apreender, mas sim para prender pessoas
     cuja priso tenha sido previamente decretada. O mandado de priso, por si s, no autoriza o
     ingresso na casa de terceiros onde eventualmente o agente se esconda, sendo necessria a
     duplicidade de mandados (de priso e de busca).
   b) Apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos: as coisas achadas devem ser
     devolvidas ao seu legtimo proprietrio ou entregues  autoridade policial, sob pena de incorrer o
     agente nas sanes do art. 169 do CP122 (apropriao de coisa achada). As coisas obtidas por
     meios criminosos, por vezes, confundem-se com o prprio corpo de delito. Assim, as coisas
   subtradas de algum no crime de furto ou roubo (quando h violncia ou grave ameaa) foram
   obtidas por meio criminoso, devendo ser buscadas e apreendidas (at para permitir a restituio a
   seu devido proprietrio).
c) Apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos falsificados ou
   contrafeitos: o documento ou objeto que seja um falso material ou ideolgico deve ser apreendido,
   pois constitui o corpo de delito. Tambm tipifica o Cdigo Penal, art. 294, os petrechos de
   falsificao, ou seja,  crime a posse de instrumentos e objetos destinados  fabricao ou
   contrafao do falso. Em ambos os casos, est autorizada a busca e apreenso.
d) Apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de crime ou destinados a fim
   delituoso: claro que somente podem ser buscadas e apreendidas as armas e munies ilegais ou, se
   legais, tenham sido utilizadas para a prtica de crime. Mas no so apenas as armas utilizadas no
   crime que podem ser objeto de busca, mas tambm "instrumentos" utilizados para sua prtica, como
   ferramentas, carros, disfarces, computadores, telefones celulares etc.
e) Descobrir objetos necessrios  prova de infrao ou  defesa do ru: a primeira parte  uma
   clusula genrica, onde os objetos devem ter uma conexo probatria com o crime. Interessante,
   ainda que seja de pouca eficcia prtica,  a possibilidade de busca no interesse da defesa do ru
   (melhor seria imputado, pois essa medida pode ser tomada na fase de investigao preliminar).
f) Apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja
   suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til  elucidao do fato: o Cdigo
   ainda est no tempo das cartas, quando a problemtica atual est por conta dos e-mails e
   messengers... As cartas, pela leitura do CPP, podem ser objeto de busca judicialmente autorizada, e
   assim defende a doutrina majoritria. Contudo, numa dimenso crtica e constitucional, tal
   dispositivo no resiste a uma filtragem. Nessa linha, explica BASTOS PITOMBO123 que o art. 5,
   XII, da Constituio assegura a inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das comunicaes
   telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial,
   nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo
   processual penal. A Constituio excepciona, apenas, as comunicaes telefnicas (o "ltimo
   caso", na expresso constitucional), no a inviolabilidade de cartas e, como no se admite analogia
   para ampliar a restrio de direitos fundamentais,  inconstitucional essa medida. Noutra dimenso,
   autorizada que est a interveno das comunicaes de dados e telefnicas, nenhum problema existe
   na apreenso judicialmente autorizada de computadores, discos rgidos, CDs, contendo dados, e-
   mails etc.
g) Apreender pessoas vtimas de crimes: no se confunde com a priso do imputado, pois o
   dispositivo se refere  "vtima", logo, ser ela custodiada pelo Estado. Na prtica, pouco uso tem
   esse dispositivo.
h) Colher qualquer elemento de convico: tpica clusula genrica, de perigosa abertura e
   indeterminao. O problema  que dispositivos assim autorizam uma busca domiciliar sem um
   objetivo claramente definido, dando espao para o substancialismo inquisitorial e o autoritarismo
   judicial.  luz da proteo constitucional do domiclio e da privacidade, o mandado de busca
   dever ser o mais especfico possvel, evitando ao mximo as clusulas genricas ainda
   empregadas pelo CPP de 1941. Inclusive, defendemos a ilegalidade da busca feita exclusivamente
     com base na alnea "h", pois implicaria inequvoca violao do art. 5, incisos X e XI, da
     Constituio.
   Considerando a extenso do rol, sua amplitude conceitual e a existncia de clusulas genricas, no
vislumbramos possibilidade de interpretao extensiva ou mesmo analogias, ainda mais em se tratando
de medida restritiva de direitos fundamentais.

11.4. Busca Domiciliar. Consentimento do Morador. Invalidade do Consentimento Dado por Preso
Cautelar. Busca em Caso de Flagrante Delito

  A busca domiciliar tem por pressupostos alternativos (pois basta que um deles esteja presente):
  a) com consentimento vlido do morador, durante o dia ou noite;
  b) em caso de flagrante delito, durante o dia ou noite;
  c) com ordem judicial, somente durante o dia.
   Os demais casos citados pela Constituio (desastre e prestar socorro) no se aplicam ao processo
penal, pois seria um contrassenso aceitar que a autoridade policial ingressasse numa residncia a
pretexto de "prestar socorro" e j aproveitar para fazer uma busca e apreender objetos e documentos que
incriminem o imputado...
   Com o consentimento vlido do morador, a autoridade policial poder entrar na casa a qualquer hora
do dia ou da noite e l realizar a busca (e posterior apreenso do que interessar ao
processo/investigao, nos termos do art. 240), mesmo sem mandado judicial. Destaque-se, ainda, que "a
qualquer momento pode o morador interromper o consentimento dado, expulsando os agentes da
autoridade de seu domiclio".124
   Esse consentimento dever ser dado por pessoa capaz, que compreenda perfeitamente o objeto do
requerimento policial, de forma expressa, ainda que oralmente. Situao essa que, como adverte
HINOJOSA SEGOVIA, 125 no ocorre quando se entrega um documento por escrito para um sujeito
analfabeto ou estrangeiro que no compreenda a lngua nacional.
   A autoridade policial deve certificar-se de que o sujeito que est autorizando o ingresso em sua
residncia tem plena conscincia e compreenso do ato. Inclusive, considerando que o direito de silncio
inclui o de no produzir prova contra si mesmo, de modo que ningum est obrigado a consentir que a
autoridade policial ingresse na sua residncia sem mandado judicial,  fundamental que o sujeito saiba as
consequncias que podem surgir dessa autorizao.
   Como dito, esse consentimento deve ser expresso, jamais presumido, e prestado espontaneamente pelo
agente. Da por que  nulo o consentimento (e, portanto, a busca e eventual apreenso) quando viciado,
como pode ocorrer quando os policiais no se identificam como tais, induzindo o agente em erro.126
   Outra situao interessante surge quando o consentimento  dado por algum que est submetido a uma
priso cautelar (seja ela temporria ou preventiva). Nesse caso, perfeitamente aplicveis aqui as lies
contidas na Sentena do Tribunal Supremo da Espanha, em 13 de junho de 1992,127 no sentido de que
  o problema radica em saber se um detido ou preso, est em condies de expressar sua vontade favoravelmente a busca e
  apreenso, em razo precisamente da privao de liberdade a que est submetido, o que conduziria a afirmar que se trata
  de uma vontade viciada por uma intimidao sui generis... e dizemos sui generis porque o temor racional e fundado de sofrer
  um mal iminente e grave em sua pessoa e bens, ou pessoa e bens de seu cnjuge, descendentes ou ascendentes, no
  nasce de um comportamento de quem formula o convite ou pedido de autorizao para realizar a busca com o
  consentimento do agente, seno da situao mesma de preso, isto , de uma intimidao ambiental (grifo nosso, traduo
  nossa).

   Corretssima a deciso, de modo que a busca e apreenso em domiclio de imputado cautelarmente
preso somente pode ser realizada com mandado judicial, pois  insuficiente o consentimento dado nessa
situao, por fora da intimidao ambiental ou situacional a que est submetido o agente. Acrescente-se
a isso o fato de que o direito de silncio (e de no produzir prova contra si mesmo) refora a proteo do
domiclio, estando todos eles  beira da ineficcia em caso de priso do agente.
   Ou seja, a situao ftica criada por fora da priso e a absoluta submisso do imputado ao poder
estatal diluem as condies de possibilidade de pleno exerccio de seus direitos fundamentais, devendo,
mais do que nunca, nesses casos, ser colocado em dvida (seno invalidado) qualquer tipo de
consentimento ou confisso obtido no interior da cadeia ou delegacia de polcia.
   Defender o contrrio  ingenuidade de quem desconhece a realidade das delegacias e presdios
brasileiros. Ou mesmo manipulao discursiva, de quem pactua com essa (ilegtima) violncia
institucionalizada.
   Havendo flagrante delito (art. 302 do CPP), poder a autoridade policial ingressar na casa e proceder
 busca dos elementos probatrios necessrios. Chamamos a ateno para os delitos permanentes (em
que o momento consumativo se prolonga no tempo), pois, nesses casos, o flagrante  igualmente
permanente (art. 303). Logo, enquanto o delito estiver ocorrendo (manter em depsito, guardar, ocultar
etc.), poder a autoridade policial proceder a busca, a qualquer hora do dia ou da noite, independente da
existncia de mandado judicial.
   Apenas para esclarecer, o flagrante permanente  aquele em que a infrao est se consumando, logo,
situao do art. 302, I, do CPP, pois o agente est praticando o delito. Jamais se pode falar em flagrante
permanente nos demais casos do art. 302 do CPP.

11.5. Requisitos do Mandado de Busca. A Ilegalidade da Busca Genrica. A Busca em Escritrios de
Advocacia

  Determina o art. 243 que o mandado de busca dever:
  I  indicar, o mais precisamente possvel, a casa em que ser realizada a diligncia e o nome do respectivo proprietrio ou
  morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que ter de sofr-la ou os sinais que a identifiquem;
  II  mencionar o motivo e os fins da diligncia;
  III  ser subscrito pelo escrivo e assinado pela autoridade que o fizer expedir.
   1 Se houver ordem de priso, constar do prprio texto do mandado de busca.
   2 No ser permitida a apreenso de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do
  corpo de delito.

   Por se tratar de uma grave violao de direitos fundamentais, a busca dever observar rigorosamente
os limites formais estabelecidos para estar legitimada. At porque, ontologicamente, o que diferencia a
busca de um crime patrimonial qualquer, como furto ou at roubo praticado em uma residncia? Nada.
Em ambos existe a invaso do domiclio e a subtrao de coisa alheia mvel. A diferena se d noutra
dimenso, na legitimidade ou ilegitimidade da violncia praticada. A busca  uma violncia estatal
legitimada, mas que exige, para isso, a estrita observncia das regras legais estabelecidas.
   Ento, nessa matria, no h espao para informalidades, interpretaes extensivas ou analogias.
   A indicao da casa ou local onde a busca ser realizada  imprescindvel. No se justifica que a
autoridade policial (ou o MP) postule a busca e apreenso como primeiro ato da investigao. No se
busca para investigar, seno que se investiga primeiro e, s quando necessrio, postula-se a busca e
apreenso. Logo, inexiste justificativa para que uma busca seja genrica nesse requisito (endereo
correto). Que primeiro a autoridade policial investigue e defina o que precisa buscar e onde.
   Situao absurda, que infelizmente tem se tornado comum, so os mandados de busca e apreenso
genricos, muitas vezes autorizando a diligncia em quarteires inteiros (obviamente na periferia...),
conjuntos residenciais ou mesmo nas "favelas" de tal ou qual vila. Claro que os juzes somente expedem
tais monstruosidades jurdicas quando se trata de barbarizar os clientes preferenciais do excludente
sistema implantado, aqueles para quem a proteo constitucional da casa (e demais direitos
fundamentais)  ineficaz, at porque favela e barraco no so casas... e quem l (sobre)vive no merece
nenhuma proteo, pois so os "outros", ou, ainda, a multido de invisveis.
    absolutamente inadmissvel o "mandado incerto, vago ou genrico. A determinao do varejamento,
ou da revista, h de apontar, de forma clara, o local, o motivo da procura e a finalidade, bem como qual a
autoridade judiciria que a expediu.  importantssima a indicao detalhada do motivo e os fins da
diligncia",128 como determina o art. 243, II, do CPP.
    imprescindvel para a validade do ato que o mandado de busca e apreenso (e sua consequente
execuo) tenha um foco claramente definido previamente.
   Como ato decisrio, o mandado judicial deve ser devidamente fundamentado, nos termos do art. 93,
IX, da Constituio, no bastando, por elementar, instrumentos padronizados ou formulrios. A deciso
judicial que a decreta deve ser muito bem fundamentada, apontando os elementos que a legitimam, sua
necessidade probatria e razes que amparam essa deciso.
   A inobservncia dessas regras conduz  ilicitude da prova obtida. Como muito bem sintetiza BASTOS
PITOMBO,129 eventual resultado positivo da busca e da apreenso no torna vlida deciso abusiva e
ilegal. Seguindo com a autora, conclumos que mandado vazio  perigoso e difcil de debelar-se.
Autoritrio, traz risco nsito, arraigado na forma. Arbitrria e sem eficcia mostra-se a busca que
desatenda aos aludidos preceitos legais. E sem serventia a apreenso dela decorrente.
   Quanto ao motivo e fins da diligncia, exige-se uma rigorosa fundamentao por parte da autoridade
judiciria que a autoriza, devendo para tanto apontar a necessidade e a finalidade da busca.
   O motivo relaciona-se com a definio do fumus commissi delicti e a necessidade de obter-se aquela
prova para a investigao e posterior processo. Exige, ainda, que no possa a prova ser obtida por outro
meio menos violento, devendo evidenciar-se assim a imprescindibilidade da diligncia. Os fins da
diligncia impem a clara definio  de forma apriorstica  do que se busca. Ou seja, impede-se a
busca genrica de documentos e objetos.
   Se possvel, deve ser delimitado o objeto ou objetos buscados, para evitar um substancialismo
inquisitrio. Se o que se busca  uma arma, que se faa a busca direcionada para isso, no estando a
autoridade policial autorizada a buscar e apreender documentos, cartas ou computadores. Em muitos
casos, sabe-se, de antemo, o que se busca. Logo, que se defina.
   Inclusive, quando a busca  por documentos referentes a uma determinada pessoa, mas que esto na
posse de terceiros, especialmente mdicos, psiquiatras, psiclogos e at advogados (explicaremos na
continuao a busca em escritrios de advocacia), o mandado deve ser estritamente delimitado e assim
cumprido.
   Explicamos. Se estiver sendo investigada determinada pessoa, cujos documentos esto em poder de
um profissional, a busca no consultrio ou escritrio deve limitar-se a esses documentos (referentes,
portanto, apenas ao suspeito ou ru). No pode a autoridade apreender todos os documentos ou
pronturios que o profissional detm, pois isso seria uma ilegal violao da privacidade e intimidade de
terceiros que nada tm a ver com o processo. Imprescindvel que o juiz tenha essa preocupao ao
expedir o mandado, advertindo expressamente os limites da atuao da autoridade policial.
   Infelizmente, o CPP contempla no art. 240,  1, "e" e "h", duas clusulas genricas que exigem uma
restrio judicial, at por imposio dos valores constitucionais em jogo. Na alnea "e", prev o Cdigo
que a busca pode ter por fim "descobrir objetos necessrios  prova de infrao ou  defesa do ru".
   Da por que, diante de um pedido de busca e apreenso, deve o juiz restringir a finalidade do ato,
tendo por base a lgica correlao existente entre a natureza da infrao e o tipo de prova. Ou seja, se a
busca  pela arma utilizada no crime, a apreenso de um computador no est na linha lgica da prova
necessria para esse tipo de delito. Assim, somente os objetos verdadeiramente necessrios e teis 
prova  que podem ser apreendidos.
   Na segunda parte da alnea "e", abre o CPP a possibilidade de que a defesa pea uma busca e
apreenso na casa de um terceiro, desde que demonstre a necessidade do ato  luz da prova que se
pretende produzir. Trata-se de medida pouco utilizada, mas que em tese est perfeitamente autorizada.
   Mas a pior abertura conceitual est no inciso "h", no qual se abre a possibilidade de que a autoridade
policial ou o MP postule a busca e apreenso de "qualquer elemento de convico". Pensamos que esse
dispositivo no resiste a uma filtragem constitucional, e no pode, por si s, justificar a busca.
   A busca em Escritrios de Advocacia est prevista no art. 243,  2, do CPP.  a apreenso de
documentos em poder do defensor do acusado, quando constituir elemento do corpo de delito. Refere-se
o Cdigo aos casos em que o advogado  o depositrio de documentos ou papis que constituam a
prpria materialidade do crime (v.g. no crime de falsidade material ou ideolgica de documento pblico
ou particular) como tambm naqueles em que os documentos guardados so imprescindveis para a
comprovao do delito. Mais grave ainda  a situao do advogado que guardar a arma do crime, pois,
nesse caso, alm de sujeitar-se a busca, poder incorrer nas sanes previstas na Lei n. 10.826/2003.
   Advirta-se, ainda, que o STF, julgando o mrito da ADIN 1.127-8 (em 17/05/2006), declarou
constitucional a exigncia contida no art. 7, II, de que a busca e apreenso realizada em escritrio de
advocacia deva ser acompanhada de representante da OAB.  importante esclarecer que tal exigncia
teve sua eficcia suspensa atravs de liminar concedida em 6 de outubro de 1994, mas, por unanimidade,
quando do julgamento de mrito, foi julgado improcedente o pedido de declarao de
inconstitucionalidade (cassando, portanto, a liminar nessa parte).
   Dessarte,  necessrio o acompanhamento do representante da OAB. Infelizmente, tem-se feito uma
leitura restritiva dessa garantia, com a autoridade policial (munida do mandado judicial de busca)
simplesmente ligando para o representante da OAB j s portas de cumprir a ordem. Com a
(pseudo)legitimao decorrente da "demora" da chegada do representante da OAB, a medida  cumprida
sem observar a exigncia legal, burlando a prerrogativa funcional do advogado.
   O problema da busca em Escritrios de Advocacia  que ela tem sido banalizada de forma perigosa,
muitas vezes com a (encoberta) inteno de intimidar ou mesmo humilhar e estigmatizar o profissional do
que propriamente com fins realmente probatrios.
   Elementar que no se pode confundir o advogado delinquente com o advogado do delinquente. O
primeiro, por tornar-se coautor ou partcipe, est sujeito s mesmas medidas processuais e judiciais que
seu cliente, perdendo, portanto, as garantias inerentes  prerrogativa profissional. J o segundo,
desempenha um papel constitucional, imprescindvel para a correta Administrao da Justia. Nisso
fundam-se as garantias e prerrogativas profissionais do advogado e que exigem respeito, na mesma
dimenso com que so respeitadas as prerrogativas dos juzes e membros do Ministrio Pblico.
   No se pode esquecer, ainda, que a busca em escritrio de advocacia significa a violao de (mais
                                                                       ,
um) direito fundamental: a ampla defesa, prevista no art. 5, LV da Constituio. Afeta, mais
especificamente, a garantia da defesa tcnica, que ao lado da defesa pessoal integralizam o direito de
ampla defesa constitucionalmente assegurado.

11.6. Busca Domiciliar. Requisitos para o Cumprimento da Medida Judicial (Dia e Noite).
    Realizao Pessoal da Busca pelo Juiz. Violao do Sistema Acusatrio

   Havendo mandado judicial de busca (e apreenso), ele somente poder ser cumprido durante o dia. 
ilegal (e viciado est o ato e seu resultado) o cumprimento de ordem judicial  noite.
   Isso conduz  discusso do que se entende por dia e noite em termos processuais. Pensamos que o
melhor nessa matria  a aplicao analgica do art. 172 do CPC, sendo considerado noite o perodo
compreendido entre 20h e 6h. Logo, o mandado judicial de busca deve ser cumprido entre 6h e 20h,130
sendo que, iniciado nesse marco temporal, nada impede que se prolongue noite adentro. O que importa 
que o incio do cumprimento do ato se d nesse intervalo.
   O que no se pode aceitar,  luz dos direitos fundamentais tensionados,  uma indeterminao tal que
admita o cumprimento entre o "alvorecer e o anoitecer",131 pois isso abriria um perigoso espao para
arbitrariedades policiais, bem como criaria um terreno frtil para infindveis discusses em cada
processo cuja busca se realizasse prxima a esses dois extremos. Por anoitecer se entende o qu? O pr
do sol basta? E se o dia estiver nublado? Quando se d o amanhecer numa chuvosa manh invernal na
serra? E a neblina, como fica? Enfim, ficaramos  merc do que disser a autoridade policial?
    inconcebvel tal abertura quando se trata de exerccio de poder e restrio de direitos fundamentais,
sendo imperiosa a aplicao analgica para assegurar limites ao poder persecutrio.
   No mesmo sentido, HINOJOSA SEGOVIA132 leciona que, tendo em conta a variabilidade do final das
horas diurnas (luz do sol, estaes do ano, localizao geogrfica e at costumes locais), deixar tal
valorao ao alvedrio da discricionariedade judicial, quando da limitao de direitos fundamentais, no
 a melhor opo. Da por que sugere que tal definio deva ser sempre legalmente determinada, a partir
de critrios objetivos.  isso o que buscamos: suprir a lacuna legislativa do processo penal atravs da
analogia com o art. 172 do CPC. Sem abrir mo de nossa postura crtica em relao ao emprego de
analogias e  (indevida) utilizao das categorias do processo civil no processo penal, trata-se de uma
medida excepcional, extrema, mas necessria e adequada.
   Nos termos do art. 248 do CPP, a busca  como toda medida restritiva de direitos fundamentais  deve
ser realizada de forma menos invasiva ou prejudicial quele que a suporta, at porque ainda est sob a
proteo da presuno de inocncia (sem esquecer dos demais direitos fundamentais j abordados).
    Alm das restries de horrio,  necessrio que a autoridade policial d cincia ao morador,
apresentando e lendo o mandado, dando-lhe ainda oportunidade para que permita o acesso. Ou seja, a
autoridade policial poder arrombar a porta quando o morador no a abrir, mas  necessrio que se lhe
permita franquear o acesso.
    No estando presente o morador, ainda que a redao do Cdigo no seja clara, parece-nos evidente
que  imprescindvel a presena de, no mnimo, duas testemunhas para validade da busca e respectiva
apreenso. Trata-se de uma cautela necessria para a prpria credibilidade e segurana dos policiais que
cumprem a ordem. No sem razo, exige o art. 245,  7, do CPP, que duas testemunhas presenciais
assinem o auto circunstanciado. A diligncia de busca e apreenso dever sempre ser documentada,
atravs de relatrio circunstanciado e pormenorizado elaborado pela autoridade que realizou o ato. No
h espao para informalidades.
    O art. 250 atualmente foi esvaziado pela ampla utilizao das cartas precatrias, ou seja, com as
novas tecnologias, velocidade e diluio de fronteiras, mandados de busca so deprecados entre cidades
ou Estados da Federao com grande frequncia, sem falar na necessria cooperao existente entre as
polcias e a ampla penetrao da polcia federal.
    Quanto ao art. 241, algumas consideraes devem ser feitas. Aps a Constituio de 1988, a busca e
apreenso somente poder ser realizada mediante prvia expedio de mandado por parte da autoridade
judiciria competente (determinao judicial, diz a Constituio). Assim, no existe mais a possibilidade
de a autoridade policial realizar pessoalmente a busca sem prvio mandado.
    Em relao  formalizao do ato,  imprescindvel que da busca resulte um relatrio circunstanciado,
sendo ela exitosa (caso em que tambm dever haver o respectivo auto de apreenso dos objetos
recolhidos) ou no. No pode a autoridade policial realizar uma medida to invasiva como essa sem
plena formalizao da diligncia, at porque, s vezes, pequenos detalhes podem ser teis para a prova
em juzo, como a localizao da coisa buscada, as pessoas presentes, e demais elementos que integraram
o cenrio do ato.
    Quanto ao juiz, pensamos que o tratamento  igual, ou seja, ainda que ele esteja presente na diligncia,
dever haver prvia expedio de mandado, devidamente fundamentada essa deciso.
    Existe ainda um diferencial importante. No cabe ao juiz, na estrutura acusatria consagrada na
Constituio, realizar pessoalmente atos de natureza investigatria ou instrutria, sob pena de grave
retrocesso  figura do juiz-inquisidor, fulminando a estrutura dialtica, o equilbrio processual e,
principalmente, a imparcialidade do julgador (princpio supremo do processo, recordando W.
GOLDSCHMIDT).
    Dessarte,  imprescindvel a prvia e fundamentada expedio do mandado, no a suprindo a presena
fsica do juiz no ato (o que, a rigor, no poderia acontecer, pois no cabe ao juiz uma postura
policialesca).
    Por esses mesmos argumentos, acrescidos do que dissemos anteriormente sobre o sistema acusatrio e
a imparcialidade do julgador,  inconstitucional a busca e apreenso determinada (ou realizada) de ofcio
pelo juiz. Trata-se aqui de substancial invalidade da norma, a exigir uma declarao de
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, que pode ser feita por qualquer tribunal (ou juiz, se
fosse o caso) pela via do controle difuso.
   Caso a busca domiciliar seja ilegal, alm da contaminao da prova produzida, podero incorrer os
agentes nas sanes do art. 150 do CP ou art. 3, "b", da Lei n. 4.898, que tipifica os delitos de abuso de
autoridade.

11.7. Apreenso. Formalizao do Ato. Distino entre Apreenso e Medidas Assecuratrias
(Sequestro e Arresto)
   Ainda que possa haver busca sem apreenso  quando o objeto no for encontrado  e apreenso sem
busca (quando h a entrega voluntria), ambos os institutos costumam guardar uma relao de meio-fim.
 a apreenso que permitir indisponibilizar a coisa, com o fim de assegur-la para o processo, seja com
fins probatrios ou mesmo para posterior restituio  vtima ou terceiro de boa-f.
   Quanto  (metafsica) natureza jurdica (infelizmente uma concepo ainda to arraigada no Direito),
como toda categorizao, esbarra na complexidade do instituto. Ou seja, a apreenso  suficientemente
complexa para ser, ao mesmo tempo, um meio coercitivo de prova, uma medida probatria e at mesmo
uma medida cautelar real. Tudo vai depender do caso concreto, sem descartar a possibilidade de
coexistncia desses diferentes fins. Da por que  reducionista qualquer classificao fechada.
   A apreenso dos objetos deve ser estritamente formalizada, atravs de respectivo auto descritivo. 
fundamental a documentao do ato para permitir a correta utilizao no processo daquele meio de prova
ou, ainda, para permitir que a vtima, terceiro de boa-f ou at mesmo o imputado, postule a sua
restituio.
   Por fim, muito importante  no confundir o instituto da apreenso com as medidas assecuratrias,
previstas nos arts. 125 a 144, especialmente o sequestro e arresto de bens mveis. V    oltaremos a essas
questes ao tratar das medidas cautelares, mas desde logo esclarecemos que:
    a apreenso  sempre do objeto direto do crime, ou seja, do automvel furtado, roubado etc.;
    o sequestro de bens mveis do art. 125 recai sobre todo e qualquer bem adquirido com os proventos
     da infrao, por exemplo: sequestra-se o carro adquirido com o dinheiro obtido no roubo de um
     banco, as joias adquiridas com a venda de objetos anteriormente furtados etc.;
    o arresto do art. 137 tem por objeto os bens mveis de origem lcita, diversa do crime. Assim, no
     crime de homicdio, por exemplo, pode ser arrestado o automvel do imputado, tendo por fim
     resguardar os efeitos indenizatrios decorrentes da (eventual) sentena penal condenatria.
   Exceo deve ser feita quando, com os proventos da infrao (dinheiro, eletrodomsticos etc.), o
agente adquire coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito. Exemplo: com
o dinheiro obtido no roubo ou com a venda dos objetos subtrados, o agente adquire substncias
entorpecentes (cocana, maconha etc.) ou armas ilegais. Nesse caso, haver apreenso do objeto ilcito.
   Somente tendo presente essa distino  possvel compreender a confusa redao do art. 132 do CPP,
quando diz que:
  Art. 132. Proceder-se- ao sequestro dos bens mveis se, verificadas as condies previstas no art. 126, no for cabvel a
  medida regulada no Captulo XI, do Ttulo VII, deste Livro.

   Significa que caber o sequestro quando no for caso de busca e apreenso, ou seja, quando o bem
mvel  adquirido com os proventos da infrao e, portanto, no  passvel de busca e apreenso
(somente para objeto direto).
11.8. O Problemtico Desvio da Vinculao Causal. Aplicao do Princpio da Especialidade da
Prova

   Imagine-se o caso em que  autorizada judicialmente a busca e apreenso de provas de um delito de
trfico de drogas, mas tambm so apreendidos documentos relativos ao delito de sonegao fiscal. 
vlido esse desvio causal para que essa prova sirva para apurao de ambos os delitos?
   Inicialmente,  preciso compreender que o ato judicial que autoriza a busca domiciliar  plenamente
vinculado e limitado. H todo um contexto jurdico e ftico necessrio para legitimar a medida que
institui uma "especialidade" de seus fins. Ou seja, a excepcionalidade e lesividade de tais medidas
exigem uma eficcia limitada de seus efeitos e, mais ainda, uma vinculao quele processo.
   Trata-se de uma vinculao causal, em que a autorizao judicial para a obteno da prova
naturalmente vincula a utilizao naquele processo (e em relao quele caso penal), sendo assim,
simultaneamente, vinculada e vinculante.
   Essa deciso, ao mesmo tempo em que est vinculada ao pedido (imposio do sistema acusatrio), 
vinculante em relao ao material colhido, pois a busca e apreenso, interceptao telefnica, quebra do
sigilo bancrio, fiscal etc., est restrita  apurao daquele crime que ensejou a deciso judicial.
   Mas a questo  complexa, sendo necessrio (para evitar repeties inteis) remeter o leitor para o
tpico anterior onde tratamos dos "Limites Impostos ao Substancialismo Inquisitorial. Obteno de Prova
de Crime Diverso. Desvio da Vinculao Causal. Princpio da Especialidade da Prova".

11.9. Da Busca Pessoal. Vagueza Conceitual da "Fundada Suspeita". Busca em Automveis.
Prescindibilidade de Mandado. Possibilidades e Limites. Busca Pessoal no se Confunde com
Interveno Corporal

   Ao lado da busca e apreenso domiciliar, est a busca pessoal, ou seja, aquela que incide diretamente
sob o corpo do agente.
   Autoriza o art. 240,  2, que se proceda a busca pessoal quando "houver fundada suspeita de que
algum oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do pargrafo
anterior".
   Assim, a autoridade policial (militar ou civil, federal ou estadual) poder revistar o agente quando
houver "fundada suspeita". Mas, o que  "fundada suspeita"? Uma clusula genrica, de contedo vago,
impreciso e indeterminado, que remete  ampla e plena subjetividade (e arbitrariedade) do policial.
   Pouco se tem manifestado a jurisprudncia sobre o tema, at mesmo pela dinmica dos fatos, que no
permite uma pronta interveno jurisdicional. Mas  interessante a manifestao do STF no HC 81.304-
4/Gois, da relatoria do Min. Ilmar Galvo, que determinou o arquivamento de termo circunstanciado
realizado pela suposta prtica do crime de desobedincia. O imputado negou-se a submeter-se a revista
pessoal pela polcia militar, tendo sido realizado termo circunstanciado. Como apontou o Ministro, "a
fundada suspeita, prevista no art. 244 do CPP, no pode fundar-se em parmetros unicamente subjetivos,
exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que
causa. Ausncia, no caso, de elementos dessa natureza, que no se pode ter configurado na alegao de
que trajava, o paciente, `bluso' suscetvel de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas
arbitrrias, ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder".
   Trata-se de rano autoritrio de um Cdigo de 1941. Assim, por mais que se tente definir a "fundada
suspeita", nada mais se faz que pura ilao terica, pois os policiais continuaro abordando quem e
quando eles quiserem.133 Elementar que os alvos so os clientes preferenciais do sistema, por sua j
conhecida seletividade. Eventuais rudos podem surgir quando se rompe a seletividade tradicional, mas
dificilmente se vai alm de mero rudo. Da por que uma mudana legislativa  imprescindvel para
corrigir tais distores.
   Mas, voltando ao mundo (de fantasia) do processo penal, a busca pessoal somente pode(ria) ser feita
quando houver a "fundada suspeita" de que algum oculte consigo arma proibida (ou sem o porte
regular), ou, ainda, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; instrumentos de falsificao ou de
contrafao e objetos falsificados ou contrafeitos; munies, instrumentos utilizados na prtica de crime
ou destinados a fim delituoso; descobrir objetos necessrios  prova de infrao ou  defesa do ru;
apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o
conhecimento do seu contedo possa ser til  elucidao do fato; colher qualquer elemento de
convico.
   Como se no bastasse a amplitude do dispositivo, inclui ainda o legislador a alnea "h"... dando uma
abertura apavorante aos poderes de busca pessoal aos policiais.
   A busca pessoal tambm vai legitimar a busca em automveis, no havendo qualquer necessidade de
ordem judicial.
   Assim, a autoridade policial poder proceder  revista pessoal (e nos automveis, caminhes, nibus
etc.), a qualquer hora do dia ou da noite, sem a necessidade de mandado judicial, bastando, para tanto,
que alegue a "fundada suspeita" de que algum possa estar ocultando (quase que) qualquer coisa...
   Claro, em tese, h a possibilidade de o policial ser responsabilizado pelo crime de abuso de
autoridade, previsto na Lei n. 4.898, quando no houver "fundada suspeita". O problema  que, ao dar-se
tal abertura para o uso da autoridade, fica extremamente difcil a demonstrao de que houve abuso. O
que separa o uso do abuso quando h tal indefinio da lei?
   O problema de medidas assim, com amplo espao para abusos, poderia ser atenuado com maior rigor
no preparo tcnico dos policiais e, principalmente, efetivo controle da validade dos atos por parte dos
juzes e tribunais. Infelizmente nada disso ocorre e, com ampla complacncia dos julgadores, os abusos
so frequentes. No raras vezes, os prprios juzes legitimam as buscas de "arrasto" e sem qualquer
critrio legtimo, sob o argumento de que so "meros dissabores, justificados pelos altos ndices de
violncia urbana" (claro, at porque eles esto imunes a tais dissabores...). Outros ainda, com precrios
subterfgios discursivos, recorrem  lgica de que os fins justificam a (ilegalidade) dos meios.
   Reza ainda o art. 249 que a busca pessoal em mulher deve ser realizada por outra mulher. Nada mais
natural, ainda mais com os notrios abusos praticados nesse campo. Mas o (rano autoritrio do) CPP
relativiza at isso:
  Art. 249. A busca em mulher ser feita por outra mulher, se no importar retardamento ou prejuzo da diligncia.

   Basta que a autoridade policial executante da medida argumente que esperar at a chegada de outra
mulher (policial,  claro) implicaria "retardamento ou prejuzo da diligncia", para que a pseudogarantia
caia por terra. Logo, o caminho para a ineficcia do dispositivo  dado por ele mesmo.
   Noutro campo, a busca pessoal tambm est automaticamente autorizada quando realizada no bojo de
uma busca domiciliar. Essa disposio do art. 244  lgica e necessria para eficcia da prpria busca
domiciliar. Aqui a situao  diferente, pois foi judicialmente autorizada a busca domiciliar, de modo
que a revista dos presentes  englobada e imprescindvel para a obteno da prova buscada. Ainda que
no houvesse essa disposio expressa, o art. 240,  2, "h", autorizaria a busca pessoal de quem na casa
estivesse.
   Por fim, detalhe importante ocorre nos casos de trfico de substncia entorpecente, em que o agente
ingere a droga que ir transportar. Ser que a "busca pessoal" com o fim de apreender a substncia pode
autorizar uma interveno corporal (cirrgica, ou ministrando medicamento adequado) para apreenso da
substncia?
   No, salvo se houver o consentimento vlido do agente. Isso porque, nesse caso, a questo 
deslocada para outra esfera, a da interveno corporal. Como j explicamos anteriormente, ao tratar do
direito de silncio (e do nemo tenetur se detegere), no existe a possibilidade de extrao compulsria
de fluidos, sangue ou mesmo da substncia entorpecente ingerida.
   No havendo consentimento e estando o agente cautelarmente preso, dever a autoridade aguardar at
que ele naturalmente evacue, expelindo de seu organismo a substncia. Claro que tal procedimento
poder ser abreviado se o imputado concordar com a ingesto de laxantes, at para abreviar o inevitvel
e reduzir os riscos de rompimento do(s) invlucro(s) onde a droga est acondicionada.

12. Restituio das Coisas Apreendidas. Perda e Confisco de Bens

   Questo intimamente relacionada com a apreenso de objetos  sua posterior restituio ou perda.
Dentro da lgica dos institutos, a restituio pode ser estudada logo aps a apreenso e, a partir disso,
rompemos com a estrutura do Cdigo de Processo Penal e criamos o fio condutor entre os arts. 240 e ss.,
com a restituio, que est nos arts. 118 a 124 do CPP.
   Como explicado anteriormente, ao longo da investigao preliminar, processo ou mesmo execuo
pode haver a apreenso de coisas que interessem  prova ou mesmo  vtima ou terceiro de boa-f que
tenha sido prejudicado pelo delito.
   Nesse tema, h que se cotejar o art. 118 do CPP com o art. 91 do Cdigo Penal. Assim, o art. 118, lido
a contrrio senso, permite a restituio das coisas que no interessem mais ao processo. Mas essa regra
deve ser lida em conjunto com o art. 91, II, do Cdigo Penal:
  Art. 91. So efeitos da condenao:
  I  tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;
  II  a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f:
  a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato
  ilcito;
  b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato
  criminoso.

  Logo, duas variveis iniciais devem ser ponderadas para que o objeto possa ou no ser restitudo:
   o interesse para o processo, de cunho essencialmente probatrio;
   a natureza da coisa, pois se for um instrumento cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno
    constitua fato ilcito ou, ainda, noutra dimenso, quando for produto do crime ou proveito auferido
    com o delito, no haver restituio.
   A restituio pode ser pedida pelo terceiro de boa-f ou at mesmo pelo imputado afetado pela
apreenso, sem perder de vista a natureza da coisa e a necessidade probatria. Quando um carro, moto,
carteira, telefone, ou qualquer objeto  furtado ou roubado, por exemplo, ser ele objeto de apreenso
(pois  objeto direto do crime, seu prprio corpo de delito). Devidamente documentada a apreenso e
avaliado o bem (do valor econmico, pois relevante para a dosimetria da pena), poder ele ser restitudo
 vtima, pois no h necessidade processual de permanecer constrangido e tampouco  um objeto cujo
fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito. Assume a restituio, nesse caso, uma
eficcia reparadora do dano causado  vtima pelo delito.
   Pode ocorrer que o bem apreendido seja algo cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua
fato ilcito (como uma substncia entorpecente), mas, se o imputado ou o terceiro afetado tiver uma
autorizao para possuir a substncia (para fins de estudo, pesquisa, uso mdico etc.), poder ela ser
restituda.  o que ocorre no furto do consultrio de um mdico, em que so subtrados objetos e diversos
medicamentos de venda restrita e uso controlado. Estando o mdico legitimado a possuir e armazenar tais
medicamentos, uma vez apreendidos, podero ser restitudos.
   Especificamente nesse tema  txicos  deve ser lido o art. 243 e seu pargrafo nico da Constituio,
quando determina que:
  Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero
  imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos
  alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em
  lei.
  Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e
  drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao
  de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico
  dessas substncias.

   O art. 243 e seu rigor devem ser reservados para os casos de trfico de substncias entorpecentes, de
modo que o pequeno cultivo destinado ao uso no justifica a perda da propriedade imvel. Deve haver
um nexo com o delito de trfico.
   O pargrafo nico contm uma abertura conceitual, ao definir que todo e qualquer bem de valor
econmico (o que significa dizer qualquer coisa) apreendido em decorrncia do trfico ilcito de drogas
ser confiscado, mas isso no  automtico e tampouco pode prescindir do devido processo. Ou seja, o
confisco somente se efetiva aps o devido processo penal, como efeito da sentena penal condenatria
transitada em julgado.
   Situao bastante comum  a do automvel, ocupado por vrias pessoas, em que uma delas transporta
uma quantidade tal de substncias entorpecentes, com a inteno de venda, que se constitui o delito de
trfico.
   O carro ser apreendido e perdido em favor da Unio? Depende.
   Com acerto, a jurisprudncia tem feito uma interpretao restritiva do dispositivo, de modo que o bem
(carro, moto, caminho etc.), para ser confiscado, deve ser utilizado com o fim especfico de praticar o
delito de trfico ilcito de entorpecentes. A utilizao isolada do bem, sem uma destinao especial ou
continuada, no justifica o confisco.
   Inclusive, em processos dessa natureza, em que so apreendidos veculos, o prprio "Laudo de Exame
de Veculo Terrestre" possui um item sobre "alterao na estrutura original do veculo". Tal quesito
destina-se a informar a existncia de compartimentos ou qualquer outra alterao, previamente preparada
com a finalidade de ocultar produtos e/ou substncias entorpecentes.134
   Assim, no demonstrada essa especial destinao do bem, seu nexo instrumental de uso para
consecuo do delito, ou que tenha sido adquirido com recursos provenientes da atividade criminosa, no
h que se falar em confisco.
   Mudando o enfoque, quanto  arma apreendida (seja porque estava no local onde foi realizada a
busca, seja porque foi utilizada no crime), algumas consideraes devem ser feitas. Existem dois
documentos distintos. O registro da arma permite a sua propriedade lcita, mas no sua utilizao em vias
pblicas ou locais pblicos. O uso fica restrito ao domiclio do agente. J o porte pressupe o registro e
autoriza a pessoa a portar a arma junto ao corpo, no carro etc., em ambientes pblicos.  o que autoriza a
circulao do agente, armado, fora da residncia.
   Assim, pode ocorrer de algum, que tenha o registro da arma, ser preso (e a arma apreendida) por
port-la em via pblica sem a correspondente autorizao (porte), ou, ainda, que a arma tenha sido
apreendida porque foi utilizada na prtica de um delito.
   Em ambos os casos, a propriedade  lcita, e, portanto, quando no mais interessar ao processo,
poder ser restituda ao agente, ainda que ele tenha sido condenado. Trata-se de um instrumento do crime,
mas cuja propriedade est legitimada pelo registro. Situao completamente diferente se daria caso a
arma no fosse registrada, pois inviabilizada estaria a restituio.
   O pedido de restituio, quando no houver dvida sobre o direito de quem o fez, pois perfeitamente
demonstrada a propriedade lcita, poder ser concedido at mesmo pela autoridade policial. Sempre
ser, contudo, certificado nos autos do inqurito.
   Do contrrio, havendo a necessidade de uma cognio ou discusso mais apurada da questo, dever o
pedido ser feito  autoridade judiciria (ainda que na fase pr-processual), a quem, aps a manifestao
do Ministrio Pblico, caber a deciso. No havendo mais a necessidade probatria e inexistindo
dvida sobre a legitimidade do proprietrio, os bens podero ser restitudos. Havendo dvida, o pedido
de restituio ser processado em autos apartados, cabendo ao requerente, no prazo de 5 dias,
demonstrar sua propriedade ou documentos que o autorizem a ter o objeto ou substncia.
   Quando a dvida se estabelecer entre o terceiro de boa-f e a vtima (reclamante) em torno de quem
seja o verdadeiro dono, o juiz dever remeter as partes para o juzo cvel, como determina o art. 120, 
4, do CPP, determinando que o bem fique depositado at a resoluo da questo. Tratando-se de coisas
facilmente deteriorveis ou perecveis, sero elas avaliadas e vendidas em leilo pblico, depositando-
se em juzo o valor apurado at que se defina quem  o legtimo proprietrio.




1 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Trad. jorge Guerrero. Bogot, Temis, 2000. v. 2, p. 123.
2 Idem, ibidem, p. 123.
3 Idem, ibidem, p. 124.
4 Citado por GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Direito  Prova no Processo Penal. So Paulo, RT, 1997. p. 155.
5 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal . Trad. Santiago Sents Melendo. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-
America, 1963. v. 2, p. 202.
6 Para alm do dever genrico de fundamentao (no Brasil, previsto no art. 93, IX, da Constituio), o CPP portugus determina, no art.
163.2, que "sempre que a convico do julgador divergir do juzo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergncia".
7 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal, cit., v. 2, p. 195.
8 MORENO CATENA, Victor et al. Derecho Procesal Penal, p. 422.
9 GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Direito  Prova no Processo Penal. So Paulo, RT, 1999. p. 157.
10 SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo Penal Constitucional, p. 76.
11 Posio tambm compartilhada por SCARANCE FERNANDES na obra Processo Penal Constitucional, cit., p. 76.
12 O ideal seria o "indiciado", mas considerando que o indiciamento  geralmente postergado para o final, com a clara inteno de subtrair os
direitos inerentes a esse estado jurdico, preferimos a categoria mais ampla de sujeito passivo, incluindo aqui o j indiciado e o mero suspeito.
13 Assim, em se tratando de crimes formais ou de mera conduta, tende a jurisprudncia a no considerar necessrio o exame de corpo de
delito.
14 HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. LESO CORPORAL GRAVE. AUSNCIA DO EXAME DE CORPO DE DELITO.
EXISTNCIA NOS AUTOS DE OUTRO ELEMENTO DE PROVA (PROVA TESTEMUNHAL) CAPAZ DE SUPRIR A REFERIDA
AUSNCIA. NULIDADE. INOCORRNCIA.
A ausncia de laudo pericial assinado por dois peritos no impede que seja reconhecida a materialidade das leses. Isso porque o art. 158 do
CPP prev, alm do exame de corpo de delito direto, o indireto, que pode ser, entre outros, exame da ficha clnica do hospital que atendeu a
vtima, fotografias, filmes, atestados. Nos delitos materiais, a ausncia do exame de corpo de delito pode ser suprida por outros meios de prova
(confisso, prova testemunhal etc.). Precedentes. Ordem denegada (HC 37.760/RJ. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, 5 Turma do STJ,
publicado no DJ 16/11/2004, p. 312).
15 HASSAN-CHOUKR, Fauzi. Cdigo de Processo Penal  Comentrios Consolidados e Crtica Jurisprudencial. Rio de Janeiro,
Lumen Juris, 2005. p. 306.
16 Nesse sentido:
"FURTO. TENTATIVA. PROVA SUFICIENTE DA AUTORIA. CONDENAO MANTIDA. 1. ROMPIMENTO DE OBSTCULO.
PERITOS POLICIAIS. INVALIDADE DA PERCIA. 2. CONCURSO DE AGENTES. ISONOMIA COM A MAJORANTE DO
ROUBO. 3. READEQUAO DA PENA. 4. EXCLUSO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCPIO DA
INDERROGABILIDADE. 5. SUBSTITUIO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. 1  A q ualificadora do rompimento de
obstculo  subtrao da coisa exige exame pericial por ser ocorrncia que deixa vestgios. Invlido exame por falta de iseno dos peritos,
por serem policiais, em razo da prpria natureza de suas atividades. Afastada a qualificadora. (...)" (Apelao Crime 70014649545, 5
Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Aramis Nassif, julgado em 11/10/2006).
17 RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICDIO. AUSNCIA DE REALIZAO DO EXAME DE CORPO DE
DELITO. SUPRIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS A PARTIR DAS DEMAIS PROVAS EXISTENTES
NOS AUTOS. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
Trecho do Voto: O exame de corpo de delito no  imprescindvel, tanto  assim, que a prpria lei adjetiva orienta como proceder em sua falta,
embora, em verdade, deva-se envidar todos os esforos possveis para sua realizao. No caso em anlise, no houve desdia por parte da
autoridade policial, observando-se que sempre se laborou no sentido da localizao do corpo da vtima, alm de outras percias. Desde o incio
empreendeu-se diligncia com o fim de localizar o corpo de Alba, seja na regio de Campinas, nos meses de fevereiro e maio de 1987, fls. 58
e 83, seja no Estado de Mato Grosso do Sul, nos meses de agosto de 1987 e junho de 1988, consoante os extensos e detalhados relatrios de
fls. 187/195 e 392/410. Em que pese todos os esforos, nunca se localizou o corpo de Alba. Entretanto, a no localizao do corpo da vtima ou
da arma e consequente realizao do exame pericial respectivo no acarreta a impossibilidade da "persecutio criminis", posto que sua falta,
conforme j frisado,  suprida pela prova testemunhal e indiciria (STJ  REsp 618.037/SP  Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima  DJU
10/03/2006).
18 Em sentido contrrio ao nosso, sublinhando-se que se trata de situao muito peculiar:
TRFICO DE ENTORPECENTE. EXAME TOXICOLGICO. HIPTESE EM QUE ESSE EXAME PODE SER SUBSTITUDO
PELA PROVA TESTEMUNHAL. EMENDATIO LIBELLI. Trfico de entorpecente. Quadrilha de policiais que subtraa substncias
entorpecentes de traficantes para comercializao e extorso. Impossibilidade bvia do pretendido exame toxicolgico, cuja ausncia  suprida
pela prova testemunhal. Precedente (HC 78.749). Desclassificao do crime de extorso mediante sequestro para extorso simples (CP, art.
158). Hiptese de emendatio libelli e no de mutatio libelli. HC indeferido (RHC 83.494  Relator(a): Min. Ellen Gracie  DJ 02/04/2004).
19 GSSEL, Karl-Heinz. Las Investigaciones Genticas como Objeto de Prueba en el Proceso Penal. Revista del Ministerio Fiscal, n. 3,
janeiro/junho de 1996, p. 147.
20 CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal. Trad. Santiago Sents Melendo. Buenos Aires, Bosch, 1950. v. II, p. 180.
21 TOLEDO BARROS, Suzana. O Princpio da Proporcionalidade e o Controle da Constitucionalidade das Leis Restritivas de
Direitos Fundamentais. Braslia, Braslia Jurdica, 1996. p. 959.
22 GIL HERNANDEZ, ngel. Intervenciones Corporales y Derechos Fundamentales. Madrid, Colex, 1995. p. 26 e ss.
23 Notcia publicada em 17/08/2009 no site http://www.nytimes.com/2009/08/18/science/18dna.html: DNA EVIDENCE CAN BE
FABRICATED, SCIENTISTS SHOW  By ANDREW POLLACK Published: August 17, 2009.
"Scientists in Israel have demonstrated that it is possible to fabricate DNA evidence, undermining the credibility of what has been considered
the gold standard of proof in criminal cases. The scientists fabricated blood and saliva samples containing DNA from a person other than the
donor of the blood and saliva. They also showed that if they had access to a DNA profile in a database, they could construct a sample of
DNA to match that profile without obtaining any tissue from that person. `You can just engineer a crime scene', said Dan Frumkin, lead author
of the paper, which has been published online by the journal Forensic Science International: Genetics. `Any biology undergraduate could
perform this'. Dr. Frumkin is a founder of Nucleix, a company based in Tel Aviv that has developed a test to distinguish real DNA samples
from fake ones that it hopes to sell to forensics laboratories. The planting of fabricated DNA evidence at a crime scene is only one implication
of the findings. A potential invasion of personal privacy is another. Using some of the same techniques, it may be possible to scavenge
anyone's DNA from a discarded drinking cup or cigarette butt and turn it into a saliva sample that could be submitted to a genetic testing
company that measures ancestry or the risk of getting various diseases. Celebrities might have to fear `genetic paparazzi', said Gail H. Javitt
of the Genetics and Public Policy Center at Johns Hopkins University. Tania Simoncelli, science adviser to the American Civil Liberties Union,
said the findings were worrisome. `DNA is a lot easier to plant at a crime scene than fingerprints', she said. `We're creating a criminal justice
system that is increasingly relying on this technology'. John M. Butler, leader of the human identity testing project at the National Institute of
Standards and Technology, said he was `impressed at how well they were able to fabricate the fake DNA profiles'. However, he added, `I
think your average criminal wouldn't be able to do something like that'. The scientists fabricated DNA samples two ways. One required a real,
if tiny, DNA sample, perhaps from a strand of hair or drinking cup. They amplified the tiny sample into a large quantity of DNA using a
standard technique called whole genome amplification.
Of course, a drinking cup or piece of hair might itself be left at a crime scene to frame someone, but blood or saliva may be more believable.
The authors of the paper took blood from a woman and centrifuged it to remove the white cells, which contain DNA. To the remaining red
cells they added DNA that had been amplified from a man's hair. Since red cells do not contain DNA, all of the genetic material in the blood
sample was from the man. The authors sent it to a leading American forensics laboratory, which analyzed it as if it were a normal sample of a
man's blood. The other technique relied on DNA profiles, stored in law enforcement databases as a series of numbers and letters
corresponding to variations at 13 spots in a person's genome. From a pooled sample of many people's DNA, the scientists cloned tiny DNA
snippets representing the common variants at each spot, creating a library of such snippets. To prepare a DNA sample matching any profile,
they just mixed the proper snippets together. They said that a library of 425 different DNA snippets would be enough to cover every
conceivable profile. Nucleix's test to tell if a sample has been fabricated relies on the fact that amplified DNA -- which would be used in
either deception -- is not methylated, meaning it lacks certain molecules that are attached to the DNA at specific points, usually to inactivate
genes."
24  censurvel a prxis policial de tomar declaraes sem informar se a pessoa que as presta o faz como informante/testemunha ou como
suspeito, subtraindo-lhe ainda o direito de silncio e demais garantias do sujeito passivo.  patente a violao do contraditrio e da ampla
defesa nesses casos.
25 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn  teora del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibez; Alfonso Ruiz Miguel; Juan Carlos
Bayn Mohino; Juan Terradillos Basoco e Roco Cantarero Bandrs. 2. ed. Madrid, Trotta, 1997. p. 608.
26 PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Pareceres  Processo Penal. In: O Processo em Evoluo. Rio de Janeiro, Forense, 1996. p. 343 e ss.
27 DUCLERC, Elmir. Curso Bsico de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006. v. 2, p. 252.
28 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal, cit., v. 2, p. 252.
29 GUARNIERI, Jose. Las Partes en el Proceso Penal. Trad. Constancio Beraldo de Quirs. Mxico, Jose M. Cajica, 1952. p. 299.
30 Em alguns pontos, baseamo-nos em FERRAJOLI, Derecho y Razn, cit., p. 608.
31 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. 1, p. 22.
32 Sobre o tema, imprescindvel a leitura do Directorium Inquisitorum, escrito por NICOLAU EYMERICH em 1376.
33 Derecho y Razn, cit., p. 608.
34 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. So Paulo, RT, 2006. p. 446.
35 SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo Penal Constitucional, cit., p. 72.
36 Quando no houver a reunio de todos os rus no mesmo processo, em que pese a conexo ou continncia, uma pessoa poder ser
arrolada como testemunha da acusao, mascarando, nesse caso, sua verdadeira condio de corru. Explicamos melhor. Um corru jamais
poder ser ouvido como testemunha, seja da acusao ou defesa. Contudo, quando os processos tramitam em paralelo, com os rus "A", "B"
e "C" sendo acusados no Processo 1.234 e os rus "M", "N" e "P" no Processo 4.567, poder haver a delao premiada de um deles (por
exemplo, do ru "A"). No Processo 1.234, "A"  corru, logo, no  testemunha. Sem embargo, poder ser arrolado como testemunha de
acusao no Processo 4.567, depondo como testemunha (j que nesse processo ele no , formalmente, ru).
37 DEZEM, Guilherme Madeira. Produo da Prova Testemunhal e Interrogatrio: correlaes necessrias. Boletim do IBCCrim, n. 207,
fevereiro de 2010, p. 6.
38 HASSAN CHOUKR, Fauzi. Cdigo de Processo Penal  Comentrios Consolidados e Crtica Jurisprudencial, cit., p. 368.
39 Questo tormentosa na histria do processo penal  a confisso, conduzindo sempre ao seguinte questionamento: Por que um inocente
confessa? Ainda que o tema extrapole os limites do presente trabalho, cumpre transcrever parte de um estudo divulgado no site
www.conjur.com.br/2012-set-08/instituicao-estuda-porque-pessoas-confessam-crimes-nao-cometeram e que pode contribuir para a
compreenso desta complexa problemtica, bem como advertir dos perigos da "crena na confisso":
"Um levantamento recente do `Projeto Inocncia' revelou que, de todos os prisioneiros libertados nos ltimos anos com base em provas de
DNA, 25% foram presos porque se incriminaram, fizeram confisses por escrito ou gravadas em fita cassete  polcia ou se declararam
culpados. Estudos de casos mostram que essas confisses no derivaram de conhecimento dos rus sobre o caso, mas foram motivadas por
influncias externas. Em princpio,  difcil entender por que uma pessoa confessa um crime que no cometeu, diz um artigo do Projeto
Inocncia. Mas uma pesquisa psicolgica forneceu algumas respostas. Uma variedade de fatores pode contribuir para uma confisso falsa,
durante o interrogatrio policial. Os casos examinados no estudo mostram que h uma combinao dos seguintes fatores: 1) presso; 2)
coero; 3) embriaguez; 4) capacidade reduzida; 5) deficincia mental; 6) desconhecimento da lei; 7) medo de violncia; 8) sofrimento real
infligido; 9) ameaa de uma sentena mais dura; 10) falta de compreenso da situao. Algumas confisses falsas, dizem os especialistas,
podem ser explicadas pelo estado mental do ru:
 Confisses obtidas de crianas no so confiveis, diz o estudo do Projeto Inocncia. Crianas so facilmente manipulveis. E nem sempre
tm noo clara do que est acontecendo. Crianas e adolescentes so facilmente convencidas de que podero `voltar para casa', assim que
admitirem a culpa.
 Pessoas com deficincia mental fazem confisses falsas porque, de uma maneira geral, so tentadas a conciliar e a concordar com
autoridades, especialmente as policiais. Alm disso, os interrogadores policiais no tm qualquer tipo de treinamento para questionar suspeitos
com deficincia mental. Qualquer estado mental debilitado, em razo de deficincia mental, drogas, bebidas alcolicas, pode provocar falsas
admisses de culpa.
 Adultos mentalmente capazes tambm fazem confisses falsas por uma variedade de fatores, tais como excessiva durao do interrogatrio,
exausto ou pela falsa ideia de que, se confessarem, podem ser soltos e, mais tarde, provar sua inocncia.
Seja qual for a idade, a capacidade ou o estado mental das pessoas que confessam crimes que no cometeram, normalmente elas tm a
impresso comum, a um certo ponto do processo de interrogatrio, de que a confisso ser mais benfica para elas do que continuar insistindo
em suas inocncias.
Algumas vezes, investigadores usam `tticas de interrogatrio implacvel' que, na prtica, equivalem  tortura ou chegam  beira da tortura.
Mas existem outras tticas, menos abusivas fisicamente, que tambm podem levar a confisses falsas. Por exemplo, alguns policiais altamente
treinados em interrogatrio, convencidos da culpa do suspeito, usam tticas to `persuasivas' que uma pessoa inocente se sente compelida a
confessar, diz o artigo do Projeto Inocncia. O estudo mostrou que alguns suspeitos fizeram uma confisso falsa para evitar danos ou
desconforto fsico. Outros so advertidos de que sero condenados com ou sem uma confisso e que a sentena ser muito mais leve se
confessarem. Alguns so aconselhados a confessar porque essa seria a nica maneira de evitar a pena de morte ou de priso perptua. So
muitos os casos de inocentes presos nos EUA. Mas o Projeto Inocncia elegeu o de Eddie Joe Lloyd o favorito para sua campanha para
aperfeioar o sistema penal por duas razes. Primeira, a Promotoria de Detroit foi muito cooperativa com os advogados e com os estudantes
de Direito que se empenhavam em provar a inocncia de Lloyd, reconhecendo as falhas de processo e se propondo a colaborar para desfazer
um erro judicial. A segunda razo  mais forte. Depois de provada a inocncia de Lloyd, condenado graas a armaes de policiais para lev-
lo a se incriminar, a Polcia de Detroit pediu desculpas formais  famlia e prometeu que, da para a frente, todos os interrogatrios policiais, em
casos que podem terminar em sentena de priso perptua, seriam gravados em vdeo, para serem apresentados nos tribunais. Comeou a
fazer isso em 2006. Muitas jurisdies nos EUA seguiram o exemplo de Detroit".
40 VLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. 2. ed. Buenos Aires, Lerner, 1969. v. II, p. 393.
41 Sublinhamos a deciso proferida pelo STJ, 6 Turma, no Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 27.555/PR, da relatoria do Min. OG
FERNANDES, julgado em 11/05/2010, assim ementado:
"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. LEI N. 11.690/08. INTERPRETAO DO ART. 212
DO CPP. INVERSO NA ORDEM DE FORMULAO DE PERGUNTAS. NULIDADE. INOCORRNCIA.
1. A Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008, alterou a redao do art. 212 do Cdigo de Processo Penal, passando-se a adotar o procedimento
do direito norte-americano, chamado cross-examination, no qual as testemunhas so questionadas diretamente pela parte que as arrolou,
facultada  parte contrria, a seguir, sua inquirio (exame direto e cruzado), e ao juiz os esclarecimentos remanescentes e o poder de
fiscalizao.
2. A nova lei objetivou no somente simplificar a colheita de provas, mas procurou, principalmente, garantir mais neutralidade ao magistrado e
conferir maiores responsabilidades aos sujeitos parciais do processo penal, que so, na realidade, os grandes interessados na produo da
prova.
3. No caso, observa-se que o juiz de primeiro grau concedeu s partes a oportunidade de questionar as testemunhas diretamente. A
ausncia dessa frmula gera nulidade absoluta do ato, pois se cuida de regramento jurdico cogente e de interesse pblico.
4. Entretanto, ainda que se admita que a nova redao do art. 212 do Cdigo de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquiridores
de testemunhas,  luz de uma interpretao sistemtica, a no observncia dessa regra pode gerar, no mximo, nulidade relativa, por se tratar
de simples inverso, dado que no foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar as suas perguntas, ainda que subsidiariamente, para o
esclarecimento da verdade real, sendo certo que, aqui, o interesse protegido  exclusivo das partes.
5. No se pode olvidar, ainda, o disposto no art. 566 do CPP: No ser declarada a nulidade de ato processual que no houver infludo
na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa.
6. Recurso ordinrio a que se nega provimento".
42 PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. ART. 33,  4, DA LEI
11.343/06. INVERSO NA ORDEM DE QUEM FORMULA AS PERGUNTAS S TESTEMUNHAS. ART. 212 DO CDIGO DE
PROCESSO PENAL, COM REDAO DADA PELA LEI 11.690/2008. NULIDADE ABSOLUTA. ALEGAES DE
POSSIBILIDADE DE SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA E DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PLEITOS
PREJUDICADOS EM RAZO DO RECONHECIMENTO DE NULIDADE. PROGRESSO DE REGIME. FATO POSTERIOR 
VIGNCIA DA LEI 11.464/2007. LAPSO TEMPORAL PARA PROGRESSO DE REGIME NA FRAO DE 2/5.
I  O art. 212 do Cdigo de Processo Penal, com redao dada pela Lei n. 11.690/08, determina que as perguntas sero formuladas
diretamente pelas partes s testemunhas, possibilitando ao magistrado, caso entenda necessrio, complementar a inquirio acerca de pontos
no esclarecidos.
II  "Se o Tribunal admite que houve a inverso no mencionado ato, consignando que o Juzo Singular incorreu em error in procedendo ,
caracteriza constrangimento, por ofensa ao devido processo legal, sanvel pela via do habeas corpus, o no acolhimento de reclamao
referente  apontada nulidade" (HC 121.216/DF, 5 Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 01/06/2009; no mesmo sentido HC 137.091/DF, 5
Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 13/10/2009).
III  Anulada a audincia de instruo e julgamento realizada em desconformidade com a previso contida no art. 212 do Cdigo de Processo
Penal, bem como os atos subsequentes, perdeu o objeto, o presente writ, no que tange aos pleitos referentes  possibilidade de suspenso
condicional da pena e direito de recorrer em liberdade.
IV  (...)
V  (...)
VI  (...)
VII  (...)
VIII  (...)
Ordem parcialmente concedida, apenas para anular a audincia de instruo e julgamento realizada em desconformidade com a previso
contida no art. 212 do Cdigo de Processo Penal, bem como os atos subsequentes, determinando que outra seja realizada, consoante as
disposies do referido dispositivo.
43 APELAO. TRFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE. ARTIGO 212 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL.
1. A nova sistemtica adotada  inquirio das testemunhas pela legislao processual brasileira, atravs da Lei n. 11.690, de 9 de junho de
2008 alterou, substancialmente, a metodologia da colheita da prova testemunhal. Alm da ordem da inquirio das testemunhas (primeiro as
arroladas pela acusao e aps as arroladas pela defesa), houve importante modificao no que tange  ordem de formulao do
questionamento. A literalidade legal  clara, encontrando suporte e aderncia constitucional.
2. Segundo essa nova sistemtica, as partes formulam as perguntas antes do magistrado, diretamente  pessoa que estiver prestando o seu
depoimento, pois a parte que arrolou o depoente, atravs da iniciativa das perguntas, demonstrar o que pretende provar. Aps, a parte
adversa exercitar o contraditrio na metodologia da inquirio, formulando as perguntas de seu interesse. Porm, antes das perguntas das
partes, a vtima ou a testemunha poder narrar livremente o que sabe acerca dos fatos. Com isso se garantem o equilbrio e o contraditrio na
formao da prova, atravs de uma previso clara e objetiva, nos moldes do adversary system, com regramento acerca das funes entre os
sujeitos processuais.
3. Primeiramente a parte demonstra o que pretende provar com a inquirio de determinado sujeito; em seguida, garante-se o contraditrio e,
por ltimo, o magistrado realiza a complementao, na esteira da situao processual formada com as perguntas, com o objetivo de esclarecer
situaes que, a seu juzo, no restaram claras. Caminha-se na esteira de um sistema democrtico, tico e limpo de processo penal (fair play).
Evitam-se os intentos inquisitoriais, o assumir o lugar da parte, a parcializao do sujeito encarregado do julgamento.
4. A nova sistemtica exige a presena do acusador e do defensor na audincia e, deste, efetividade, sob pena de ofensa s garantias
constitucionais. No se retira o comando da audincia e a valorao da prova ao magistrado, na medida em que este continua controlando as
perguntas, pois a prova se destina a seu convencimento, podendo formular questes suplementares, ao final. Essa  a nova metodologia legal,
inserida no devido processo constitucional, em seu aspecto formal e substancial, a ser observado.
PRELIMINAR ACOLHIDA. MRITO PREJUDICADO.

44 (...)
3. A Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008, alterou a redao do art. 212 do Cdigo de Processo Penal, passando-se a adotar o procedimento
do Direito Norte-Americano, chamado cross-examination, no qual as testemunhas so questionadas diretamente pela parte que as arrolou,
facultada  parte contrria, a seguir, sua inquirio (exame direto e cruzado), e ao juiz os esclarecimentos remanescentes e o poder de
fiscalizao.
(...)
5. Entretanto, ainda que se admita que a nova redao do art. 212 do Cdigo de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquiridores
de testemunhas,  luz de uma interpretao sistemtica, a no observncia dessa regra pode gerar, no mximo, nulidade relativa, por se tratar
de simples inverso, dado que no foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar as suas perguntas, ainda que subsidiariamente, para o
esclarecimento da verdade real, sendo certo que, aqui, o interesse protegido  exclusivo das partes.
6. No se pode olvidar, ainda, o disposto no art. 566 do CPP: "no ser declarada a nulidade de ato processual que no houver infludo na
apurao da verdade substancial ou na deciso da causa".
45 MAGALHES GOMES FILHO, Antonio. Direito  Prova no Processo Penal, pp. 92 e ss.
46 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado, cit., p. 444.
47 NUCCI, op. cit., p. 460 e 463.
48 PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008. p. 410.
49 HASSAN CHOUKR, Fauzi. Cdigo de Processo Penal..., cit., p. 382.
50 SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo Penal Constitucional, cit., p. 71.
51 Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de
Estados e Territrios, os secretrios de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municpios, os deputados s Assembleias Legislativas
Estaduais, os membros do Poder Judicirio, os ministros e juzes dos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, bem como
os do Tribunal Martimo sero inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.
 1 O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os presidentes do Senado Federal, da Cmara dos Deputados e do Supremo Tribunal
Federal podero optar pela prestao de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes
sero transmitidas por ofcio (grifo nosso).
52 No mesmo sentido, NUCCI, op. cit., p. 480.
53 CORDERO, Franco. Op. cit., p. 55.
54 MERLEAU-PONTY, Maurice. O Olho e o Esprito. Rio de Janeiro, Grifo, 1969.
55 DAMSIO, Antnio. O Erro de Descartes. So Paulo, Companhia das Letras, 1996. p. 280 e ss.
56 LAPLANTINE, Franois. Aprender Antropologia, trad. Marie-Agns Chauvel. 15. reimpresso da primeira edio. So Paulo,
Brasiliense, 2003, p. 169 e ss.
57 Muito relevante para o Direito  a conscincia de que, como ensina LAPLANTINE (op. cit., p. 171 e ss.), "a ideia de que se possa
construir um objeto de observao independentemente do prprio observador provm na realidade de um modelo objetivista, que foi o da
fsica at o final do sculo XIX, mas que os prprios fsicos abandonaram h muito tempo.  a crena de que  possvel recortar objetos,
isol-los, e objetivar um campo de estudo do qual o observador estaria ausente, ou pelo menos substituvel. Esse modelo de objetividade por
objetivao , sem dvida, pertinente quando se trata de medir ou pesar (pouco importa, neste caso, que o observador tenha 25 ou 70 anos, que
seja africano ou europeu, socialista ou conservador). No pode ser conveniente para compreender comportamentos humanos que veiculam
sempre significaes, sentimentos e valores".
58 Clebre lio de CARNELUTTI, de que a verdade  inalcanvel, at porque a verdade est no todo, no na parte; e o todo  demais
para ns, to bem analisada por JACINTO COUTINHO, Glosas ao Verdade, Dvida e Certeza, de Francesco Carnelutti, para os operadores
do Direito. In: Anurio Ibero-Americano de Direitos Humanos, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002. p. 175 e ss.
59 Ainda que no concordemos, pode-se argumentar em torno da aplicabilidade do art. 209 do CPP. Dessa forma, o assistente poderia 
justificando para convencer  arrolar testemunhas que no integraram o rol originrio do MP, invocando a aplicao do art. 209 do CPP, para
que o juiz as oua utilizando essa faculdade. Se indeferido o pedido, nenhum cerceamento poderia ser alegado. Apenas sugere-se que no se
invoque a (absurda) verdade real como argumento...
60 DEZEM, Guilherme Madeira. Produo da Prova Testemunhal e Interrogatrio: correlaes necessrias, cit., p. 6.
61 Em que pese ser essa uma afirmao dos autores citados, pensamos que ela deve ser esclarecida, at porque  um erro pensar as
dimenses do consciente e do inconsciente como estanques, compartimentalizadas. A linha  tnue, se no indefinida. Tambm se deve
compreender que a falsa memria pode nascer de uma confuso mental, de uma informao inicial verdadeira, mas que sofre uma poluio
em decorrncia de um processo de mistura com o imaginrio, gerando uma confuso de dados por parte do sujeito, que passa a tomar como
verdadeiro o fato distorcido.
62 Tratando da "ao e esquecimento" e sua relevncia penal nos casos de omisso de atividade devida, JUAREZ TAVARES traz
importantes lies sobre a memorizao declarativa e a memorizao procedimental, bem como dos processos de esquecimento. Sobre o
tema, consulte-se a obra Direito Penal da Negligncia  Uma Contribuio  Teoria do Crime Culposo . 2. ed. Rio de Janeiro, Lumen
Juris, 2003, p. 221-224.
63 O Erro de Descartes, cit., p. 128-129.
64 Professora de Psicologia e Direito na Universidade de Washington,  Ph.D em Psicologia, com dezenas de trabalhos publicados sobre o
tema. Nessa breve apresentao, utilizamos os seguintes trabalhos:
 "Criando falsas memrias." Artigo publicado na Scientific American em setembro de 1997 (traduo pode ser obtida no site
www.geocities.com/athens/acropolis/6634/falsamemoria.htm).  As falsas memrias. Revista Viver, Mente & Crebro.
65 Nesse sentido, tambm, DI GESU, Cristina. Prova penal e Falsas Memrias. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010.
66 Entre outros, sugerimos o estudo dos seguintes casos:
 Caso Frank Lee Smith, condenado  morte nos Estados Unidos pelo homicdio de Sandra Whitehead;
 Caso MacMartin, ocorrido nos anos 80 no subrbio de Los Angeles, onde os empregados da pr-escola Virginia MacMartin foram acusados
de violentar sexualmente um menino de 2 anos e meio;
 Caso Friedman, tambm ocorrido nos anos 80 nos Estados Unidos, dando origem ao documentrio Capturing the Friedmans, de 2003;
 Caso Orteu, considerado o "Chernobyl Judicirio" francs, cujo processo iniciou em 2000;
 Caso da Casa Pia, um internato de Lisboa, cujas notcias iniciam em 2002, divulgando que crianas e adolescentes que l residiam haviam
sofrido abusos sexuais por parte de pessoas influentes e at um ex-ministro portugus.
67 Sobre o tema, consulte-se o trabalho de THIAGO DOMENICI, no site http://escola.base.sites.uol.com.br/reus.html e tambm o
videodocumentrio O Caso da Escola Base. Imprescindvel, ainda, a leitura da obra Caso Escola Base: os abusos da imprensa , do
jornalista ALEX RIBEIRO.
68 http://escola.base.sites.uol.com.br/reus.html.
69 Citado por DI GESU, Cristina. Prova Penal e Falsas Memrias, cit., p. 122.
70 Idem, ibidem, p. 199 e ss.
71 DI GESU, op. cit., p. 120.
72 Idem, ibidem, p. 124.
73 PISA, Osnilda. Psicologia do Testemunho: os riscos na inquirio de crianas, Dissertao de Mestrado apresentada no Programa de
Ps-Graduao em Psicologia da PUCRS. Llian Milnitsky Stein (orientadora). Porto Alegre, julho de 2006, p. 15 e ss. Esse mesmo trecho
tambm pode ser encontrado na sentena proferida pela Juza Osnilda Pisa, que foi transcrita no Acrdo 70017367020, 5 Cmara Criminal
do TJRS, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, julgado em 27 de dezembro de 2006.
74 PISA, Osnilda. Op. cit., p. 15 e ss.
75 Imprescindvel aqui a estrita observncia das regras da prova pericial, conforme explicado anteriormente. No se pode admitir como prova
atpica um ato que, na verdade, mascara uma prova tpica, mas produzida com defeito (violao da forma prescrita).
76 Conforme DI GESU, op. cit., p. 172 e ss.
77 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. 2, p. 106.
78 Na Espanha, "la diligencia de reconocimiento en rueda" est previsto nos arts. 368 e ss. da LECrim e  considerada uma prova tpica da
fase pr-processual, sendo "atipica e inidnea para ser practicada en el plenrio o acto del juicio oral" (as primeiras sentenas do Tribunal
Supremo nesse sentido so de 07/12/1984 e 05/03/1986). Argumentam que a identificao do acusado  uma funo tpica da investigao
preliminar, sem a qual no se pode produzir a acusao. Por outro lado, h uma preocupao muito grande (e incrivelmente desconsiderada
pelo sistema judicirio brasileiro) de que a repetio dessa prova em juzo  extremamente problemtica, pois  praticamente invivel repetir
em juzo a "roda de reconhecimento" com as mesmas pessoas que estavam presentes na fase preliminar. Logo, a nica pessoa cuja presena
estaria sendo repetida em ambos os atos seria o ru, e isso constitui um inequvoco induzimento ao reconhecimento. Na sentena de
24/06/1991, o Tribunal Supremo da Espanha alertou ainda da dificuldade de repetir o reconhecimento quando da primeira vez foi realizado de
forma incorreta, pois "existe el grave peligro de que la persona que en la primera ocasin reconoci mal porque la rueda estaba mal
constituda, siga reconociendo no al participe del hecho criminal, sino a quien ya fue defectuosamente identificado". Tais questes so da maior
relevncia, mas nunca mereceram qualquer ateno por parte da doutrina ou jurisprudncia brasileira... Da por que h uma errnea cultura de
simplificao das formas, que ao informalizar o ato reduz a esfera de garantias fundamentais.
79 O ideal  a pena de nulidade, mas, pelo menos, em no sendo adotada essa sistemtica, que seja sancionada como "no tendo valor
probatrio", nos termos do art. 147.4 do CPP portugus.
80 Contrastando com o atraso de nossas prticas judicirias, o Codice di Procedura Penale italiano prev, no seu art. 213, um verdadeiro
procedimento preliminar ao reconhecimento. Sob pena de nulidade cominada (art. 213.3), dever o juiz convidar a vtima ou testemunha a
descrever a pessoa, indicando todas suas caractersticas, perguntando ainda se j fez o reconhecimento anteriormente ou se j a viu
anteriormente (atravs de fotografias ou imagens), bem como se existe alguma circunstncia que possa influir no reconhecimento (exatamente
igual est disposto no art. 147 do CPP portugus, claramente inspirado  nesse ponto  no italiano). Todas as perguntas e respostas devero
ser consignadas na ata da audincia por expressa determinao legal (art. 213.2). S ento dar incio ao reconhecimento. Tais requisitos
tambm deveriam ser observados no sistema brasileiro, at porque em sentido similar dispe o art. 226, I, ainda que de forma no to
completa.
81 Entre 5 e 9 participantes  o nmero sugerido por REAL MARTINEZ, FARIA RIVERA e ARCE FERNANDEZ (no trabalho
Reconocimiento de Personas Mediante Ruedas de Identificacin. In: Psicologia e Investigacin Judicial. Madrid, Fundacin Universidad-
Empresa, 1997, p. 93 e ss.) a partir de diversos estudos realizados no campo da psicologia judicial.
82 Em sentido diverso  e de forma insatisfatria, pensamos  o Codice di Procedura Penale italiano prev no art. 214.1 um mnimo de duas
pessoas, alm do ru, para realizao do reconhecimento. Reproduzindo o sistema italiano, tambm dispe dessa forma o CPP portugus no
seu art. 147.2.
83 Como adverte HUERTAS MARTIN, Maria Isabel ( El Sujeto Pasivo del Proceso Penal como Objeto de la Prueba . Barcelona, Bosch,
1999, p. 263), o Cdigo de Processo Penal Militar espanhol prev, no seu art. 155.2, que, se o delito foi cometido com a utilizao de uniforme
militar, todos os participantes do reconhecimento devero vestir-se do mesmo modo. Iguais cautelas tambm deveramos adotar no sistema
brasileiro, para melhor qualidade do material probatrio produzido.
84 Deve-se considerar, ainda, a advertncia de HUERTAS MARTIN (op. cit., p. 243), de que o reconhecimento fotogrfico deve ter sempre
escassa validade probatria, pois a experincia judicial demonstra que  um instrumento com grande propenso a erros. A situao  agravada
quando a fotografia do suspeito passa a ser amplamente difundida pelos meios de comunicao, criando um clima de induzimento
extremamente perigoso (prova disso  a quantidade de pessoas que, aps a divulgao, passam a afirmar terem visto o agente, ao mesmo
tempo, em lugares completamente distantes e diversos).
85 PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. REVISO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO
FOTOGRFICO EM SEDE POLICIAL. INOBSERVNCIA DAS FORMALIDADES CONTIDAS NO ART. 226 DO CPP.
RECONHECIMENTO PESSOAL FEITO EM JUZO. IRREGULARIDADE SANADA SOB O CRIVO DO CONTRADITRIO E DA
AMPLA DEFESA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. ALTERAO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
MATRIA NO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSO DE INSTNCIA. ORDEM PARCIALMENTE
CONHECIDA E, NESSA EXTENSO, DENEGADA.
1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia admite a possibilidade de reconhecimento do acusado por meio fotogrfico desde que
observadas as formalidades contidas no art. 226 do Cdigo de Processo Penal.
2. Eventual irregularidade cometida no inqurito policial restou sanada na fase judicial, porquanto o juiz processante, ao realizar o
reconhecimento pessoal do acusado na audincia de inquirio de testemunhas, o fez sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa.
3. No tendo a controvrsia relativa  alterao do regime de cumprimento de pena sido objeto de debate e julgamento por parte do Tribunal
de origem, o exame da matria pelo Superior Tribunal de Justia, em sede de habeas corpus, ocasionaria indevida supresso de instncia.
4. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extenso, denegada (HC 136.147/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5 Turma, j. 06/10/2009,
DJe 03/11/2009).
86 A ttulo de curiosidade  nunca como exemplo a ser seguido  no processo penal alemo ( 81b da StPO) existe a possibilidade de
modificar o aspecto fsico do imputado (cortar barba, cabelo) para permitir a identificao, bem como obrig-lo a deixar-se fotografar para os
lbuns da polcia. ROXIN, citado por HUERTAS MARTIN (El Sujeto Pasivo..., p. 223), adverte que essas medidas devem ser proporcionais
e no esto permitidas se a identidade pode ser investigada de outra maneira mais fcil (o que no atenua muito o absurdo dessas medidas...).
87 Como aponta HUERTAS MARTIN ( El Sujeto Pasivo del Proceso Penal como Objeto de la Prueba , cit., p. 224-225), a "lofoscopia"
consiste no estudo das impresses provenientes de qualquer parte da epiderme, podendo distinguir-se trs ramos principais: a datiloscopia (que
se ocupa das impresses digitais dos dedos das mos), a quiroscopia (que se centra na palma das mos), e, por ltimo, a pelmatoscopia (cujo
objeto de estudo  a planta dos ps).
88 REAL MARTINEZ, Santiago; FARIA RIVERA, Francisca e ARCE FERNANDEZ, Ramn. Reconocimiento de Personas Mediante
Ruedas de Identificacin, cit., p. 93 e ss.
89 Imprescindvel nesse tema consultar o que explicamos anteriormente sobre as falsas memrias e os estudos realizados por ELIZABETH
LOFTUS.
90 Infelizmente, vivemos uma realidade social em que o racismo (entre outros) constitui uma metarregra a orientar todo o sistema jurdico-
penal, desde a abordagem policial, passando pelo reconhecimento da vtima, at chegar no momento da sentena, em que o juiz no raras
vezes julga a partir dessa metarregra (ainda que inconscientemente,  claro).  uma triste realidade, da qual temos muito de que nos
envergonhar. Sobre o tema, sugerimos a leitura de BACILA, Carlos Roberto. Estigmas  Um Estudo sobre os Preconceitos. Rio de Janeiro,
Lumen Juris, 2005.
91 REAL MARTINEZ, Santiago; FARIA RIVERA, Francisca e ARCE FERNANDEZ, Ramn. Reconocimiento de Personas Mediante
Ruedas de Identificacin, cit., p. 93 e ss.
92 REAL MARTINEZ, FARIA RIVERA e ARCE FERNANDEZ, op. cit., p. 99.
93 WILLIAMS, Anna Virginia. Implicaes Psicolgicas no Reconhecimento de Suspeitos: avaliando o efeito da emoo na memria
de testemunhas oculares, Trabalho de Concluso de Curso (Graduao em Psicologia)  Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do
Sul. Orientador: Celito Francisco Mengarda, 2003.
94 WILLIAMS, op. cit.
95 Idem, ibidem.
96 WILLIAMS, op. cit.
97 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. 2, p. 115.
98 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. 2, p. 115.
99 Idem, ibidem, p. 103.
100 MORENO CATENA, Victor et al. Derecho Procesal Penal. Madrid, Colex, 1996. p. 415.
101 ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado. 5. ed. Rio de Janeiro, Editora Rio, 1976. v. 3, p. 149.
102 Imprescindvel, para compreenso dessa afirmao, a leitura do que explicamos anteriormente sobre sistemas processuais e a crtica feita
ao art. 156 do CPP.
103 PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal, cit., p. 426.
104 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal . 5. ed. Madrid, Editorial Rub Artes Grficas, 1984. p.
278.
105 ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, cit., v. 3, p. 173.
106 Isso porque, como explicamos ao tratar da "verdade" no processo penal, o crime  sempre um fato passado, que ser parcialmente
reconstrudo no presente atravs da prova. So signos do passado avaliados no presente. Logo, como explica CORDERO (Procedimiento
Penal, cit., v. 2, p. 21), "en el significado amplio (y menos til) indica cualquier signo (toda prueba es indicio), ya que viene de indico
(indicare est manifestare, detegere, patefacere, en los idiomas modernos dinunziare, dvoiler, descubrir, anzeigen, to disclose)".
107 DUCLERC, Elmir. Curso Bsico de Direito Processual Penal, cit., v. 2, p. 271.
108 BASTOS PITOMBO, Cleunice. Da Busca e da Apreenso no Processo Penal. 2. ed., So Paulo, RT, 2005. p. 102 e ss.
109 No sentido de ato de investigao que compromete direitos fundamentais (diligencias de averiguacin y comprobacin restrictivas de
derechos fundamentales), como prefere SARA ARAGONESES MARTINEZ (na obra coletiva Derecho Procesal Penal. 2. ed. Madrid,
Centro de Estudios Ramn Areces, 1996. p. 368). No mesmo sentido, de ato de investigao, mas sem enfatizar a tenso estabelecida com os
respectivos direitos fundamentais, HINOJOSA SEGOVIA, Rafael (La Diligencia de Entrada y Registro en Lugar Errado en el Proceso
Penal, Madrid, Edersa, 1996, p. 49).
110 Aspecto destacado por ARAGONESES ALONSO ( Instituciones de Derecho Procesal Penal, cit., p. 405), ao analisar "la perquisicin
domiciliaria", com uma clara caracterstica de medida assecuratria (cautelar) da prova.
111  o que ocorre quando se apreende o objeto direto do crime, isto , por exemplo, a coisa alheia mvel subtrada no crime de furto ou
roubo. Uma vez apreendido, o bem poder ser restitudo ao seu legtimo proprietrio nos termos dos arts. 118 e ss. do CPP.
112 GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal, Barcelona, Bosch, 1935. p. 67.
113 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988 . 2. ed., Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 2002. p. 74.
114 Idem, ibidem, p. 115.
115 BASTOS PITOMBO, op. cit., p. 89.
116 HINOJOSA SEGOVIA, op. cit., p. 53.
117 So palavras de SARA ARAGONESES MARTINEZ ( Derecho Procesal Penal , cit., p. 389) para as medidas cautelares pessoais, mas
perfeitamente aplicveis  busca e apreenso.
118 Salvo nos casos de crime permanente, em que a situao de flagrncia  igualmente permanente (art. 303 do CPP). Assim, havendo
flagrante delito, o art. 5, XI, da Constituio permite a realizao da busca independentemente da existncia de mandado judicial.
119 BASTOS PITOMBO, op. cit., p. 71 e ss.
120 Nesse sentido, interessante a deciso proferida no RHC 90.376/ RJ, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado pela 2 Turma em
03/04/2007, rgo Julgador: 2 Turma, cuja parte da ementa transcrevemos abaixo:
EMENTA:
PROVA PENAL  BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILCITAS (CF, ART. 5, LVI)  ILICITUDE (ORIGINRIA E
POR DERIVAO)  INADMISSIBILIDADE  BUSCA E APREENSO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM
MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO  IMPOSSIBILIDADE  QUALIFICAO JURDICA
DESSE ESPAO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA", PARA EFEITO DA TUTELA
CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR  GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAO CONSTITUCIONAL AO
PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUO PENAL, MESMO EM SUA FASE PR-PROCESSUAL  CONCEITO DE
"CASA" PARA EFEITO DA PROTEO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5, XI E CP, ART. 150,  4, II)  AMPLITUDE DESSA
NOO CONCEITUAL, QUE TAMBM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAO COLETIVA (COMO, POR
EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM
TAL HIPTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5, XI). IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAO, PELO MINISTRIO
PBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSO  GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR  PROVA
ILCITA  INIDONEIDADE JURDICA  RECURSO ORDINRIO PROVIDO. BUSCA E APREENSO EM APOSENTOS
OCUPADOS DE HABITAO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL)  SUBSUNO DESSE ESPAO PRIVADO, DESDE
QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA"  CONSEQUENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPTESE, DE MANDADO
JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEES PREVISTAS NO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (...).
121 Tambm defendendo a proteo do "veculo destinado  habitao do indivduo, como ocorre com os trailers, cabine de caminho, barcos,
entre outros" (grifo nosso), est NUCCI, Cdigo de Processo Penal Comentado, p. 511.
122 "Art. 169. Apropriar-se algum de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou fora da natureza:
Pena  deteno, de 1 ms a 1 ano, ou multa.
Pargrafo nico. Na mesma pena incorre:
Apropriao de tesouro
I  quem acha tesouro em prdio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietrio do prdio;
Apropriao de coisa achada
II  quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restitu-la ao dono ou legtimo possuidor ou de
entreg-la  autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias."
123 BASTOS PITOMBO, op. cit., p. 122.
124 NUCCI, op. cit., p. 523.
125 Idem, ibidem, p. 74.
126 Assim j decidiu o Tribunal Constitucional espanhol, na STC n. 341/93, cujo acerto da deciso  perfeitamente aplicvel em nosso sistema.
127 Citada por HINOJOSA SEGOVIA, op. cit., p. 75-76.
128 BASTOS PITOMBO, Cleunice. A Desfuncionalizao da Busca e da Apreenso. Boletim do IBCCrim, n. 151, junho de 2005, p. 2.
129 BASTOS PITOMBO. A Desfuncionalizao da Busca e da Apreenso, op. cit., p. 2.
130 Interessante como alguns juzes utilizam mandado de busca e apreenso padro, um formulrio previamente preparado e que, muitas
vezes, repete a redao antiga do art. 172 do CPC, definindo que a busca deva ser realizada entre 7h e 19h. A rigor, em que pese a
inadequao tcnica, nenhuma nulidade pode ser apontada, pois os limites so mais estreitos que aqueles fixados na nova redao. O que no
pode ocorrer, sob pena de nulidade,  que o mandado contenha limites de tempo mais amplos, autorizando o ingresso antes das 6h ou aps as
20h.
131 Como sustenta NUCCI, op. cit., p. 522.
132 HINOJOSA SEGOVIA, op. cit., p. 121.
133 Exemplo tpico desses abusos so as buscas pessoais feitas em nibus urbanos, especialmente nas periferias, vilas e "favelas" das grandes
cidades brasileiras. Como sustentar que, em relao a 50 pessoas desconhecidas (muitas retornando para casa aps uma longa jornada de
trabalho), existe "fundada suspeita" de que algum oculte armas, coisas achadas por meios criminosos etc.? Como justificar que todos tenham
que descer, ficar de costas, com braos e pernas abertos, para serem revistados (muitas vezes sob a mira de armas, com nervosos dedos no
gatilho)? Ora, nada mais  do que uma atitude calcada nas metarregras do sistema punitivo, especialmente nas revoltantes discriminaes
raciais, econmicas e sociais. Imagine-se um arrasto policial desse tipo feito na sada do aeroporto de Braslia, So Paulo ou qualquer outra
capital? Ou mesmo num badalado shopping center? Impensvel! At porque, aps tamanho suicdio poltico, cairia toda a cpula da segurana
pblica...  assim que nasce a seletividade penal, to bem explicada pelo labeling approach.
134 Nesse sentido:
"RECURSO ESPECIAL. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAO. REGIME INTEGRAL FECHADO.
SUBSTITUIO DE PENA. INAPLICABILIDADE DA LEI N. 9.714/98. CONFISCO DE BENS. MOTOCICLETA. NECESSIDADE
DA UTILIZAO DO BEM PARA O FIM ESPECFICO DE PRATICAR O CRIME.
1. A Lei dos Crimes Hediondos, porque faz incompatveis os delitos de que cuida com as penas restritivas de direitos, exclui a incidncia da
Lei n. 9.714/98, modificativa da parte geral do Cdigo Penal, por fora do artigo 12 do prprio diploma penal material brasileiro ("As regras
gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso").
2. O artigo 34 da Lei 6.368/76, com redao dada pela Lei 9.804/99,  claro ao determinar, como requisito para o confisco do bem, que o
mesmo seja destinado  prtica do crime, sendo insuficiente, para o recolhimento, sua utilizao eventual na prtica do ato criminoso.
3. Recurso conhecido e provido parcialmente (REsp 407.461, Min. Hamilton Carvalhido, DJ 17/02/2003)".
Mais especfica  a seguinte deciso do TRF da 4 Regio, na Apelao 2005.72.00.002423-9, Rel. LCIO PINHEIRO DE CASTRO, j.
03/05/2006:
"INCIDENTE DE RESTITUIO DE COISA APREENDIDA. TRFICO DE DROGAS. PERDIMENTO. TERCEIRO DE BOA-F.
AUTOMVEL COM ALIENAO FIDUCIRIA. ENTREGA MEDIANTE CAUO.
1. Em face do artigo 243 da Constituio Federal e do art. 46 da Lei 10.409/02, tem-se entendido cabvel o perdimento de bens, desde que
comprovado o nexo de instrumento (uso do bem para a consecuo do ilcito) ou de causa (aquisio com recursos provenientes da atividade
criminosa) com a prtica do trfico de drogas.
2. Contudo, tais dispositivos devem ser mitigados quando confrontados com direito de terceiro de boa-f.
3. In casu, o bem foi adquirido pelo ru mediante contrato de financiamento com alienao fiduciria em favor de instituio financeira. Diante
disso, e inexistindo qualquer elemento indicando a participao do Banco nas atividades ilcitas perpetradas, revela-se plenamente
caracterizada a figura do "terceiro de boa-f".
4. Como a entrada e os primeiros pagamentos da dvida foram possivelmente efetuados com recursos provenientes da atividade ilcita, o bem
deve ser restitudo mediante a prestao de cauo ao juzo, para garantir eventual medida de adotada na deciso de mrito.
5. A diferena entre o valor da venda e o total da dvida garantida pelo automvel dever ser cobrada pela instituio financeira junto ao
devedor, pelos meios admitidos em direito".
Aviso ao leitor: A compreenso da sntese exige a prvia leitura do captulo!


                                              SNTESE DO CAPTULO

  1. PROVA PERICIAL E EXAME DE CORPO DE DELITO:
   A prova pericial  uma prova tcnica, mediante a qual so trazidos ao processo conhecimentos que esto fora do saber ordinrio.
   Contudo, todas as provas so relativas, e o juiz no ficar adstrito ao laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no todo ou em parte (art. 182
   do CPP).
   O laudo deve ser realizado por um perito oficial ou dois peritos nomeados, art. 159.
   Admite-se a figura do assistente tcnico, indicado por qualquer das partes, que elaborar seu parecer aps o laudo apresentado pelo
   perito oficial.
   Poder ser requerida a oitiva do perito oficial ou nomeado, para esclarecer o laudo, art. 400,  2, do CPP.
  1.1. Exame de Corpo de Delito Direto e Indireto:
   No confundir "exame de corpo de delito" (espcie) com as percias em geral (gnero).
   Corpo de delito so os vestgios materiais deixados pelo crime. Exame de corpo de delito  o exame tcnico da coisa ou pessoa que
   constitui a prpria materialidade do crime (necessrio nos crimes materiais).
   Exame direto  quando a anlise recai diretamente sobre o objeto, uma relao imediata entre o perito e aquilo que est sendo periciado.
   Exame indireto: quando impossvel de ser feito o exame direto, por haverem desaparecido os vestgios do crime, a prova testemunhal,
   filmagens, fotografias, udios etc. podem suprir-lhe a falta. A regra  o exame direto, sendo o indireto uma excepcionalidade.
   Confisso do acusado no  suficiente para comprovar a materialidade do crime, sendo indispensvel o exame de corpo de delito direto
   ou indireto (art. 158).
  1.2. Intervenes Corporais e Extrao de Material Gentico  Lei n. 12.654/2012
   Est constitucionalmente assegurado o direito de silncio e o direito de no produzir prova contra si mesmo  nemo tenetur se detegere.
   A Lei n. 12.645/2012  objeto de muita controvrsia, pois permite a extrao compulsria de material gentico, violando o direito de no
   produzir prova contra si mesmo. Tem dois campos de aplicao: na investigao preliminar e na execuo penal.
  1.2.1. Coleta de material gentico na investigao: a lei da identificao criminal (Lei n. 12.037) foi alterada, permitindo agora que, alm da
  identificao criminal (coleta de digitais e foto), seja coletado (coercitivamente, se houver recusa) material gentico do suspeito  em
  qualquer crime  quando houver:
  a) necessidade para a investigao: qualquer que seja o crime (crtica: proporcionalidade), desde que demonstrada a imprescindibilidade
  para a investigao;
  b) autorizao judicial: reserva de jurisdio, cabendo ao juiz decidir de forma fundamentada, demonstrando a estrita necessidade e
  proporcionalidade da medida invasiva, bem como a impossibilidade de constituir-se a prova por outro meio menos lesivo e gravoso.
  1.2.2. Coleta de material gentico do condenado: autoriza a coleta compulsria de material gentico do condenado definitivamente por
  crime hediondo ou doloso cometido com violncia de natureza grave contra pessoa. No  necessria autorizao judicial para coleta, mas
  sim para acesso ao banco de dados.
  1.2.3. Valor probatrio: todas as provas so relativas e nenhuma delas ter valor decisivo ou maior prestgio que as outras (Exposio de
  Motivos do CPP). O juiz tambm no est adstrito ao laudo (art. 182).
  2. INTERROGATRIO: arts. 185 a 196. Momento em que poder ser exercido o direito de defesa pessoal positivo ou negativo (silncio).
  Imprescindvel a presena de defensor, que poder fazer perguntas.  um meio de defesa por excelncia, mas tambm tem valor
  probatrio.
   Havendo dois ou mais rus, o interrogatrio ser realizado separadamente. A defesa do corru pode fazer perguntas, bem como a
   acusao.
   O interrogatrio poder ser repetido a qualquer momento (art. 196), por iniciativa do juiz ou a pedido das partes.
   O art. 217 permite que o ru seja retirado da sala se o juiz verificar que sua presena pode causar humilhao, temor ou constrangimento
    vtima ou testemunha, permanecendo na sala o defensor.
   Interrogatrio por videoconferncia: art. 185.  medida excepcional, em caso de ru preso, assegurado o direito a entrevista prvia e
   reservada com o defensor.
3. CONFISSO: arts. 197 a 200. Tem valor relativo,  divisvel e retratvel. O art. 198 dever ser lido  luz do direito constitucional de
silncio, de modo que o exerccio do direito de silncio no pode ser utilizado em prejuzo do ru.
4. PERGUNTAS AO OFENDIDO: art. 201. Vtima no presta compromisso de dizer a verdade, no  computada no limite numrico das
testemunhas e no pode negar-se a comparecer (tampouco tem direito de silncio). Poder requerer que o ru seja retirado da sala (art.
217). Problemtica  a questo do valor probatrio da palavra da vtima. Como regra, tem menor credibilidade, pois est diretamente
contaminada pelo caso penal, alm de no prestar compromisso de dizer a verdade. Contudo, a jurisprudncia tem ressalvado os casos de
crimes sexuais ou contra o patrimnio cometidos com violncia ou grave ameaa, em que a palavra da vtima passa a ter maior valor. De
qualquer forma, isoladamente jamais poder justificar uma sentena condenatria.
5. PROVA TESTEMUNHAL: arts. 202 a 228.
 Art. 212: com a nova redao, consagra a cross examination , ou seja, as perguntas diretamente feitas pelas partes s testemunhas,
 assegurando o protagonismo da coleta da prova s partes (na perspectiva do sistema acusatrio constitucional em que a gesto/iniciativa
 probatria  das partes e no do juiz), cabendo ao juiz a funo de presidir o ato e, ao final, sobre os pontos no esclarecidos,
 complementar a inquirio. A funo do juiz na audincia  a de presidir o ato, mas sem protagonismo no que tange  coleta da prova
 testemunhal. A inverso nesta ordem, com o juiz iniciando as perguntas, viola a regra do art. 212, mas tal nulidade tem sido considerada
 como "relativa" pelo STJ, posio com a qual no concordamos.
 Toda pessoa poder ser testemunha, art. 202. Como regra, no poder recusar-se a depor.
 Art. 206: podero recusar-se a depor o ascendente, descendente, afim em linha reta, cnjuge  ainda que separado ou divorciado ,
 irmo, pai, me ou o filho adotivo, salvo quando impossvel obter-se a prova por outro modo.
 Esto proibidas de depor, art. 207, aquelas pessoas que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo
 se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar seu testemunho (ex.: psiquiatra, psiclogo, advogado, padre, contador etc.). Deve
 haver nexo causal entre o conhecimento do fato criminoso e a relao profissional.
 Compromisso: art. 208, com a frmula do art. 203, onde a testemunha se compromete a dizer a verdade do que souber (sob o risco de,
 em tese, incorrer no crime de falso testemunho do art. 342 do CP).
 No prestam compromisso: art. 208. So meros informantes, os doentes e deficientes mentais, os menores de 14 anos e as pessoas
 referidas pelo art. 206.
 Contraditar testemunha: art 214.  uma forma de impugnar a testemunha, apontando os motivos que a tornam suspeita ou indigna.
 Classificao das testemunhas: presenciais, indiretas, informantes, abonatrias e referidas.
 Caracteres do testemunho: oralidade, objetividade e retrospectividade.
 Momento de arrolar. Limite numrico. Substituio/desistncia. Assistente: as testemunhas da acusao devem ser arroladas na
 denncia ou queixa (art. 41). O assistente no pode arrolar testemunhas, pois ingressa no processo aps a denncia ter sido recebida
 (precluso para ele). As testemunhas de defesa so arroladas na resposta  acusao (art. 396-A). Limite numrico: at 8 testemunhas
 para o rito ordinrio, at 5 para o rito sumrio. No so computadas as testemunhas que no prestam compromisso, a vtima e as
 referidas. Rito do jri: 8 testemunhas na primeira fase e at 5 em plenrio (art. 422). Desistncia (art. 401,  2), no sendo possvel a
 desistncia unilateral (violao do contraditrio). Substituio de testemunhas: art. 397.
 Falsas memrias:  possvel a implantao de falsas memrias em adultos e, especialmente, em crianas. O procedimento de sugesto de
 falsa informao pode gerar uma falsa recordao, na qual a testemunha/vtima acredita, honestamente, que tal fato tenha ocorrido, sem
 que isso corresponda  realidade. Isso pode acontecer por autossugesto ou por fator externo (induo). Existe um alerta geral sobre o
 depoimento infantil, pois as crianas no esto acostumadas a fornecer narrativas sobre suas experincias; a passagem do tempo dificulta
 a recordao; h dificuldade de se reportar a eventos que causem dor, estresse ou vergonha; a criana raramente responde que no sabe
 e muda de resposta para corresponder  expectativa criada pelo entrevistador.
6. RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS: arts. 226 a 228.
 Ato atravs do qual algum  levado a analisar alguma pessoa ou coisa, com a finalidade de recordar um fato criminoso e verificar se
 coincide com a recordao emprica.  um ato formal, previsto no art. 226. Pode ocorrer no inqurito policial e/ou no processo criminal.
 O Cdigo de Processo Penal  omisso em relao ao nmero mnimo de participantes (recomenda-se que no seja inferior a 5). Deve-se
 ter cuidado para que o nvel de induo seja o menor possvel (caractersticas fsicas similares).
 Reconhecimento por fotografia: no  pacfica sua aceitao. Recomenda-se que seja ato preparatrio, ato-meio e no um fim em si
 mesmo.
 Falso reconhecimento: problemtica decorrente das falsas memrias e dos processos de induo. O reconhecimento pessoal  um meio
 de prova bastante sensvel  induo e aos falsos reconhecimentos, devendo por isso ser realizado com suma prudncia e cautela e
 valorado pelo juiz com reservas, em conjunto com as demais provas, nunca com valor decisivo ou nica prova para legitimar a sentena
 condenatria.
7. RECONSTITUIO DO DELITO: prevista no art. 7, a reconstituio do crime  uma valiosa contribuio para esclarecer o caso
penal, podendo ser realizada na fase de inqurito ou processo, desde que no contrarie a moralidade ou ordem pblica, e seja respeitado o
direito de defesa (positivo e negativo) do sujeito passivo.
8. ACAREAO: arts. 229 e 230. Pode ser realizada na fase processual ou pr-processual e consiste em colocar cara a cara duas
pessoas que tenham prestado declaraes divergentes e relevantes.
9. PROVA DOCUMENTAL: arts. 231 a 238. Entende-se por documento toda classe de objetos que tenham uma funo probatria, tais
como escritos, fitas de udio, vdeo, fotografias, tecidos e objetos mveis que possam ser incorporados ao processo e que desempenhem
uma funo persuasiva. Os documentos podem ser juntados a qualquer momento, at o encerramento da instruo.
 Tribunal do Jri: documentos devem ser juntados com antecedncia mnima de 3 dias teis.
10. INDCIOS: art. 239. So provas de menor nvel de confiabilidade, de verossimilhana, que podem justificar uma medida cautelar, mas
jamais uma sentena condenatria.
11. DA BUSCA E APREENSO: arts. 240 a 250.
 A busca  uma medida instrumental, meio de obteno de prova. Apreenso  uma medida cautelar probatria, pois se destina  garantia
 da prova ou como medida assecuratria. So institutos diversos, mas tratados de forma unificada.
 Ainda que normalmente seja realizada na fase de investigao, pode ser feita no curso do processo ou na execuo penal.
 Tensiona os seguintes direitos fundamentais: inviolabilidade do domiclio; dignidade da pessoa humana; intimidade e vida privada;
 incolumidade fsica e moral do indivduo.
11.1. Busca domiciliar: art. 240. Amplitude do conceito de "casa".
 O mandado de busca dever atentar para os requisitos formais, art. 243. Exige uma deciso judicial fundamentada e que descreva os
 motivos e os fins da diligncia (finalidade especfica).
 Art. 5, XI, da CF: busca domiciliar poder ser feita:
a) durante o dia (art. 172 do CPC, das 6h s 20h): com consentimento vlido do morador, em caso de flagrante delito ou com ordem
judicial;
b) durante a noite: com consentimento vlido do morador ou em caso de flagrante delito. No pode ser realizada busca domiciliar com
ordem judicial  noite (depois das 20h e antes das 6h).
 Trata-se de ato formal, do qual dever resultar um relatrio circunstanciado.
 Problema do desvio causal da prova/princpio da especialidade.
 Crime permanente = flagrante permanente. Art. 303.
11.2. Busca pessoal: art. 240,  2.
 Vagueza conceitual: "fundada suspeita".
 No  necessrio mandado judicial, consentimento ou situao de flagrncia (basta "fundada suspeita"). Tambm poder ser realizada no
 curso de uma busca domiciliar.
 Busca em mulher: art. 249 (ser feita por mulher, "se no importar retardamento ou prejuzo da diligncia").
 Carros, caminhes, nibus e demais veculos entram no conceito de "busca pessoal", independendo de autorizao judicial.
12. RESTITUIO DE COISAS APREENDIDAS: arts. 118 a 124, 91 do CP e 243 da CF. Como regra, todos os bens apreendidos
podem ser restitudos, desde que: a) no interessem mais ao processo (necessidade probatria); b) no sejam bens cujo fabrico, alienao,
uso, porte ou deteno constitua fato ilcito ou, ainda, que no sejam produto de crime ou proveito auferido com o delito.
 A restituio atende a dois interesses: probatrio ou reparador dos danos.
 Pedido de restituio pode ser feito no curso do inqurito ou do processo.
                          SUJEITOS E PARTES DO PROCESSO. A
                          COMUNICAO DOS ATOS PROCESSUAIS AO
   Captulo XIV
                          ACUSADO. INATIVIDADE PROCESSUAL. DO
                          ASSISTENTE DA ACUSAO



1. Sujeitos Processuais e a Problemtica em Torno da (In)Existncia de Partes no Processo Penal

   No processo penal, intervm trs sujeitos: juiz, acusador e ru.
   Quando falamos de um processo de partes, estamos fazendo aluso a um processo penal de partes,
conforme os limites e categorias jurdicas prprias do processo penal. Acima de tudo, o que se busca 
reforar a posio da parte passiva, fortalecendo o sistema acusatrio com o estabelecimento da
igualdade de armas, do contraditrio, e, por fim, com o abandono completo de todo e qualquer resduo do
verbo totalitrio. Em ltima anlise, significa o abandono completo da concepo do acusado como um
objeto, considerando-se agora no seu devido lugar: como parte no processo penal.
   Tanto mais forte ser sua posio quanto mais clara for a delimitao da esfera jurdica de cada parte,
pois somente assim poder efetivar-se o contraditrio. O fortalecimento da estrutura dialtica do
processo beneficia a todos os intervenientes e, principalmente, contribui para uma melhor Administrao
da Justia.
   Devemos destacar que no processo penal o elemento subjetivo determinante do objeto 
exclusivamente a pessoa do acusado,1 pois no vige a doutrina das trs identidades da coisa julgada
civil, pois nem o pedido nem a identidade das partes acusadoras so essenciais para a pretenso e a
coisa julgada.

2. Do Acusado. Citao, Notificao e Intimao Como Manifestaes do Direito Fundamental ao
Contraditrio e  Ampla Defesa. Ausncia Processual e Inadequao da Categoria "Revelia"

   Na fase pr-processual (inqurito policial), no h que se falar em acusado ou ru, seno em suspeito
ou indiciado (caso j tenha ocorrido o indiciamento). O status de acusado ou ru somente  adquirido
com o oferecimento da denncia ou queixa (nesse caso, tambm poder se falar em querelado).
   Contudo, h que se esclarecer que o tratamento constitucional de "acusados em geral", previsto no art.
      ,
5, LV da CF,  suficientemente amplo para alcanar tanto o inqurito policial como o processo. A
expresso abrange um leque de situaes, com um sentido muito mais amplo que a mera acusao formal
(vinculada ao exerccio da ao penal) e com um claro intuito de proteger tambm o suspeito ou
indiciado.
   No mesmo sentido, LAURIA TUCCI e CRUZ E TUCCI2 afirmam que "percebe-se, desde logo, sem
mnimo esforo de raciocnio, que o nosso legislador constituinte pontuou, no primeiro dos incisos
transcritos, a real diferena entre o contedo do processo civil, cuja j verificada finalidade  a
compositiva de litgios, e o do processo penal, em que pessoa fsica, integrante da comunidade, 
indiciada, acusada e, at, condenada pela prtica de infrao penal". Mais adiante, ainda referindo-se 
proteo constitucional, apontam que, "(...) de modo tambm induvidoso, reafirmou os regramentos do
contraditrio e da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, estendendo sua
incidncia, expressamente, aos procedimentos administrativos... ora, assim sendo, se o prprio legislador
nacional entende ser possvel a utilizao do vocbulo processo para designar procedimento, nele se
encarta,  evidncia, a noo de qualquer procedimento administrativo e, consequentemente, a de
procedimento administrativo-persecutrio de instruo provisria, destinado a preparar a ao penal,
que  o inqurito policial".
    importante destacar que quando falamos em "contraditrio" na fase pr-processual estamos fazendo
aluso ao seu primeiro momento, da informao. Isso porque, em sentido estrito, no pode existir
contraditrio no inqurito porque no existe uma situao jurdico-processual, no est presente a
estrutura dialtica que caracteriza o processo. No havendo o exerccio de uma pretenso acusatria, no
pode existir a resistncia. Sem embargo, esse direito  informao  importante faceta do contraditrio 
adquire relevncia na medida em que ser atravs dele que ser exercida a defesa.
   Ora, no  preciso maior capacidade de abstrao para verificar que qualquer notcia-crime que
impute um fato aparentemente delitivo a uma pessoa determinada constitui uma imputao, no sentido
jurdico de agresso, capaz de gerar no plano processual uma resistncia. Foi isso que o legislador
constitucional protegeu com a expresso acusados em geral (note-se bem, o texto constitucional no fala
simplesmente em "acusados", o que daria abrigo a uma leitura mais formalista, mas sim em "acusados em
geral", o que sem dvida  muito mais amplo e protecionista).
   Feito esse esclarecimento, nos ocuparemos agora, especificamente, do chamamento e presena ou
ausncia do acusado no processo.

2.1. A Comunicao dos Atos Processuais como Manifestao do Contraditrio e da Ampla Defesa

   Ainda que pertencentes ao gnero "comunicao dos atos processuais", notificao, intimao e
citao do acusado so institutos distintos, com diferentes finalidades e consequncias. Contudo, o mais
importante  que so todos instrumentos a servio da eficcia dos direitos fundamentais do contraditrio
e da ampla defesa. No se pode mais pensar a comunicao dos atos processuais de forma desconectada
do contraditrio, na medida em que, como explicamos anteriormente,  ele o direito de ser informado de
todos os atos desenvolvidos no iter procedimental.
   A efetividade do contraditrio no Estado Democrtico de Direito est amparada no direito de
informao e participao dos indivduos na Administrao de Justia. Para participar,  imprescindvel
ter a informao. A participao no processo se realiza por meio da reao, vista como resistncia 
pretenso jurdica acusatria articulada, e isso expressa a dificuldade prtica, em certos casos, de
distinguir entre a reao e o direito de defesa.
   Maior  a relevncia da comunicao dos atos processuais se considerarmos que o processo  um
procedimento em contraditrio, sendo essa a nota distintiva entre o processo judicial e os demais tipos
de processo (administrativo, legislativos etc.), como explica FAZZALARI. Na lio do autor, 3 l'essenza
stessa del contraddittorio esige che vi partecipino almeno due soggetti, un "interessato" e un
"controinteressato": sull'uno dei quali l'atto finale  destinato a svolgere effetti favorevoli e
sull'altro affetti pregiudizievoli. A igualdade de oportunidades e de tratamento ao longo do processo 
imposio do contraditrio, que por sua vez  fundante do prprio conceito de processo.
   Fazendo um recorte na imensa gama de consequncias que a concepo de FAZZALARI traz para o
processo penal contemporneo, o controle das partes sobre os atos do juiz  de sua importncia e, nesse
aspecto, sublinha PLINIO GONALVES,4 a publicidade e a comunicao, a cientificao do ato
processual s partes (que , tambm, garantia processual)  de extrema relevncia. A funo do juiz 
assegurar o contraditrio, logo, para isso, deve ter uma postura ativa, sem, contudo, jamais colocar-se
como contraditor.
   No existe "contraditrio com o juiz", seno "contraditrio assegurado pelo juiz". Nessa linha,
PLINIO GONALVES explica que "as partes no se colocam em combate com o juiz, nem este em
contraditrio com as partes". Para finalizar, pontualiza com acerto o autor 5 a partir da doutrina de
FAZZALARI: "O contraditrio realizado entre as partes no exclui que o juiz participe atentamente do
processo, mas, ao contrrio, o exige, porquanto, sendo o contraditrio um princpio jurdico,  necessrio
que o juiz a ele se atenha, adote as providncias necessrias para garanti-lo, determine as medidas
adequadas para assegur-lo, para faz-lo observar, para observ-lo, ele mesmo".
   Logo, tem o juiz um dever de informar e de garantir que a informao seja dada s partes,6 para que
elas, querendo, possam intervir. No h que se pensar na existncia de um "dever" de interveno das
partes, seno de "possibilidade" e, dependendo da situao jurdica, de "carga" ou "assuno de riscos",
na linha goldschmidtiana por ns adotada e anteriormente explicada.
   Assim, para o contraditrio,  essencial a eficcia da comunicao processual, revestida da forma de
citao, intimao ou notificao, conforme o caso. A falha na comunicao processual viola o
contraditrio e conduz  nulidade absoluta, na concepo tradicional (melhor, um defeito que poder ser
sanvel ou insanvel conforme o momento em que seja reconhecido).
   O direito de defesa, ainda que distinto do contraditrio, como explicamos anteriormente, est a ele
umbilicalmente ligado, pois o contraditrio cria condies de possibilidade para a defesa se efetivar. E
ambos dependem da eficcia da comunicao dos atos processuais. Eis a ntima relao entre eles.
   Nesse sentido, com acerto, RANGEL aponta que a citao " direito e garantia fundamental do
indivduo, conforme consagrado na Constituio Federal e inerente ao postulado do devido processo
legal (cf. art. 5, LIV c/c LV), pois no poder haver processo judicial vlido, privando o indivduo da
sua liberdade de locomoo, sem que se lhe d o direito de defesa e de contraditar a acusao".
   Compreendida assim a vinculao dessa matria com a eficcia do direito fundamental do
contraditrio e da ampla defesa, vejamos agora os atos em espcie.

2.2. A Citao do Acusado. Garantia do Prazo Razovel. Requisitos e Espcies. Citao por Carta
Precatria e Rogatria. Citao do Militar, do Servidor Pblico e do Ru Preso

   A citao no processo penal  um ato da maior importncia, pois dela depende diretamente a eficcia
do direito fundamental do contraditrio e, posteriormente, da ampla defesa. Tambm, a teor do art. 363
do CPP, o processo ter completada a sua formao quando realizada a citao do acusado.
   Trata-se de comunicao ao ru da existncia de uma acusao, dando-lhe assim a "informao" que
caracteriza o primeiro momento do contraditrio. A partir dessa informao, cria-se a necessria
condio de possibilidade para eficcia do direito de defesa pessoal e tcnica.
   At o advento da Lei n. 11.719/2008, que alterou os procedimentos no processo penal, o ru era
citado para ser interrogado.
   Atualmente, a citao  a comunicao da existncia de uma acusao, para que ele "responda por
escrito" no prazo de 10 dias (art. 396).  citao para responder  acusao e no mais para ser
interrogado. De qualquer forma, em nada diminui a importncia do ato, pois segue sendo um momento
crucial para o direito de defesa. Ento, mais do que um mero chamamento do ru a juzo para defender-
se,  a citao uma manifestao do prprio direito fundamental do contraditrio.
   Da por que  a citao uma garantia para o ru, solto ou preso, acarretando a invalidade processual
(art. 564, III, "e", do CPP) qualquer violao  forma prescrita.
   Se o ru devidamente citado no apresentar a resposta escrita no prazo legal, dever o juiz nomear um
defensor para oferec-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 dias (art. 396-A,  2).
   Tambm  importante atentar para o novo procedimento comum (ordinrio ou sumrio), que prev a
audincia de instruo e julgamento, em que, aps a produo da prova, ser o ru interrogado (arts. 400
e 531 do CPP). Para esse ato, ser o ru intimado, mas com suficiente antecedncia, de modo a permitir
que o ru e seu defensor possam preparar a defesa tcnica e pessoal (pois o ru ser interrogado). Integra
o direito de ser julgado em um prazo razovel (art. 5, LXXVIII, da Constituio, anteriormente
analisado) a vedao ao "atropelo procedimental". Estabelece o art. 8.2, alnea "c", da Conveno
Americana de Direitos Humanos que toda pessoa tem direito s seguintes garantias mnimas:

2.2.1. Concesso ao Acusado do Tempo e dos Meios Adequados para a Preparao de sua Defesa
   Nisso se inscreve a proibio de intimar-se o ru na vspera da data do interrogatrio,7 ou com
poucos dias de antecedncia em complexo e volumoso processo. Deve-se atentar para a razovel
antecedncia do ato, de modo a permitir o pleno conhecimento e adequada preparao de sua defesa.
Como insistimos desde o incio desta obra, h que se respeitar as regras do jogo e isso, o respeito s
regras, no se confunde com impunidade. Todo o oposto.  condio de legitimidade do processo e da
eventual pena.
   Feita essa ressalva, voltemos  citao.
   A citao no processo penal deve ser feita atravs de mandado, cumprido por oficial de justia,
devendo constar os requisitos previstos nos arts. 352 e 357 do CPP. Quando o ru residir em local
diverso daquele onde tramita o processo, a citao ser feita atravs de carta precatria (arts. 353 e 354
do CPP) ou rogatria, se cumprida em outro pas (arts. 368 e 369).
   O ru  citado para apresentar resposta  acusao. No residindo na comarca onde se desenvolve o
processo, poder ser, posteriormente, deprecado seu interrogatrio.
   Falando-se de carta precatria, deve-se esclarecer que a chamada "precatria itinerante" nada mais 
do que a possibilidade de uma precatria expedida em Porto Alegre, para ser cumprida em Curitiba, por
exemplo, seja redirecionada para Londrina, onde est o ru. Isso porque, recebendo a carta precatria, o
juiz de Curitiba verifica  pela certido do oficial de justia, por exemplo  que o ru se mudou para
Londrina. Ento, para evitar a intil burocracia de devolver para Porto Alegre a carta precatria sem
cumprimento por estar o ru em Londrina, ele simplesmente redireciona para aquela comarca. Evita-se,
assim, o intil retorno  origem para nova emisso. Nenhum problema.
   Nada impede, ainda, o uso de fax ou mesmo e-mail (que dever ser devidamente impresso para
integrar os autos) para o gil cumprimento da carta precatria. O art. 356 do CPP (como outros tantos)
deve ser relido  luz do nvel atual de evoluo tecnolgica, de modo que no se pode mais falar em "via
telegrfica" e "reconhecimento de firma" do juiz...
   Quanto  citao por carta rogatria (por estar sabidamente o acusado no estrangeiro), destacamos que
a Lei n. 9.271/96 alterou a redao original, para estabelecer que o prazo prescricional ser suspenso at
o seu cumprimento (na verdade, devoluo com o devido cumprimento). E se no for o ru encontrado no
exterior? Devolvida a carta rogatria com esse fundamento, entendemos que dever o juiz proceder 
citao do ru por edital (na comarca onde tramita o processo) e, aps, com o seu no comparecimento,
suspender o processo e a prescrio, nos termos do art. 366 do CPP. No poder diretamente suspender
o processo, pois exige o art. 366 a prvia citao por edital, o que constitui uma cautela razovel e que
dever ser observada (ainda que a citao por edital tenha pouca eficcia).
   V oltando  questo da citao feita por mandado, aos requisitos dos arts. 352 e 357 deve-se
acrescentar mais um: a cpia da denncia ou queixa.
   O contraditrio, visto em seu primeiro momento, que  o da informao, exige que o ru saiba
previamente o inteiro teor da acusao e, para tanto, deve ser-lhe entregue uma cpia da pea acusatria.
No basta a mera leitura por parte do oficial de justia.
   Peculiar  a citao do militar e do servidor pblico.
   No caso do militar, a citao dever ser feita atravs do chefe do respectivo servio, determina o art.
358. Contudo, h que se considerar, ainda, o disposto no art. 221,  2, que aponta a necessidade de que
seja feita uma requisio  autoridade superior.
   So dois instrumentos distintos: o mandado de citao do militar, contendo todos os requisitos legais
(art. 352); e um ofcio requisitando o comparecimento do militar no dia e hora designados para a
audincia de instruo e julgamento.
   Aqui deve ser feito um esclarecimento: at o advento da Lei n. 11.719, o ru era citado para ser
interrogado, de modo que, junto com a citao, requisitava-se o militar para comparecer no dia do
interrogatrio. Agora, o ru  citado para apresentar resposta  acusao. Ainda no existe data para o
interrogatrio, que somente ser efetivado aps a resposta apresentada pela defesa, se no houver
absolvio sumria ou mesmo rejeio (pois pensamos que no existe precluso para o juiz em relao 
anlise das condies da ao previstas no art. 395).
   Ento, o que se faz  comunicar que o militar dever comparecer no dia e hora designados para a
audincia de instruo e julgamento, onde tambm ser interrogado.
   Essa exigncia do CPP decorre do fato de a estrutura militar ser rigidamente hierarquizada, de modo
que, para um militar ausentar-se do quartel para comparecer no frum, deve ser liberado pelo seu
superior. Assim, se no for feita a citao atravs da autoridade superior, mas o militar comparecer,
nenhum problema. Contudo, se no comparecer porque no foi liberado (posto que no houve a devida
comunicao ao superior hierrquico), a citao ser considerada nula e dever ser repetida. No poder
o ru ser prejudicado, devendo o ato ser repetido.
   Situao similar ocorre na citao do servidor pblico. Determina o art. 359 que haver, alm da
citao do ru, a notificao do chefe de sua repartio. Os motivos so os mesmos: viabilizar a
presena do ru em juzo.
   Mas, atualmente, essa dupla comunicao (tanto no caso do militar como tambm do servidor pblico)
pode ser um perigoso gerador de estigma.  elementar que o simples fato de estar sendo processado j 
gerador de estigma social (e jurdico), conduzindo a uma rotulao do servidor pblico ou militar no seu
local de trabalho. Se considerarmos que tal comunicao ocorre em qualquer processo criminal,
independente do tipo penal imputado, compreende-se que ela poder gerar um grande constrangimento
para o ru no seu local de trabalho. Da por que no se pode desconsiderar seu direito a que a
comunicao no se realize. Explicamos: pode o servidor pblico (ou militar) preferir tirar frias no
perodo em que for realizada a audincia de instruo e julgamento, ou mesmo preferir, por sua conta,
faltar ao dia de trabalho. Tudo isso para evitar a exposio de seu caso penal aos colegas de trabalho.
   Assim, em nome do direito ao respeito a sua dignidade, imagem e vida privada, poder o ru
peticionar previamente ao juiz para que seja feita apenas a sua citao, sem a comunicao ao chefe da
repartio ou instituio militar. Claro! Nesse momento, est ele assumindo a responsabilidade de
comparecimento ao ato, no podendo depois alegar o defeito processual por falta de comunicao ao
chefe...
   No sendo feito o pedido, ainda assim dever o juiz tomar certas cautelas, como sugere PACELLI, 8
para que na notificao (ou requisio se militar) conste apenas e unicamente a existncia do
compromisso do funcionrio pblico (ou militar), sem maiores referncias  imputao penal, para que
se preserve o direito  intimidade e privacidade do acusado.
   Noutra dimenso, a citao do ru preso dever ser feita pessoalmente. Impede-se, com isso, a mera
requisio para o diretor do estabelecimento prisional providenciar a conduo do ru para audincia.
Independente da requisio para conduo do preso (medida meramente administrativa), tem ele o direito
de ser citado, pessoalmente, recebendo cpia da denncia.
   Se no apresentar a resposta  acusao no prazo legal, dever o juiz nomear um defensor para faz-
lo, nos termos do art. 396-A,  2, do CPP.
   O art. 360 do CPP  modificado pela Lei n. 10.792/2003  foi alterado para adequar-se  Smula n.
351 do STF, que afirmava: " nula a citao por edital de ru preso na mesma unidade da Federao em
que o juiz exerce sua jurisdio". Se a citao por edital j  uma frgil fico, de baixssima eficcia,
completamente absurda era a citao por edital de ru preso. Ora, como admitir que o Estado no tenha
controle de seus presos, a ponto de citar por edital quem est em lugar muito certo e sem a menor
possibilidade de ocultar-se...?
   Ento, o ru preso deve sempre ser citado pessoalmente, no cabendo a simples requisio ou a
citao por edital. Nesse sentido:
  HC. PACIENTE. PRESO. REVELIA.
  O paciente, na data do interrogatrio judicial, encontrava-se preso por outro crime. Logo no poderia o juzo processante,
  sem informaes do paradeiro do acusado, no inqurito, determinar a citao por edital do ru sem tomar providncia no
  sentido de localiz-lo (Smula n. 351-STF). Outrossim, decretou sua revelia e a produo antecipada de provas. Somente
  aps a decretao da sua priso preventiva  que a defesa deu notcia do paradeiro do paciente, ao pleitear a revogao do
  decreto prisional e nulidade da citao por edital, que, indeferidos, ocasionaram a impetrao do writ originrio. A Turma
  concedeu a ordem para anular os atos processuais desde a citao por edital, bem como revogar o decreto de priso
  preventiva.
  (HC 111.704/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 16/10/2008.)

   Por fim, chamamos a ateno para o fato de que o mandado de citao pode ser cumprido em qualquer
dia e hora, no se aplicando aqui as restries do CPC. No fez o Cdigo de Processo Penal as
restries existentes no art. 217 do CPC, no cabendo aqui analogia para limitar o cumprimento do ato
citatrio.
   Havendo  em qualquer caso  recusa por parte do ru em assinar o mandado, dever ser devidamente
certificado pelo oficial de justia.

2.3. Citao Real e Ficta (Edital)
   A citao real  aquela feita atravs de mandado, cumprido por meio de oficial de justia, que
comunica ao ru  pessoalmente  do inteiro teor da acusao e de que dever responder  acusao, por
escrito, no prazo de 10 dias.  a efetiva comunicao da existncia da acusao, com a entrega de cpia
da denncia ou queixa. Tambm a citao deprecada (feita atravs de carta precatria) para outra
comarca  uma forma de citao real, pois ser cumprida atravs de oficial de justia que comunicar
pessoalmente ao ru da imputao e do prazo para apresentar defesa escrita. Quando a citao for
solicitada a juiz de outro pas, onde se encontra o ru, se realizar atravs de carta rogatria (arts. 783 a
786 do CPP).
   A citao ficta  aquela realizada atravs de edital e somente poder ser utilizada quando esgotadas
todas as possibilidades de encontrar-se o ru para realizar-se a citao real.
   Inclusive, caso no seja encontrado,  recomendvel que se oficie a rgos pblicos (como a Justia
Eleitoral) ou mesmo privados, como empresas de telefonia, fornecimento de gua e energia eltrica, para
verificar se em seus registros no consta algum endereo onde possa ser encontrado o ru.
   Ento, primeiro dever ser procurado o ru em todos os endereos constantes nos autos e nas
informaes obtidas, e somente quando esgotadas as possibilidades de encontr-lo (o que deve ser
devidamente certificado pelo oficial de justia) pode-se lanar mo do edital.
    inegvel que a citao por edital  uma fico, descolada da realidade, pois ningum acorda de
manh e l o dirio oficial ou procura nos principais jornais para ver se est sendo citado em algum
edital... Da por que, ciente disso, deve a citao ficta ser  verdadeiramente  a ltima forma de
comunicao do ato processual.9
   O art. 361 determina que, se o ru no for encontrado, ser citado por edital, com o prazo de 15 dias.
Esse dispositivo deve ser lido junto com o art. 396, pargrafo nico:
  Art. 396. Nos procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a denncia ou queixa, o juiz, se no a rejeitar liminarmente,
  receb-la- e ordenar a citao do acusado para responder  acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
  Pargrafo nico. No caso de citao por edital, o prazo para a defesa comear a fluir a partir do comparecimento pessoal
  do acusado ou do defensor constitudo.

   Significa dizer que o ru  citado para no prazo de 15 dias comparecer pessoalmente no cartrio ou
atravs de defensor constitudo. Comparecendo (pessoalmente ou atravs de defensor com procurao),
ser citado e comunicado do inteiro teor da acusao, abrindo-se ento o prazo de 10 dias para
apresentar resposta escrita. Assim, esse prazo para defesa escrita somente comea a fluir aps o
comparecimento.
   Se o ru no comparecer, aplica-se o disposto no art. 366, a seguir abordado.
   No que tange  citao por edital, h que se ter presente um princpio bsico: trata-se de uma fico
jurdica, com baixssimo nvel de eficcia e que deve ser a ltima ratio do sistema.
   Quanto ao art. 363 do CPP, tambm foi afetado pela Lei n. 11.719/2008, passando a ter a seguinte
redao:
  Art. 363. O processo ter completada a sua formao quando realizada a citao do acusado.
  I  (revogado);
  II  (revogado).
   1 No sendo encontrado o acusado, ser procedida a citao por edital.
   2 (VETADO)
   3 (VETADO)
   4 Comparecendo o acusado citado por edital, em qualquer tempo, o processo observar o disposto nos arts. 394 e
  seguintes deste Cdigo.

   A reforma, nesse ponto, andou bem, pois excluiu uma disciplina legal superada, que previa a citao
por edital e, em caso de guerra, epidemia etc., ou seja, algo absolutamente intil. O caput incursiona por
um terreno terico-doutrinrio, para afirmar que o processo ter completada sua formao com a citao
(vlida, faltou dizer isso) do acusado, que, no sendo encontrado, ser citado por edital. Por outro lado,
comparecendo o ru citado por edital, ser observada a disciplina especfica do rito a ser seguido pelo
processo. Isso porque, se o ru havia sido citado por edital e no compareceu, o processo est suspenso
(art. 366). Logo, ser citado para apresentar resposta  acusao e posteriores atos, conforme o processo
siga o rito comum ordinrio, sumrio ou especial.
   Por fim, considerando a excepcionalidade da citao por edital, deve sempre ser providenciada a
publicao na imprensa e sua afixao no trio do foro. Aps, deve ser certificada a afixao no foro e
juntado o exemplar do jornal, onde constem a pgina e a data da publicao (art. 365, pargrafo nico). A
falta de um deles conduz ao defeito processual da citao.

2.4. Citao com Hora Certa

  O art. 362 do CPP foi modificado pela Lei n. 11.719/2008 e passou a ter a seguinte redao:
  Art. 362. Verificando que o ru se oculta para no ser citado, o oficial de justia certificar a ocorrncia e proceder  citao
  com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973  Cdigo de Processo
  Civil.
  Pargrafo nico. Completada a citao com hora certa, se o acusado no comparecer, ser-lhe- nomeado defensor dativo.

   Em que pese a resistncia dos processualistas penais, a Lei n. 11.719 trouxe  numa infeliz
transmisso de categorias do processo civil  a chamada "citao por hora certa" para o processo penal
brasileiro.  uma forma extremamente perigosa de comunicao ao ru da existncia de uma acusao.
   Com razo, DELMANTO JUNIOR10 aponta que "a citao por hora certa, por acabar ressuscitando a
possibilidade de haver processo sem o conhecimento da acusao, nomeando-se defensor dativo, com
base em critrios subjetivos do oficial de justia de que ele tem cincia da acusao". A isso se
acrescente o perigo de confiar a um oficial de justia o poder (e consequente abuso) de determinar a
situao de inatividade processual do acusado, com as graves consequncias que pode gerar.
    uma imensa responsabilidade que se deposita nas mos de um oficial de justia e que deve ser
estritamente controlada pelo juiz, eis que se presta a todo tipo de manobra fraudulenta ou mesmo para
prejudicar o ru. Dever ter o juiz extrema cautela em aceitar uma certido com esse contedo, sendo
aconselhvel a repetio do ato e, se houver alguma suspeita sobre a veracidade do contedo, substituir o
servidor. No sem razo, a jurisprudncia construda em torno da citao por hora certa no processo
civil aponta para a relativizao da f pblica do oficial de justia, na medida em que cede diante de
prova em contrrio.11 Com muito mais razo no processo penal, diante dos valores em jogo.
   Feita essa advertncia, diante da expressa remisso, vejamos a disciplina da citao por hora certa no
Cdigo de Processo Civil:
  Art. 227. Quando, por trs vezes, o oficial de justia houver procurado o ru em seu domiclio ou residncia, sem o encontrar,
  dever, havendo suspeita de ocultao, intimar a qualquer pessoa da famlia, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia
  imediato, voltar, a fim de efetuar a citao, na hora que designar.
  Art. 228. No dia e hora designados, o oficial de justia, independentemente de novo despacho, comparecer ao domiclio ou
  residncia do citando, a fim de realizar a diligncia.
   1 Se o citando no estiver presente, o oficial de justia procurar informar-se das razes da ausncia, dando por feita a
  citao, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca.
   2 Da certido da ocorrncia, o oficial de justia deixar contraf com pessoa da famlia ou com qualquer vizinho, conforme
  o caso, declarando-lhe o nome.
  Art. 229. Feita a citao com hora certa, o escrivo enviar ao ru carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo cincia.

   Alm de dirigir-se por  no mnimo  trs vezes ao domiclio do ru,  importante que o oficial de
justia realize essas diligncias em horrios diferentes. De nada vale a procura realizada sempre no
mesmo horrio, na medida em que pode corresponder ao horrio de trabalho do ru, que naquelas
condies nunca ser encontrado (e isso no significa que esteja se ocultando, ainda que assim possa
interpretar o oficial de justia).
   Dever o oficial de justia fazer uma certido pormenorizada, indicando os dias, horrios e,
principalmente, os fundamentos da suspeita de que o ru estivesse se ocultando. Tambm dever apontar
o nome completo do familiar (e o grau de parentesco) ou do vizinho (com o endereo dessa pessoa) com
quem fez contato.
   Por fim, dever comprovar nos autos que foi enviada ao ru carta ou telegrama (ainda existe
radiograma?), dando-lhe cincia de que foi citado. O ideal  que essa comunicao seja feita por carta,
com aviso de recebimento, onde conste cpia integral da denncia (ou queixa). No vemos como isso
possa ser feito por telegrama, de modo que, no processo penal, deve-se exigir a carta com aviso de
recebimento onde conste cpia integral da denncia ou queixa.
   Todo o procedimento de realizao da citao com hora certa deve ser certificado pelo oficial de
justia, pormenorizadamente, para permitir o posterior controle de legalidade do ato por parte do juiz.
   Nenhuma dvida temos de que a ausncia desses requisitos formais conduz a grave defeito processual,
ou, na classificao tradicional, a uma nulidade absoluta do processo, sendo errnea a exigncia de
demonstrao de prejuzo. Trata-se de prejuzo presumido ou manifesto, que no precisa ser demonstrado
pelo ru.
   Considerando o juiz como vlida a citao com hora certa, se o acusado no apresentar resposta
escrita ou constituir defensor, ser-lhe- nomeado defensor dativo. Eis aqui o grande perigo dessa forma
de citao: ressuscita a possibilidade de haver processo sem o conhecimento do acusado. Cabe ao juiz o
controle da legalidade e da real necessidade do ato.
   Quando no  apresentada a resposta  acusao, mas o ru constitui defensor, sendo juntada a
respectiva procurao, a citao pode ser considerada como vlida.
   O problema surge quando, realizada a citao com hora certa, no existe a resposta escrita nem a
constituio de defensor. Nesse caso, pensamos que o juiz deve ser muito cauteloso e o melhor caminho 
determinar a citao por edital e, persistindo a inatividade processual do imputado, determinar a
suspenso do processo e da prescrio, nos termos do art. 366 do CPP.
   No mesmo sentido, MARQUES DA SILV 12 ao comentar o  2 do art. 396-A, afirma que "essa
                                              A,
regra deve ser vlida apenas para os casos em que a citao se deu pessoalmente. Agiu mal o legislador
ao no especificar a modalidade de citao, pois, caso o ru seja citado por edital, no comparecer nem
constituir defensor, o juiz no ir nomear defensor para o ru, e sim aplicar a regra do art. 366 do CPP,
preservada na base do veto presidencial: suspende-se o processo e a prescrio at que o ru seja
encontrado" (grifo nosso).
   Quanto  citao por hora certa, o referido autor vai alm de nossa crtica, para afirmar sua
inconstitucionalidade, pois violadora do direito  ampla defesa e ao contraditrio.
   Para alm da duvidosa constitucionalidade, pensamos que em caso de citao por hora certa deve-se
ter extrema cautela, citando-se o ru por edital, para aps suspender-se o processo e a prescrio.  uma
cautela adequada, diante do imenso retrocesso de ter-se um processo penal sem que o acusado tenha
cincia da imputao, ressuscitando o instituto da revelia que felizmente foi sepultado em 1996, quando a
Lei n. 9.271 alterou a redao dos arts. 366 e 367 do CPP.

2.5. (Re)Definindo Categorias. Inatividade Processual Real e Ficta do Ru. Ausncia e No
Comparecimento (ru no encontrado)

   Compreendido isso, pode-se falar  como muito bem leciona DELMANTO JUNIOR13  de
inatividade processual real ou ficta, conceitos vinculados aos de citao real e ficta.14
   A inatividade processual real gera a situao de ausncia do ru. Diz-se ausente o ru que, tendo
conhecimento da acusao, pois devidamente citado (citao real), no apresenta sua resposta escrita 
acusao nem constitui defensor. Nesse caso, deve o juiz aplicar o art. 367 c/c 396-A,  2, nomeando um
defensor para oferec-la e determinando o prosseguimento do feito em seus ulteriores termos.
   J a inatividade processual ficta sucede na citao editalcia, conduzindo  situao de no
comparecimento. Nesse caso, fracassam as tentativas de citao real, no se encontrando o acusado.
Lana-se mo, ento, da citao ficta, por edital. Passado o prazo de 15 dias, o ru no comparece em
cartrio para ser citado (e tampouco apresenta resposta escrita ou constitui defensor). Essa  a situao
de no comparecimento cujos efeitos esto previstos no art. 366: suspendem-se o processo e a
prescrio. Apenas para esclarecer, o no comparecimento  um estado processual que somente se perfaz
quando o ru no  encontrado para ser citado e no surte eficcia a citao editalcia.
   Tanto a ausncia como o no comparecimento no podem gerar qualquer tipo de punio ou sano
processual, como explicaremos na continuao.

2.6. Aplicao do Art. 366 do CPP

2.6.1. No Comparecimento. Suspenso do Processo e da Prescrio. Problemtica
  O art. 366 do CPP disciplina a situao processual do no comparecimento do acusado:
  Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso
  do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso,
  decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
   1 (REVOGADO)
   2 (REVOGADO)

   Nesse caso, procura-se o acusado em todos os endereos constantes no processo para a realizao da
citao real (atravs de mandado cumprido por oficial de justia). No sendo encontrado o ru, passa-se,
ento, para a citao editalcia, aps a qual, sem que o ru apresente sua resposta escrita  acusao ou
constitua defensor (situao em que no apresenta a resposta escrita por estratgia defensiva), opera-se a
inatividade processual ficta, ou seja,  considerado como ru no encontrado, nos termos do art. 366,
suspendendo-se o processo e a prescrio.
   Antes de entrar na problemtica do sistema binrio adotado (suspenso do processo e da prescrio),
sublinhe-se que o art. 366 somente tem incidncia quando aps a citao editalcia o ru no comparece
pessoalmente ou atravs de advogado constitudo para ser cientificado do inteiro teor da acusao.
   A expresso no comparecimento prevista nos arts. 366 e 367 deve ser lida  luz das reformas levadas
a cabo pela Lei n. 11.719/2008. At ento, o ru era citado para ser interrogado. Agora,  citado para
apresentar resposta  acusao. Logo, esse no comparecimento significa que, no prazo fixado no edital,
o ru no comparece no frum para tomar cincia da acusao.
   Caso o imputado no comparea pessoalmente, mas fizer-se presente seu advogado, devidamente
constitudo atravs de instrumento procuratrio, haver a citao e abertura do prazo de 10 dias para
apresentao de resposta  acusao. Comparecendo pessoalmente, dever indicar seu defensor ou, se
no tiver condies econmicas de constituir um advogado, postular que lhe seja nomeado um defensor.
   Mas, voltando ao no comparecimento do ru citado por edital, a suspenso do processo nesse caso 
um imperativo lgico (uma conquista democrtica, sem dvida) de que ningum pode ser processado sem
que tenha conhecimento da existncia da acusao. Incrivelmente, at 1996, ainda existia no Brasil a
possibilidade de processos em estado de revelia, ou seja, sem que o acusado tivesse sido citado (citao
real). Eram processos nitidamente inquisitrios (ou melhor, ainda mais inquisitrio que o atual...), em
que se nomeava um defensor (in)ativo, na verdade, um convidado de pedra, absolutamente inativo e
impossibilitado de produzir prova. O contraditrio era meramente aparente, um engodo. A defesa
pessoal, inexistente, e a defesa tcnica, muito deficiente. Anos depois, muitas vezes j com mandado de
priso expedido, o ru era encontrado. O tormentoso caminho da reviso criminal  quase sempre no
acolhida  era, muitas vezes, o desfecho de graves injustias.
   O chamado "princpio de audincia"15  fundamental para existncia do contraditrio e, por
conseguinte, para ter-se verdadeiramente um processo judicial, eis que pensado a partir do conceito de
processo como procedimento em contraditrio (FAZZALARI).
   Assim,  exigncia do contraditrio de que ningum possa ser condenado sem ser ouvido, ou, ao
menos, sem que se lhe tenham oportunizado condies reais de ser ouvido (inatividade processual real).
No  suficiente, portanto, a mera citao ficta para o desenvolvimento do processo. Quando no citado o
ru, pessoalmente, no pode o processo continuar. A exceo a essa regra fica, agora, com a perigosa e
problemtica citao com hora certa, que demanda uma cautela ainda maior por parte dos juzes que, na
dvida em relao ao certificado pelo oficial de justia, deve citar o ru por edital.
   No Brasil, foi adotado o (criticado) sistema binrio, suspendendo o processo e a prescrio  sem
limite de tempo  at que o ru comparea.
   Com a alterao legislativa, um grande acerto e um grande erro: o acerto de suspender o processo e o
erro de tambm suspender a prescrio (agravado pela ausncia de limite temporal dessa suspenso),
como se ver na continuao.

2.6.1.1. Aplicao Literal do Art. 366. Suspendendo o Processo e a Prescrio por Tempo Indeterminado. Recurso Cabvel
   Em que pese as crticas  suspenso da prescrio por tempo indeterminado, como se ver na
continuao, muitos juzes e tribunais seguem aplicando o disposto no art. 366. Alguns ainda operando na
lgica (paleo)positivista do " a lei, logo, no me resta outra alternativa que aplic-la"... Claro que essa
 uma posio completamente superada, incompatvel com a posio do juiz no sistema jurdico
contemporneo. Mas h aqueles que, seguindo o STF, no veem nenhum problema na aplicao do art.
366.16
   Assim, o STF afirmou a constitucionalidade da suspenso da prescrio por prazo indeterminado,
entendendo que ela no se confunde com a imprescritibilidade, na medida em que apenas condiciona a
evento futuro e incerto. Ademais, entendeu que a legislao ordinria poderia criar outras hipteses de
                                                                                ,
imprescritibilidade para alm daquelas enumeradas no art. 5, XLII e XLIV da Constituio. Por fim,
entendeu o relator que no cabe sujeitar o perodo de suspenso de que trata o art. 366 ao tempo da
prescrio em abstrato.
   Com a devida vnia, no podemos concordar com essa posio.
   Pensamos que se trata sim de criar uma categoria de crimes imprescritveis, pois estabelece essa
possibilidade, ou seja, de no ocorrer nunca a prescrio. O condicionar a evento futuro e incerto
significa assumir como possvel a inocorrncia da condio, e, portanto, como possvel e vlida a
imprescritibilidade. Tambm no podemos aceitar que o legislador ordinrio crie crimes imprescritveis
diante da taxatividade constitucional. No houve uma delegao da Constituio para que lei ordinria
determinasse quais crimes seriam imprescritveis (como ocorreu, noutra dimenso, em relao aos
crimes hediondos), seno o claro estabelecimento de um rol. Considerando a gravidade da medida no que
tange  limitao de direitos fundamentais, invivel tal abertura.
   Mas, alm disso, existem outros fundamentos para no aceitar a aplicao incondicional do art. 366 do
CPP, como explicaremos na continuao.
   Igualmente complicada  a insero das decises de:
   a) suspenso do processo e da prescrio;
   b) revogao dessa deciso;
   c) omisso na determinao do lapso suspensivo da prescrio.
   Como se ver ao final, o sistema recursal brasileiro  bastante confuso e impreciso. As decises
apontadas no so propriamente terminativas ou com fora de terminativa, para autorizar o recurso de
apelao. Tampouco sugerimos o uso do Recurso em Sentido Estrito, pois seu rol de aplicao  taxativo
(para a maioria da doutrina e jurisprudncia) e no contempla nenhuma das decises acima apontadas.
   Logo, concordando com HASSAN CHOUKR,17 vivel a utilizao da Correio Parcial para atacar
qualquer das trs decises, desde que demonstrado o error in procedendo por parte do juiz, no caso
concreto.
   Ainda, dependendo do caso concreto e do contedo da deciso, em tese,  vivel a utilizao das
aes impugnativas do habeas corpus e do Mandado de Segurana, sempre ressalvada a necessidade de
anlise especfica do contedo da deciso atacada, bem como da demonstrao do cabimento dessas
aes segundo suas condies legais. Em suma, h que se demonstrar (e convencer) do cabimento do
meio utilizado, pois no h previso legal de recurso especfico.
   Em relao  omisso de fixao do prazo da suspenso, considerando que o CPP efetivamente no o
faz, a situao recursal  ainda mais difcil, at porque, a rigor, no h ilegalidade alguma. A
fundamentao deve ser construda e o cabimento do recurso tambm. Nesse caso, o melhor  lanar mo,
inicialmente, dos embargos declaratrios (diante da omisso em fixar um prazo de suspenso) e, aps, da
correio parcial.

2.6.1.2. Crtica  Suspenso Indefinida da Prescrio. Da Inconstitucionalidade  Ineficcia da Pena. O Esquecimento: Ameaador, mas
Necessrio. A Prescrio como Direito ao Esquecimento Programado

   Em caso de no comparecimento do ru citado por edital, o processo ficar suspenso at que ele seja
encontrado, sem qualquer previso de limite de tempo.
   Inicialmente, h um obstculo constitucional: como suportar uma nova categoria de crimes
imprescritveis,  margem da previso constitucional (art. 5, incisos XLII e XLIV) e que pode alcanar
at a mais leve das infraes penais? Invivel. Significa, ainda, uma violao ao princpio da
proporcionalidade, sob o vis de proibio de excesso, pois constitui, sem dvida, um excesso punitivo
gerado pela imprescritibilidade.
   Ainda na dimenso constitucional, viola-se o direito de ser julgado em um prazo razovel, previsto no
art. 5, LXXVIII, da Constituio. Na verdade, h que se compreender o alcance desse direito
fundamental, pois ele funda-se no direito que as pessoas tm de que suas questes cveis ou os casos
penais sejam resolvidos judicialmente em um prazo razovel, sem dilaes indevidas. Da por que, entre
as solues compensatrias adotadas, est a extino do processo diante da (de)mora judicial. O poder
punitivo estatal tambm est condicionado no tempo, seja pela prescrio, seja pela durao razovel do
processo. Existe um verdadeiro direito a que as questes sejam resolvidas ou o acusado perdoado.
   O tempo do direito estrutura-se a partir de um ligar-desligar, ou seja, ensina OST, 18 a memria liga o
passado e o perdo desliga o passado; a promessa liga o futuro e o requestionamento desliga o futuro. O
esquecimento  ameaador, mas absolutamente necessrio, at porque seu reverso (a memria) tambm
possui essa natureza ambgua (necessria e perigosa).19 No h sinal mais revelador de um Estado
totalitrio do que um "tribunal que no esquece nada", explica OST, invocando a clebre frase de
KAFKA em O Processo. O esquecimento  necessrio para desligar do passado e ligar com o futuro,
atravs da promessa.
   Nisso reside a imprescindibilidade do instituto da prescrio para o Direito (em todas as suas reas).
O esquecimento  fundamental para o sistema jurdico, pois sem ele "no h felicidade, no h
serenidade, no h esperana, no h orgulho, no poderia existir fruio do instante presente".20 Eis o
valor do esquecimento-apaziguamento.21 Sem desligar do passado, no se vive o presente.  ao mesmo
tempo aquisio (de liberdade) e extino (do direito ou poder de algum).
   A prescrio atua como limite ao exerccio do poder, mas, acima de tudo, porque existe um
verdadeiro direito ao esquecimento. Mais, a prescrio  um esquecimento programado 22 e necessrio
para o Direito. Com acerto, afirma OST23 que o direito ao esquecimento surge como uma das mltiplas
facetas do direito ao respeito da vida privada.
   Em termos processuais, de forma mais rasteira, enquanto estivermos voltados para o passado,
desengavetando processos velhos, produzindo provas frgeis (pois o tempo as enfraquece) e gerando
penas inteis, no teremos tempo de nos ocupar do presente. Ocupados que estamos com o velho,
permitimos que o novo tambm fique velho, aumentando a dilao indevida dos casos penais. Eis porque
a demora gera ainda mais demora.
   Dessarte, sob o ponto de vista processual, cria-se uma situao absurda e insustentvel: como reabrir
um processo 30 ou 40 anos depois do fato? Criar o Poder Judicirio bunker's climatizados para
armazenamento dos autos? E a prova, como ser conservada? E a prova testemunhal  que ainda  o
principal meio probatrio no sistema brasileiro , como ser "conservada"? Ou sempre se lanar mo
da produo antecipada de provas,24 desvirtuando o instituto (que  um ilustre desconhecido do CPP;
basta ver a imensa lacuna legislativa) e ferindo de morte o contraditrio e o direito de defesa?
   Por fim, desde o Direito Penal, vem o questionamento: como justificar e legitimar uma pena aplicada
muitos anos depois do fato?
   Como explicamos em outra oportunidade, em conjunto com GUSTAVO BADAR, 25 o ncleo do
problema da (de)mora, como bem identificou o Tribunal Supremo da Espanha na STS 4519, 26 est em
que, quando se julga alm do prazo razovel, independentemente da causa da demora, se est julgando um
homem completamente distinto daquele que praticou o delito, em toda complexa rede de relaes
familiares e sociais em que ele est inserido e, por isso, a pena no cumpre suas funes de preveno
especfica e retribuio (muito menos da falaciosa "ressocializao").
   Para os que acreditam no carter "ressocializador" da pena privativa de liberdade, como legitim-la
tantos anos depois do fato? Imaginamos a situao de algum que, aos 20 anos de idade, comete um delito
qualquer e, aps o fato, muda de cidade. Constitui famlia, emprego, enfim, vira um "homem mdio"
(figura clssica da mitologia penal...) e, passados 30 anos, volta s origens e se descobre ru. Reabre-se
o processo, a prova j foi colhida antecipadamente e sem a sua presena, e a sentena condenatria surge
quase que naturalmente... Como legitimar uma pena de priso, sob o argumento da ressocializao, num
caso assim? Impossvel.
   Ento, existem pelo menos trs obstculos  dupla suspenso (processo e prescrio): de ordem
constitucional, processual e penal.
   Afastada a possibilidade de uma suspenso por prazo indeterminado, deve-se buscar um limite, como
se far na continuao.

2.6.1.3. Em Busca do Limite  Suspenso da Prescrio. As Diferentes Posies Tericas e a Smula 415 do STJ
   Pelos argumentos expostos,  imperioso que se estabelea o prazo de durao da suspenso da
prescrio. O ideal  uma urgente mudana legislativa (outra, pois a Lei n. 11.719/2008 no resolveu o
problema), mas, na falta dela, cabe ao juiz fazer a filtragem constitucional do art. 366, e no
simplesmente atuar como juiz-boca-da-lei, ainda mais quando a lei  substancialmente inconstitucional.
   Entre as vrias posies tericas que buscam limite temporal para a suspenso da prescrio
(ressalvando a posio do STF anteriormente tratada, no sentido de que a suspenso da prescrio pode
ser indeterminada), tem prevalecido aquela que defende a suspenso pelo tempo correspondente ao da
prescrio pelo mximo da pena em abstrato, voltando a correr aps esse lapso.
   Ou seja, no comparecendo o ru, aps a citao editalcia, dever ser suspenso o processo e a
prescrio, sendo essa ltima suspensa pelo perodo de tempo correspondente ao da prescrio pela pena
em abstrato (para tanto, deve-se verificar a pena mxima do tipo penal e buscar, no art. 109 do CP, o
respectivo lapso prescricional). Aps esse perodo, a prescrio voltaria a correr de novo. Suspende
primeiro por um perodo de tempo e, depois, permanece suspenso o processo, mas volta a fluir a
prescrio.
   O principal argumento utilizado pelos defensores dessa posio era a redao inserida no Projeto
4.207/2001 de Reforma do CPP, cujo art. 363,  2, inciso I, previa que "no comparecendo o acusado
citado por edital, nem constituindo defensor", ficaria "suspenso o curso do prazo prescricional pelo
correspondente ao da prescrio em abstrato do crime objeto da ao (art. 109 do Cdigo Penal); aps,
recomear a fluir aquele". Infelizmente, tal dispositivo foi vetado quando da promulgao da Lei n.
11.719/2008.
   Mas, seguindo essa tendncia doutrinria e jurisprudencial, o STJ editou em 09/12/2009 a Smula
415, com o seguinte verbete:
  O perodo de suspenso do prazo prescricional  regulado pelo mximo da pena cominada.

  Passou o STJ, assim, a sustentar uma posio contrria quela firmada no STF, de que no se pode
admitir essa suspenso indefinida da prescrio por diversos motivos, entre eles, em sntese:
   cria uma situao em que qualquer crime (para alm dos casos previstos expressamente na
    Constituio) pode ser considerado imprescritvel, at mesmo as mais leves infraes penais,
    violando ainda o princpio da proporcionalidade;
   viola o direito fundamental de ser julgado em um prazo razovel, previsto no art. 5, LXXVIII, da
    Constituio;
   cria imensos problemas de natureza probatria, pois ou a prova  (inutilmente) colhida muitos anos
    depois do fato (fragilizada, portanto, pelo decurso do tempo) ou ento  produzida antecipadamente,
    sem a presena do ru, ferindo de morte o contraditrio e a ampla defesa;
   deslegitima completamente a pena eventualmente aplicada ao final, em caso de condenao, pois
    nenhuma das (pseudo) funes de preveno geral, especial e mesmo retributiva,  possvel quando
    passados muitos anos (ou at dcadas) do fato.
  Essa posio j vinha sendo adotada pelo STJ, entre outros, no seguinte julgado:
  RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. AO PENAL. NO ATENDIMENTO  CITAO EDITALCIA. REVELIA.
  SUSPENSO DO PROCESSO E DO CURSO DO LAPSO PRESCRICIONAL. ART. 366 DO CPP. EXISTNCIA DE LIMITE
  PARA DURAO DO SOBRESTAMENTO. PRAZO REGULADO PELO PREVISTO NO ART. 109 DO CP, CONSIDERADA
  A PENA MXIMA APLICADA AO DELITO DENUNCIADO. PRESCRIO EVIDENCIADA. PROVIMENTO.
  1. Consoante orientao pacificada nesta Corte, o prazo mximo de suspenso do lapso prescricional, na hiptese do art.
  366 do CPP, no pode ultrapassar aquele previsto no art. 109 do Cdigo Penal, considerada a pena mxima cominada ao
  delito denunciado, sob pena de ter-se como permanente o sobrestamento, tornando imprescritvel a infrao penal apurada.
  2. Lapso prescricional referente ao delito denunciado preenchido.
  3. Recurso provido para restabelecer a sentena de Primeiro Grau que declarou extinta a punibilidade do acusado pela
  prescrio da pretenso punitiva.
  REsp 1.113.583/MG. Rel. Min. Jorge Mussi.

   Assim, a valer esse entendimento, no comparecendo o ru, aps a citao editalcia, dever ser
suspenso o processo e a prescrio, sendo essa ltima suspensa pelo perodo de tempo correspondente
ao da prescrio pela pena em abstrato (para tanto, deve-se verificar a pena mxima do tipo penal e
buscar, no art. 109 do CP, o respectivo lapso prescricional). Aps esse perodo, a prescrio voltaria a
correr de novo. Ou seja, suspende primeiro por um perodo de tempo e, depois, permanece suspenso o
processo, mas volta a fluir a prescrio.
    Por exemplo, diante de um processo por um crime de furto, cuja pena mxima  4 anos, a prescrio se
                              ,
opera em 8 anos (art. 109, IV do CP). Significa que se o ru no for encontrado, o prazo prescricional (e
o processo) ficar suspenso por 8 anos, voltando a correr normalmente a partir do implemento deste
prazo. Portanto, a efetiva extino da punibilidade somente ocorrer aps 16 anos (o que nos parece
outro problema...).  quase o mesmo que estabelecer uma prescrio em dobro.
    Outro exemplo: se algum estiver sendo processado por roubo (art. 157 do CP) cuja pena  de 4 a 10
anos, a prescrio em abstrato ser regida pelo mximo da pena, ou seja, 10 anos. Verificando o art. 109,
II, do CP, constata-se que um delito cuja pena  10 anos prescreve em 16 anos. Logo, nos primeiros 16
anos, o processo e a prescrio ficam suspensos. Aps, permanece suspenso o processo, mas a
prescrio recomea a fluir (computando-se o tempo decorrido entre o recebimento da denncia e a
deciso que decretou a suspenso pelo no comparecimento do ru), gerando ento a prescrio quando
totalizar 16 anos.
    Chamamos a ateno, todavia, para a distino entre interrupo e suspenso. O prazo  inicialmente
interrompido (zerado, portanto) quando a denncia  recebida. Mas entre o recebimento da denncia e o
esgotamento da via editalcia, podem se passar vrios meses. Com a deciso que aplica o art. 366,
opera-se uma suspenso da prescrio, de modo que, quando o prazo prescricional voltar a fluir (aps os
primeiros 8 anos, no exemplo acima) devemos retomar a contagem considerando aqueles meses de
tramitao inicial do processo. Isso porque, quando se suspende o prazo, ele volta a correr pelo tempo
restante, ou seja, considera-se o perodo entre o recebimento da denncia e a deciso que determinou a
suspenso.
    Em suma: a Smula 415 do STJ segue uma posio doutrinria majoritria, mas est, por enquanto, em
contrariedade com a linha definida pelo STF.
    Contudo, pensamos que esse ainda no  o melhor tratamento da questo.
    Em nossa opinio, a Smula 415 no resolve o problema, por ainda serem excessivos os prazos (uma
prescrio em dobro, na realidade),27 bem como incorre no erro de substituir a atividade legislativa,
abrindo espao para o decisionismo.
     um imenso perigo quando um juiz ou tribunal acaba substituindo a prpria atividade legislativa,
criando prazo onde no h espao na lei para isso, o que no se confunde com a salutar filtragem
constitucional. Uma situao  negar-se validade substancial a uma lei, afastando sua incidncia. Outra 
afastar a incidncia e criar um limite quando a lei no o faz e tampouco existe lacuna para autorizar tal
recurso hermenutico.
    Mais do que isso, a posio do STJ cria a possibilidade de lapsos excessivos para a extino do feito
(at 40 anos!), incompatveis com o direito ao processo penal no prazo razovel.
    Da por que uma (nova) mudana legislativa  necessria.
    E, nesse caso, pensamos que o melhor  buscar inspirao na Ley de Enjuiciamiento Criminal
espanhola, que no seu Ttulo VII, arts. 834 a 846, disciplina o procedimento contra rus ausentes e
tambm o instituto da "rebeldia" (a nossa antiga revelia).
   No sendo encontrado o ru,  expedida a requisitria (espcie de edital) e, no comparecendo,
suspende-se o processo. At aqui, igual ao nosso sistema. A diferena est no fato de que a prescrio 
interrompida com o incio do processo, no correndo mais. Quando declarada a "rebeldia", ou seja, o
no comparecimento, o prazo prescricional volta a correr (art. 114 do Cdigo Penal espanhol).
   Significa dizer que a declarao judicial de no comparecimento  um marco interruptivo da
prescrio, que comea a correr nesse momento, podendo perfeitamente operar-se durante a suspenso
do processo.
   Essa  uma boa opo e que poderia ser adotada pelo legislador brasileiro. O risco de impunidade
sempre existe, mas h um ponto a ser considerado. Os crimes graves, que exigem uma maior preocupao
em relao  impunidade, possuem longos prazos prescricionais (basta olhar os prazos do art. 109 do
nosso Cdigo Penal para ver-se que a prescrio ocorrer em 12, 16 ou 20 anos nos crimes graves).
Quanto aos crimes de menor gravidade, em que o prazo prescricional tambm  menor,  melhor correr-
se o risco de eventual prescrio do que suportar o nus de processos eternos e crimes imprescritveis.
   Em resumo, pensamos que a soluo vir apenas com uma mudana legislativa que trate da questo
com mais acerto (que no nos parece ser criar uma prescrio em dobro...), no descuidando dos
complicadores constitucionais (direito de ser julgado em prazo razovel), processuais (produo
probatria) e penais (deslegitimao da pena aplicada muitos anos depois do fato).
   Nossa sugesto para uma reforma legislativa  no seguinte sentido: uma vez declarada a ausncia,
opera-se uma interrupo do prazo prescricional, ou seja, zera e comea a correr de novo. Nada de
suspenso da prescrio, apenas do processo. A prescrio  interrompida quando recebida a denncia
(art. 117, I, do CP) e novamente interrompida com a deciso de ausncia (aps a citao editalcia
ineficaz). Aps, o processo fica suspenso e a prescrio flui. Trata-se de prescrio pela pena em
abstrato, regida pela pena mxima definida no tipo penal, que se implementar no prazo fixado no art.
109 do CP.

2.6.2. A (Injustificvel) Excluso de Incidncia do Art. 366 do CPP na Lei n. 9.613/98 (nova redao
dada pela Lei n. 12.683/2012)
  Noutra dimenso, equivocada nos parece a linha seguida pelo art. 2,  2, da Lei n. 9.613/98, com a
nova redao dada pela Lei n. 12.683/2012, ao determinar que:
  Art. 2 O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:
   2 No processo por crime previsto nesta Lei, no se aplica o disposto no art. 366 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro
  de 1941 (Cdigo de Processo Penal), devendo o acusado que no comparecer nem constituir advogado ser citado por edital,
  prosseguindo o feito at o julgamento, com a nomeao de defensor dativo.

   Significa um retrocesso  com inegvel violao da garantia do devido processo penal  permitir que
o processo prossiga seu curso quando o acusado no  encontrado para ser citado. Para todo e qualquer
crime, quando o ru citado por edital (o que pressupe o esgotamento das tentativas de citao real) no
comparece e nem constitui defensor, suspendem-se o processo e a prescrio. Por que no crime de
lavagem de dinheiro isso no se aplica? Por tratar-se de criminalidade econmica? No se justifica tal
tratamento diferenciado.28
   Esse tipo de discurso  a la esquerda punitiva   to disparatado quanto os maniquestas interesseiros
do direito penal do inimigo ou do zero tolerance, cujas bases j foram refutadas no incio deste trabalho.
    Tambm no podemos aceitar o argumento de que o tratamento diferenciado justifica-se pela
"necessidade de se bloquear e confiscar os bens ilcitos, conseguidos atravs da lavagem de dinheiro".29
No  essa uma justificativa plausvel, pelo simples fato de que as medidas assecuratrias tambm
podem ser decretadas, bastando a presena de seus requisitos. Logo, no  esse um argumento jurdico
vlido. Ademais, a prpria Lei n. 9.613 (com a nova redao da Lei n. 12.683/2012) estabelece no art.
4,  3, que "nenhum pedido de liberao ser conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ou
de interposta pessoa a que se refere o caput deste artigo, podendo o juiz determinar a prtica de atos
necessrios  conservao de bens, direitos ou valores, sem prejuzo do disposto no  1". Ou seja, a
questo patrimonial  tratada noutra dimenso e no justifica o afastamento da incidncia do art. 366 do
CPP.
    Enfim, representa uma quebra da isonomia de tratamento processual do imputado sem qualquer
argumento legitimante, sendo, portanto, de discutvel constitucionalidade.
    Contudo, por dever de lealdade acadmica, destacamos que tal dispositivo foi mantido na alterao
legislativa ocorrida em 2012, com a Lei n. 12.683, e  aplicado sem restries pela maioria dos juzes e
tribunais.

2.6.3. No Comparecimento. Priso Preventiva. Produo Antecipada de Provas
   A Lei n. 11.719/2008 revogou os  1 e 2 do art. 366, que disciplinava, no  1, a produo
antecipada de provas e, no  2, que, comparecendo o acusado (citado por edital), prosseguir o
processo em seus ulteriores termos. Essa revogao em nada afeta a sistemtica legal.
   Interessa-nos, agora, a previso do art. 366, no sentido de que pode "o juiz determinar a produo
antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos
do disposto no art. 312", mas isso no significa uma ampliao das hipteses autorizadoras da priso
preventiva.30 Mais, no existe priso cautelar obrigatria e tampouco qualquer tipo de presuno de fuga
que conduza, automaticamente,  legitimidade de uma medida cautelar pessoal.
   Quando o artigo diz "se for o caso", est remetendo para os casos do art. 312, no ampliando ou
facilitando a adoo da (excepcionalssima) priso preventiva.
   Em suma: a inatividade processual ficta no autoriza, por si s, a decretao da priso preventiva.
   H que se demonstrar e fundamentar, com argumentos cognoscitivos robustos e suporte probatrio
real, a necessidade da priso preventiva, em igualdade de condies com os demais casos do art. 312 do
CPP.
   Melhor teria andado o legislador se no tivesse feito qualquer meno no art. 366  priso preventiva.
Isso porque, ao dizer que cabe a priso preventiva se for o caso, nos termos do art. 312, nada mudou,
apenas confundiu. Trata-se de lembrana inteiramente desnecessria, pois  elementar que a priso
preventiva sempre ter cabimento nos casos previstos em lei, ou seja, se presentes o fumus commissi
delicti e o periculum libertatis exigidos pelo art. 312.
   E mais, deve-se atentar para os limites do art. 313, I, ou seja, com o advento da Lei n. 12.403/2011,
que inseriu o novo regime jurdico da priso cautelar, no cabe priso preventiva quando a pena mxima
cominada ao crime for igual ou inferior a 4 anos. Assim, pensamos que o art. 366 tem que ser lido  luz
dos arts. 312 e 313, s tendo cabimento essa priso preventiva se presentes o fumus commissi delicti, o
periculum libertatis e a pena cominada for superior a 4 anos. Do contrrio, haver apenas a suspenso
do processo e da prescrio, sendo ilegal a decretao de priso preventiva.
   Quanto  produo antecipada de provas, muita cautela.
   Colher antecipadamente uma prova, sem a presena do ru ou seu defensor (sim, pois a defesa dativa
nesse caso  meramente simblica, sem qualquer eficcia real),  uma flagrante violao da garantia do
contraditrio e, por contaminao, do direito de defesa, ambos assegurados no art. 5, LV da     ,
Constituio. Da por que o ideal  que a produo antecipada seja reservada para casos extremos, em
que a prova efetivamente  relevante e sofre risco real de perecimento. Ainda, nesse caso, devem-se
tomar todas as cautelas para documentar da forma mais ampla possvel, incluindo gravaes de udio e
vdeo.31
   Posteriormente, foi editada a Smula 455 do STJ, com o seguinte verbete:
  A deciso que determina a produo antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente
  fundamentada, no a justificando unicamente o mero decurso do tempo.

   Reafirmou assim o STJ o entendimento de que a produo antecipada de provas, em caso de citao
por edital e posterior suspenso do processo (e da prescrio),  uma medida excepcional, em que deve
ser demonstrado concretamente o risco de a prova no poder ser produzida mais tarde no processo.
Apenas as provas relevantes e urgentes podem ter sua produo antecipada realizada, no sendo
suficientes afirmaes genricas sobre o risco de perecimento e tampouco a mera argumentao em torno
do decurso de tempo (em virtude da suspenso do processo).
   Entre os processos que serviram de precedentes para a nova smula est o HC 67.672, cujo relator 
Min. Arnaldo Esteves Lima  considerou que no ficou demonstrado o risco de a prova ser produzida
mais tarde, no processo, sendo insuficientes afirmaes genricas sobre o perigo.
   Em outro precedente, HC 111.984, o relator Min. Felix Fischer apontou que o art. 366 deve ser
interpretado levando-se em conta o art. 225 do CPP, de modo que teria cabimento a antecipao quando
demonstrado que a testemunha ir ausentar-se, seja idosa ou doente. De qualquer forma, prosseguiu o
relator, a produo antecipada de provas no  obrigatria ou automtica, devendo ser vista como uma
exceo.

2.7. Aplicao do Art. 367 do CPP. Ausncia. A "Conduo Coercitiva" do art. 260 do CPP.
Exigncia de Ordem Judicial Fundamentada
  Noutra dimenso est o tratamento jurdico-processual do acusado ausente:
  Art. 367. O processo seguir sem a presena do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de
  comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudana de residncia, no comunicar o novo endereo ao juzo.

  Aqui o ru foi encontrado e citado pessoalmente e no oferece resposta  acusao (o que equivale ao
no comparecimento do sistema anterior) de forma injustificada (inatividade real). O processo continua
com seu defensor (se houver um constitudo) ou mediante a nomeao de defensor dativo.
  Ento, duas situaes podem ocorrer, partindo da premissa de que houve citao vlida:
  a) o acusado no oferece resposta escrita  acusao no prazo legal e tampouco constitui defensor;
  b) o acusado constitui defensor, mas no apresenta resposta escrita  acusao.
  No primeiro caso, dever o juiz nomear um defensor para que, no prazo de 10 dias, apresente a
resposta  acusao e prossiga na defesa do ru ausente ao longo de todo o processo (que, portanto,
seguir sem a presena do imputado que foi validamente citado).
   No segundo caso, h defensor constitudo, mas no  apresentada a resposta  acusao. Essa
inatividade poderia, perfeitamente, ser considerada uma mera opo da defesa, que, por alguma
estratgia, prefere silenciar nesse momento. Contudo, o art. 396-A,  2, determina que no apresentada a
resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, no constituir defensor, o juiz nomear defensor para
oferec-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.
   Assim, essa defesa preliminar  obrigatria e, se no apresentada no prazo legal, dever o juiz nomear
um defensor para oferec-la. Aps, o processo continuar ainda que ausente o ru.
   Mesma soluo ser adotada quando, no curso da instruo, o ru  intimado e no comparece ou
ainda, uma vez citado, muda de residncia sem comunicar ao juzo, no sendo mais encontrado. Em todas
essas situaes, o processo seguir com a ausncia do ru.
   Mas, deve-se compreender, a presena do ru no processo  um direito que lhe assiste e no um dever
processual (no , portanto, carga, seno assuno de risco). No est o juiz legitimado a praticar
qualquer tipo de ato de reprovao, sendo completamente errada a deciso de "decretar a revelia" do ru
ausente  instruo, como se isso fosse constitutivo de um novo estado jurdico-processual ou tivesse
algum efeito prejudicial ao imputado.32
   Situao diversa opera-se quando o ru estiver descumprindo alguma das condies impostas em sede
de liberdade provisria, pois entre elas pode estar o dever de comparecer a todos os atos do processo ou
qualquer outra medida cautelar prevista no art. 319 do CPP. Nesse caso, poder haver quebramento da
fiana ou mesmo ser considerado que houve o descumprimento da medida cautelar diversa, de modo que
o no comparecimento do ru implicar revogao da liberdade provisria, com a decretao da priso
preventiva.
   No ocorrendo essas situaes, o no comparecimento do ru no conduzir a nenhum tipo de punio
processual, exceto o fato de o processo continuar seu curso em sua ausncia.
   Tendo em vista a estrita relao com a matria ora abordada,  importante analisar a "conduo
coercitiva" prevista no art. 260 do CPP.
   Alm de completamente absurda no nvel de evoluo democrtica alcanado,  substancialmente
inconstitucional, por violar as garantias da presuno de inocncia e do direito de silncio.
   Ora, mais do que nunca,  preciso compreender que o estar presente no processo  um direito33 do
acusado; nunca um dever. Considerando que o imputado no  objeto do processo e que no est
obrigado a submeter-se a qualquer tipo de ato probatrio (pois protegido pelo nemo tenetur se
detegere), sua presena fsica ou no  uma opo dele. H que se abandonar o rano inquisitrio, em
que o juiz (inquisidor) dispunha do corpo do herege, para dele extrair a verdade real... O acusado tem o
direito de silncio e de no se submeter a qualquer ato probatrio, logo, est logicamente autorizado a
no comparecer.
   Infelizmente, esse  um nvel de evoluo democrtica e processual ainda no alcanado por muitos
juzes e tribunais, que ainda operam na lgica inquisitria, determinando a conduo do imputado que
no comparece.
   Mais grave ainda so aqueles que admitem que a polcia possa fazer a conduo coercitiva de
suspeitos. Ora, a conduo coercitiva  uma espcie de deteno, pois h uma inegvel restrio da
liberdade de algum, que se v cerceado em sua liberdade de ir e vir. A Constituio somente admite a
restrio da liberdade em caso de flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de um juiz
(competente,  claro).
   Portanto, a conduo coercitiva  seja para prestar declaraes na polcia ou em juzo  somente
poderia ser concebida (em que pese nossa discordncia, pois pensamos ser, em qualquer caso,
substancialmente inconstitucional, por violar as garantias da presuno de inocncia e do direito de
silncio) quando precedida de ordem judicial devidamente fundamentada.

2.8. Inadequao da Categoria "Revelia" no Processo Penal

   O primeiro ponto a ser destacado  que, pela ensima vez, advertimos o leitor da inadequao de
analogias com o processo civil em quase todos os casos em que  feita. Logo, deve-se (re)definir
algumas categorias nesse tema.
   No processo penal, no existe distribuio de cargas, pois o ru  ao ser (constitucionalmente)
presumidamente inocente  no tem qualquer dever de atividade processual. Mais do que isso, da sua
inrcia, nenhum prejuzo jurdico-processual pode brotar. Assim, toda carga est nas mos do acusador.
   De outro lado,  inegvel que existe  por parte do ru  a assuno de riscos decorrentes de sua
inrcia. Explicamos. Quando surge uma chance (sempre na linha do lxico goldschmidtiano) nas
diferentes situaes processuais, que podem ser probatria ou defensiva, no se lhe atribui qualquer
carga ou nus, seno riscos. O no agir probatrio do ru (que pode se dar, por exemplo, no exerccio do
direito de silncio, recusa em participar de acareaes, reconhecimentos etc.) no conduz a nenhum tipo
de punio processual ou presuno de culpa, seno na assuno do risco decorrente da perda de uma
chance de obter a captura psquica do juiz. No existe um dever de agir para o imputado para que se lhe
possa punir pela omisso.
   Inclusive, quando o art. 367 do CPP permite que o processo prossiga sem a presena do ru citado,
essa omisso processual gera, apenas, risco. No se trata de prejuzo processual, pois no existe uma
carga, de modo que no se pode presumir nada em sentido diverso da sua inocncia. Mas, inegavelmente,
essa omisso gera um imenso risco, decorrente da perda de diversas chances de manter o juiz em crena
(ou seja, na crena de que ele, imputado,  inocente) diante da atuao do acusador (que far tudo para
afastar essa crena e obter o convencimento do juiz da verossimilhana da tese acusatria).
    disso que se fala em relao ao ru: assuno de risco.
    completamente diferente do fenmeno do processo civil, em que se operam verdadeiras
distribuies de cargas e a decorrente necessidade de liberar-se delas.
   Com a modificao levada a cabo pela Lei n. 9.271/96, finalmente abandonou-se a "revelia" e os
absurdos processos penais sem ru presente (em caso de inatividade processual ficta).
   Atualmente, no h que se falar em "revelia" no processo penal (ou pelo menos no no sentido prprio
do termo, o que significa dizer que a utilizao seria sempre imprpria e inadequada), pois a inatividade
do ru no conduz a nenhum tipo de sano processual.
   A contumcia ou revelia, como explica DELMANTO JUNIOR,34  carregada de conotao negativa,
extremamente pejorativa, significando ultraje, desdm, ilcito, rebeldia35 etc.; da por que, como afirma o
autor, "sua aplicao afigura-se, por si s, totalmente incompatvel com a concepo de que no h como
dissociar a inatividade do acusado, de um lado, do exerccio dos direitos a ele constitucionalmente
assegurados da ampla defesa e do silncio, de outro". No existe censura ou verdadeiro prejuzo jurdico
em relao  conduta do ru que no comparece ao interrogatrio ou no permite que se lhe extraia
material gentico para realizao de percia.
   No existe, no processo penal, revelia em sentido prprio. A inatividade processual (incluindo a
omisso e a ausncia) no encontra qualquer tipo de reprovao jurdica. No conduz a nenhuma
presuno, exceto a de inocncia, que continua inabalvel. Nada de presumir-se a autoria porque o ru
no compareceu...! Jamais.
   Tambm se deve ponderar que admitir a revelia e seus efeitos conduziria a admitir um processo penal
contumacial, absolutamente incompatvel com o processo penal contraditrio 36 assegurado no art. 5,
LV, da Constituio e tambm no art. 261 do CPP:
  Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor.

   A presena da defesa tcnica, ainda que o acusado esteja ausente (ou seja, citado no comparece nem
constitui defensor),  uma imposio inarredvel, fruto da opo constitucional por um procedimento em
contraditrio, que impede a produo dos efeitos da revelia.
   Em suma, por qualquer lado que se aborde, a revelia e a contumcia so incompatveis com o
processo penal brasileiro.
   Infelizmente, por falta de rigor tcnico,  bastante comum a utilizao pelos tribunais brasileiros do
termo "revelia", quando na verdade estamos diante de mera ausncia.

2.9. Notificao e Intimao do Acusado. Contagem de Prazos

   Quando se analisa o nosso CPP, passa a ser repetitiva a crtica de falta de sistematizao, confuso de
critrios e pouco rigor tcnico. Aqui, mais uma vez essa crtica se faz necessria, pois o Cdigo emprega
os termos notificao e intimao com pouco rigor, levando a que alguns autores concluam pela
unificao dos conceitos. Nenhuma censura a essa posio. Contudo, pensamos ser necessrio fazer a
distino conceitual, pois o Direito Processual Penal no se resume ao que est codificado.
   A notificao  a comunicao da existncia de uma acusao, gerando a chance (no lxico
goldschmidtiano) de oferecimento de uma defesa prvia ao recebimento da denncia. O art. 55 da Lei n.
11.343 estabelece que, oferecida a denncia, "o juiz ordenar a notificao do acusado para oferecer
defesa prvia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias". No mesmo sentido, o art. 514 do CPP determina,
no rito dos crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos, que o juiz "ordenar a notificao do
acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de 15 (quinze) dias".
   A intimao  a comunicao de determinado ato processual feita ao acusado, testemunha ou pessoas
que devam tomar conhecimento do ato, como peritos, intrpretes e demais auxiliares da justia. Em
relao aos ltimos (testemunhas e demais pessoas que participem do processo), a intimao poder
revestir um carter coercitivo, verdadeiro dever de agir ou comparecer. Tal dever ou carga inexiste em
relao ao imputado pelos motivos j explicados anteriormente.
   A Lei n. 11.719/2008, que instituiu o novo rito comum ordinrio, criou uma nova sistemtica de
comunicao dos atos processuais:
   a) o imputado  citado para apresentar resposta escrita  acusao (art. 396);
  b) recebida a denncia,  o ru intimado para a audincia de instruo e julgamento, onde tambm ser
     interrogado.
   Antes da alterao legislativa, o imputado era citado para ser interrogado e depois intimado da(s)
audincia(s) de instruo. Agora, a citao  para apresentar a resposta escrita  acusao.
   A intimao das testemunhas, peritos, intrpretes etc. dever ser feita pessoalmente, atravs do
respectivo mandado (art. 370). J quanto  intimao dos defensores, o CPP faz uma distino no
tratamento:
   a) Defensor constitudo poder ser intimado atravs de publicao no Dirio da Justia (ou rgo
      incumbido da publicao) ou, caso no exista, a intimao poder ser atravs de mandado ou via
      postal. Tambm  recomendvel a intimao atravs da via postal quando o advogado constitudo
      possui escritrio profissional em unidade da federao diversa daquela onde tramita o feito. Tal
      cautela  muito importante, pois esse defensor poder no ter acesso ao dirio da justia daquele
      estado, frustrando a comunicao do ato. Se considerarmos que a eficcia da intimao  condio
      de possibilidade para o exerccio do contraditrio e do direito de defesa, conclui-se que todos os
      cuidados so teis para evitar um ato processual que venha a ser considerado, posteriormente,
      defeituoso (com srio risco de nulidade).
   b) Defensor nomeado poder ser de duas categorias: defensor pblico ou dativo. O defensor pblico
      ser sempre intimado pessoalmente, em igualdade de tratamento com o Ministrio Pblico,
      atendendo assim ao chamado princpio da pessoalidade, por fora do art. 5,  5, da Lei n.
      1.060/50. Contudo, quando a defesa for levada a cabo por defensor dativo ou por entidade de
      assistncia jurdica gratuita (os "servios de assistncia judiciria" de muitas faculdades de
      Direito, por exemplo), no se aplica essa regra, e a intimao poder ser feita atravs do dirio da
      justia. Tambm em relao a eles no se contam em dobro os prazos, pois tal prerrogativa somente
       aplicvel  defensoria pblica oficial. Como bem aponta HASSAN CHOUKR,37 esse
      entendimento, infelizmente pacificado no Supremo Tribunal Federal (entre outros, veja-se HC
      75.707/SP), criou uma absurda desigualdade de tratamento em relao a defensores que esto em
      igual situao processual. Pior, os servios de defensoria gratuita no oficial prestam um servio de
      imensa utilidade pblica, pois cumprem um encargo que  do Estado. Logo, diante da evidente
      equivalncia de servio prestado, necessria a igualdade de tratamento processual.
   Por fim, chamamos a ateno de que os prazos processuais, nos termos do art. 798 do CPP, correm em
cartrio, sendo contnuos e peremptrios, no se interrompendo por frias, domingo ou feriados. Uma vez
iniciada sua contagem, no sero interrompidos. Nesse cmputo, no se considera o dia da intimao, ou
seja, exclui-se o dia em que se d a comunicao do ato, comeando a fluir no dia seguinte, se til. Logo,
se a intimao ocorreu numa sexta-feira, o prazo comea a correr na segunda-feira e no no sbado. Da
mesma forma, quando um prazo terminar no sbado, domingo ou feriado, ser automaticamente
prorrogado para o primeiro dia til (art. 798,  3, do CPP).
   Tambm  muito importante compreender que no processo penal, ao contrrio do que ocorre no
processo civil, os prazos comeam a fluir a partir da realizao da comunicao processual e no da
juntada aos autos do mandado de intimao.
   Nessa linha, corretamente dispe a Smula n. 710 do STF:
  No processo penal, contam-se os prazos da data da intimao, e no da juntada aos autos do mandado ou carta precatria
  ou de ordem.

  Assim, nada de analogias com o processo civil.

3. Assistente da Acusao

   Nos crimes em que a iniciativa da ao penal  privada, a vtima (ou seu representante legal) assume
no processo penal o polo ativo, como parte (acusadora) principal.
   Contudo, nos crimes em que a ao penal seja de iniciativa pblica, a denncia ser oferecida pelo
Ministrio Pblico, a quem competir promover privativamente38 a ao penal. Mas o sistema
processual penal brasileiro contempla a possibilidade de o ofendido ingressar no polo ativo, ao lado do
Ministrio Pblico, auxiliando-o na acusao e tambm fiscalizando sua atuao. Vejamos agora o
instituto do assistente de acusao.

3.1. Natureza Jurdica. Legitimidade, Capacidade e Interesse Processual. Pode o Assistente
Recorrer para Buscar Aumento de Pena? Crtica  Figura do Assistente da Acusao

   O assistente da acusao  uma parte secundria, acessria, contingencial, pois o processo independe
dele para existir e se desenvolver. , assim, recorrente dizer-se que sua natureza jurdica  a de parte
contingente, secundria.  uma parte, mas no principal, pois sua atividade processual  acessria em
relao quela desenvolvida pela parte principal, que  o Ministrio Pblico.
   Quanto  legitimidade, estabelece o art. 268 do CPP que poder intervir como assistente o ofendido ou
representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31, quais sejam: cnjuge,
ascendente, descendente ou irmo.
   Excepcionalmente, admite-se que rgos ou entidades sejam assistentes da acusao, mas os casos so
taxativamente previstos em lei. Nessa linha, nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, a Lei n.
7.492, no seu art. 26, pargrafo nico, estabelece que, "sem prejuzo do disposto no art. 268 do CPP, ser
admitida a assistncia da Comisso de Valores Mobilirios  CVM, quando o crime tiver sido praticado
no mbito de atividade sujeita  disciplina e  fiscalizao dessa autarquia, e do Banco Central do Brasil
quando, fora daquela hiptese, houver sido cometido na rbita de atividade sujeita  sua disciplina e
fiscalizao".
                                                                                         ,
   Nos crimes contra as relaes de consumo, determinam os arts. 80 c/c 82, III e IV ambos da Lei n.
8.078, que podero intervir como assistente do Ministrio Pblico "as entidades e rgos da
administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente
destinados  defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo" (de defesa do consumidor), e
tambm as "associaes legalmente constitudas h pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre seus fins
institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo, dispensada a autorizao
assemblear".
   Comungamos, ainda, do entendimento de que no caber a interveno de pessoa jurdica de direito
pblico como assistente. Inicialmente, porque a figura do assistente da acusao  geneticamente
problemtica e deveria ser abolida do processo penal brasileiro, como explicaremos ao final desse
tpico. Mas, enquanto permanece, os casos e as possibilidades de interveno devem ser lidos de forma
restritiva. Nessa linha, a regra  a de que somente a vtima  pessoa fsica  ou seu representante legal
possam intervir como assistentes. Excepcionalmente isso  relativizado e, quando ocorre,  de forma
expressa. Nesse sentido, os casos anteriormente referidos nas Leis ns. 7.492 e 8.078.
   Ademais, no h que se esquecer de que se o crime for praticado em detrimento do patrimnio ou
interesse da Unio, Estado e Municpio, a ao penal ser de iniciativa pblica. Logo, quem defende em
juzo os interesses do rgo pblico afetado  o Ministrio Pblico, sendo sem sentido (salvo para gerar
desequilbrio processual e contaminar o processo com o sentimento de vingana) admitir-se a
assistncia. Do contrrio, teramos de admitir que o Ministrio Pblico  negligente na tutela do
patrimnio pblico, o que seria um contrassenso.
   Noutra dimenso, no h que se confundir o assistente com o advogado que o representa. Assistente 
a vtima, seu ascendente, descendente ou irmo, mas, em qualquer caso, necessita de advogado para
postular em juzo (capacidade postulatria).
   O interesse de agir, como explicado anteriormente, no pode ser pensado desde a tica do processo
civil. No processo penal, vigora o princpio da necessidade, ou seja,  o processo penal o caminho
necessrio para chegar-se  pena. Logo, no h que se questionar sobre o interesse, muito menos sob a
tica civilista da "necessidade e utilidade do provimento", pois ele  inerente  ao processual penal.
No Ministrio Pblico  tanto nos crimes de ao penal de sua iniciativa (pblica)  como nos crimes de
iniciativa privada, o interesse  inerente a quem tiver legitimidade para propor a ao, pois no h outra
forma de obter e efetivar a punio.
   Sem embargo, o assistente  uma parte secundria, que no d o starter procedimental, e tampouco sua
presena  necessria. O ne procedat iudex officium se realiza atravs da atividade do Ministrio
Pblico e no do assistente da acusao, pois o assistente somente poder ingressar aps a denncia ter
sido oferecida e admitida, no sendo ele o responsvel pela invocao da tutela jurisdicional.
   Ento, o que justifica sua interveno? Que interesse(s) lhe motiva(m)?
   Deixando os frgeis argumentos tericos de lado, como regra, a assistncia da acusao  motivada
por sentimento de vingana e/ou interesse econmico.
   Bastante frgil  a alegao de que o assistente est interessado em "fazer (ou contribuir para a)
justia", pois que conceito de justia  esse que somente se conforma com uma sentena condenatria?
Falar em "sentena justa", nesse caso,  recorrer a um conceito vago, que oculta, no fundo, uma viso
unilateral e vingativa, pois a tal "sentena justa" somente existe quando condenatria. Sim, porque
ningum se habilita como assistente para postular a absolvio do acusado...
   Quanto ao interesse econmico, recordemos as explicaes que fizemos ao tratar da "ao civil ex
delicti" anteriormente. H situaes em que uma mesma ao ou omisso gera efeitos nos dois (civil ou
penal) ou trs campos (civil, penal e administrativo). O assistente ingressa no processo penal para buscar
uma sentena penal condenatria que, alm de fixar um valor mnimo a ttulo de indenizao para a
vtima (art. 387, IV), com o trnsito em julgado, ir constituir um ttulo executivo judicial na esfera cvel,
nos termos do art. 475-N, II, do CPC (nova redao dada pela Lei n. 11.232/2005).
   Com a sentena penal condenatria, a vtima do delito ou seu representante legal poder ajuizar ao
de execuo na jurisdio cvel, buscando o pagamento do valor fixado na sentena penal a ttulo de
                                                    ,
indenizao (art. 63, pargrafo nico, c/c 387, IV do CPP). Se a vtima entender ser insuficiente esse
valor, poder postular a liquidao do dano, obtendo com isso o restante devido. No se pode esquecer
                  ,
que o art. 387, IV determina que o juiz penal fixe o valor "mnimo", no impedindo que a vtima postule,
no juzo cvel, um valor maior, sem que se discuta mais a causa de pedir, mas apenas quanto dever ser o
complemento.
  Art. 63. Transitada em julgado a sentena condenatria, podero promover-lhe a execuo, no juzo cvel, para o efeito da
  reparao do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.
  Pargrafo nico. Transitada em julgado a sentena condenatria, a execuo poder ser efetuada pelo valor fixado nos
  termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Cdigo sem prejuzo da liquidao para a apurao do dano efetivamente
  sofrido.

   Antes de obter o ttulo executivo, poder o assistente, dentro do processo penal, buscar a
indisponibilidade patrimonial do ru, por meio das medidas assecuratrias previstas no art. 125 e ss. do
CPP.
   Esse interesse econmico tambm pode vir noutra dimenso: buscar uma sentena condenatria para
ser utilizada na Justia do Trabalho. No raras vezes, o que busca o assistente  uma condenao penal
que possa ser utilizada para justificar a despedida com justa causa, gerando profundos reflexos
trabalhistas.
   Outra discusso que brota nesse momento  a seguinte: pode o assistente da acusao recorrer
postulando aumento da pena aplicada?
   Se for defendida a existncia de um interesse puramente econmico, no est o assistente autorizado a
recorrer para pedir um aumento de pena, pois seu interesse se satisfaz com a constituio do ttulo
executivo que brota da sentena penal condenatria, independente do quantum de pena aplicada. Assim,
o ttulo executivo buscado estar constitudo com uma condenao a 1 ms de pena ou a 20 anos, 
irrelevante. Da por que no cabe o recurso para mero aumento de pena.
   Contudo, h quem entenda que o assistente  um auxiliar da acusao, buscando uma sentena
"justa".39 Para os seguidores dessa corrente, admite-se que o assistente recorra  quando o Ministrio
Pblico no o fizer  para buscar a exasperao da pena. O argumento  o de que o assistente teria
interesse na punio adequada e suficiente do ru, de modo que uma pena "baixa" no seria "justa".
   Com vnia aos que assim pensam, no podemos concordar com essa posio. Com razo
POLASTRI40 quando afirma que "no poder recorrer para pedir aumento de pena, uma vez que o
interesse do assistente  sempre embasado na futura responsabilidade civil do agente, no que se refere 
reparao do dano, sendo a aplicao da pena de interesse do Estado-administrao, atravs do
Ministrio Pblico".
   Mas nada impede que o assistente recorra apenas do valor indenizatrio fixado na sentena penal.
Com as alteraes levadas a cabo pela Lei n. 11.719/2008, dever o juiz criminal, na sentena
condenatria, fixar um valor mnimo a ttulo de indenizao para a vtima. Desse valor, pode
perfeitamente recorrer o assistente da acusao.
   Feitas essas consideraes, passemos s principais crticas feitas pela doutrina ao instituto da
assistncia.
   A principal crtica que se faz  figura do assistente da acusao brota exatamente do interesse que lhe
motiva: sentimento de vingana e interesse econmico privado.
   O sentimento de vingana gera uma contaminao que em nada contribui para um processo penal
equilibrado e tico. Essa afirmativa no significa qualquer menoscabo ou desprezo pela figura da vtima,
todo o oposto. Apenas queremos chamar a ateno para o fato de que um processo penal com tal dose de
contaminao  um grave retrocesso que dificulta a serena administrao da justia.
   Noutra dimenso, o interesse econmico deve ser satisfeito com plenitude, mas no no processo penal.
A mistura de pretenses (acusatria e indenizatria) gera uma grave confuso lgica e, principalmente,
um hibridismo bastante perigoso e problemtico, que pode conduzir a "condenaes penais disfaradas
de absolvies fticas", ou seja, condena-se algum na esfera penal a uma pena irrisria (multa ou
restritiva de direitos), muitas vezes por delitos insignificantes, pois no fundo o que se quer satisfazer  a
pretenso indenizatria. Isso representa um desvirtuamento completo do sistema jurdico penal para a
satisfao de algo que  completamente alheio a sua funo. O processo penal no pode ser desvirtuado
para ser utilizado a tais fins, por mais legtimos que sejam, pois o instrumento  inadequado.
   Na expresso de BETTIOL,41 isso constitui a derrocada completa do processo penal, que deixa de ser
portador de justia para se converter em simples instrumento de tutela de interesses privados. H que se
colocar as coisas no seu devido lugar. GMEZ ORBANEJA42 tambm, h muito tempo, apontava para o
perigo da privatizacin del proceso penal que, segundo o autor,  completamente incompatvel com sua
verdadeira finalidade e com o prprio carter estatal da pena.
   Mas isso no significa que a vtima deva ficar desamparada, seno que corresponde ao processo civil
a efetiva misso de satisfazer seus interesses econmicos. No o processo penal.
   Por fim, poder-se-ia questionar ainda a (in)constitucionalidade do instituto, na medida em que o art.
129, I, da Constituio  categrico ao afirmar que compete ao Ministrio Pblico promover
"privativamente" a ao penal pblica na forma da lei. A nica exceo, tambm constitucional, ao poder
privativo de promoo da ao penal pblica, est no art. 5, LIX, na chamada ao penal privada
subsidiria (ou substitutiva) da pblica, nos termos e na forma anteriormente explicada.
   Logo, como no  possvel assistente da acusao na ao penal de iniciativa privada (pois ele  o
autor principal) e, na pblica, a promoo  de atribuio "privativa" do Ministrio Pblico, no estaria
recepcionada pelo texto constitucional a figura do assistente da acusao, sendo ilegtima sua
interveno. Nesse sentido, tambm se posiciona POLASTRI LIMA,43 afirmando que, "ao dispor a Lei
Maior que a promoo da ao penal pblica  privativa do Ministrio Pblico, para ns, derrogado
estaria o Cdigo de Processo Penal no que tange aos dispositivos atinentes  assistncia ao parquet, face
 manifesta incompatibilidade".
   Apesar das crticas  figura do assistente da acusao, trata-se de interveno admitida no sistema
processual penal brasileiro pela maioria dos tribunais.44

3.2. Corru No Pode Ser Assistente. Risco de Tumulto e Manipulao Processual
   Determina o art. 270 do CPP que "o corru no mesmo processo no poder intervir como assistente do
Ministrio Pblico". Trata-se de uma regra necessria e lgica, para evitar a confuso processual de ter-
se uma pessoa ocupando polos completamente antagnicos, de auxiliar da acusao e ru, ao mesmo
tempo, pois isso gera evidentes riscos de manipulaes e fraudes.
   Para melhor compreenso, pensemos na seguinte situao: os rus Jlio, Fernando e Guilherme, aps
roubarem um banco, encontram-se num local ermo para fazer a repartio dos ganhos. Para obter um
lucro maior, Jlio e Fernando agridem Guilherme at acreditarem t-lo matado. Milagrosamente, ele
sobrevive. Os processos pelo roubo e pela tentativa de homicdio so reunidos por fora da conexo.
Uma vez unificados, Guilherme poder habilitar-se como assistente do Ministrio Pblico?
   No, pois com a reunio dos processos ele  corru (coautor do delito de roubo) e, portanto, incide a
vedao do art. 270 do CPP.
   Contudo, se a qualquer momento ele deixar de ser corru (por extino da punibilidade, absolvio
definitiva etc.), cessa o impedimento e pode o agente recorrer como assistente no habilitado, por
exemplo.

3.3. Momento de Ingresso do Assistente. Iniciativa Probatria. Pode o Assistente Arrolar
Testemunhas?

   Como o prprio nome indica, o assistente auxilia a acusao, logo,  pressuposto de sua interveno a
existncia de uma acusao pblica formalizada (denncia). Assim, o pedido de habilitao como
assistente somente pode ser feito aps o recebimento da denncia.
   Ainda que com pouco rigor tcnico, o art. 268 corrobora esse entendimento, ao afirmar que, "em todos
os termos da ao pblica, poder intervir, como assistente do Ministrio Pblico, o ofendido (...)". Na
verdade, o assistente pode intervir no processo nascido do exerccio de ao penal de iniciativa pblica,
e no na "ao". No h interveno na ao, mas no processo.
   Mas isso no significa que a vtima no possa intervir na investigao preliminar, pois, recordando o
teor do art. 14 do CPP, ela poder requerer qualquer diligncia, que ser realizada, ou no, a critrio da
autoridade policial. Contudo, essa interveno epidrmica no constitui "assistncia da acusao".
   Recebida a denncia, poder o ofendido requerer, atravs de advogado devidamente constitudo
(procurao), sua habilitao como assistente para ingressar no processo. No est o assistente, assim,
autorizado a recorrer da deciso que rejeita liminarmente a denncia.
   J da deciso de absolvio sumria, art. 397, poder o assistente recorrer, se assim no o fizer o
Ministrio Pblico. O recurso cabvel no caso de absolvio sumria  o de apelao (como tambm o 
no caso de absolvio sumria no rito do Tribunal do Jri, art. 416), com base no art. 593, II, do CPP.
   Quando o assistente no for a vtima, mas sim o cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (art. 268
c/c art. 261), alm da procurao, dever o pedido vir instrudo do respectivo documento que comprove
esse vnculo. O Ministrio Pblico ser ouvido previamente sobre a admisso do assistente (art. 272),
mas o pedido somente ser indeferido em caso de ilegitimidade ou falta de procurao.
   Da deciso que admite ou no o assistente, no caber recurso, determina o art. 273, mas poder ser
impetrado Mandado de Segurana, conforme o caso.
   Mas, ingressando no processo, deve-se atentar para a expresso contida no art. 269, de que o
assistente "receber a causa no estado em que se achar". O que significa isso?
   Significa que o assistente no pode pleitear a repetio ou pretender a realizao de atos cujo
momento processual j tenha passado. A interveno do assistente  para os atos subsequentes ao seu
ingresso, nunca antecedentes a ele. Nunca  retroativa.
   H que se ter muito cuidado com o art. 271, quando  por exemplo  autoriza o assistente a propor
meios de prova.
   Pode o assistente arrolar testemunhas?
   No. Como o assistente recebe o processo no estado em que se achar, e sua interveno somente 
possvel aps o recebimento da denncia, no poder arrolar testemunhas, pois o momento processual
para realizao desse ato j ocorreu (as testemunhas da acusao devem ser arroladas na denncia).
   Irrelevante, portanto, se o Ministrio Pblico arrolou testemunhas em nmero inferior ao permitido,
pois o problema no se situa na quantidade, mas sim na precluso dessa via. Para tentar superar esse
obstculo procedimental, alguns autores recorrem a outro artifcio: defendem a possibilidade de que o
assistente arrole suas testemunhas e postule ao juiz que as oua como "testemunhas do juzo", nos termos
do art. 209 do CPP. Eis um caminho que nos parece igualmente equivocado, pois o art. 209 no resiste a
uma filtragem constitucional, pois viola, claramente, as regras do sistema acusatrio constitucionalmente
assegurado.
   Situao completamente distinta ocorre com as testemunhas de plenrio, nos crimes de competncia do
Tribunal do Jri. Nesse caso, as testemunhas que sero ouvidas no plenrio de julgamento devem ser
arroladas no prazo do art. 422. Ainda que o artigo em questo no diga, pensamos que a intimao deve
ser estendida ao assistente, uma vez que, habilitado,  parte no processo. Contudo, o limite mximo de 5
testemunhas de plenrio que pode arrolar a acusao no pode ser ultrapassado, de modo que ao
assistente somente incumbe arrolar testemunhas se o MP no apresentar um rol completo.
   Em suma: no pode o assistente da acusao arrolar testemunhas, exceto nos processos por crime de
competncia do Tribunal do Jri, em que poder arrolar testemunhas de plenrio, desde que, somadas ao
rol do MP, no exceda o limite legal.
   Sem embargo, poder propor outros meios de prova e participar da produo, em juzo, da prova
testemunhal, requerendo perguntas s testemunhas e vtimas. Ao assistente  permitido juntar documentos
e postular percias, sendo sempre ouvido, previamente, o Ministrio Pblico.
   E at quando poder ser admitido o assistente?
   At o trnsito em julgado da deciso.  possvel, assim, que o assistente venha ao processo apenas
para recorrer, sendo tratado como "assistente no habilitado". A expresso no habilitado deve se
entendida como "no habilitado at a sentena", pois, mesmo nesse caso, seu ingresso dever ser feito
atravs de duas peas processuais: o pedido de habilitao como assistente, devidamente instrudo com
procurao (e a prova do parentesco ou matrimnio, se for o caso) a ser feito junto ao juzo a quo, e, em
pea separada, o respectivo recurso interposto.
   Em se tratando de processo por crime de competncia do Tribunal do Jri, deve-se atentar para a
regra do art. 430, segundo o qual a interveno do assistente no plenrio de julgamento dever ser
requerida com antecedncia, pelo menos, de 5 (cinco) dias, salvo se j tiver sido admitido anteriormente.
Essa  uma regra para o assistente que ingressa no processo apenas para intervir em plenrio, pois, se j
estava habilitado, no h necessidade desse requerimento.

3.4. Assistente Habilitado e No Habilitado. Recursos que Pode Interpor. Prazo Recursal

   O assistente da acusao deve sempre postular seu ingresso no processo, demonstrando sua
legitimidade, para que possa intervir. A rigor, sempre haver um pedido de habilitao, mesmo quando
ele vem apenas para recorrer. Ento, a expresso assistente habilitado serve para designar aquele que
ingressa no processo at a prolao da sentena de primeiro grau. De outro lado, quando o ofendido
ingressa aps a prolao da sentena, como um terceiro interessado em recorrer,  considerado
assistente no habilitado.
   Quando o ofendido ingressa no curso do processo (assistente habilitado), passa a ser intimado de
todos os atos, inclusive da sentena, pois recebe o tratamento de "parte". Os atos que pode o assistente
praticar esto descritos no art. 271:
  Art. 271. Ao assistente ser permitido propor meios de prova, requerer perguntas s testemunhas, aditar o libelo45 e os
  articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico, ou por ele prprio, nos casos
  dos arts. 584,  1, e 598.
   1 O juiz, ouvido o Ministrio Pblico, decidir acerca da realizao das provas propostas pelo assistente.
   2 O processo prosseguir independentemente de nova intimao do assistente, quando este, intimado, deixar de
  comparecer a qualquer dos atos da instruo ou do julgamento, sem motivo de fora maior devidamente comprovado.

    sempre importante destacar que o assistente intervm como parte secundria, auxiliando a acusao
feita pelo Ministrio Pblico, nunca agindo como parte principal ou opondo-se quele. H que se
considerar, para alm do disposto no art. 271, que existem limites  produo probatria pelo assistente,
como enumera HASSAN CHOUKR:46
   a) limitao probatria cabvel s partes no processo, com a inadmissibilidade das provas ilcitas;
   b) compatibilidade do meio de prova requerido com o momento procedimental em que ele adentrou ao
      processo (pois ele recebe o processo no estado em que se encontra, sem possibilidade de repetio
      de atos ou postulao de prova fora do prazo estabelecido, como ocorre com a prova testemunhal);
   c) concordncia do Ministrio Pblico.
   No que tange aos recursos, a regra geral : o assistente somente pode recorrer se o Ministrio Pblico
no o fizer, ou seja, sua atividade recursal  supletiva. Quando o Ministrio Pblico recorre, o assistente
poder apenas arrazoar junto, conforme o tipo de recurso utilizado.
   Mas o assistente somente pode recorrer da impronncia e da sentena final?
   Sim. Tambm pode, em caso de inrcia do Ministrio Pblico:
    recorrer em sentido estrito da deciso que declara a extino da punibilidade pela prescrio ou
     outra causa (art. 581, VIII, c/c art. 584,  2);
    apelar, como assistente no habilitado, da deciso que absolve sumariamente o imputado (art. 397);
    apelar da sentena absolutria, condenatria (para majorar o valor da indenizao fixado na
     sentena) ou declaratria de extino da punibilidade, proferida por juiz singular;
    utilizar o recurso de embargos declaratrios, quando a deciso impugnada contiver obscuridade,
     ambiguidade, contradio ou omisso (arts. 382 e 619);
    ingressar com recurso especial e extraordinrio, nos casos dos arts. 584,  1, e 598 do CPP, como
     define a Smula n. 210 do STF.47
   Quanto ao prazo recursal, a regra geral : o assistente habilitado  uma parte (ainda que secundria) e
o prazo recursal ser o mesmo do Ministrio Pblico. Para tanto, h que se recordar que o assistente s
recorre se o Ministrio Pblico no o fizer, e seu prazo comea a correr aps o encerramento do prazo
concedido ao MP. Mas h que se considerar o seguinte:
    se o assistente  intimado antes do trmino do prazo recursal do MP, o seu prazo comear a correr
     imediatamente aps o decurso do prazo concedido quele;
    se o assistente  intimado aps o trmino do prazo recursal do MP, o seu prazo comear a correr
     no primeiro dia til subsequente.
  Completamente diverso  o tratamento concedido ao assistente no habilitado, que vem ao processo
apenas para recorrer. Vejamos o disposto no art. 598 do CPP:
   Art. 598. Nos crimes de competncia do Tribunal do Jri, ou do juiz singular, se da sentena no for interposta apelao pelo
   Ministrio Pblico no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que no se tenha
   habilitado como assistente, poder interpor apelao, que no ter, porm, efeito suspensivo.
   Pargrafo nico. O prazo para interposio desse recurso ser de 15 (quinze) dias e correr do dia em que terminar o do
   Ministrio Pblico.

   A primeira pergunta que surge : por que o assistente no habilitado possui um prazo trs vezes maior
que aquele concedido s partes para apelar ou recorrer em sentido estrito?
   Exatamente porque ele no  parte, no est no processo e no  intimado, o prazo para interposio
do recurso (apelao ou recurso em sentido estrito) ser maior. Detalhe importante: o prazo de 15 dias 
para interposio. Uma vez interposto e admitido o recurso, o prazo para as razes ser aquele definido
no art. 600, em caso de apelao, ou no art. 588 para o recurso em sentido estrito.
   Apenas para esclarecer, essa regra do prazo de 15 dias para interposio tambm se aplica ao
assistente no habilitado que recorre em sentido estrito da deciso de impronncia ou declaratria de
extino da punibilidade, pois o art. 584,  1, remete para a regra do art. 598.
   E como se conta esse prazo, visto que o assistente no habilitado no  intimado?
   Nos termos do disposto na Smula n. 448 do STF, ou seja, comea a correr automaticamente aps o
transcurso do prazo do Ministrio Pblico.
   Em relao aos demais recursos, anteriormente apontados (embargos declaratrios, recurso especial e
extraordinrio), o assistente no habilitado dever interp-los nos seus respectivos prazos legais, sem
qualquer diferena no tratamento dado s partes.




1 GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Victor; CORTES DOMINGUEZ, Valentn. Derecho Procesal Penal . Madrid,
Colex, 1996. p. 209.
2 LAURIA TUCCI, Rogrio e CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Devido Processo Legal e Tutela Jurisdicional. So Paulo, RT, 1993. p. 25
e ss.
3 FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8. ed. Padova, CEDAM, 1996. p. 86.
4 PLINIO GONALVES, Aroldo. Tcnica Processual e Teoria do Processo. So Paulo, Aid, 1992. p. 122.
5 Idem, ibidem, p. 122-123.
6 Idem, ibidem, p. 126.
7 Interessante deciso foi proferida nessa matria pela 5 Cmara Criminal do TJRS, no Acrdo 70019067545, da lavra do eminente
Desembargador ARAMIS NASSIF, onde o processo foi anulado pela no concesso de tempo razovel para a elaborao da tese defensiva.
No caso, o ru foi citado no dia 07 e ouvido no segundo dia aps a citao, ou seja, no dia 9. Entendeu a cmara,  unanimidade, que 
necessrio prazo razovel desde a citao at o ato de interrogatrio, para que, alm da cincia da acusao, possa preparar a defesa,
inclusive elaborando a tese pessoal e mantendo contato com o defensor de sua preferncia, tudo em nome da ampla defesa,
constitucionalmente assegurada. O voto foi no sentido de anular o interrogatrio e, por consequncia, o encerramento da instruo, renovando
aquele ato com observncia das garantias constitucionais do processo. Aps, devem ser reabertos os prazos dos arts. 499 e 500 do CPP (rito
antigo), bem como proferida nova sentena.
8 PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008. p. 577.
9 Inclusive, com razo, DELMANTO JUNIOR, Roberto (Inatividade no Processo Penal Brasileiro . So Paulo, RT, 2004. p. 152) defende
que seja abolida do ordenamento processual penal a citao por edital. Sugere, entre outras medidas, a mudana legislativa para que os oficiais
de justia fiquem permanentemente com os mandados de citao a serem cumpridos, podendo realiz-la, por exemplo, em pocas de eleio,
com a efetiva colaborao da Justia Eleitoral, citando os acusados quando fossem votar.
10 DELMANTO JUNIOR, op. cit., p. 155.
11 NERY JUNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria. Cdigo de Processo Civil Comentado. 7. ed., So Paulo, RT, 2003, p. 609.
12 MARQUES DA SILVA, Ivan Lus. Reforma Processual Penal de 2008. So Paulo, RT, 2008, p. 37.
13 DELMANTO JUNIOR, op. cit., p. 66, 242 e 243. Trata-se de obra imprescindvel para a compreenso da problemtica abordada, cuja
profundidade extravasa os limites de nosso trabalho, cujo objeto aqui  a inatividade processual do acusado. Assim recomenda-se a leitura
integral da obra de DELMANTO JUNIOR para melhor compreenso das diferentes dimenses da inatividade no processo penal, no apenas
em relao ao imputado, seno tambm em relao ao acusador (pblico ou privado).
14 DELMANTO JUNIOR, op. cit., p. 242-243.
15 MUERZA ESPARZA, Julio et al. Derecho Procesal Penal. 2. ed. Madri, Centro de Estudios Ramn Areces, 1996. p. 153.
16 Ainda que no concordemos com essa corrente,  importante traz-la  colao, para que o leitor conhea a posio do STF nessa matria,
especialmente dos fundamentos externados no RE 460.971-1, julgado em 13/02/2007, Relator Min. SEPLVEDA PERTENCE:
RE 460971 Ementa e Acrdo (2)
"EMENTA:
I. Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenrio (CF, art. 97). `Interpretao que restringe a aplicao de uma norma a
alguns casos, mantendo-a com relao a outros, no se identifica com a declarao de inconstitucionalidade da norma que  a que se refere o
art. 97 da Constituio' (cf. RE 184.093, Moreira Alves, DJ 05/09/1997).
II. Citao por edital e revelia: suspenso do processo e do curso do prazo prescricional, por tempo indeterminado  C. Pr. Penal, art. 366,
com a redao da L. 9.271/96. 1. Conforme assentou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ext. 1042, 19/12/2006, Pertence, a
Constituio Federal no probe a suspenso da prescrio, por prazo indeterminado, na hiptese do art. 366 do C. Pr. Penal.
2. A indeterminao do prazo da suspenso no constitui, a rigor, hiptese de imprescritibilidade: no impede a retomada do curso da
prescrio, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situao substancialmente diversa da imprescritibilidade.
3. Ademais, a Constituio Federal se limita, no art. 5, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidncia material das regras da
prescrio, sem proibir, em tese, que a legislao ordinria criasse outras hipteses.
4. No cabe, nem mesmo sujeitar o perodo de suspenso de que trata o art. 366 do C. Pr. Penal ao tempo da prescrio em abstrato, pois, `do
contrrio, o que se teria, nessa hiptese, seria uma causa de interrupo, e no de suspenso'.
5. RE provido, para excluir o limite temporal imposto  suspenso do curso da prescrio".
17 HASSAN CHOUKR, Fauzi. Cdigo de Processo Penal  comentrios consolidados e crtica jurisprudencial. Rio de Janeiro, Lumen
Juris, 2005. p. 562-563.
18 OST, Franois. O Tempo do Direito. Lisboa, Piaget, 1999.
19 Idem, ibidem, p. 162 e ss.
20 Idem, ibidem, p. 163.
21 Idem, ibidem, p. 171.
22 Idem, ibidem, p. 178.
23 Idem, ibidem, p. 170.
24 No se pode desprezar o fato de os  1 e 2 do art. 366 do CPP terem sido revogados pela Lei n. 11.719/2008. Assim, no existe mais
autorizao legal para a produo antecipada de provas no caso de suspenso do processo pela incidncia do art. 366.
25 BADAR, Gustavo Henrique. Direito ao Processo Penal no Prazo Razovel , Monografia apresentada  Comisso de Ps-Graduao
da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 1995. p. 14.
26 "Es indudable y resulta obvio que cuando se juzga ms all de un plazo razonable (cualquiera que sea la causa de la demora) se est
juzgando a un hombre distinto en sus circunstancias personales, familiares y sociales, por lo que la pena no cumple, ni puede cumplir con
exactitud las funciones de ejemplaridad y de reinsercin social del culpable, que son fines justificantes de la sancin, como con fina sensibilidad
dice la Sentencia de 26.6.1992." Apud PEDRAZ PENALVA, Ernesto. El Derecho a un Proceso sin Dilaciones Indebidas. In: COLOMER,
Juan-Luis Gmez; CUSSAC, Jos-Luis Gonzlez (Coords.). La Reforma de la Justicia Penal. Publicaes da Universitat Jaume I, 1997. p.
387.
27 Mais coerente com o direito a razovel durao do processo , sem dvida, a posio de FAUZI HASSAN CHOUKR (Cdigo de
Processo Penal, cit., p. 560) que tambm tomando como parmetro o art. 109 do Cdigo Penal emprega a pena mnima (e no a mxima, que
leva a prazos excessivamente longos). Aduz o autor, com acerto, que a opo pelo mnimo da pena  decorrncia da necessria coerncia que
o tema deve guardar com a razovel durao do processo, assegurada pela Conveno Americana de Direitos Humanos (e, desde a Emenda
Constitucional 45, tambm est assegurada pelo art. 5, LXXVIII, da Constituio). Essa , sem dvida, uma posio muito mais coerente com
a Constituio (tendo em vista o direito ao processo penal no prazo razovel).
28 No mesmo sentido, mas com um pouco mais de cometimento, DELMANTO JUNIOR aponta a "ilogicidade e consequente
inaplicabilidade" do art. 2,  2, e tambm do art. 4,  3, da Lei n. 9.613.
29 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. So Paulo, RT, 2006. p. 655.
30 No mesmo sentido, DELMANTO JUNIOR (op. cit., p. 161). Contraditria  a posio de NUCCI (op. cit., p. 603) quando afirma que "a
priso preventiva no pode ser decretada automaticamente, sem a constatao dos requisitos previstos no art. 312 do CPP". Na continuao
(infelizmente), o autor nega sua prpria afirmao, ao dizer que, se a citao por edital ocorreu justamente porque o acusado oculta-se ou fugiu
do distrito da culpa (duas perigosas aberturas conceituais), " natural que possa ser decretada a priso cautelar". Ao "naturalizar" a priso
cautelar na citao por edital, em duas situaes de excessiva abertura conceitual, acaba por avalizar a banalizao da priso preventiva e,
praticamente, negar a afirmativa inicial.
31 Nesse sentido, com acerto decidiu o STJ, no RHC 21.519/DF, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 27/09/2007:
"RMS. REVELIA. ANTECIPAO. PROVA TESTEMUNHAL.
Na espcie, o recorrente responde pelo crime tipificado no art. 157,  2, I e II, do CP e, citado por edital, no compareceu ao interrogatrio
marcado pelo juiz. Diante desse fato, o Ministrio Pblico requereu a suspenso do processo e do prazo prescricional, bem como a produo
antecipada da prova testemunhal e a priso preventiva do recorrente. Da o RMS postulado pela Defensoria Pblica alegando a ilegalidade da
deciso quanto  colheita antecipada da prova testemunhal. Para a Min. Relatora, causa constrangimento a deciso que aceita a produo
antecipada de provas e se limita somente a justific-la em torno da alegao de temporalidade da memria. Ressalta que a regra do art. 366 do
CPP com a redao dada pela Lei n. 9.271/1996 afirma que a determinao da colheita antecipada de prova deve vir lastreada por motivao
eficiente, demonstrao de urgncia, o que equivale mutatis mutandis a compreend-la na linha de comprovao do pressuposto cautelar do
periculum in mora. Assim, a produo antecipada exige mais que presunes, deve suster-se por meio de efetiva evidncia de sua
necessidade e utilidade. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso, concedeu a ordem para impedir a produo antecipada
da prova testemunhal sem prejuzo de nova determinao caso exista motivao a comprovar a urgncia do procedimento. Precedentes
citados: HC 57.241/SP, DJ 09/10/2006, e HC 76.831/SP, DJ 03/09/2007. (RHC 21.519/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.
27/09/2007)".
32 No mesmo sentido, NUCCI, Cdigo de Processo Penal Comentando , cit., p. 656. Mas, convm sublinhar, a posio contraditria e
equivocada do autor quando, linhas antes dessa afirmao, ao tratar da ausncia do ru, diz que " seu direito de audincia e no obrigao de
estar presente  salvo motivo imperioso, como ocorre, por exemplo, quando h necessidade de reconhecimento ou para qualificao".
Equivoca-se o autor, nesse ltimo trecho, ao negar ao ru o direito de ausncia em caso de reconhecimento ou qualificao (?). Com essa
afirmao, despreza o autor a eficcia do nemo tenetur se detegere e o direito fundamental que o imputado tem de no fazer prova contra si
mesmo.  assegurado ao ru o direito de silncio, englobando nisso o direito de no participar de reconhecimentos, acareaes, ou qualquer
ato probatrio que lhe possa ser prejudicial.
33 No mesmo sentido, DELMANTO JUNIOR, op. cit., p. 162.
34 DELMANTO JUNIOR, op. cit., p. 71.
35 Expresso essa (rebeldia) escolhida pelo legislador espanhol na Ley de Enjuiciamiento Criminal para definir a situao jurdica do ru que
no comparece no processo penal quando chamado.
36 Conforme DELMANTO JUNIOR, op. cit., p. 373.
37 HASSAN CHOUKR, Fauzi. Cdigo de Processo Penal, cit., p. 567.
38 Sem esquecer a possibilidade de que a vtima, em caso de inrcia do Ministrio Pblico, oferea a queixa subsidiria ou substitutiva, nos
termos do art. 29 do CPP, conforme explicamos anteriormente ao tratar da Ao Processual Penal.
39 Nesse sentido:
RESP  RECURSO  ASSISTENTE DE ACUSAO.
O Processo penal, complexo de relaes jurdicas que tm por objetivo a aplicao da lei penal. No h partes, pedido ou lide, nos termos
empregados no processo civil. Juridicamente, acusao e defesa conjugam esforos, decorrncia do contraditrio e defesa ampla, para
esclarecimento da verdade real. Ningum pode ser condenado sem o devido processo legal. O assistente tambm interessado na averiguao
da verdade substancial. O interesse no se restringe  aquisio de ttulo executrio para reparao de perdas e danos. O direito de recorrer,
no o fazendo o Ministrio Pblico, se d quando a sentena absolveu o ru, ou postulado aumento da pena. A hiptese no se confunde com
a justia privada. A vtima, como o ru, tem direito  deciso justa. A pena, por seu turno, a medida jurdica do dano social decorrente do crime
(REsp 135549  Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO  DJ 26/10/1998).
40 POLASTRI LIMA, Marcellus. Manual de Processo Penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007. p. 468.
41 BETTIOL, Giuseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal . Trad. Faustino Gutirrez-Alviz y Conradi. Barcelona, Bosch, 1976. p.
285.
42 GMEZ ORBANEJA. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Barcelona, Bosch, 1951. v. II, p. 231.
43 POLASTRI LIMA, op. cit., p. 464.
44 Mas existem excees, como essa deciso proferida no julgamento da Apelao-crime 70019477199, 5 Cmara do Tribunal de Justia/RS,
Rel. Desa. GENACIA DA SILVA ALBERTON, j. 05/10/2007:
ESTELIONATO. APELAO. ASSISTENTE DE ACUSAO. FALTA DE LEGITIMIDADE. Frente  disposio nas matrias do art.
109, inc. I, da Constituio Federal,  de ser reconhecida a ausncia de legitimidade do assistente de acusao para recorrer.
APELO NO CONHECIDO. VOTO VENCIDO.
No corpo do voto da ilustre relatora, extrai-se a seguinte lio, que merece ser transcrita: "A posio do assistente de acusao  polmica
frente  Constituio Federal. Atente-se que devemos evitar a comparao extrema de institutos de direito processual civil com aqueles
semelhantes pertencentes ao direito processual penal. Em alguns casos, as configuraes so diferenciadas. Porm, a ttulo de raciocnio, 
possvel admitir que antes da Constituio Federal o assistente de acusao poderia ser equiparado ao assistente litisconsorcial no direito
processual civil, ou seja, um colegitimado para agir caso houvesse inrcia do Ministrio Pblico na propositura da ao penal pblica e at
mesmo recorrer independentemente daquele. Porm, com o advento da Constituio Federal de 1988, tendo em vista o disposto no art. 129,
inciso I, que confere como funo institucional do Ministrio Pblico promover privativamente ao penal pblica, o assistente de acusao
assumiu uma posio um tanto diferenciada, mais prxima  figura do assistente simples do direito processual civil. Permanece no sistema
processual penal a legitimidade da ao de iniciativa privada nos crimes de ao pblica se no houver denncia no prazo legal (arts. 100,  3,
do Cdigo Penal e 29 do Cdigo de Processo Penal). Essa ao penal privada subsidiria da ao pblica se constitui em garantia
constitucional (art. 5, inciso LIX, da Constituio Federal). Nessa hiptese, o ofendido ou seu representante legal e, no caso de morte deste,
aqueles elencados no art. 31 do Cdigo de Processo Penal podem promover a ao penal privada substitutiva da ao pblica. Esses so
exatamente os legitimados para atuarem como assistente de acusao (art. 268 do Cdigo de Processo Penal). E, nessa hiptese, no falamos
em assistente de acusao e sim em autor da ao penal. Portanto, os sujeitos arrolados nos arts. 30 e 31 do Cdigo de Processo Penal tm
legitimidade para agir ou apenas para intervir. Quando proposta ao pelo Ministrio Pblico, o assistente de acusao, em face da
legitimidade exclusiva daquele rgo, ser mero assistente simples, atuando como auxiliar do rgo de acusao. Entendo, por isso, que no
ter o assistente de acusao legitimidade para recorrer se o Ministrio Pblico no o fizer. Somente neste aspecto, por uma questo tcnica
de interpretao  luz da Constituio Federal e do direito processual. Voto, por isso, no sentido de no conhecer do recurso interposto pela
assistente de acusao".
45 A figura processual do "libelo" no foi recepcionada pela Lei n. 11.689/2008, que modificou o procedimento do Tribunal do Jri.
46 HASSAN CHOUKR, op. cit., p. 454.
47 Noutra dimenso, a Smula n. 208 do STF estabelece que "o assistente do Ministrio Pblico no pode recorrer extraordinariamente de
deciso concessiva de habeas corpus".
Aviso ao leitor: A Compreenso Da Sntese Exige A Prvia Leitura Do Captulo!


                                              SNTESE DO CAPTULO

   No processo intervm trs sujeitos (juiz, acusado e ru) e duas partes (acusador e acusado).
   A comunicao dos atos processuais est a servio da eficcia do contraditrio (primeiro momento, da informao) e do direito de
   defesa.
   No existe contraditrio com o juiz, mas contraditrio assegurado pelo juiz.
  1. CITAO (arts. 351 a 369): comunicao ao ru da existncia de uma acusao, assegurando o contraditrio (informao), para com
  isso criar as condies necessrias para eficcia do direito de defesa pessoal e tcnica.
   A citao  feita atravs de mandado, cumprido por oficial de justia, com os requisitos previstos nos arts. 352 e 357. Se residir em local
   diverso, ser por carta precatria (arts. 353 e 354) ou rogatria (arts. 368 e 369).
   Citao do militar  arts. 358 e 221,  2 (requisio  autoridade superior).
   Citao do funcionrio pblico: art. 359 (notifica o chefe da repartio).
   Citao do ru preso: alm da requisio para conduo do preso, feita para o diretor do estabelecimento,  necessria a citao pessoal
   do ru.  nula a citao feita por edital de ru preso na mesma unidade (Smula n. 351 do STF).
  1.1. Citao real: feita por mandado, cumprido por meio de oficial de justia, que comunica ao ru, pessoalmente.
  1.2. Citao ficta: realizada atravs de edital e somente pode ser utilizada quando esgotadas todas as possibilidades de realizar-se a citao
  real.
  1.3. Citao com hora certa: inserida pelo art. 362, tem seus requisitos legais previstos nos arts. 227 a 229 do CPC. Feita a citao com
  hora certa, ser nomeado defensor dativo. Crtica: risco de ressuscitar a possibilidade de processo sem conhecimento do acusado.
  Sugesto: aps a citao com hora certa, se o acusado no comparecer, fazer citao por edital e, se persistir a inatividade, aplicar o art.
  366.
  1.4. Inatividade do ru: Ausncia e No Comparecimento
   Inatividade Processual real  Ausncia: gera a situao de ausncia, onde o ru foi devidamente citado, mas no apresentou resposta 
   acusao, aplica-se o art. 367 c/c o art. 396-A,  2. Na ausncia, ru foi encontrado e citado pessoalmente, mas depois no oferece
   resposta  acusao (ou no comparece na instruo) de forma injustificada. O processo continua com seu defensor constitudo ou dativo
   sem que o ru seja novamente comunicado dos demais atos do processo. Estar presente no processo  um direito do ru, nunca um dever
   (exceto no caso de liberdade provisria em que foi imposta essa condio).
   Inatividade Processual Ficta  No Comparecimento: Nesse caso, fracassaram todas as tentativas de citao real, no se encontrando o
   acusado, que  citado por edital e no comparece. Aplica-se o art. 396, suspendendo o processo e a prescrio. Esgotadas as tentativas
   de citao real e tambm no tendo eficcia a citao por edital, suspende-se o processo e a prescrio at que o ru comparea.
   Posio do STF:  constitucional a suspenso indefinida do processo e da prescrio. Posio do STJ: Smula n. 415 considerando que a
   prescrio fica suspensa tomando como critrio a pena mxima cominada, depois volta a fluir.
   Determinada a suspenso do processo e da prescrio, pode ser decretada a priso preventiva, desde que presentes os requisitos
   autorizadores e a necessidade da medida. No  uma nova hiptese de priso preventiva e tampouco existe priso cautelar obrigatria. A
   produo antecipada de provas  uma medida excepcional, pois coloca em risco o contraditrio e o direito de defesa, ver Smula n. 455
   do STJ.
  1.5. Inadequao do conceito de revelia no processo penal:  inadequado utilizar-se o termo revelia no processo penal, pois a inatividade do
  ru no conduz a nenhum tipo de sano processual ou inverso de carga probatria, como no processo civil. No processo penal no h
  distribuio de cargas probatrias, mas mera atribuio, ao acusador. A revelia ou contumcia so categorias processuais carregadas de
  conotao negativa, pejorativa, punitiva, inadequadas ao processo penal, na medida em que no existe a produo de seus efeitos. O no
  comparecimento do ru devidamente citado  uma mera ausncia, que poder acarretar a sua no intimao para os prximos atos, mas
  segue o dever de comunicao ao defensor (imprescindibilidade da defesa tcnica, art. 261). No gera qualquer inverso de carga
  probatria e tampouco uma tramitao do processo sem defesa.
  2. NOTIFICAO E INTIMAO
  H muita confuso de conceitos e pouco rigor tcnico no CPP.
   Notificao:  a comunicao da existncia de uma acusao, gerando uma chance de oferecimento de defesa. Aps a reforma de 2008,
 em que o ru  citado para apresentar resposta  acusao, estabeleceu-se uma confuso entre os conceitos de notificao e citao.
 Intimao:  a comunicao de determinado ato processual feita ao acusado, testemunha ou pessoa que deva tomar conhecimento do
 ato.
3. CONTAGEM DE PRAZO: art 798, so contnuos e peremptrios, comeando a correr da data do ato e no da juntada aos autos do
mandado (Smula n. 710 STF). Prazos processuais se prorrogam quando terminarem em dias no teis, ao contrrio dos prazos
decadenciais que no se prorrogam (como acontece com o direito de queixa ou representao).
4. ASSISTENTE DA ACUSAO: arts. 268 a 273.  uma parte contingente, secundria.
 Legitimidade: art. 268 c/c o art. 31.
 Interesse: predominantemente econmico, mas h quem admita que recorra para buscar aumento de pena. Pode recorrer para buscar
 aumento do valor indenizatrio.
 Corru: no pode ser assistente, risco de tumulto e manipulao processual, art. 270.
 Ingressa no processo aps ter sido recebida a denncia, no estado em que o feito se encontra (art. 269), no podendo pedir repetio de
 atos j realizados, e at o trnsito em julgado. Pode propor meios de provas e participar de vrios atos do processo (art. 271). Poder
 recorrer, mas deve-se atentar para a situao de estar ou no habilitado nos autos.
 Pode o assistente arrolar testemunhas? Entendemos que no, pois ingressa aps o recebimento da denncia, portanto, a via est preclusa.
 Para tentar contornar isso, poderia ser invocado o art. 209 (problema do ativismo judicial).
4.1. Assistente habilitado: est no processo,  parte secundria, ser intimado das decises e poder recorrer em sentido estrito ou apelar
no mesmo prazo das demais partes, ou seja, em 5 dias.
4.2. Assistente no habilitado: no se habilitou, no est no processo e, por isso, no  intimado dos atos e decises. Vem apenas para
recorrer (art. 598, pargrafo nico). Ter o prazo de 15 dias para interpor o recurso em sentido estrito ou apelao. Contagem do prazo:
Smula n. 448 do STF.
                          PRISES CAUTELARES E LIBERDADE
   Captulo XV            PROVISRIA: A (IN)EFICCIA DA PRESUNO
                          DE INOCNCIA



1. Presuno de Inocncia e Prises Cautelares: a Difcil Coexistncia

   No Brasil, a presuno de inocncia est expressamente consagrada no art. 5, LVII, da Constituio,
sendo o princpio reitor do processo penal e, em ltima anlise, podemos verificar a qualidade de um
sistema processual atravs do seu nvel de observncia (eficcia).  fruto da evoluo civilizatria do
processo penal. Parafraseando GOLDSCHMIDT, se o processo penal  o termmetro dos elementos
autoritrios ou democrticos de uma Constituio, a presuno de inocncia  o ponto de maior tenso
entre eles.
    um princpio fundamental de civilidade,1 fruto de uma opo protetora do indivduo, ainda que para
isso tenha-se que pagar o preo da impunidade de algum culpvel, pois sem dvida o maior interesse 
que todos os inocentes, sem exceo, estejam protegidos. Essa opo ideolgica (pois eleio de valor),
em se tratando de prises cautelares,  da maior relevncia, pois decorre da conscincia de que o preo a
ser pago pela priso prematura e desnecessria de algum inocente (pois ainda no existe sentena
definitiva)  altssimo, ainda mais no medieval sistema carcerrio brasileiro.
   Em suma, a presuno de inocncia impe um verdadeiro dever de tratamento (na medida em que
exige que o ru seja tratado como inocente), que atua em duas dimenses: interna ao processo e exterior a
ele.
   Na dimenso interna,  um dever de tratamento imposto  primeiramente  ao juiz, determinando que a
carga da prova seja inteiramente do acusador (pois, se o ru  inocente, no precisa provar nada) e que a
dvida conduza inexoravelmente  absolvio; ainda na dimenso interna, implica severas restries ao
(ab)uso das prises cautelares (como prender algum que no foi definitivamente condenado?).
   Externamente ao processo, a presuno de inocncia exige uma proteo contra a publicidade abusiva
e a estigmatizao (precoce) do ru. Significa dizer que a presuno de inocncia (e tambm as garantias
constitucionais da imagem, dignidade e privacidade) deve ser utilizada como verdadeiro limite
democrtico  abusiva explorao miditica em torno do fato criminoso e do prprio processo judicial.
O bizarro espetculo montado pelo julgamento miditico deve ser coibido pela eficcia da presuno de
inocncia.
   Para tanto, iniciaremos pela "teoria geral das prises cautelares", definindo conceitos comuns e,
principalmente, a principiologia que norteia o sistema cautelar, pois  a eficcia desses princpios que
gera condies de coexistncia das prises cautelares com a presuno de inocncia. Aps, ento,
passaremos para as medidas em espcie e, ao final, veremos o instituto da "liberdade provisria".

2. Teoria das Prises Cautelares
    Como identificou J. GOLDSCHMIDT, 2 grave problema existe no paralelismo entre processo civil e
processo penal, principalmente quando so buscadas categorias e definies do processo civil e
pretende-se sua aplicao automtica no processo penal. Assim, vemos alguns conceitos erroneamente
utilizados pelo senso comum terico (e tambm jurisprudencial) em torno do requisito e fundamentos da
priso, bem como de seu objeto.

2.1. Fumus Boni Iuris e Periculum in Mora? A Impropriedade desses Termos. Categorias do
Processo Penal: Fumus Commissi Delicti e Periculum Libertatis

   As medidas cautelares de natureza processual penal buscam garantir o normal desenvolvimento do
processo e, como consequncia, a eficaz aplicao do poder de penar. So medidas destinadas  tutela
do processo.
   Filiamo-nos  corrente doutrinria3 que defende seu carter instrumental, em que "las medidas
cautelares son, pues, actos que tienem por objeto garantizar el normal desarrollo del proceso y, por tanto,
la eficaz aplicacin del jus puniendi. Este concepto confiere a las medidas cautelares la nota de
instrumentalidad, en cuanto son medios para alcanzar la doble finalidad arriba apuntada".4
   Delimitado o objeto das medidas cautelares,  importante frisar nossa discordncia5 em relao 
doutrina tradicional que, ao analisar o requisito e o fundamento das medidas cautelares, identifica-os com
o fumus boni iuris e o periculum in mora, seguindo assim as lies de CALAMANDREI em sua clebre
obra Introduzione allo studio sistematico dei provedimenti cautelari .6 De destacar-se que o trabalho de
CALAMANDREI  de excepcional qualidade e valia, mas no se podem transportar alguns de seus
conceitos para o processo penal de forma imediata e impensada, como tem sido feito.
   O equvoco consiste em buscar a aplicao literal da doutrina processual civil ao processo penal,
exatamente em um ponto em que devemos respeitar as categorias jurdicas prprias do processo penal,
pois no  possvel tal analogia.
   Constitui uma impropriedade jurdica (e semntica) afirmar que para a decretao de uma priso
cautelar  necessria a existncia de fumus boni iuris. Como se pode afirmar que o delito  a "fumaa de
bom direito"? Ora, o delito  a negao do direito, sua anttese!
   No processo penal, o requisito para a decretao de uma medida coercitiva no  a probabilidade de
existncia do direito de acusao alegado, mas sim de um fato aparentemente punvel. Logo, o correto 
afirmar que o requisito para decretao de uma priso cautelar  a existncia do fumus commissi delicti,
enquanto probabilidade da ocorrncia de um delito (e no de um direito), ou, mais especificamente, na
sistemtica do CPP, a prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria.
   Seguindo a mesma linha de CALAMANDREI, a doutrina considera, equivocadamente, o periculum in
mora como outro requisito das cautelares.
   Em primeiro lugar, o periculum no  requisito das medidas cautelares, mas sim o seu fundamento.
   Em segundo lugar, a confuso aqui vai mais longe, fruto de uma equivocada valorao do perigo
decorrente da demora no sistema cautelar penal. Para CALAMANDREI,7 o periculum in mora  visto
como o risco derivado do atraso inerente ao tempo que deve transcorrer at que recaia uma sentena
definitiva no processo.
   Tal conceito se ajusta perfeitamente s medidas cautelares reais, em que a demora na prestao
jurisdicional possibilita a dilapidao do patrimnio do acusado. Sem embargo, nas medidas coercitivas
pessoais, o risco assume outro carter.
   Aqui o fator determinante no  o tempo, mas a situao de perigo criada pela conduta do imputado.
Fala-se, nesses casos, em risco de frustrao da funo punitiva (fuga) ou graves prejuzos ao processo,
em virtude da ausncia do acusado, ou no risco ao normal desenvolvimento do processo criado por sua
conduta (em relao  coleta da prova).
   O perigo no brota do lapso temporal entre o provimento cautelar e o definitivo. No  o tempo que
leva ao perecimento do objeto.
   O risco no processo penal decorre da situao de liberdade do sujeito passivo. Basta afastar a
conceituao puramente civilista para ver que o periculum in mora no processo penal assume o carter
de perigo ao normal desenvolvimento do processo (perigo de fuga, destruio da prova) em virtude do
estado de liberdade do sujeito passivo.
   Logo, o fundamento  um periculum libertatis, enquanto perigo que decorre do estado de liberdade do
imputado.
    necessrio abandonar a doutrina civilista de CALAMANDREI para buscar conceitos prprios e que
satisfaam plenamente as necessidades do processo penal, recordando, sempre, que as medidas
cautelares so instrumentos a servio do processo, para tutela da prova ou para garantir a presena da
parte passiva.8

2.2. Medidas Cautelares e No Processo Cautelar

   A sistemtica do Cdigo de Processo Penal no contempla a existncia de "ao cautelar", at porque,
no processo penal, inexiste um processo cautelar. Da por que no concordamos com essa categorizao
(de ao cautelar penal) dada por alguma doutrina.
   O processo penal pode ser de conhecimento ou de execuo, inexistindo um verdadeiro processo
penal cautelar. Logo, no havendo processo penal cautelar, no h que se falar de ao cautelar.
   Essa questo foi muito bem tratada por TUCCI,9 que categoricamente refuta a possibilidade de uma
ao cautelar, concebendo apenas aes cognitivas e executivas. O que se tem so "medidas cautelares
penais", a serem tomadas no curso da investigao preliminar, do processo de conhecimento e at mesmo
no processo de execuo. As prises cautelares, sequestros de bens, hipoteca legal e outras so meras
medidas incidentais (ainda que na fase pr-processual, onde se cogitaria de um pseudocarter
preparatrio), em que no h o exerccio de uma ao especfica, que gere um processo cautelar diferente
do processo de conhecimento ou que possua uma ao penal autnoma.
   Assim, no h que se falar em processo cautelar, mas em medidas cautelares.

2.3. Inexistncia de um Poder Geral de Cautela. Ilegalidade das Medidas Cautelares Atpicas

   At o advento da Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011, o sistema cautelar brasileiro era,
morfologicamente, bastante pobre, resumindo-se  priso cautelar ou liberdade provisria. Diante disso,
comearam a surgir decises que, por exemplo, revogando uma priso preventiva, impunham
"condies" ao imputado, tais como entrega de passaporte, restrio de locomoo, dever de informar
viagens etc. No mais das vezes, tais medidas vinham decretadas a ttulo de "poder geral de cautela",
invocando o art. 798 do CPC.
   Sustentvamos, antes da Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011, a ilegalidade de tais medidas, por
completa ausncia de previso legal.
   A situao agora mudou em parte, pela consagrao de medidas antes desconhecidas, mas a
impossibilidade de medidas atpicas permanece.
   No processo civil, explica CALAMANDREI,10  reconhecido o poder geral de cautela (potere
cautelare generale) confiado aos juzes, em virtude do qual eles podem, sempre, onde se manifeste a
possibilidade de um dano que deriva do atraso de um procedimento principal, providenciar de modo
preventivo a eliminar o perigo, utilizando a forma e o meio que considerem oportunos e apropriados ao
caso. Significa dizer que o juiz cvel possui amplo poder de lanar mo de medidas de cunho
acautelatrio, mesmo sendo atpicas as medidas, para efetivar a tutela cautelar. Tanto que o processo
civil, alm das medidas de antecipao da tutela, consagra um rol de medidas cautelares nominadas e a
aceitao das medidas inominadas, em nome do poder geral de cautela que confere o art. 798 do CPC.
   Mas isso s  possvel no processo civil.
   No processo penal, no existem medidas cautelares inominadas e tampouco possui o juiz criminal um
poder geral de cautela. No processo penal, forma  garantia. Logo, no h espao para "poderes gerais",
pois todo poder  estritamente vinculado a limites e  forma legal. O processo penal  um instrumento
limitador do poder punitivo estatal, de modo que ele somente pode ser exercido e legitimado a partir do
estrito respeito s regras do devido processo. E, nesse contexto, o Princpio da Legalidade  fundante de
todas as atividades desenvolvidas, posto que o due process of law estrutura-se a partir da legalidade e
emana da seu poder.
   A forma processual , ao mesmo tempo, limite de poder e garantia para o ru.  crucial para
compreenso do tema o conceito de fattispecie giuridica processuale,11 isto , o conceito de tipicidade
processual e de tipo processual, pois forma  garantia. Isso mostra, novamente, a insustentabilidade de
uma teoria unitria, infelizmente to arraigada na doutrina e jurisprudncia brasileiras, pois no existe
conceito similar no processo civil.
   Como todas as medidas cautelares (pessoais ou patrimoniais) implicam severas restries na esfera
dos direitos fundamentais do imputado, exigem estrita observncia do princpio da legalidade e da
tipicidade do ato processual por consequncia. No h a menor possibilidade de tolerar-se restrio de
direitos fundamentais a partir de analogias, menos ainda com o processo civil, como  a construo dos
tais "poderes gerais de cautela".
   Toda e qualquer medida cautelar no processo penal somente pode ser utilizada quando prevista em lei
(legalidade estrita) e observados seus requisitos legais no caso concreto.
   E agora como ficou a situao?
   Nossa crtica ao poder geral de cautela no se esvaziou com o advento da Lei n. 12.403, de 04 de
maio de 2011, pois ela apenas ampliou o rol de medidas cautelares, sem jamais contemplar uma
"clusula geral", deixando ao livre-arbtrio do juiz criar outras medidas alm daquelas previstas em lei.
   A Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011, instituiu um modelo polimorfo, em que o juiz poder dispor
de um leque de medidas substitutivas da priso cautelar.
   Portanto, hoje esto autorizadas apenas as medidas previstas no art. 319 e 320, ou seja, um rol
taxativo de medidas cautelares diversas da priso.
   Claro que medidas necessrias para a implantao da cautelar podem ser adotadas, inclusive porque
possuem previso legal.  o caso da entrega do passaporte, agora previsto no art. 320.
   Qualquer restrio fora desses limites  ilegal. Segue o juiz ou tribunal atrelado ao rol de medidas
previstas em lei, no podendo "criar" outras medidas alm daquelas previstas no ordenamento.

3. Principiologia das Prises Cautelares

  A base principiolgica  estruturante e fundamental no estudo de qualquer instituto jurdico.
Especificamente nessa matria  prises cautelares  so os princpios que permitiro a coexistncia de
uma priso sem sentena condenatria transitada em julgado com a garantia da presuno de inocncia.
  Vejamos as notas caractersticas dos princpios orientadores do sistema cautelar:

3.1. Jurisdicionalidade e Motivao

   Toda e qualquer priso cautelar somente pode ser decretada por ordem judicial fundamentada. A
priso em flagrante  uma medida pr-cautelar, uma precria deteno, que pode ser feita por qualquer
pessoa do povo ou autoridade policial. Neste caso, o controle jurisdicional se d em momento
imediatamente posterior, com o juiz homologando ou relaxando a priso e, a continuao, decretando a
priso preventiva ou concedendo liberdade provisria. Em qualquer caso, fundamentando sua deciso,
nos termos do art. 93, IX, da Constituio e do novel art. 315 do CPP:
  Art. 315. A deciso que decretar, substituir ou denegar a priso preventiva ser sempre motivada.

   O princpio da jurisdicionalidade est intimamente relacionado com o due process of law. Como
                    ,
prev o art. 5, LIV ningum ser (ou melhor, deveria ser) privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal. Portanto, para haver privao de liberdade, necessariamente deve preceder um
processo (nulla poena sine praevio iudicio), isto , a priso s pode ser aps o processo.
   No Brasil, a jurisdicionalidade est consagrada no art. 5, LXI, da CB, segundo o qual ningum ser
preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria
competente, salvo nos casos de crime militar. Assim, ningum poder ser preso por ordem de delegado
de polcia, promotor ou qualquer outra autoridade que no a judiciria (juiz ou tribunal), com
competncia para tanto. Eventual ilegalidade dever ser remediada pela via do habeas corpus, nos
termos do art. 648, III, do CPP.
   A nova redao do art. 283 assim determina:
  Art. 283. Ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria
  competente, em decorrncia de sentena condenatria transitada em julgado ou, no curso da investigao ou do processo,
  em virtude de priso temporria ou priso preventiva.

   No caso de priso em flagrante, a comunicao ao juiz ocorre em dois momentos: imediatamente aps
a deteno e ao final da lavratura do auto de priso em flagrante, quando ento todas as peas so
encaminhadas ao juiz.
   A rigor, cotejando os princpios da jurisdicionalidade com a presuno de inocncia, a priso cautelar
seria completamente inadmissvel. Contudo, o pensamento liberal clssico buscou sempre justificar a
priso cautelar (e a violao de diversas garantias) a partir da "cruel necessidade". Assim, quando ela
cumpre sua funo instrumental-cautelar, seria tolerada, em nome da necessidade e da proporcionalidade.
Mas, infelizmente, a priso cautelar  um instituto que sofreu uma grave degenerao, que dificilmente
ser remediada por uma simples mudana legislativa como a presente. O maior problema  cultural,  a
banalizao de uma medida que era para ser excepcional.

3.2. Contraditrio
   Falar em contraditrio em sede de medida cautelar, h alguns anos, era motivo de severa crtica, seno
heresia jurdica. Mas ele  perfeitamente possvel e sempre reclamamos sua incidncia. Obviamente,
quando possvel e compatvel com a medida a ser tomada.
   Ainda que seja um ilustre desconhecido do sistema cautelar brasileiro, o contraditrio  muito
importante e perfeitamente compatvel com algumas situaes de tutela cautelar.
   Nossa sugesto sempre foi de que o detido fosse desde logo conduzido ao juiz que determinou a
priso, para que, aps ouvi-lo (interrogatrio), decida fundamentadamente se mantm ou no a priso
cautelar. Atravs de um ato simples como esse, o contraditrio realmente teria sua eficcia de "direito 
audincia" e, provavelmente, evitaria muitas prises cautelares injustas e desnecessrias. Ou ainda,
mesmo que a priso se efetivasse, haveria um mnimo de humanidade no tratamento dispensado ao detido,
na medida em que, ao menos, teria sido "ouvido pelo juiz". Para os "operadores" do Direito j
imunizados pela insensibilidade, isso pode no representar muito, mas com certeza, para quem est
sofrendo a medida,  um ato da maior relevncia. No sem razo, o art. 8.1 da CADH determina que
"toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um
juiz ou tribunal competente (...)".
   Embora no tenha sido esse o caminho seguido pela Comisso e pela posterior Lei n. 12.403, de 04 de
maio de 2011, a evoluo  inegvel. Estabelece agora o art. 282,  3, do CPP:
  Art. 282. (...)
  (...)
   3 Ressalvados os casos de urgncia ou de perigo de ineficcia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar,
  determinar a intimao da parte contrria, acompanhada de cpia do requerimento e das peas necessrias,
  permanecendo os autos em juzo.

   Talvez cause algum mal-estar o  3 do art. 282, que permite um tmido contraditrio, com a intimao
da "parte contrria" assim que receber o pedido de medida cautelar, desde que isso no prejudique a
eficcia ou urgncia da medida.
   Primeira ressalva diz respeito  "parte contrria", o que significa isso?
   Ora, ali deveria constar indiciado ou acusado, pois ainda no se tem notcia de ru pedindo a priso
preventiva de promotores...
   Portanto,  intimao do imputado. Mas intimao para qu? Para uma audincia? Apresentar resposta
escrita?
   O dispositivo no diz. Pensamos que o ideal seria o juiz,  luz do pedido de adoo de alguma medida
cautelar, intimar o imputado para uma audincia, onde sob a gide da oralidade se efetivaria o
contraditrio e o direito de defesa, na medida em que o acusador sustentaria os motivos de seu pedido e
o ru, de outro lado, argumentaria sobre a falta de necessidade da medida (seja por fragilidade do fumus
commissi delicti ou do periculum libertatis). Tal medida  muito importante e contribui para a melhor
deciso do juiz.
   No mnimo, dever o juiz conceder um prazo razovel para que a defesa se manifeste sobre o pedido e
produza sua prova, para aps decidir. Inclusive, para efetivao do contraditrio, pode ser necessria a
realizao de audincia para coleta de prova testemunhal.
   Evidente que isso no se aplica em caso de priso preventiva fundada em risco de fuga, sob pena de
ineficcia da medida. Nesse caso, ainda que a nova sistemtica legal nada mencione, o ideal seria o juiz
decretar a priso e marcar, imediatamente, a realizao de uma audincia, em que o imputado (j
submetido  medida cautelar) poderia demonstrar a desnecessidade da medida. No vemos qualquer
bice a que isso ocorra no novel sistema vigente.
   Tal contraditrio depender das circunstncias do caso concreto, sendo delimitado pela urgncia ou
risco concreto de ineficcia da medida. Ter difcil aplicao (mas no impossvel) nos pedidos de
priso preventiva fundados no risco de fuga, mas nada impede que o juiz decrete a medida e faa o
contraditrio posterior, como por ns sugerido no incio, ou seja, com a conduo do ru/suspeito a sua
presena para que seja ouvido sobre os motivos do pedido. Aps, decidir pela manuteno ou no da
priso.
   Tambm quando o pedido tiver por fundamento o risco de perecimento da prova, especialmente nos
casos em que ao ru/suspeito  atribuda conduta inadequada em relao a testemunhas, como presso ou
ameaa. Neste caso, nada impede que o juiz oportunize o contraditrio e, aps, decida.
   Mas pensamos que o maior espao para o contraditrio surgir nos casos em que  pedida a
substituio, cumulao ou mesmo revogao da medida e decretao da preventiva.
   A suspeita de descumprimento de quaisquer das condies impostas nas medidas cautelares diversas,
previstas no art. 319, exigir, como regra, o contraditrio prvio a substituio, cumulao ou mesmo
revogao da medida.  necessrio agora, e perfeitamente possvel, que o imputado possa contradizer
eventual imputao de descumprimento das condies impostas antes que lhe seja decretada, por
exemplo, uma grave priso preventiva.
   Por fim, a inobservncia desta garantia constitucional (art. 5, LV) acarretar, a nosso juzo, a
nulidade da substituio, cumulao ou revogao da medida cautelar, remedivel pela via do habeas
corpus.

3.3. Provisionalidade
   Nas prises cautelares, a provisionalidade  um princpio bsico, pois so elas, acima de tudo,
situacionais, na medida em que tutelam uma situao ftica. Uma vez desaparecido o suporte ftico
legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e/ou no periculum libertatis, deve
cessar a priso. O desaparecimento de qualquer uma das "fumaas" impe a imediata soltura do
imputado, na medida em que  exigida a presena concomitante de ambas (requisito e fundamento) para
manuteno da priso.
   O TEDH, atento a essa constante inobservncia por parte de diversos Estados europeus, decidiu em
algumas ocasies (v.g., Caso Ringeisen) que a priso cautelar era excessiva, no tanto por sua durao
como um todo, seno pela manuteno da custdia cautelar aps o desaparecimento das razes que a
justificavam.
   O desprezo pela provisionalidade conduz a uma priso cautelar ilegal, no apenas pela falta de
fundamento que a legitime, mas tambm por indevida apropriao do tempo do imputado.
   O princpio da provisionalidade est consagrado no art. 282,  4 e 5 do CPP, in verbis:
  Art. 282. (...)
  (...)
   4 No caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas, o juiz, de ofcio ou mediante requerimento do
  Ministrio Pblico, de seu assistente ou do querelante, poder substituir a medida, impor outra em cumulao, ou, em ltimo
  caso decretar a priso preventiva (art. 312, pargrafo nico).
   5 O juiz poder revogar a medida cautelar ou substitu-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como
  voltar a decret-la se sobrevierem razes que a justifiquem.

   Portanto, a priso preventiva ou quaisquer das medidas alternativas podero ser revogadas ou
substitudas, a qualquer tempo, no curso do processo ou no, desde que desapaream os motivos que as
legitimam, bem como podero ser novamente decretadas, desde que surja a necessidade (periculum
libertatis).
   Sublinhe-se que a provisionalidade adquire novos contornos com a pluralidade de medidas cautelares
agora recepcionadas pelo sistema processual, de modo a permitir uma maior fluidez na lida, por parte do
juiz, dessas vrias medidas. Est autorizada a substituio de medidas por outras mais brandas ou mais
graves, conforme a situao exigir, bem como cumulao ou mesmo revogao, no todo ou em parte.
   Por fim, interessa destacar a distino feita no  4 do art. 282, no que tange  postura do juiz.
   A crtica fica por conta do equvoco de pensar estar legitimado o ativismo do juiz no curso do
processo e na fase de investigao. O atuar de ofcio por parte do juiz deve estar vedado em qualquer
fase da persecuo criminal. O problema est no ativismo e no na fase em que ele  adotado. Como j
explicamos  exausto, no  papel do juiz,  luz do sistema acusatrio constitucional, do princpio da
inrcia da jurisdio e dos postulados de imparcialidade, sair decretando prises ou medidas cautelares
de ofcio. Sim, porque o que o dispositivo em tela permite , inclusive, que o juiz decrete uma priso
preventiva de ofcio (seja pela converso do flagrante em preventiva (art. 310), ou pela possibilidade de
decretao de ofcio no curso do processo (art. 311)), sem prvio pedido, e isso  absolutamente
incompatvel com os princpios anteriormente referidos.

3.4. Provisoriedade: Falta de Fixao do Prazo Mximo de Durao e do Reexame Peridico
Obrigatrio
   Distinto do princpio anterior, a provisoriedade est relacionada ao fator tempo, de modo que toda
priso cautelar deve(ria) ser temporria, de breve durao. Manifesta-se, assim, na curta durao que
deve ter a priso cautelar, at porque  apenas tutela de uma situao ftica (provisionalidade) e no
pode assumir contornos de pena antecipada.
   Aqui reside um dos maiores problemas do sistema cautelar brasileiro: a indeterminao. Reina a
absoluta indeterminao acerca da durao da priso cautelar, pois em momento algum foi disciplinada
essa questo. Excetuando-se a priso temporria, cujo prazo mximo de durao est previsto em lei,12 a
priso preventiva segue sendo absolutamente indeterminada, podendo durar enquanto o juiz ou tribunal
entender existir o periculum libertatis.
   Ao longo da tramitao do PL 4208/2001, tentou-se fixar um prazo mximo de durao da priso
cautelar, inclusive sendo redigido o art. 315-A, que determinava que "a priso preventiva ter durao
mxima de 180 dias em cada grau de jurisdio, exceto quando o investigado ou acusado tiver dado
causa  demora".
   Infelizmente o dispositivo que pretendia fixar prazo mximo de durao da priso preventiva acabou
vetado na Lei n. 12.403, e um problema histrico no foi resolvido.
   A jurisprudncia tentou, sem grande sucesso, construir limites globais a partir da soma dos prazos que
compem o procedimento aplicvel ao caso. Assim, resumidamente, se superados os tais 81 dias o
imputado continuasse preso, e o procedimento (ordinrio) no estivesse concludo (leia-se: sentena de
1 grau), haveria "excesso de prazo", remedivel pela via do habeas corpus (art. 648, II). A liberdade,
em tese, poderia ser restabelecida, permitindo-se a continuao do processo.
   Algumas decises at admitiram considerar o excesso de prazo de forma isolada, a partir da violao
do limite estabelecido para a prtica de algum ato especfico (ex.: a denncia dever ser oferecida no
prazo mximo de 5 dias quando o imputado estiver preso, de modo que, superado esse limite sem a
prtica do ato, a priso seria ilegal).
   A Lei n. 11.719/2008 estabeleceu que no rito comum ordinrio a audincia de instruo e julgamento
deve ser realizada em, no mximo, 60 dias; sendo o rito sumrio, esse prazo cai para 30 dias. No rito do
Tribunal do Jri, a Lei n. 11.689/2008, alterando o art. 412, fixou o prazo de 90 dias para o encerramento
da primeira fase.
   So marcos que podem ser utilizados como indicativos de excesso de prazo em caso de priso
preventiva. Contudo, so prazos sem sano, logo, com um grande risco de ineficcia.
   Dessarte, concretamente, no existe nada em termos de limite temporal das prises cautelares,
impondo-se uma urgente discusso em torno da matria, para que normativamente sejam estabelecidos
prazos mximos de durao para as prises cautelares, a partir dos quais a segregao seja
absolutamente ilegal.
   Enquanto isso no acontecer, os abusos continuam, como no caso abaixo, felizmente remediado pelo
STJ no RHC 20.566/BA, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 12/06/2007.13
   Em que pese, no caso especfico, ter-se operado uma necessria reinterpretao da Smula n. 52 do
STJ,14 ela infelizmente continua em vigor. Como j explicamos em outra oportunidade, em coautoria com
GUSTAVO BADAR,15 a smula cria um termo final anterior  prolao da sentena que  incompatvel
com o direito fundamental de ser julgado em um prazo razovel, fixado no art. 5, LXXVIII, da
Constituio.
   Esse encurtamento do termo final, ou seja, a adoo de um termo a quo anterior ao julgamento em
primeiro grau,  incompatvel com o direito ao processo penal em prazo razovel, assegurado pelo art.
5, inc. LXXVIII, da Constituio. O direito  "razovel durao do processo" no pode ser reduzido ao
direito  "razovel durao da instruo". O trmino da instruo no pe fim ao processo, adverte
BADAR. Encerrada a instruo, ainda podero ser realizadas diligncias complementares deferidas
pelo juiz, memoriais substitutivos dos debates orais, e, finalmente, o prazo para a sentena.
   No mesmo sentido, completamente superada est a Smula n. 21 do STJ, cujo verbete  "pronunciado
o ru, fica superada a alegao do constrangimento ilegal da priso por excesso de prazo da
instruo".
   Como sublinha BADAR,16 o procedimento do jri somente termina com o julgamento em plenrio, e
no com a deciso de pronncia. Pronunciado o acusado, ter fim apenas a primeira fase do processo,
mas no todo o processo. No h por que excluir do cmputo do prazo razovel toda a segunda fase do
procedimento do jri. Assim, o termo final do direito  razovel durao do processo, no procedimento
do Jri, dever ser o fim da sesso de julgamento pelo Tribunal Popular, sendo inadmissvel (novamente)
criar-se um termo final  para fins de anlise do prazo razovel  antes da prolao da sentena.
    chegado o momento de serem canceladas as Smulas ns. 52 e 21 do STJ, pois incompatveis com o
direito fundamental de ser julgado em um prazo razovel.
   Voltando ao problema brasileiro, com a reforma operada pela Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011,
perdeu-se uma grande oportunidade de resolver o problema da falta de definio em lei17 da durao
mxima da priso cautelar e tambm da previso de uma sano processual em caso de excesso (imediata
liberao do detido). O limite aos excessos somente ocorrer quando houver prazo com sano. Do
contrrio, os abusos continuaro.
   Por fim, h que se lamentar a no incluso do  7 do art. 282, que institua o dever de reexaminar a
priso preventiva decretada a cada 60 dias, ou em prazo menor, se a situao exigisse, para avaliar
fundamentadamente se persistiam os motivos que a ensejaram. Perdeu-se uma grande oportunidade de
caminhar rumo  eficcia do direito ao processo penal no prazo razovel. Uma lstima.

3.5. Excepcionalidade

  Determina o art. 282,  6:
  Art. 282 (...)
   6 A priso preventiva ser determinada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar (art. 319).

   O dispositivo  importante e consagra a priso preventiva como ltimo instrumento a ser utilizado,
enfatizando a necessidade de anlise sobre a adequao e suficincia das demais medidas cautelares.
   Igualmente importante  o disposto no inciso II do art. 310, a saber:
  Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente:
  I  relaxar a priso ilegal; ou
  II  converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se
  revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou
  III  conceder liberdade provisria, com ou sem fiana.
  Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente praticou o fato nas condies constantes
  dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940  Cdigo Penal, poder,
  fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos
  processuais, sob pena de revogao.
  (Grifamos)

   Portanto, priso preventiva somente quando inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares
diversas da priso, aplicadas de forma isolada ou cumulativa.
   Nesta linha, o art. 282, I, determina que as medidas cautelares devem atentar para a "necessidade para
aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos,
para evitar a prtica de infraes penais".
   O art. 282 menciona os princpios da "Necessidade" e da "Adequao" (no fundo, trata-se do
Princpio da Proporcionalidade) das medidas cautelares (e no apenas da priso cautelar), mas comete o
primeiro tropeo ao remeter a um fundamento no consagrado na reforma, qual seja, o risco de reiterao
(para evitar a prtica de infraes penais).
   O art. 312 mantm  infelizmente  os mesmos 4 fundamentos da priso cautelar (garantia da ordem
pblica, da ordem econmica, da instruo e da aplicao da lei penal), e no consagra o "risco de
reiterao" ao qual faz referncia o art. 282. A expresso para evitar a prtica de infraes penais  o
chamado risco de reiterao, fundamento recepcionado em outros sistemas processuais (como
explicaremos ao tratar da priso preventiva), mas desconhecido pelo nosso (pois no aceitamos a
manipulao discursiva feita em torno da priso para garantia da ordem pblica, com vistas a abranger
uma causa [reiterao] que ali no pode estar).
   Feita essa ressalva, continuemos.
   Neste terreno, excepcionalidade, necessidade e proporcionalidade devem caminhar juntas.
   Ademais, a excepcionalidade deve ser lida em conjunto com a presuno de inocncia, constituindo
um princpio fundamental de civilidade, fazendo com que as prises cautelares sejam (efetivamente) a
ultima ratio do sistema, reservadas para os casos mais graves, tendo em vista o elevadssimo custo que
representam. O grande problema  a massificao das cautelares, levando ao que FERRAJOLI denomina
"crise e degenerao da priso cautelar pelo mau uso".
   No Brasil, as prises cautelares esto excessivamente banalizadas, a ponto de primeiro se prender,
para depois ir atrs do suporte probatrio que legitime a medida. Ademais, est consagrado o absurdo
primado das hipteses sobre os fatos, pois se prende para investigar, quando, na verdade, primeiro se
deveria investigar, diligenciar, para somente aps prender, uma vez suficientemente demonstrados o
fumus commissi delicti e o periculum libertatis.
   Com razo, FERRAJOLI18 afirma que a priso cautelar  uma pena processual, em que primeiro se
castiga e depois se processa, atuando com carter de preveno geral e especial e retribuio. Ademais,
diz o autor, se fosse verdade que elas no tm natureza punitiva, deveriam ser cumpridas em instituies
penais especiais, com suficientes comodidades (uma boa residncia) e no como  hoje, em que o preso
cautelar est em situao pior do que a do preso definitivo (pois no tem regime semiaberto ou sadas
temporrias).
   Na lio de CARNELUTTI,19 "as exigncias do processo penal so de tal natureza que induzem a
colocar o imputado em uma situao absolutamente anloga ao de condenado.  necessrio algo mais
para advertir que a priso do imputado, junto com sua submisso, tem, sem embargo, um elevado
custo? O custo se paga, desgraadamente em moeda justia, quando o imputado, em lugar de culpado,
 inocente, e j sofreu, como inocente, uma medida anloga  pena; no se esquea de que, se a priso
ajuda a impedir que o imputado realize manobras desonestas para criar falsas provas ou para
destruir provas verdadeiras, mais de uma vez prejudica a justia, porque, ao contrrio, lhe
impossibilita de buscar e de proporcionar provas teis para que o juiz conhea a verdade. A priso
preventiva do imputado se assemelha a um daqueles remdios heroicos que devem ser ministrados
pelo mdico com suma prudncia, porque podem curar o enfermo, mas tambm pode ocasionar-lhe um
mal mais grave; qui uma comparao eficaz se possa fazer com a anestesia, e sobretudo com a
anestesia geral, a qual  um meio indispensvel para o cirurgio, mas ah se este abusa dela!".
   Infelizmente as prises cautelares acabaram sendo inseridas na dinmica da urgncia, desempenhado
um relevantssimo efeito sedante da opinio pblica pela iluso de justia instantnea. O simblico da
priso imediata acaba sendo utilizado para construir uma (falsa) noo de "eficincia" do aparelho
repressor estatal e da prpria justia. Com isso, o que foi concebido para ser "excepcional" torna-se um
instrumento de uso comum e ordinrio, desnaturando-o completamente. Nessa teratolgica alquimia,
sepulta-se a legitimidade das prises cautelares.
   Conclui-se, portanto, que o problema no  legislativo, mas cultural.
   Vejamos agora, se o novo dispositivo ter "fora" suficiente para romper com a cultura inquisitria e
a banalizao da priso preventiva.

3.6. Proporcionalidade

   Definido como o princpio dos princpios, a proporcionalidade20  o principal sustentculo das
prises cautelares.
   As medidas cautelares pessoais esto localizadas no ponto mais crtico do difcil equilbrio entre dois
interesses opostos, sobre os quais gira o processo penal: o respeito ao direito de liberdade e a eficcia
na represso dos delitos.21 O Princpio da Proporcionalidade vai nortear a conduta do juiz frente ao caso
concreto, pois dever ponderar a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida, sem perder
de vista a densidade do fumus commissi delicti e do periculum libertatis. Dever valorar se esses
elementos justificam a gravidade das consequncias do ato e a estigmatizao jurdica e social que ir
sofrer o acusado. Jamais uma medida cautelar poder se converter em uma pena antecipada, sob pena de
flagrante violao  presuno de inocncia.
   Ainda que tenham origens diferentes, razoabilidade (Estados Unidos) e proporcionalidade (Alemanha)
guardam entre si uma relao de fungibilidade, como explica SOUZA DE OLIVEIRA, 22 para quem o
princpio pode ser classificado em razoabilidade interna e externa. A primeira diz respeito  lgica do
ato em si mesmo, enquanto a segunda exige consonncia com a Constituio. Divide o autor, ainda, em
trs subprincpios: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
   A adequao informa que a medida cautelar deve ser apta aos seus motivos e fins. Logo, se quaisquer
das medidas previstas no art. 319 do CPP se apresentar igualmente apta e menos onerosa para o
imputado, ela deve ser adotada, reservando a priso para os casos graves, como ultima ratio do sistema.
   Nesta linha, recordemos o disposto no art. 282, II:
  Art. 282. (...)
  (...)
  II  adequao da medida  gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado.

   Assim, deve o juiz atentar para a necessidade do caso concreto, ponderando sempre, gravidade do
crime e suas circunstncias, bem como a situao pessoal do imputado, em cotejo com as diversas
medidas cautelares que esto a seu dispor no art. 319 do CPP. Assim, dever optar por aquela, ou
aquelas, que melhor acautelem a situao, reservando sempre a priso preventiva para situaes
extremas.
    uma tpica regra para o julgamento do juiz.
   Contudo, "condies pessoais do indiciado ou acusado" pode, se mal utilizado, abrir um perigoso
espao para um retrocesso ao direito penal do autor, com o desvalor de "antecedentes", por exemplo,
para adotar medidas mais graves, como a priso preventiva. Com certeza, os adeptos do discurso
punitivo e resistente s novas medidas alternativas utilizaro "as condies pessoais do indiciado" para
determinar a priso preventiva, infelizmente.
    Dessarte, ainda que o juiz no deva desconsiderar as condies do caso concreto, h que se ter muito
cuidado (especialmente pela via do controle da legalidade/necessidade da priso, por parte dos
tribunais) para no fazer um giro discursivo rumo ao superado direito penal do autor.
    Ainda, atento  (tradicional falta de) proporcionalidade no uso da priso preventiva, o art. 283,  1,
determina:
  Art. 283. (...)
   1 As medidas cautelares previstas neste Ttulo no se aplicam  infrao a que no for isolada, cumulativa ou
  alternativamente cominada pena privativa de liberdade.

    Significa dizer que o juiz deve sempre atentar para a relao existente entre a eventual sano
cominada ao crime em tese praticado, e quela imposta em sede de medida cautelar, para impedir que o
imputado seja submetido a uma medida cautelar que se revele mais gravosa do que a sano porventura
aplicada ao final.  inadmissvel submeter algum a uma priso cautelar quando a sano penal aplicada
no se constitui em pena privativa de liberdade.
    E mais, deve ainda o juiz estar atento para evitar uma priso cautelar em crimes praticados sem
violncia ou grave ameaa  pessoa, em que a eventual pena aplicada ter de ser, necessariamente,
substituda por pena restritiva de direitos.
    Neste sentido, certeiras so as palavras de BADAR,23 quando sintetiza que dever haver uma
proporcionalidade entre a medida cautelar e a pena a ser aplicada. (...) O juiz dever tambm
verificar a probabilidade de que ao final se tenha que executar uma pena privativa de liberdade. (...)
Se a priso preventiva, ou qualquer outra priso cautelar, for mais gravosa que a pena que se espera
ser ao final imposta, no ser dotada do carter de instrumentalidade e acessoriedade inerentes 
tutela cautelar. Mesmo no que diz respeito  provisoriedade, no se pode admitir que a medida
provisria seja mais severa que a medida definitiva que a ir substituir e que ela deve preservar.
    A necessidade "preconiza que a medida no deve exceder o imprescindvel para a realizao do
resultado que almeja".24 Relaciona-se, assim, com os princpios anteriores de provisoriedade e
provisionalidade.
    A proporcionalidade em sentido estrito significa o sopesamento dos bens em jogo, cabendo ao juiz
utilizar a lgica da ponderao. De um lado, o imenso custo de submeter algum que  presumidamente
inocente a uma pena de priso, sem processo e sem sentena, e, de outro lado, a necessidade da priso e
os elementos probatrios existentes.
    Deve-se considerar a imprescindvel incidncia do princpio da proporcionalidade  sempre
conectado que est ao valor dignidade da pessoa humana  quando da aplicao da priso cautelar.
    Em suma, diante da polimorfologia do sistema cautelar e das diversas medidas alternativas previstas
no art. 319, dever o juiz agir com muita ponderao, lanando mo de medidas cautelares isoladas ou
cumulativas e reservando a priso preventiva como (verdadeira) ltima ferramenta do sistema.
    Feitas essas consideraes sobre a principiologia, vejamos agora as prises cautelares (e a pr-
cautelaridade do flagrante) em espcie.
4. Da Priso em Flagrante. Medida de Natureza Pr-Cautelar. Anlise das Espcies, Requisitos e
Defeitos. Garantias Processuais e Constitucionais

4.1. Por que a Priso em Flagrante no Pode, Por Si S, Manter Algum Preso? Compreendendo
sua Pr-Cautelaridade
   A doutrina brasileira costuma classificar a priso em flagrante, prevista nos arts. 301 e seguintes do
CPP, como medida cautelar. Trata-se de um equvoco, a nosso ver, que vem sendo repetido sem maior
reflexo ao longo dos anos e que agora, com a reforma processual de 2011, precisa ser revisado.
   Como explica CARNELUTTI,25 a noo de flagrncia est diretamente relacionada a "la llama, que
denota con certeza la combustin; cuando se ve la llama, es indudable que alguna cosa arde". Essa
chama, que denota com certeza a existncia de uma combusto, coincide com a possibilidade para uma
pessoa de comprov-lo mediante a prova direta. Como sintetiza o mestre italiano: a flagrncia no 
outra coisa que a visibilidade do delito.26
   Na mesma linha  a advertncia de CORDERO,27 no sentido de que o flagrante traz  mente a ideia de
coisas percebidas enquanto ocorrem; no particpio, capta a sincronia fato-percepo, como uma
qualidade do primeiro.
   Essa certeza visual da prtica do crime gera a obrigao para os rgos pblicos, e a faculdade para
os particulares, de evitar a continuidade da ao delitiva, podendo, para tanto, deter o autor.
   E por que  dada essa permisso?
   Exatamente porque existe a visibilidade do delito, o fumus commissi delicti  patente e inequvoco e,
principalmente, porque essa deteno dever ser submetida ao crivo judicial no prazo mximo de 24h.
   Determina o art. 306 do CPP:
  Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente, ao
  Ministrio Pblico e a famlia do preso ou  pessoa por ele indicada.
   1 Em at 24 (vinte e quatro) horas aps a realizao da priso, ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em
  flagrante e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica.
   2 No mesmo prazo, ser entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da
  priso, o nome do condutor e os das testemunhas.

   Precisamente porque o flagrante  uma medida precria, mera deteno, que no est dirigida a
garantir o resultado final do processo,  que pode ser praticado por um particular ou pela autoridade
policial.
   Com esse sistema, o legislador consagrou o carter pr-cautelar da priso em flagrante. Como explica
BANACLOCHE PALAO, 28 o flagrante  ou la detencin imputativa  no  uma medida cautelar
pessoal, mas sim pr-cautelar, no sentido de que no se dirige a garantir o resultado final do processo,
mas apenas destina-se a colocar o detido  disposio do juiz para que adote ou no uma verdadeira
medida cautelar. Por isso, o autor afirma que  uma medida independente, frisando o carter instrumental
e ao mesmo tempo autnomo do flagrante.
   A instrumentalidade manifesta-se no fato de a priso em flagrante ser um strumenti dello strumento29
da priso preventiva; ao passo que a autonomia explica as situaes em que o flagrante no gera a priso
preventiva ou, nos demais casos, em que a priso preventiva existe sem prvio flagrante.
   Destaca o autor que a priso em flagrante en ningn caso se dirige a asegurar ni la eventual
ejecucin de la pena, ni tampoco la presencia del imputado en la fase decisoria del proceso.
   No  diversa a lio de FERRAIOLI e DALIA:30 l'arresto in flagranza  uma Misure Pre-
Cautelari Personali.
   A priso em flagrante est justificada nos casos excepcionais, de necessidade e urgncia, indicados
taxativamente no art. 302 do CPP e constitui uma forma de medida pr-cautelar pessoal que se distingue
da verdadeira medida cautelar pela sua absoluta precariedade. Neste mesmo sentido, FERRAIOLI e
DALIA afirmam que as medidas pr-cautelares so excepcionais, de assoluta precariet, che le connota
come iniziative di brevissima durata.31
   Tratando especificamente da priso em flagrante a cargo da Polcia Judiciria, apontam que essa
extenso do poder de iniciativa pr-cautelar significou a aceitao do risco de privao, temporria, da
liberdade pessoal do cidado por razo de ordem poltica. O instituto fermo di polizia marcou um
pesado desequilbrio na relao autoridade-liberdade e por isso deve ser analisado com sumo cuidado
em um Estado Democrtico de Direito como o nosso.
   Ainda que utilize uma denominao diferente, a posio de CORDERO32  igual a nossa. Para o autor,
a priso em flagrante  uma "subcautela", na medida em que serve de preldio (preludio subcautelar)
para eventuais medidas coativas pessoais, garantindo sua execuo. Na essncia, a compreenso do
instituto  a mesma.
   A priso em flagrante  uma medida pr-cautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada
pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente est justificada
pela brevidade de sua durao e o imperioso dever de anlise judicial em at 24h, onde cumprir ao juiz
analisar sua legalidade e decidir sobre a manuteno da priso (agora como preventiva) ou no.
   A instrumentalidade manifesta-se no fato de o flagrante ser um strumenti dello strumento33  a priso
preventiva; ao passo que a autonomia explica as situaes em que o flagrante no gera a priso
preventiva ou nos demais casos, em que a priso preventiva existe sem prvio flagrante. Por isso,
qualquer pessoa ou a autoridade policial podem prender em flagrante sem ordem judicial.
   Exatamente nesta linha est a nova redao do art. 310 do CPP:
  Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente:
  I  relaxar a priso ilegal; ou
  II  converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se
  revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou
  III  conceder liberdade provisria, com ou sem fiana.
  Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente praticou o fato nas condies constantes
  dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940  Cdigo Penal, poder,
  fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos
  processuais, sob pena de revogao.

   Com isso, sepultam-se, de vez, as absolutamente ilegais prises em flagrante que perduravam por
vrios dias, muitas vezes at a concluso do inqurito policial (!), sem a necessria decretao e
fundamentao da priso preventiva.
   Assim, o juiz, em at 24h aps a efetiva priso, dever receber o auto de priso em flagrante e decidir
entre o relaxamento; converso (fundamentada,  bvio) em priso preventiva (enfrentando e motivando o
fumus commissi delicti e o periculum libertatis); decretao de outra medida cautelar alternativa 
priso preventiva; ou concesso da liberdade provisria com ou sem fiana.
    No existir mais (e juridicamente nunca existiu...) o manter-se algum preso, alm das 24h, sem uma
deciso judicial fundamentada, decretando a priso preventiva. E mais: essa priso preventiva  a nosso
juzo  somente poder ser decretada se houver um pedido (do Ministrio Pblico ou autoridade
policial), pois constitucionalmente  inconcebvel que o juiz o faa de ofcio.
    Infelizmente o CPP segue tolerando a priso preventiva decretada de ofcio pelo juiz, insistindo no
rano inquisitrio.
    Ento, se estiver presente o periculum libertatis, poder o juiz decretar a priso preventiva, mas
mesmo que se admita a priso de ofcio,  imprescindvel que seja fundamentada.
    Caso no esteja presente o periculum libertatis para justificar a priso preventiva ou no sendo ela
necessria e proporcional, dever o juiz conceder a liberdade provisria, mediante fiana ou sem fiana,
conforme o caso, e ainda, se necessrio, cumular com uma ou mais medidas cautelares previstas no art.
319.
    Qualquer que seja o caso, o que resulta absolutamente inadmissvel  a simples manuteno da priso
em virtude da mera homologao da priso em flagrante.
    Logo, ningum pode permanecer preso sob o fundamento "priso em flagrante", pois esse no  um
ttulo judicial suficiente. A restrio da liberdade a ttulo de priso em flagrante no pode superar as 24h
(prazo mximo para que o auto de priso em flagrante seja enviado para o juiz competente, nos termos do
art. 306,  1, do CPP).
    Por fim, destacamos o acerto da Resoluo n. 66, do Conselho Nacional de Justia, publicada em 27
de janeiro de 2009, cujo art. 1 prev o seguinte:
  Art. 1 Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever, imediatamente, ouvido o Ministrio Pblico nas hipteses
  legais, fundamentar sobre:
  I  a concesso de liberdade provisria, com ou sem fiana, quando a lei admitir;
  II  a manuteno da priso, quando presentes os pressupostos da priso preventiva, sempre por deciso fundamentada e
  observada a legislao pertinente; ou
  III  o relaxamento da priso ilegal.
  (...)

   A Resoluo vem ao encontro da nova redao do art. 310 do CPP, orientando, desde antes da
reforma, a que os juzes, recebendo o auto de priso em flagrante, manifestem-se sobre a concesso ou
no de liberdade provisria e, em caso de necessidade de manuteno da segregao, decretem a priso
preventiva fundamentadamente.
   Tambm devero agora, com a nova redao do art. 319, fundamentar a substituio por uma ou mais
medidas cautelares alternativas.

4.2. Espcies de Flagrante. Anlise do Art. 302 do CPP

  A Lei n. 12.403 nada alterou esse tema e as situaes de flagrncia esto previstas no art. 302 do CPP:
  Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
  I  est cometendo a infrao penal;
  II  acaba de comet-la;
  III   perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor
  da infrao;
  IV   encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele autor da infrao.

   O flagrante do inciso I ocorre quando o agente  surpreendido cometendo o delito, significa dizer,
praticando o verbo nuclear do tipo. Inclusive, a priso nesse momento poder, dependendo do caso,
evitar a prpria consumao. Como explica CARNELUTTI,34 a noo de flagrncia est diretamente
relacionada a la llama, que denota con certeza la combustin; cuando se ve la llama, es indudable que
alguna cosa arde. Coincide com a possibilidade para uma pessoa de comprov-lo mediante a prova
direta. Como sintetiza o mestre italiano, a flagrncia no  outra coisa que a visibilidad del delito.35
   Na mesma linha argumentativa, recordemos a expresso de CORDERO,36 no sentido de que o
flagrante traz  mente a ideia de coisas percebidas enquanto ocorrem; no particpio, capta a sincronia
fato-percepo, como uma qualidade do primeiro.
   A priso em flagrante, nesse caso,  detentora de maior credibilidade. Ocorre quando o agente 
surpreendido durante o iter criminis, praticando a conduta descrita no tipo penal sem, contudo, t-lo
percorrido integralmente.  o caso em que o agente  preso enquanto "subtrai" a coisa alheia mvel (155
do CP), ou ainda, no crime de homicdio, est agredindo a vtima com a inteno de mat-la (ou seja, est
praticando o verbo nuclear do art. 121 do CP) etc.
   No inciso II, o agente  surpreendido quando acabou de cometer o delito, quando j cessou a prtica
do verbo nuclear do tipo penal. Mas, nesse caso, o delito ainda est crepitando (na expresso de
Carnelutti), pois o agente cessou recentemente de praticar a conduta descrita no tipo penal.  considerado
ainda um flagrante prprio, pois no h lapso temporal relevante entre a prtica do crime (no sentido
indicado pelo seu verbo nuclear) e a priso. Dependendo da situao, o imediato socorro prestado 
vtima ainda poder evitar a consumao, mas diferencia-se da situao anterior na medida em que, aqui,
ele j realizou a figura tpica e a consumao j pode, inclusive, ter ocorrido.
   As situaes de flagrncia previstas nos incisos III e IV so mais frgeis; da por que a doutrina
nacional denomina-as "quase-flagrante" ou "flagrante imprprio". Pensamos que essas denominaes no
so adequadas, na medida em que traduzem a ideia de que no so flagrantes. Dizer que  "quase"
flagrante significa dizer que no  flagrante, e isso  um erro, pois na sistemtica do CPP esses casos so
flagrante delito. Da mesma forma o adjetivo "imprprio" traduz um antagonismo com aqueles que seriam
os "prprios"; logo, a rigor, deveria ser utilizado no sentido de recusa, o que tambm no corresponde 
sistemtica adotada pelo CPP.
   Contudo, em que pese nossa discordncia, empregamos essas denominaes por estarem consagradas
na doutrina nacional. Esses flagrantes dos incisos III e IV so mais "fracos", mais frgeis sob o ponto de
vista da legalidade. Isso  consequncia do afastamento do ncleo imantador que  a realizao do tipo
penal, refletindo na fragilidade dos elementos que os legitimam, caso em que aumenta a possibilidade de
serem afastados pelo juiz no momento em que recebe o auto de priso em flagrante.
   O inciso III do art. 302 consagra a possibilidade de priso em flagrante quando o agente
  III   perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor
  da infrao.

  Exige-se a conjugao de 3 fatores:
  1. perseguio (requisito de atividade);
  2. logo aps (requisito temporal);
  3. situao que faa presumir a autoria (elemento circunstancial).
   O conceito de perseguio pode ser extrado do art. 290 do CPP, especialmente das alneas "a" e "b"
do pargrafo primeiro, que definem o seguinte:
  Art. 290. (...)
   1 Entender-se- que o executor vai em perseguio do ru, quando:
  a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupo, embora depois o tenha perdido de vista;
  b) sabendo, por indcios ou informaes fidedignas, que o ru tenha passado, h pouco tempo, em tal ou qual direo, pelo
  lugar em que o procure, for no seu encalo.

   Logo, a perseguio exige uma continuidade, em que perseguidor (autoridade policial, vtima ou
qualquer pessoa) v ao encalo do suspeito, ainda que nem sempre tenha o contato visual.
   Deve-se considerar ainda a necessidade de que a perseguio inicie "logo aps" o crime. Esse
segundo requisito, temporal, deve ser interpretado de forma restritiva, sem que exista, contudo, um lapso
definido na lei ou mesmo na jurisprudncia. Exige-se um lapso mnimo, a ser verificado diante da
complexidade do caso concreto, entre a prtica do crime e o incio da perseguio. Refora esse
entendimento o fato de que a "perseguio", na dimenso processual, somente  considerada quando h o
contato visual inicial ou, ao menos, uma proximidade tal que permita  autoridade ir ao encalo do
agente.
   Elementar, portanto, que para a prpria existncia de uma "perseguio" com contato visual (ou
quase) ela deve iniciar imediatamente aps o delito. No existir uma verdadeira perseguio se a
autoridade policial, por exemplo, chegar ao local do delito 1 hora depois do fato. Assim, "logo aps" 
um pequeno intervalo, um lapso exguo entre a prtica do crime e o incio da perseguio.
   Tambm no h que se confundir incio com durao da perseguio. O dispositivo legal exige que a
perseguio inicie logo aps o fato, ainda que perdure por muitas horas. Isso pode ocorrer, por exemplo,
em um crime de roubo a banco, em que, acionada, a polcia chega imediatamente ao local, ainda a tempo
de sair em perseguio dos assaltantes. Essa perseguio, no raras vezes, envolve troca de veculos,
novos refns, cercos policiais etc., fazendo com que a efetiva priso ocorra, por exemplo, 30 horas
depois do fato. Ainda haver priso em flagrante nesse caso, pois a perseguio iniciou logo aps o
crime e durou ininterruptamente todas essas horas, culminando com a priso dos agentes.
   Em suma, para existir a priso em flagrante desse inciso III, a perseguio deve iniciar poucos minutos
aps o fato, ainda que perdure por vrias horas.
   Por fim, o inciso exige que o perseguido seja preso em "situao que faa presumir ser autor da
infrao". A rigor, a disposio  substancialmente inconstitucional, pois  luz da presuno de inocncia
no se pode "presumir a autoria", seno que ela deve ser demonstrada e provada. Infelizmente, o controle
da constitucionalidade das leis processuais penais  incipiente, muito aqum do necessrio para um
Cdigo da dcada de 40. Assim, a nefasta presuno da autoria  extrada de elementos, como estar na
posse dos objetos subtrados, com a arma do crime, mediante reconhecimento da vtima etc.
   A ltima situao de flagrncia est prevista no art. 302, inciso IV:
  Art. 302. (...)
  IV   encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele autor da infrao.

  Esse  o flagrante mais fraco, mais frgil e difcil de se legitimar. Para sua ocorrncia, exige-se a
presena desses trs elementos:
    encontrar (requisito de atividade);
    logo depois (requisito temporal);
    presuno de autoria (armas ou objetos do crime).
   O primeiro requisito  que o agente seja "encontrado". Fazendo uma interpretao sistemtica em
relao aos incisos anteriores, pode-se afirmar que esse "encontrado" deve ser causal e no casual.  o
encontrar de quem procurou, perseguiu e depois, perdendo o rastro, segue buscando o agente. No se
trata de um simples encontrar sem qualquer vinculao previamente estabelecida em relao ao delito.
   Assim, no h priso em flagrante quando o agente que acabou de subtrair um veculo  detido, por
acaso, em barreira rotineira da polcia, ainda que esteja na posse do objeto furtado. Isso porque no
existiu um encontrar de quem procurou (causal, portanto). No significa que a conduta seja impunvel,
nada disso. O crime, em tese, existe. Apenas no h uma situao de flagrncia para justificar a priso
com esse ttulo.
   Cuidado, nesse caso, para no incorrer na equivocada interpretao de que haveria crime
(permanente) de receptao e que, portanto, haveria flagrncia. Errado. A receptao efetivamente  um
crime permanente e que justifica a incidncia do art. 303 do CPP. No existe crime de receptao quando
o prprio autor do furto est na posse dos objetos subtrados. A posse  o exaurimento impunvel do
crime de furto.
   Quanto ao requisito temporal, ainda que a doutrina costume identificar as expresses "logo aps" e
"logo depois", no sentido de que representam pequenos intervalos, lapsos exguos entre a prtica do
crime e o encontro (ou o incio da perseguio, no caso do inciso III), pensamos que as situaes so
distintas. Realmente esto na mesma dimenso de exiguidade temporal. Contudo, para que exista a
perseguio do inciso III, o espao de tempo deve ser realmente breve, pois a prpria perseguio exige
o "sair no encalo" do agente, preferencialmente com contato visual. Logo, para que isso seja possvel, o
intervalo deve ser bastante exguo.
   J o requisito temporal do inciso IV pode ser mais dilatado. Isso porque o ato de encontrar 
substancialmente distinto do de perseguir. Para perseguir, h que se estar prximo. J o encontrar permite
um intervalo de tempo maior entre o crime e o encontro com o agente.
   Basta pensar no seguinte exemplo: uma quadrilha rouba um estabelecimento comercial e foge. Para
existir perseguio, a polcia deve chegar poucos minutos aps a sada do estabelecimento, pois somente
assim poder efetivamente "perseguir", no sentido empregado pelo art. 290. Caso isso no seja possvel,
diante da demora com que a polcia chegou ao local do crime, passamos para a situao prevista no
          ,
inciso IV quando so montadas barreiras policiais nas sadas da cidade e vias de acesso quele local
onde o crime foi praticado, buscando encontrar os agentes.
   Haver priso em flagrante se os autores do delito forem interceptados em uma barreira policial
(encontrar causal), com as armas do crime e o dinheiro subtrado, ainda que isso ocorra muitas horas
depois do crime. Da por que, pensamos que a expresso logo depois representa um perodo mais
elstico, que excede aquele necessrio para que se configure o logo aps do inciso III.
   Por fim, sublinhamos que, no estando configuradas as situaes anteriormente analisadas (e
preenchidos os requisitos de cada uma), a priso em flagrante  ilegal e deve ser imediatamente relaxada
pela autoridade judiciria competente. Ainda que ilegal o flagrante, nada impede que seja postulada pelo
Ministrio Pblico a priso preventiva (ou temporria, se for o caso), que poder ser decretada pelo juiz
(desde que preenchidos os requisitos a seguir analisados).

4.3. Flagrante em Crime Permanente. A Problemtica do Flagrante nos Crimes Habituais

   Alm das situaes de flagrncia previstas no art. 302, deve-se atentar para o disposto no art. 303, in
verbis:
  Art. 303. Nas infraes permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto no cessar a permanncia.

   Como explica ROXIN,37 delitos permanentes so aqueles em que o crime no est concludo com a
realizao do tipo, seno que se mantm pela vontade delitiva do autor por tanto tempo como subsiste
o estado antijurdico criado por ele mesmo. E prossegue o autor, afirmando que os crimes permanentes
so, em sua maioria, delitos de mera atividade, mas tambm podem ser delitos de resultado, no caso
em que um determinado resultado constantemente volte a realizar-se de novo, mantendo-se o estado
antijurdico.
   CIRINO DOS SANTOS38 esclarece que os tipos permanentes no se completam na produo de
determinados estados, porque a situao tpica criada se prolonga no tempo conforme a vontade do
autor, como o sequestro ou crcere privado (art. 148), a violao de domiclio (art. 150), em que a
consumao j ocorre com a realizao da ao tpica, mas permanece em estado de consumao
enquanto dura a invaso da rea protegida pelo tipo legal.
   So ainda exemplos de crimes permanentes a ocultao de cadver (art. 211 do CP), receptao (na
modalidade "ocultar", art. 180 do CP), ocultao de bens, direitos e valores (art. 1 da Lei n. 9.613/98),
evaso de divisas (na forma da "manuteno" de depsitos no informados no exterior, art. 22, pargrafo
nico, da Lei n. 7.492/86) etc.
   Em todos esses casos a consumao se prolonga no tempo, fazendo com que exista um estado de
flagrncia igualmente prolongado. Enquanto durar a permanncia, pode o agente ser preso em flagrante
delito, pois considera-se que o agente "est cometendo a infrao penal", nos termos em que prev o
inciso I do art. 302.
   Assim, a descoberta de um cadver "ocultado", ou de bens e valores (no caso do delito de lavagem),
autoriza a priso em flagrante do agente, pois  como se o crime estivesse sendo praticado naquele
momento.
   Da mesma forma, enquanto o agente tiver em depsito ou guardar drogas para entregar a consumo ou
fornecer (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), haver uma situao de flagrante permanente.
    importante recordar que o crime permanente estabelece uma relao com a questo da priso em
flagrante e, por consequncia, com a prpria busca domiciliar, anteriormente tratada. Isso porque, como
j explicamos, enquanto o delito estiver ocorrendo (manter em depsito, guardar, ocultar etc.), poder a
autoridade policial proceder  busca, a qualquer hora do dia ou da noite, independente da existncia de
mandado judicial (art. 5, XI, da Constituio).
   Noutra dimenso, os crimes habituais exigem a prtica reiterada e com habitualidade daquela conduta
descrita no tipo. Como sublinha BITENCOURT, 39 ao comentar o delito de curandeirismo (um exemplo
claro de crime habitual), "a habitualidade  imprescindvel para a caracterizao do delito em qualquer
de suas modalidades", devendo o agente agir com a "vontade consciente de praticar, reiteradamente,
qualquer das condutas" descritas no tipo penal (no caso, art. 284 do CP). Outros exemplos de crimes
habituais so a manuteno de casa de prostituio (art. 229 do CP) e o exerccio ilegal da medicina (art.
282 do CP).
    possvel a priso em flagrante por crime habitual? A pergunta somente pode ser respondida a partir
da compreenso da ntima relao que se estabelece entre flagrante e os conceitos jurdico-penais de
tentativa e consumao. Somente podemos afirmar que algum est cometendo um delito ou que acabou
de comet-lo recorrendo aos conceitos de tentativa e consumao do Direito Penal. Em outras palavras, 
analisando o iter criminis que se verifica quando o agente inicia a prtica do verbo nuclear do tipo e
quando o realiza inteiramente. Isso  fundamental para o conceito de flagrante delito. Da por que, a
polmica, antes de ser processual,  penal.
   A maioria dos penalistas no aceita a tentativa de crime habitual. Nessa linha, BITENCOURT 40
explica que " inadmissvel a tentativa, em razo de a habitualidade ser caracterstica dessa infrao
penal. Somente a prtica reiterada de atos que, isoladamente, constituem indiferente penal,  que acaba
configurando essa infrao penal".
   Logo, nessa linha de pensamento,  invivel definir-se quando o agente est cometendo a infrao ou
quando acabou de comet-la, pois um ato isolado  um indiferente penal. Se a polcia surpreende algum
cometendo um ato de curandeirismo, isso  atpico e, portanto, no h flagrante delito. O crime somente
existir quando habitualmente ele exercer essa atividade.
   Essa  a posio majoritria, no sentido de que no existe possibilidade de priso em flagrante por
crime habitual.
   Contudo, deve-se ter presente a lio de ZAFFARONI e PIERANGELLI, 41 que, em linha diversa,
sustentam que o critrio (da inadmissibilidade da tentativa)  vlido quando se entende o crime habitual
como delito constitudo de uma pluralidade necessria de condutas repetidas. Porm, argumentam os
autores, "no  aceitvel conceber-se assim o crime habitual, porque no s no haveria tentativa seno
sequer tambm haveria consumao. Quando estaria consumado o delito habitual? Na segunda, na
terceira, na dcima repetio da mesma conduta? Esta dificuldade levou a doutrina moderna a considerar
o crime habitual como um tipo que contm um elemento subjetivo diferente do dolo  ou seja, o delito
habitual ficaria consumado com o primeiro ato  mas que, alm do dolo, exige a habitualidade como
elemento do animus do autor".
   Seguindo esse raciocnio, os autores posicionam-se no sentido de que haveria tentativa de
curandeirismo na conduta de quem, havendo instalado um consultrio mdico  sem diploma e sem
licena , est examinando um paciente (ainda que sequer tenha receitado qualquer medicamento) e
possui outros pacientes na sala de espera. Quando atender a todos, estaria consumado o delito, de modo
que a interrupo do iter criminis nesse momento constituiria a tentativa do crime.
   Aceitando-se essa tese, pode-se sustentar a legalidade da priso em flagrante neste momento. Do
contrrio, a conduta seria atpica, e o flagrante, ilegal.

4.4. (I)Legalidade dos Flagrantes Forjado, Provocado, Preparado, Esperado e Protelado (ou
Diferido). Conceitos e Distines. Priso em Flagrante e Crimes de Ao Penal de Iniciativa
Privada e Pblica Condicionada  Representao
    O flagrante forjado existe quando  criada, forjada uma situao ftica de flagrncia delitiva para
(tentar) legitimar a priso. Cria-se uma situao de fato que  falsa. Exemplo tpico  o enxerto de
substncias entorpecentes (ou armas) para, a partir dessa posse forjada, falsamente criada, realizar a
priso (em flagrante) do agente. , portanto, um flagrante ilegal, at porque no existe crime.
    O flagrante provocado tambm  ilegal e ocorre quando existe uma induo, um estmulo para que o
agente cometa um delito exatamente para ser preso. Trata-se daquilo que o Direito Penal chama de delito
putativo por obra do agente provocador. BITENCOURT 42 explica que isso no passa de uma cilada,
uma encenao teatral, em que o agente  impelido  prtica de um delito por um agente provocador,
normalmente um policial ou algum a seu servio.  o clssico exemplo do policial que, se fazendo
passar por usurio, induz algum a vender-lhe a substncia entorpecente para, a partir do resultado desse
estmulo, realizar uma priso em flagrante (que ser ilegal).  uma provocao meticulosamente
engendrada para fazer nascer em algum a inteno, viciada, de praticar um delito, com o fim de prend-
lo.
    Penalmente, considera-se que o agente no tem qualquer possibilidade de xito, aplicando-se a regra
do crime impossvel, art. 17 do CP:
  Art. 17. No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, 
  impossvel consumar-se o crime.

   , portanto, ilegal o flagrante provocado.
   O flagrante preparado  ilegal, pois tambm vinculado  existncia de um crime impossvel. Aqui no
h induo ou provocao, seno que a preparao do flagrante  to meticulosa e perfeita que em
momento algum o bem jurdico tutelado  colocado em risco.
   Aplica-se, nesse caso, o disposto na Smula n. 145 do STF: No h crime, quando a preparao do
flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao.
   Noutra dimenso, o flagrante esperado exige muito cuidado e tem sua legalidade ou ilegalidade
aferida no caso concreto, pois, dependendo da situao, estaremos diante de um crime impossvel,
aplicando-se o que dissemos no flagrante preparado e a incidncia da Smula n. 145 do STF.
   Mas nem todo flagrante esperado  ilegal, pois nem sempre haver crime impossvel.
   Assim, quando a polcia no induz ou instiga ningum, apenas coloca-se em campana (vigilncia) e
logra prender o agressor ou ladro, a priso  vlida e existe crime.  o que ocorre na maioria das vezes
em que a polcia, de posse de uma informao, se oculta e espera at que o delito esteja ocorrendo para
realizar a priso. No se trata de delito putativo ou de crime impossvel. Exemplo recorrente  quando a
polcia tem a informao de que esse ou aquele estabelecimento comercial ou bancrio ser alvo de um
roubo e coloca-se em posio de vigilncia discreta e logra surpreender os criminosos.
   No h ineficcia absoluta do meio empregado ou absoluta impropriedade do objeto para falar-se em
crime impossvel. Existe o crime (inclusive, dependendo do caso, a atuao policial poder impedir a
consumao, havendo apenas tentativa) e a priso em flagrante  perfeitamente vlida.
   Por fim, o flagrante protelado ou diferido (ao controlada na terminologia da Lei) est previsto nos
arts. 8 e 9 da Lei n. 12.850/2013 e se aplica somente nos casos de organizao criminosa:
  Art. 8 Consiste a ao controlada em retardar a interveno policial ou administrativa relativa  ao praticada por
  organizao criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal
  se concretize no momento mais eficaz  formao de provas e obteno de informaes.
   1 O retardamento da interveno policial ou administrativa ser previamente comunicado ao juiz competente que, se for o
  caso, estabelecer os seus limites e comunicar ao Ministrio Pblico.
   2 A comunicao ser sigilosamente distribuda de forma a no conter informaes que possam indicar a operao a ser
  efetuada.
   3 At o encerramento da diligncia, o acesso aos autos ser restrito ao juiz, ao Ministrio Pblico e ao delegado de
  polcia, como forma de garantir o xito das investigaes.
   4 Ao trmino da diligncia, elaborar-se- auto circunstanciado acerca da ao controlada.
  Art. 9 Se a ao controlada envolver transposio de fronteiras, o retardamento da interveno policial ou administrativa
  somente poder ocorrer com a cooperao das autoridades dos pases que figurem como provvel itinerrio ou destino do
  investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime.

   Tal dispositivo somente pode ser aplicado aos casos de organizao criminosa e autoriza a polcia a
retardar sua interveno (priso em flagrante) para realizar-se em momento posterior (por isso, diferido),
mais adequado sob o ponto de vista da persecuo penal.
    uma autorizao legal para que a priso em flagrante seja retardada ou protelada para outro
momento, que no aquele em que o agente est cometendo a infrao penal, excepcionando, assim, as
regras contidas nos arts. 301 e 302, I, do CPP.
   Retarda-se a priso em flagrante (a lei infelizmente no define limite temporal) para  por exemplo 
uma semana depois da prtica do crime. Com isso, a polcia mantm o suspeito sob monitoramento, para
ter acesso aos demais membros da organizao criminosa, bem como apurar a prtica de outros delitos.
No momento mais oportuno, realiza a priso em flagrante de todos os agentes.
   Por exemplo: diante de uma complexa organizao criminosa que tem por objeto o roubo de cargas e
posterior distribuio a uma rede de fornecedores, a polcia deixa de prender aqueles agentes que
cometeram o roubo no momento em que o esto praticando, para, monitorando-os, descobrir o local em
que a carga  escondida e o caminho desmontado para ser vendido em um desmanche ilegal. De posse
dessas informaes, descobre ainda quem so os receptadores e, quando tiver provas suficientes dos
crimes e da estrutura da organizao criminosa, realiza a priso em flagrante de todos os agentes.
   A rigor, no haveria priso em flagrante daqueles que cometeram o roubo, pois passados muitos dias
da sua ocorrncia, sendo inaplicvel qualquer dos incisos do art. 302. Contudo, diante da autorizao
contida no art. 2, II, est legitimado o flagrante retardado ou protelado.
   Trata-se, por outro lado, de uma situao bastante perigosa, sob o ponto de vista dos direitos e
garantias individuais, pois abre a possibilidade de abusos e ilegalidades por parte da autoridade
policial.
   Da por que se trata de medida excepcional e que deve ser objeto de rigoroso controle de legalidade
por parte do Ministrio Pblico e do juiz competente (que dever fixar os limites temporais para essa
ao controlada), bem como amplamente documentada (com filmagem, fotos e todos os meios que
permitam controlar a legalidade da atuao policial). Havendo dvida, deve o flagrante ser relaxado por
ilegal, sem prejuzo de eventual priso preventiva em caso de estarem presentes seus requisitos (que so
completamente diversos daqueles que disciplinam a priso em flagrante). Ao trmino da diligncia,
dever ser elaborado um auto circunstanciado contendo toda a descrio da ao controlada.
   Importante destacar a posio de BADAR,43 que, em linha diametralmente oposta, nega que o
flagrante diferido ou retardado seja uma nova modalidade de priso. Entende que "h, apenas, uma
autorizao legal para que a autoridade policial e seus agentes que, a princpio, teriam a obrigao de
efetuar a priso em flagrante (CPP, art. 310, 2 parte), deixem de faz-lo, com vistas a uma maior eficcia
da investigao".
   E, ainda, explica que, "obviamente, a autoridade policial, no momento posterior, quando descobrir os
elementos mais relevantes, no poder realizar a priso em flagrante, pelo ato pretrito que foi tolerado
com vista  eficcia da investigao".
   Adotar a tese defendida por BADAR, que nos parece bastante razovel, ainda mais diante da
nebulosidade e liquefao do conceito de flagrante diferido, bem como pela ausncia de uma clara
definio do limite temporal em que ele pode ocorrer, em nada prejudicaria a eficcia do sistema penal
repressivo.
   A autoridade policial est autorizada, apenas, a "deixar de proceder" naquele exato momento, para
que possa obter maiores informaes que deem um lastro probatrio mais robusto para a investigao.
Depois disso, o que dever ser feito  em caso de necessidade demonstrada   representar pela priso
temporria ou preventiva. Com isso, o flagrante diferido no constitui uma nova modalidade de priso,
seno um instrumento-meio, com vistas  eficcia da investigao. A partir das informaes obtidas pelo
no agir da polcia naquele momento, instrumentaliza-se o posterior pedido de priso temporria ou
preventiva.
   Mudando o enfoque, apenas para no deixar passar sem qualquer comentrio, vejamos a problemtica
terica em torno da priso em flagrante por delito de ao penal de iniciativa privada e tambm quando a
iniciativa  pblica, mas condicionada  representao.
   Trata-se de uma questo que, atualmente, reveste-se de pouca relevncia prtica, pois esses delitos, na
sua imensa maioria (e a quase totalidade daqueles de iniciativa privada), so considerados de menor
potencial ofensivo, abrangidos, portanto, pela Lei n. 9.099/95.
   Determina o art. 69, pargrafo nico, da Lei n. 9.099 que "ao autor do fato que, aps a lavratura do
termo (circunstanciado), for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele
comparecer, no se impor priso em flagrante (...)".
   Logo, no existe priso em flagrante em crime de menor potencial ofensivo, esvaziando a discusso
(muito mais terica do que prtica) em torno dos crimes de ao penal de iniciativa privada ou pblica
condicionada  representao.
   Excepcionalmente, diante de um crime de ao penal pblica condicionada a representao, em que
existe priso em flagrante, obviamente no se aplica o prazo decadencial de 6 meses, devendo ela ser
feita no prazo mximo de 24h que rege a confeco e concluso do auto de priso em flagrante. Se o
inqurito tem incio com o auto de priso em flagrante e se esse mesmo inqurito no pode iniciar sem a
representao (art. 5, IV),  bvio que ela tem de ser feita neste momento. Inclusive, pensamos que deve
ser relaxada a priso em flagrante caso no venha devidamente acompanhada da representao da vtima.

4.5. Sntese do Procedimento. Atos que Compem o Auto de Priso em Flagrante

   Imediatamente aps a deteno, dever o preso ser apresentado  autoridade policial. A demora
injustificada poder constituir o crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898), em se tratando de agentes
do Estado, ou, caso a priso tenha sido realizada por particular, estaremos diante, em tese, dos delitos de
constrangimento ilegal (art. 146) ou sequestro e crcere privado (art. 148), conforme o caso.
   Apresentado o preso  autoridade policial, estabelece o art. 304 do CPP44 que dever esta ouvir o
condutor, ou seja, aquele que realizou a priso e conduziu o detido. Na continuao, ouvir as
testemunhas que presenciaram os fatos e/ou a priso e, ao final, interrogar o preso. Tudo isso dever ser
formalizado e devidamente assinado pela autoridade e as respectivas pessoas que prestaram as
declaraes.
   No havendo testemunhas da infrao,  claro que a manuteno da priso em flagrante  muito mais
problemtica, mas isso no impede que, em tese, seja realizada. Determina o art. 304,  2, que, nesse
caso, devero assinar, pelo menos, duas pessoas que tenham testemunhado a apresentao do preso 
autoridade. So, por assim dizer, meras testemunhas de apresentao, pois nada sabem do fato criminoso
ou do ato da priso.
   Ao final, ser ouvido o preso. Quanto ao seu interrogatrio, aplica-se tudo o que j dissemos
anteriormente, quando abordamos o "interrogatrio" no captulo das "Das Provas em Espcie".
   Cumpre recordar, apenas, a imprescindvel presena de defensor; que se lhe deve assegurar o direito
de conversar reservadamente com o preso; o direito de silncio; enfim, plena observncia do disposto no
art. 185 do CPP.
   Quanto  possibilidade de o advogado, ao final, formular perguntas ao detido, ou seja, sobre a
incidncia ou no do art. 188 no interrogatrio policial, no vemos qualquer empecilho. Inicialmente
porque existe sim direito de defesa no inqurito policial (pessoal e tcnica) e tambm contraditrio (no
seu primeiro momento, de informao). Claro que os nveis de eficcia desses direitos so muito
menores do que aqueles alcanveis no processo, isso  elementar. Como tambm  elementar que o art.
       ,
5, LV da Constituio deve ser realizado, potencializando-se o pouco de defesa e contraditrio
existentes.
   Da por que no vemos qualquer problema de ordem terica ou prtica em permitir que, ao final, o
advogado faa perguntas para complementar o depoimento do preso. O interrogatrio ser reduzido a
termo e assinado pelo imputado, seu advogado e, claro, pela autoridade policial.
   Se o preso se recusar a assinar ou estiver impossibilitado de faz-lo por qualquer motivo, o auto de
priso em flagrante ser assinado por duas testemunhas de leitura, ou seja, que tenham assistido  leitura
do depoimento do preso e demais peas na presena dele.
   Ao final, ser dada ao preso a nota de culpa, com o motivo da priso, o nome do condutor e os das
testemunhas, assinando ele o recibo respectivo. Caso se recuse a assinar esse recibo da nota de culpa, ou
estiver impossibilitado de faz-lo, novamente dever o delegado lanar mo de duas testemunhas que
assinem, comprovando a entrega.
   Formalizado e finalizado assim o auto de priso em flagrante, dever ser imediatamente remetido ao
juiz competente.
   Destaque-se, por ltimo, a nova redao do art. 322 do CPP, em que a autoridade policial poder
conceder fiana  imediatamente e antes de enviar o autor de priso em flagrante para o juiz  nos casos
de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 (quatro) anos.

4.6. Garantias Constitucionais e Legalidade da Priso em Flagrante. Anlise do Art. 306 do CPP
  Inicialmente, deve-se dar eficcia s seguintes garantias constitucionais  previstas no art. 5 da
Constituio  que vinculam a prpria validade da priso em flagrante, para alm das regras processuais:
  Art. 5 (...)
  LXI  ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria
  competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
  LXII  a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e 
  famlia do preso ou  pessoa por ele indicada;
  LXIII  o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia
  da famlia e de advogado;
  LXIV  o preso tem direito  identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial;
  LXV  a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria;
  LXVI  ningum ser levado  priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana;

   A regra do inciso LXI restringe a possibilidade de priso a dois casos (excetuando os casos de
transgresso militar ou crime propriamente militar):
    flagrante delito;
    ordem judicial escrita e fundamentada.
   Com isso, sepultou-se a chamada "priso para averiguaes" e coisas do gnero, pois somente haver
priso nos dois casos mencionados. Recordemos, ainda, que a priso em flagrante  pr-cautelar e sua
precariedade exige que o auto (de priso em flagrante) seja encaminhado em at 24h para o juiz, que
ento, de forma escrita e fundamentada, ir enfrentar a possibilidade de concesso de liberdade
provisria com ou sem aplicao de medidas cautelares diversas (art. 310 c/c 319) ou, se necessrio e
houver pedido por parte do Ministrio Pblico ou da polcia, decretar a priso preventiva. Ento, a
manuteno da priso (agora como preventiva) exigir uma deciso escrita e fundamentada do juiz.
   O inciso LXII impe uma importante formalidade, que  a dupla comunicao da priso, que dever
ser imediatamente levada ao conhecimento do juiz competente e tambm  famlia do preso (ou pessoa
por ele indicada).
   Alm dessas garantias constitucionais,  muito importante o disposto no art. 306 do CPP:
  Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente, ao
  Ministrio Pblico e  famlia do preso ou a pessoa por ele indicada.
   1 Em at 24h (vinte e quatro horas) aps a realizao da priso, ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso
  em flagrante e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica.
   2 No mesmo prazo, ser entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da
  priso, o nome do condutor e o das testemunhas.

   A nova redao, dada pela Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011, inseriu a imediata comunicao da
priso tambm ao Ministrio Pblico, at para que possa acompanhar o desenrolar da situao e postular
a priso preventiva ou alguma outra medida cautelar diversa. Mas  fundamental sublinhar a necessidade
de que:
    o juiz seja imediatamente comunicado da priso (isso pode ser feito por fax) independente da hora e
     dia em que ocorrer, bem como ao Ministrio Pblico e a pessoa indicada pelo preso;
    seja enviado ao juiz, em at 24h45 depois da priso, o auto de priso em flagrante completo;
    no mesmo prazo, caso o preso no indique um advogado que o acompanhe (no basta a mera
     indicao de nome, dever estar efetivamente acompanhado), dever ser enviada cpia integral para
     a defensoria pblica.
   A inobservncia dessa regra conduz  ilegalidade da priso em flagrante, cabendo ao juiz, quando
receber os autos, e verificar que no houve a comunicao imediata (ao juiz plantonista,  famlia do
preso e ao Ministrio Pblico), deixar de homologar o auto de priso em flagrante, relaxando a priso
por ilegalidade formal.
   Igual postura dever adotar quando verificar a inobservncia do disposto nos incisos LXIII e LXIV ,
relaxando a priso em flagrante por ilegalidade.
   Menciona ainda o art. 306 que ao preso ser dada "nota de culpa" nesse mesmo prazo mximo de 24h.
A nota de culpa, explica ESPNOLA FILHO, 46  uma grande conquista para desterrar o antigo segredo
com que se oprimia o indiciado. Tem como efeito tornar definido o motivo da priso, dando notcia da
causa determinante de tal medida, com a indicao dos elementos de acusao que a sustentam, referindo
os nomes dos condutores e testemunhas, cujos depoimentos ampararam a realizao do auto de priso em
flagrante.
   Portanto, dois momentos devem ser rigidamente observados: a comunicao imediata da priso ao juiz
(e demais pessoas indicadas no art. 306), e a necessria concluso do auto de priso em flagrante,
expedio da nota de culpa e o encaminhamento para a autoridade judiciria, em at 24h. Tudo isso sob
pena de ilegalidade formal da priso em flagrante e consequente relaxamento.

4.7. A Deciso Judicial Sobre o Auto de Priso em Flagrante. Aspectos Formais e Anlise da
Necessidade da Decretao da Priso Preventiva

   Recebendo o auto de priso em flagrante, dever o juiz proceder nos termos do art. 310, ou seja:
   1 Momento: analisar o aspecto formal do auto de priso em flagrante, bem como a legalidade ou
ilegalidade do prprio flagrante, atravs da anlise dos requisitos do art. 302 do CPP. Se legal,
homologa; se ilegal (nos casos de flagrante forjado, provocado etc.), dever relax-la.
   2 Momento: homologando a priso em flagrante, dever, sempre, enfrentar a necessidade ou no da
priso preventiva, a concesso da liberdade provisria com ou sem fiana e a eventual imposio de
medida cautelar diversa.
   No primeiro momento, o que faz o juiz  avaliar a situao de flagrncia, se realmente ocorreu alguma
das situaes do art. 302 ou 303 anteriormente analisados, e ainda, se todo o procedimento para
elaborao do auto de priso em flagrante foi devidamente desenvolvido, especialmente no que tange 
comunicao imediata da priso ao juiz, a entrega da nota de culpa ao preso e a remessa ao juzo no
prazo de 24 horas. , em ltima anlise, a fiscalizao da efetivao do disposto no art. 306.
   Superada a anlise formal, vem o ponto mais importante: a decretao de alguma das medidas
cautelares pessoais.
    importante recordar o que dissemos anteriormente sobre a pr-cautelaridade da priso em flagrante,
ou seja, o flagrante no prende por si s e tampouco mantm algum preso alm das 24h necessrias para
sua elaborao. Logo, para que o agente permanea preso ou submetido a qualquer medida cautelar, 
imprescindvel uma deciso judicial fundamentada.
   Recordemos o teor do art. 310:
  Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente:
  I  relaxar a priso ilegal; ou
  II  converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se
  revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou
  III  conceder liberdade provisria, com ou sem fiana.
  Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente praticou o fato nas condies constantes
  dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940  Cdigo Penal, poder,
  fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos
  processuais, sob pena de revogao.

   A "converso" da priso em flagrante em preventiva no  automtica e tampouco despida de
fundamentao. E mais, a fundamentao dever apontar  alm do fumus commissi delicti e o periculum
libertatis  os motivos pelos quais o juiz entendeu inadequadas e insuficientes as medidas cautelares
diversas do art. 319, cuja aplicao poder ser isolada ou cumulativa.
   O fumus commissi delicti no constitui o maior problema, na medida em que o prprio flagrante j  a
visibilidade do delito, ou seja, j constitui a verossimilhana de autoria e materialidade necessrias neste
momento.
   O ponto nevrlgico  a avaliao da existncia de periculum libertatis, ou seja, a demonstrao da
existncia de um perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito passivo, previsto no CPP como o
risco para a ordem pblica, ordem econmica, convenincia da instruo criminal ou para assegurar a
aplicao da lei penal.
   So conceitos que pretendem designar situaes fticas cuja proteo se faz necessria, constituindo,
assim, o fundamento periculum libertatis, sem o qual nenhuma priso preventiva poder ser decretada.
Tais situaes, para a decretao da priso, so alternativas e no cumulativas, de modo que basta uma
delas para justificar-se a medida cautelar.
   Qualquer que seja o fundamento da priso,  imprescindvel a existncia de prova razovel do alegado
periculum libertatis, ou seja, no bastam presunes ou ilaes para a decretao da priso preventiva.
O perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado deve ser real, com um suporte ftico e probatrio
suficiente para legitimar to gravosa medida.
   Sem o periculum libertatis, a priso preventiva ou qualquer outra medida cautelar (art. 319) no
poder ser decretada (ainda que se tenha a fumaa do crime).
   Mas, mesmo que se tenha uma situao de perigo a ser cautelarmente tutelado,  imprescindvel que o
juiz o analise  luz dos princpios da necessidade, excepcionalidade e proporcionalidade, anteriormente
explicados, se no existe medida cautelar diversa, que aplicada de forma isolada ou cumulativa, se
revele adequada e suficiente para tutelar a situao de perigo.
   Com a nova redao do art. 319 do CPP e a consagrao de diversas medidas cautelares diversas da
priso preventiva, dever o juiz verificar se o risco apontado no pode ser tutelado por alguma delas.
   Assim, por exemplo, se o risco apontado  o de fuga do agente, poder o juiz determinar,
cumulativamente:
    pagamento de fiana;
    comparecimento peridico em juzo (at mesmo diariamente em situaes excepcionais);
    e proibio de ausentar-se da comarca ou pas com a respectiva entrega de passaporte (art. 319, IV
     c/c art. 320).
   Da mesma forma, poder determinar o pagamento de fiana e a submisso a monitoramento eletrnico,
ou mesmo, monitoramento eletrnico com o dever de recolhimento domiciliar noturno (art. 319, V).
  Enfim, um leque de opes est ao alcance do juiz para tutelar o risco de liberdade do imputado,
devendo a priso preventiva ser  efetivamente  reservada para situaes de real excepcionalidade.
  Por ltimo, vejamos a regra contida no art. 310, pargrafo nico:
  Art. 310. (...)
  Pargrafo nico. Se o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante que o preso praticou o fato nas condies constantes
  dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940  Cdigo Penal, poder
  fundamentadamente conceder ao acusado liberdade provisria mediante termo de comparecimento a todos os atos
  processuais sob pena de revogao.

   Tal regra j existia, mas ocupava o caput do art. 310 e vem na mesma linha do art. 314, de que a
priso preventiva em nenhum caso ser decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter
o agente praticado o fato nas condies previstas nos incisos I, II e III do art. 23 do Cdigo Penal, ou
seja, ao abrigo de uma das causas de excluso da ilicitude.
   No se pode exigir, para tanto, prova plena da excludente, mas apenas uma fumaa suficiente, sendo
inclusive, neste momento, invocvel o in dubio pro reo . Considerando que a priso preventiva  medida
extremamente grave e ltimo instrumento a ser utilizado, havendo indcios mnimos de ter o agente
cometido o delito em legtima defesa, por exemplo, no  necessria nem proporcional a priso.
   Tampouco pode ser decretada a priso preventiva porque, por exemplo, a legtima defesa (ou
qualquer outra excludente) "no restou suficientemente provada". Ao imputado no se lhe atribui
qualquer carga probatria no processo penal, sendo descabida a exigncia de que ele "prove" que agiu
ao abrigo da excludente. Basta que exista a fumaa da excludente para enfraquecer a prpria
probabilidade da ocorrncia de crime, sendo incompatvel com a priso cautelar, ainda que em sede de
probabilidade todos esses elementos sejam objeto de anlise e valorao por parte do juiz no momento
de aplicar uma medida coercitiva de tamanha gravidade.
   Por fim, atendendo s peculiaridades do caso e  necessidade, nada impede que o juiz conceda
liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo  como determina
o dispositivo legal  e cumule com uma medida cautelar diversa, prevista no art. 319, como proibio de
ausentar-se da comarca ou pas, dever de comparecimento peridico etc.

4.8. A Separao dos Presos Provisrios e a Priso em Flagrante de Militar (Art. 300, pargrafo
nico)
   Estabelece o art. 300 que os presos provisrios devero ficar separados daqueles que j estiverem
definitivamente condenados. No se trata de uma inovao, propriamente, mas sim de reforar uma regra
j existente desde 1984 na Lei de Execues Penais e pouco observada.  uma tentativa de dar eficcia a
uma norma "pr-existente" e que nunca funcionou. No fundo, deveramos ter, realmente, casas prisionais
distintas para presos cautelares e definitivamente condenados ou, no mnimo, alas e galerias
completamente separadas, para reduzir o nvel de violncia e submisso e ainda, a negativa
promiscuidade que se estabelece.
   Mas uma regra verdadeiramente nova  a estabelecida no art. 300, pargrafo nico:
  Art. 300. (...)
  Pargrafo nico. O militar preso em flagrante delito, aps a lavratura dos procedimentos legais, ser recolhido a quartel da
  instituio a que pertencer, onde ficar preso  disposio das autoridades competentes.
   Tendo em vista o gradativo esvaziamento da justia militar nas ltimas dcadas, limitando-a ao
julgamento dos crimes militares, praticados por militar nas situaes do art. 9 do Cdigo Penal Militar e
ainda, exigindo a jurisprudncia que seja demonstrado o "peculiar interesse militar"47, pensamos que
essa regra s pode encontrar sentido nesta perspectiva.
   Considerando que o dispositivo  completamente novo e estranho ao sistema processual vigente,
pensamos que a jurisprudncia dever definir os limites de aplicao da regra, mas arriscamos a opinio
no sentido de uma interpretao ampla, ou seja, de que o militar dever ser recolhido ao quartel tanto nos
crimes militares como tambm nos crimes comuns. Quando o militar for preso em flagrante em razo de
sua atividade (propter oficium), por crime de competncia da justia militar (como a situao do
desertor e do insubmisso apontado no artigo), inequivocamente dever ser recolhido ao quartel da
instituio a que pertence.
   J nas situaes de crimes comuns, o recolhimento ao quartel  necessrio para assegurar a
integridade fsica do militar. Colocar policiais militares em um estabelecimento penal comum  invivel.
   Contudo,  prematuro fazer uma afirmao categrica neste sentido, cabendo aos tribunais brasileiros
definirem os limites de incidncia da norma.

4.9. Refletindo sobre a Necessidade do Processo Ainda que Exista Priso em Flagrante:
Contaminao da Evidncia, Alucinao e Iluso de Certeza
   Como j explicamos, o tempo e a acelerao norteiam nossas vidas e, por consequncia, afetam o
direito e nossa relao com ele.  inevitvel a comparao  e insatisfao  da dinmica social com o
tempo do direito, conduzindo a uma busca incessante por mecanismos de acelerao do tempo do
processo, numa desesperada tentativa de aproximao com o imediatismo que vivemos.
   Sempre que uma pessoa  surpreendida cometendo um delito (art. 302, I) ou quando acabou de
comet-lo (art. 302, II), existe o que se chama de visibilidade, ou seja, uma certeza visual que decorre da
                                                      ,
constatao direta. Os demais casos, incisos III e IV so construes artificiais do processo penal e que,
na realidade, esto fora do que realmente seja o "flagrante".
   Imediatamente, a partir das imagens, o sujeito tem "certeza" de que aquela pessoa cometeu um delito.
A partir disso, surge automaticamente uma questo: por que precisamos de um longo processo para
discutir o que "j est provado"? Ser que o flagrante no autorizaria um juzo imediato?
   Partindo da premissa de que o flagrante  a "evidncia", a questo  definir a necessidade ou no de
buscar uma "verdade" no processo, ou ainda quais so os nveis de contaminao da evidncia sobre a
verdade.
   A questo  complexa, mas foi muito bem apresentada por RUI CUNHA e FERNANDO GIL, 48 para
quem a evidncia no basta para afirmao da verdade, ainda que exista uma proximidade fortssima
entre verdade e evidncia.
   A verdade (processual ou formal) necessita desprender-se da evidncia para ser construda. Ela no 
dada pela evidncia, seno que ter de ser descoberta no curso do processo.
   Como explica FERNANDO GIL,49 h na evidncia um excesso epistmico, diante da posio do
sujeito em face do conhecimento. A "evidncia significa agora presentificao do sentido e da verdade
como autossuficientes e autoposicionando-se, como sugere a expresso index sui. Uma verdade ndice de
si mesma  excessiva por natureza".
   Existe um claro carter alucinatrio na evidncia, que conduz a um contgio dela sobre a verdade.
Isso porque "a verdade evidente  vista com os olhos da mente, e no se pode dizer de outro modo. E a
evidncia contagia a verdade na medida em que o desprendimento da evidncia que falava h um instante
nunca pode ser completo  tal significaria que o sujeito deixaria de ser sujeito, que a primeira pessoa se
transformaria na terceira pessoa".50
   A questo nuclear  que a verdade deve ser construda, no se constituindo apenas pela evidncia.
Deve desprender-se da evidncia, relativizando-a e submetendo-a a certas exigncias. A verdade exige
certos critrios e a prpria racionalidade critica a evidncia pelo inerente carter alucinatrio e as
projees imaginrias que so vividas na atualidade do conhecer.51
    H que distinguir, na esteira de RUI CUNHA e FERNANDO GIL, 52 verdade da evidncia e verdade
da prova. A primeira, verdade da evidncia,  alheia  ideia de processo, pois ela "constitui o que [se]
chama o desdobramento do sentido na indicao da prpria verdade, pondo-se por si".
    J a verdade da prova, mais adequada  verdade processual, necessita de dispositivos exteriores de
avaliao e comprovao. Isso porque trabalha de modo no alucinatrio.
    Aqui est a questo fundamental, bem identificada pelos autores: o processo e a prova nele colhida
servem para  de alguma maneira  corrigir esse carter alucinatrio da evidncia. Logo, o processo 
um instrumento de correo do carter alucinatrio da evidncia.
    Deve-se considerar, ainda, que a convico, como o saber,  datada. Isso porque uma convico, hoje,
pode cair perfeitamente por terra amanh, quando repousarmos um olhar mais tranquilo e distante do
acontecimento e da imagem.
    Para ter uma verdade processual, a evidncia deve passar pelos filtros do processo, somente
resistindo se conseguir provar que no  uma iluso, uma fabricao ou uma alucinao. Por isso, o
processo deve alcanar um alto grau de correo da alucinao inerente  evidncia.
    Maior cuidado deve-se ter, ainda, com a evidncia miditica, ou seja, com as imagens captadas pelos
meios de comunicao de um flagrante delito. Essa exige maior cuidado, porque a mdia como um todo e
a imagem em especfico possuem um imenso dficit de correo e, por isso, est muito mais prxima da
evidncia e da alucinao. No h dvida de que existe ainda um sobrecusto alucinatrio derivado do
filtro do cronista, que se interpe entre o fato e o espectador, a manipulao de imagens e os naturais
interesses econmicos aferidos nos indicadores de audincia.
    FERNANDO GIL destaca ainda que a mdia est, com certeza, fora da verdade da prova. No  apta a
corrigir o carter alucinatrio da imagem gerada pela evidncia, seno que se contenta em excitar o afeto
e a comover. Segundo o autor, "trata-se de uma patologia da pura retrica, no da argumentao dialtica
ou da demonstrao".53
    Em definitivo, no h que se iludir com a evidncia e tampouco deix-la contaminar excessivamente a
verdade, que deve ser construda e buscada no processo, verdadeiro instrumento de correo da
alucinao e da comoo.
    Para os autores, o maior receio do garantismo  que o momento decisrio (assentimento do juiz, onde
ele aceita ou no as teses apresentadas) ocorra cedo demais, situando-se assim ao nvel da respectiva
temporalidade.
   O garantismo seria assim um sistema de limite, de constrangimento  evidncia, na medida em que a
submete ao tempo do processo, com suas etapas de investigao, acusao, defesa e deciso. Isso serve
para evitar os juzos imediatos, realizados ainda no calor da (irracional) emoo e contaminados pelo
sentimento de vingana. Como conclui FERNANDO GIL, a verdade no tem pedra de toque. Ou, se
quiser, a sua nica pedra de toque  a convico no apressada.54
   Por tudo isso, o flagrante no basta por si s.  necessrio que seja devidamente provado no processo,
segundo suas regras.

4.10. Relao de Prejudicialidade. Prestao de Socorro (Art. 301 da Lei n. 9.503/97) e Priso em
   Flagrante

   At a entrada em vigor da Lei n. 12.403/2011, o art. 317 do CPP disciplinava a apresentao
espontnea, fator impeditivo da priso em flagrante (mas no de eventual priso temporria ou
preventiva). Isso porque se o ru se apresentasse espontaneamente  autoridade policial, narrando e
reconhecendo a autoria de um fato criminoso (muitas vezes desconhecido pela prpria polcia), no
haveria motivo para lavrar-se o auto de priso em flagrante.
   Tratava-se de uma postura incompatvel com a inteno de fugir ou ocultar-se, esvaziando os motivos
da priso em flagrante.  uma incompatibilidade gentica.
   No obstante, com o advento da Lei n. 12.403/2011, os arts 317 e 318 foram revogados e agora esses
dispositivos disciplinam a priso domiciliar.
   Assim, o instituto da apresentao espontnea deixou, formalmente, de existir.
   Mas, havendo uma situao ftica na qual o imputado se apresenta espontaneamente  polcia, ainda
que seja formalizada a priso flagrante (desde que exista uma das situaes do art. 302 anteriormente
explicadas), pensamos que tal circunstncia dever ser bem sopesada pelo juiz ao receber o auto de
priso em flagrante, nos termos do art. 310 do CPP. Ou seja, o fato de o imputado comparecer
pessoalmente e espontaneamente  autoridade policial e reconhecer a prtica de um crime recm-
ocorrido, afasta completamente o periculum libertatis, esvaziando o cabimento de eventual priso
preventiva. No mesmo sentido, no vislumbramos sentido em decretar-se eventual priso temporria.
   Quanto s medidas cautelares diversas (art. 319), no podemos esquecer que so medidas
substitutivas, alternativas  priso preventiva. E se no cabe priso preventiva, no h sentido  como
regra  em decretar-se uma medida cautelar diversa.
   Em sntese, h uma incompatibilidade gentica entre a apresentao espontnea e a priso cautelar.
   Por fim, em se tratando de delito de trnsito, interessa-nos o disposto no art. 301 da Lei n. 9.503/97:
  Art. 301. Ao condutor de veculo, nos casos de acidentes de trnsito de que resulte vtima, no se impor a priso em
  flagrante, nem se exigir fiana, se prestar pronto e integral socorro quela.

   Trata-se de um estmulo para que as pessoas envolvidas em acidentes de trnsito prestem socorro 
vtima, sem receio de serem presas por isso.  inteligente o dispositivo, at porque estamos diante de um
crime culposo, onde sequer  possvel a priso preventiva (no existe priso preventiva em crime
culposo, pois exige o art. 313 que o delito seja doloso).
   Ademais, a conduta do agente que presta socorro  (geneticamente) incompatvel com o fundamento da
existncia da priso em flagrante.
5. Da Priso Preventiva. Do Senso Comum  Anlise dos Defeitos Fisiolgicos

5.1. Momentos da Priso Preventiva. Quem Pode Postular seu Decreto. Ilegalidade da Priso
Preventiva Decretada de Ofcio. Violao do Sistema Acusatrio e da Garantia da Imparcialidade
do Julgador
   A priso preventiva pode ser decretada no curso da investigao preliminar ou do processo, inclusive
aps a sentena condenatria recorrvel. Ademais, mesmo na fase recursal, se houver necessidade real,
poder ser decretada a priso preventiva (com fundamento na garantia da aplicao da lei penal).
   A priso preventiva somente pode ser decretada por juiz ou tribunal competente, em deciso
fundamentada, a partir de prvio pedido expresso (requerimento) do Ministrio Pblico ou mediante
representao da autoridade policial. Estabelece ainda o art. 311 que caber a priso preventiva a partir
de requerimento do querelante, o que pode induzir o leitor em erro. No se pode esquecer do disposto no
art. 313, I, ou seja, do no cabimento de priso preventiva quando a pena for igual ou inferior a 4 anos.
Portanto, incompatvel com os crimes em que cabe ao penal privada (nos quais o apenamento  inferior
ao exigido pelo art. 313, I).
   Ento que querelante  esse? Pensamos que s pode ser o querelante de ao penal privada
subsidiria da pblica (art. 29 do CPP), em que a situao do querelante  similar quela ocupada pelo
Ministrio Pblico (que por inrcia no est ali), podendo perfeitamente requerer a priso preventiva,
demonstrando seus fundamentos.
   Infelizmente, insiste o legislador brasileiro em permitir a priso preventiva decretada de ofcio, sem
suficiente compreenso e absoro das regras inerentes ao sistema acusatrio constitucional e a prpria
garantia da imparcialidade do julgador. A nova redao do art. 311 no representou avano significativo,
pois segue permitindo a priso preventiva de ofcio, desde que no "curso da ao penal".
   O erro  duplo: primeiro permitir a atuao de ofcio (juiz ator = rano inquisitrio), conforme
exaustiva crtica feita, e, em segundo lugar, por empregar a expresso "no curso da ao penal", quando,
tecnicamente, o correto  "no curso do processo". Ao processual penal  um poder poltico
constitucional de invocao da atividade jurisdicional, que uma vez invocada e posta em movimento, d
origem ao processo. O que se move, tem "proceder",  o processo e no a ao penal. Nesta linha,
consulte-se a crtica que fizemos anteriormente ao (igualmente) errado "trancamento da ao penal".
   Talvez o maior problema do ativismo judicial  a violao da imparcialidade, uma garantia que
corresponde exatamente a essa posio de terceiro que o Estado ocupa no processo, por meio do juiz,
atuando como rgo supraordenado s partes ativa e passiva. Mais do que isso, exige uma posio de
terziet,55 um estar alheio aos interesses das partes na causa, ou, na sntese de JACINTO COUTINHO,56
no significa que ele est acima das partes, mas que est para alm dos interesses delas.
   A imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos diante de um juiz-instrutor
(poderes investigatrios) ou, pior, quando ele assume uma postura inquisitria decretando  de ofcio  a
priso preventiva.  um contraste que se estabelece entre a posio totalmente ativa e atuante do
inquisidor, contrastando com a inrcia que caracteriza o julgador. Um  sinnimo de atividade e o outro
de inrcia.
   Assim, ao decretar uma priso preventiva de ofcio, assume o juiz uma postura incompatvel com
aquela exigida pelo sistema acusatrio e, principalmente, com a esttica de afastamento que garante a
imparcialidade.
   Infelizmente, com a histrica conivncia dos tribunais brasileiros, insiste o legislador em permitir a
priso preventiva decretada de ofcio.

5.2. Requisito da Priso Preventiva: Fumus Commissi Delicti. Juzo de Probabilidade de Tipicidade,
Ilicitude e Culpabilidade
   Novamente evidencia-se o equvoco da teoria geral do processo e a errnea transmisso das
categorias do processo civil para o processo penal. Como explicamos no incio deste Captulo,   no
mnimo  inadequado falar-se em fumus boni iuris e periculum in mora, pois o fenmeno da priso
cautelar  completamente diverso das medidas cautelares do processo civil.
   Compreendida a inadequao dos conceitos do processo civil, vejamos agora o requisito e os
fundamentos da priso preventiva,  luz das categorias jurdicas prprias do processo penal e do
disposto no art. 312 do CPP (cujo caput infelizmente permaneceu inalterado na Reforma de 2011):
  Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia
  da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio
  suficiente de autoria.
  Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das
  obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares (art. 282,  4).

   O fumus commissi delicti  o requisito da priso preventiva, exigindo-se para sua decretao que
existam "prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria". Mas esse  um conceito por
demais relevante para ficarmos apenas com a letra da lei, que pouco diz, exigindo uma interpretao
sistemtica e constitucional.
   A fumaa da existncia de um crime no significa juzo de certeza, mas de probabilidade razovel. 57
A priso preventiva deve ter por base "la razonada atribucin del hecho punible a una persona
determinada".58
   , antes de tudo, uma prognose sobre a questo de fundo,59 uma metfora que designa os sintomas de
uma situao jurdica (no lxico goldschmidtiano).  simtrico ao fumus boni iuris do processo civil,
mas com ele no se confunde. A identidade est na prognose, no na essncia do conceito.
   O fumus commissi delicti exige a existncia de sinais externos, com suporte ftico real, extrados dos
atos de investigao levados a cabo, em que por meio de um raciocnio lgico, srio e desapaixonado,
permita deduzir com maior ou menor veemncia a comisso de um delito, cuja realizao e
consequncias apresentam como responsvel um sujeito concreto.60
   Para CARNELUTTI,61 quando se diz que para emitir um mandado de priso  necessrio que existam
indcios suficientes de culpabilidade, "no se est dizendo nada". A proposio "indcios suficientes"
no diz nada. Como questiona o mestre italiano, devem ser suficientes, isso  bvio, mas para qu? Sem
indcios suficientes, sequer uma acusao pode ser formulada. Qual  o valor das provas de
culpabilidade exigido para que o imputado possa ser detido? Ser aquele mesmo que  necessrio para
ser processado?
   Para responder a essa indagao, deve-se distinguir entre juzo de probabilidade e juzo de
possibilidade, posto que em sede de cautelar no se pode falar em juzo de certeza.
    Seguindo a lio de CARNELUTTI,62 existe possibilidade em lugar de probabilidade quando as
razes favorveis ou contrrias  hiptese so equivalentes. O juzo de possibilidade prescinde da
afirmao de um predomnio das razes positivas sobre as razes negativas ou vice-versa. Para o
indiciamento, seria suficiente um juzo de possibilidade, posto que no curso do processo deve o
Ministrio Pblico provar de forma plena, robusta, a culpabilidade do ru. J para a denncia ou queixa
ser recebida, entendemos que deve existir probabilidade do alegado. A sentena condenatria, ainda que
seja um ato de convencimento do juiz, somente se legitima quando calcada em um alto grau de
probabilidade. Caso contrrio, a absolvio  imperativa.
    Para a decretao de uma priso preventiva (ou qualquer outra priso cautelar), diante do altssimo
custo que significa,  necessrio um juzo de probabilidade, um predomnio das razes positivas. Se a
possibilidade basta para a imputao, no pode bastar para a priso preventiva, pois o peso do processo
agrava-se notavelmente sobre as costas do imputado.
    A probabilidade significa a existncia de uma fumaa densa, a verossimilhana (semelhante ao vero,
verdadeiro) de todos os requisitos positivos e, por consequncia, da inexistncia de verossimilhana dos
requisitos negativos do delito.
    Interpretando as palavras de CARNELUTTI, requisitos positivos do delito significam prova de que a
conduta  aparentemente tpica, ilcita e culpvel. Alm disso, no podem existir requisitos negativos do
delito, ou seja, no podem existir (no mesmo nvel de aparncia) causas de excluso da ilicitude
(legtima defesa, estado de necessidade etc.) ou de excluso da culpabilidade (inexigibilidade de conduta
diversa, erro de proibio etc.).
    No mesmo sentido, CIRILO DE V      ARGAS 63 explica que, no momento da anlise sobre o pedido de
priso preventiva, o juiz deve considerar que o crime  ao a que se juntam os atributos da tipicidade,
da ilicitude e da culpabilidade. Logo, "no haver priso preventiva sem a prova desses trs elementos:
bastaria, no entanto, que o juiz se convencesse da inexistncia do dolo, para no decret-la".
    Sem dvida que a anlise do elemento subjetivo do tipo  crucial, at porque sua ausncia conduz 
atipicidade da conduta (sem crime, no h que se falar em priso preventiva) ou  desclassificao para
o tipo culposo (e no cabe priso preventiva por crime culposo). Logo, a anlise do dolo  fundamental.
    Dessarte, o primeiro ponto a ser demonstrado  a aparente tipicidade da conduta do autor. Esse ato
deve amoldar-se perfeitamente a algum dos tipos previstos no Cdigo Penal, mesmo que a prova no seja
plena, pois o que se exige  a probabilidade e no a certeza. Em sntese, dever o juiz analisar todos os
elementos que integram o tipo penal, ou seja, conduta humana voluntria e dirigida a um fim, presena de
dolo ou culpa, resultado, nexo causal e tipicidade.
    Mas no basta a tipicidade, pois o conceito formal de crime exige a prtica de um ato que, alm de
tpico, seja tambm ilcito e culpvel. Deve existir uma fumaa densa de que a conduta  aparentemente
tpica, aparentemente ilcita e aparentemente culpvel.
     imprescindvel que se demonstre que a conduta  provavelmente ilcita  por ausncia de suas
causas de justificao , bem como a provvel existncia dos elementos que integram a culpabilidade
penal (e a consequente ausncia das causas de excluso).
    Mas, como sublinha CIRILO DE V      ARGAS, 64 "se o fato no fosse tpico por outra razo, estranha ao
dolo, falharia a ilicitude (sem possibilidade da custdia preventiva) porque, em matria criminal, a
ilicitude  tipificada".
   Especificamente no que se refere  ilicitude, no se pode olvidar do disposto no art. 314 do CPP, em
que havendo fumaa de que o agente praticou o fato ao abrigo de uma causa de excluso da ilicitude, no
pode ser imposta a priso preventiva (sem prejuzo da imposio de medidas cautelares diversas da
priso, art. 319). Basta que exista a fumaa da excludente para enfraquecer a prpria probabilidade da
ocorrncia de crime, sendo incompatvel com a priso cautelar, ainda que em sede de probabilidade
todos esses elementos sejam objeto de anlise e valorao por parte do juiz no momento de aplicar uma
medida coercitiva de tamanha gravidade.
   Para tanto,  necessrio que o pedido venha acompanhado de um mnimo de provas  mas suficientes 
para demonstrar a autoria e a materialidade do delito e que a deciso judicial seja fundamentada.
   Concluindo, a priso preventiva possui como requisito o fumus commissi delicti, ou seja, a
probabilidade da ocorrncia de um delito. Na sistemtica do Cdigo de Processo Penal (art. 312),  a
prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria.
   Alm do fumus commissi delicti, a priso preventiva exige uma situao de perigo ao normal
desenvolvimento do processo, representada pelo periculum libertatis, como veremos na continuao.

5.3. Fundamento da Priso Preventiva: Periculum Libertatis. Anlise a partir do Senso Comum
Doutrinrio e Jurisprudencial

   Analisaremos agora,  luz do senso comum doutrinrio e jurisprudencial, as diferentes situaes que
constituem o periculum libertatis, sublinhando que nossa crtica ser feita depois. Primeiro h que se
construir, para depois desconstruir.
   Retomando o art. 312 do CPP, l encontramos que a priso preventiva " poder ser decretada como
garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para
assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente
de autoria".
   Primeiro ponto a ser sublinhado: a Lei n. 12.403/2011 no evoluiu em nada. E mais, representou,
inclusive, um retrocesso  luz do Projeto de Lei n. 4.208/2001 originariamente apresentado (cuja redao
era muito melhor e abandonava as categorias "ordem pblica" e "ordem econmica").
   Portanto, considerando que nada mudou neste tema, podemos perfeitamente empregar a doutrina e
jurisprudncia construda at ento.
   So conceitos que pretendem designar situaes fticas cuja proteo se faz necessria, constituindo,
assim, o fundamento periculum libertatis, sem o qual nenhuma priso preventiva poder ser decretada.
Tais situaes, para a decretao da priso, so alternativas e no cumulativas, de modo que basta uma
delas para justificar-se a medida cautelar.
   Assim, pode-se considerar que o periculum libertatis  o perigo que decorre do estado de liberdade
do sujeito passivo, previsto no CPP como o risco para a ordem pblica, ordem econmica, convenincia
da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal.
   Vejamos agora, resumidamente, cada uma das situaes previstas no art. 312 do CPP:
   a) Garantia da ordem pblica: por ser um conceito vago, indeterminado, presta-se a qualquer
      senhor, diante de uma maleabilidade conceitual apavorante, como mostraremos no prximo item,
      destinado  crtica. No sem razo, por sua vagueza e abertura,  o fundamento preferido, at
   porque ningum sabe ao certo o que quer dizer... Nessa linha,  recorrente a definio de risco para
   ordem pblica como sinnimo de "clamor pblico", de crime que gera um abalo social, uma
   comoo na comunidade, que perturba a sua "tranquilidade". Alguns, fazendo uma confuso de
   conceitos ainda mais grosseira, invocam a "gravidade"65 ou "brutalidade" do delito como
   fundamento da priso preventiva. Tambm h quem recorra  "credibilidade das instituies" como
   fundamento legitimante da segregao, no sentido de que se no houver a priso, o sistema de
   administrao de justia perder credibilidade. A priso seria um antdoto para a omisso do Poder
   Judicirio, Polcia e Ministrio Pblico.  prender para reafirmar a "crena" no aparelho estatal
   repressor.
Quanto  priso cautelar para garantia da integridade fsica do imputado, diante do risco de
   "linchamento", atualmente predomina o acertado entendimento de que  incabvel. Prender algum
   para assegurar sua segurana revela um paradoxo insupervel e insustentvel. Por fim, h aqueles
   que justificam a priso preventiva em nome da "credibilidade da justia" (pois deixar solto o autor
   de um delito grave geraria um descrdito das instituies) e, ainda, no risco de reiterao de
   condutas criminosas. Esse ltimo caso se daria quando ao agente fossem imputados diversos
   crimes, de modo que a priso impediria que voltasse a delinquir. Com maior ou menor requinte, as
   definies para "garantia da ordem pblica" no fogem muito disso.
b) Garantia da ordem econmica: tal fundamento foi inserido no art. 312 do CPP por fora da Lei n.
   8.884/94, Lei Antitruste, para o fim de tutelar o risco decorrente daquelas condutas que, levadas a
   cabo pelo agente, afetam a tranquilidade e harmonia da ordem econmica, seja pelo risco de
   reiterao de prticas que gerem perdas financeiras vultosas, seja por colocar em perigo a
   credibilidade e o funcionamento do sistema financeiro ou mesmo o mercado de aes e valores. Tal
   situao, alm da crtica que faremos ao final, teve e tem pouqussima utilizao forense. A
   "magnitude da leso", prevista no art. 30 da Lei n. 7.492, quando invocada, em geral o  para
   justificar o abalo social da garantia da ordem pblica, vista no item anterior, e no para tutelar a
   ordem econmica.
c) Convenincia da instruo criminal (tutela da prova):  empregada quando houver risco efetivo
   para a instruo, ou seja, "convenincia"  um termo aberto e relacionado com ampla
   discricionariedade, incompatvel com o instituto da priso preventiva, pautada pela
   excepcionalidade, necessidade e proporcionalidade, sendo, portanto, um ltimo instrumento a ser
   utilizado.
Feita essa ressalva, a priso preventiva para tutela da prova  uma medida tipicamente cautelar,
   instrumental em relao ao (instrumento) processo. Aqui, o estado de liberdade do imputado coloca
   em risco a coleta da prova ou o normal desenvolvimento do processo, seja porque ele est
   destruindo documentos ou alterando o local do crime, seja porque est ameaando, constrangendo
   ou subornando testemunhas, vtimas ou peritos.
Tambm se invoca esse fundamento quando o imputado ameaa ou intimida o juiz ou promotor do
   feito, tumultuando o regular andamento do processo. Por fim, no se justifica a priso do imputado
   em nome da convenincia da instruo quando o que se pretende  prend-lo para ser interrogado
   ou for-lo a participar de algum ato probatrio (acareao, reconhecimento etc.). Isso porque, no
   primeiro caso (interrogatrio), o sujeito passivo no  mais visto como um "objeto de prova",
     fazendo com que o interrogatrio seja, essencialmente, um momento de defesa pessoal. Logo,
     absurdo prender-se algum para assegurar o seu direito de defesa. No segundo caso, a priso para
     obrig-lo a participar de determinado ato probatrio  tambm ilegal, pois viola o direito de
     silncio e, principalmente, o nemo tenetur se detegere. Da por que  incabvel a priso preventiva
     com esses fins, em que pese o emprego por parte de alguns.
  d) Assegurar a aplicao da lei penal: em ltima anlise,  a priso para evitar que o imputado fuja,
     tornando incua a sentena penal por impossibilidade de aplicao da pena cominada. O risco de
     fuga representa uma tutela tipicamente cautelar, pois busca resguardar a eficcia da sentena (e,
     portanto, do prprio processo). O risco de fuga no pode ser presumido; tem de estar fundado em
     circunstncias concretas.
  No basta invocar a gravidade do delito ou a situao social favorvel do ru.  importante o julgador
     controlar a "projeo" (mecanismo de defesa do ego) para evitar decises descoladas da realidade
     ftica e atentar para o que realmente est demonstrado nos autos.
  Explicamos:  bastante comum que algum, tomando conhecimento de determinado crime praticado
     por esse ou aquele agente, decida a partir da projeo, isto , a partir da atribuio ao agente
     daquilo que est sentindo quando se coloca em situao similar. Logo,  comum juzes presumirem
     a fuga, pois, (in)conscientemente, esto se identificando (ficar-idem) com o imputado e, a partir
     disso, pensam da seguinte forma: se eu estivesse no lugar dele, tendo praticado esse crime e com as
     condies econmicas que tenho (ele tem), eu fugiria! Ora, por mais absurdo que isso parea, 
     bastante comum e recorrente. A deciso  tomada a partir de ilaes (e projees) do juiz, sem
     qualquer vnculo com a realidade ftica e probatria.
   Por fim, sempre, qualquer que seja o fundamento da priso,  imprescindvel a existncia de prova
razovel do alegado periculum libertatis, ou seja, no bastam presunes ou ilaes para a decretao
da priso preventiva. O perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado deve ser real, com um
suporte ftico e probatrio suficiente para legitimar to gravosa medida.
   Toda deciso determinando a priso do sujeito passivo deve estar calcada em um fundado temor,
jamais fruto de ilaes ou criaes fantasmagricas de fuga (ou de qualquer dos outros perigos). Deve-se
apresentar um fato claro, determinado, que justifique o periculum libertatis.
   Por fim, como bem explicou o Min. EROS GRAU, "a custdia cautelar voltada  garantia da ordem
pblica no pode, igualmente, ser decretada com esteio em mera suposio  vocbulo abundantemente
usado na deciso que a decretou  de que o paciente obstruir as investigaes ou continuar
delinquindo. Seria indispensvel, tambm a, a indicao de elementos concretos que demonstrassem,
cabalmente, a necessidade da medida extrema".66
    imprescindvel um juzo srio, desapaixonado e, acima de tudo, calcado na prova existente nos
autos. A deciso que decreta a priso preventiva deve conter um primor de fundamentao, no bastando
a invocao genrica dos fundamentos legais. Deve o juiz demonstrar, com base na prova trazida aos
autos, a probabilidade do fumus commissi delicti e do periculum libertatis.
   Importante ainda recordar o art. 312, pargrafo nico, em que a priso preventiva tambm poder ser
decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas
cautelares (art. 319), nos termos do art. 282,  4, do CPP.
   As medidas cautelares diversas, estabelecidas no art. 319, so importantes alternativas  priso
preventiva, mas pressupem a observncia de todas as condies estabelecidas.
   Mas, por outro lado, mesmo em caso de descumprimento de alguma das condies decorrentes da
medida cautelar diversa,  fundamental o juiz atentar para a proporcionalidade no momento da
modificao/revogao, pois, dependendo do caso, a situao pode ser igualmente tutelada sem que se
recorra a priso preventiva. Da por que deve sempre preferir a cumulao de medidas ou adoo de
outra mais grave, reservando a priso preventiva como ultima ratio do sistema.

5.4. Anlise dos Arts. 313 e 314 do CPP. Casos em que a Priso Preventiva Pode ou No ser
Decretada

   Alm da existncia do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, a priso preventiva somente
poder ser decretada nos crimes dolosos. No existe possibilidade de priso preventiva em crime
culposo, ainda que se argumente em torno da existncia de quaisquer dos requisitos do art. 312. Isso
porque, para alm do princpio da proporcionalidade, o art. 313 inicia por uma limitao estabelecida no
inciso I: crime doloso punido com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos.
   Viola qualquer senso mnimo de proporcionalidade ou necessidade, alm do carter excepcional da
medida, a imposio de priso preventiva em crime culposo.
   Alm do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, dever o juiz observar os limites de
incidncia da priso preventiva, que esto enumerados no art. 313 do CPP e que sero agora analisados,
um a um:
  Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva:
  I  nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos;

   COMENTRIO: No cabe priso preventiva por crime culposo, em nenhuma hiptese. Sendo doloso,
o critrio de proporcionalidade vem demarcado pela lei: a pena mxima cominada deve ser superior a 4
anos. Isso d margem, de plano, ao seguinte questionamento: e nos (muitos) tipos penais em que a pena
mxima  igual a 4 anos (e no superior), como nos crimes de furto (art. 155), apropriao indbita (art.
168), contrabando ou descaminho (art. 334) e tantos outros? O dispositivo  claro e no d margem para
interpretao extensiva (sempre vedada em matria penal).
   Mas esse limite de pena do art. 313, I, no se aplica s medidas cautelares diversas, do art. 319.
   Recordemos a seguinte regra:
    nos crimes dolosos cuja pena mxima  superior a 4 anos e exista fumus commissi delicti e
     periculum libertatis, podero ser utilizadas as medidas cautelares diversas ou, se inadequadas e
     insuficientes, a priso preventiva;
    nos crimes dolosos cuja pena mxima  igual ou inferior a 4 anos e exista fumus commissi delicti e
     periculum libertatis, somente poder haver decretao de medida cautelar diversa;
    nos crimes dolosos cuja pena mxima  igual ou inferior a 4 anos, em que exista fumus commissi
     delicti e periculum libertatis, e exista uma das situaes dos incisos II ou III do art. 313, poder ser
     decretada medida cautelar diversa ou, excepcionalmente, a priso preventiva (nestes casos, 
     imprescindvel uma leitura sistmica e, principalmente,  luz da proporcionalidade, como
     explicaremos ao tratar desses incisos na continuao).
  Ademais,  importante sublinhar que o art. 313, I, do CPP apenas procurou estabelecer coerncia e
harmonia com o art. 44 do Cdigo Penal. Com a Lei n. 9.714/98, a pena privativa de liberdade do ru
condenado por crime cometido sem violncia ou grave ameaa deve ser substituda por restritiva de
direitos. Ora, se o ru, nestes casos, ainda que ao final do processo venha a ser condenado, no ser
submetido a priso, como justificar uma priso cautelar? Como legitimar uma priso preventiva nos
casos em que, ainda que condenado ao final, o ru no ser preso?
   Foi para resolver esse grave paradoxo que o art. 313, I, estabeleceu esse limite de pena. Portanto,
nada de novo, apenas uma questo de sistematizao e harmonizao entre os Cdigos Penal e Processual
Penal.
   Outra problemtica se dar em relao ao concurso de crimes (por exemplo, furto e formao de
quadrilha). Pensamos que a jurisprudncia se inclinar para uma soluo similar quela utilizada para
definio da competncia dos Juizados Especiais Criminais ou o cabimento da suspenso condicional do
processo, ou seja: deve incidir o aumento de pena decorrente do concurso material, formal ou crime
continuado. Nesta linha, j sinalizam as Smulas 723 do STF e 243 do STJ, a saber:
  SMULA N. 723 do STF:
  "No se admite a suspenso condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais
  grave com o aumento mnimo de um sexto for superior a um ano."
  SMULA N. 243 do STJ:
  O benefcio da suspenso do processo no  aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso material,
  concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da
  majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

   Ainda que os limites de pena sejam completamente distintos, os tribunais superiores j definiram a
lgica a ser utilizada em situaes similares, ou seja, no caso de concurso material de crimes, somam-se
as penas mximas, e no concurso formal ou crime continuado, incide a causa de aumento no mximo e a
de diminuio, no mnimo. Em qualquer caso, se a pena mxima obtida for superior a 4 anos, est
cumprido este requisito.
   Por derradeiro, recordemos que o art. 313 deve sempre ser conjugado com o art. 312, de modo que:
    ainda que tenha sido praticado um crime doloso com pena mxima superior a 4 anos, sem a
     presena do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, no h que se falar em priso
     preventiva;
    mesmo que exista fumus commissi delicti e periculum libertatis (art. 312), se o caso no se situar
     nos limites do art. 313, no caber priso preventiva.
  II  se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do
  caput do art. 64 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940  Cdigo Penal;

   COMENTRIO: trata-se da situao do ru reincidente em crime doloso. Infelizmente, optou o
legislador em seguir na linha de mxima estigmatizao do reincidente, em flagrante bis in idem.
Autorizar uma priso preventiva com base, exclusivamente, no fato de ser o ru ou indiciado reincidente
 uma interpretao equivocada.  verdade que o STF no Recurso Extraordinrio RE 453000, julgado em
04 de abril de 2013, afirmou a constitucionalidade da agravante da reincidncia, mas isso no basta por
si s como fundamento de uma priso preventiva. O art. 313 somente tem aplicao quando presentes o
fumus commissi delicti e o periculum libertatis do art. 312. Pensar-se uma priso preventiva com base,
exclusivamente, no fato de ser o agente reincidente, poderia constituir uma violao do princpio da
proporcionalidade. Ademais, levantaria o seguinte questionamento: onde estaria o carter cautelar dessa
priso? Por ltimo, recordemos que os efeitos da reincidncia cessam se entre a data do cumprimento da
pena ou de sua extino e o novo delito (pelo qual se postula a priso preventiva) j tiverem passado 5
anos.
   Dessarte, pensamos que esse inciso, de forma isolada, no justifica a priso preventiva.
  III  se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com
  deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia.

   COMENTRIO: Esse inciso foi alm da redao anterior, que havia sido inserido por fora da Lei n.
11.340/2006, para incluir no caso de violncia domstica, alm da mulher, a criana, o adolescente, o
idoso, o enfermo ou qualquer pessoa com deficincia (mas sempre no contexto de coabitao da
violncia domstica).
   Cria o dispositivo uma espcie de vulnerabilidade domstica, em que a priso preventiva  usada para
dar eficcia  medida protetiva aplicada.
   Mas o artigo precisa ser lido com cuidado, ainda que as intenes de tutela sejam relevantes.
   Em primeiro lugar, no criou o legislador um novo caso de priso preventiva, ou seja, um novo
periculum libertatis, pois, para isso ocorrer, a insero deveria ter sido feita no art. 312, definindo
claramente qual  o risco que se pretende tutelar. O segundo aspecto a ser considerado  a pssima
sistemtica da Lei n. 11.340. Por mais respeitvel (e necessria) que fosse a inteno de proteger a
mulher da violncia domstica, infelizmente  uma lei tecnicamente mal elaborada, pois mistura,
absurdamente, matria penal com questes civis, criando uma monstruosidade jurdica. A definio de
violncia domstica e familiar contra a mulher, prevista no art. 7 da Lei,  de uma vagueza apavorante,
com disposies genricas, alternativas e ambguas. Uma leitura apressada levaria  (errada) concluso
                                                                                               ,
de que "qualquer conduta que configure ameaa, calnia, difamao ou injria" (art. 7, V da Lei n.
11.340) autorizaria a priso preventiva pela incidncia do art. 313, III, quando o juiz determinasse, por
exemplo, a proibio de contato com a ofendida (art. 22, III, "b", da Lei n. 11.340). Um absurdo.
   No mesmo sentido, RANGEL67 cita o exemplo da leso corporal leve (art. 129, caput e  9, do CP),
para apontar o equvoco da Lei. Infelizmente, por mais nobre que fosse a inteno de tutelar a mulher que
sofre violncia domstica, a disciplina legal  pssima, estabelecendo-se obstculos sistmicos
insuperveis para que se cogite da possibilidade de uma priso preventiva s com base nesse inciso.
   Como regra, devemos estar diante de um crime doloso, cuja pena seja superior a quatro anos
(adequao sistmica ao inciso I).
   Pensamos que, quando muito, estando presentes o fumus commissi delicti e alguma das situaes de
periculum libertatis do art. 312, e sendo o crime doloso, o inciso em questo somente serviria para
reforar o pedido e a deciso. Mas, para tanto, deve-se analisar ainda qual foi a medida protetiva
decretada, para verificar-se a adequao da priso em relao a esse fim, bem como a
proporcionalidade. Do contrrio, incabvel a priso preventiva, a nosso juzo.
  Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou
  quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em
  liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida.

  COMENTRIO: trata-se uma inovao e que, igualmente, exige uma leitura cautelosa. Para que seja
decretada a priso preventiva do imputado por haver dvida em relao  identidade civil so
imprescindveis o fumus commissi delicti e o periculum libertatis. Mais do que isso, at por uma
questo de proporcionalidade, pensamos ser necessria uma interpretao sistemtica,  luz do inciso I
do art. 313 (topograficamente situado antes, como orientador dos demais), para que se exija um crime
doloso punido com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 anos. Impensvel decretar uma
preventiva com base neste pargrafo nico em caso de crime culposo, por exemplo. Da mesma forma,
como regra, incabvel para crimes de menor gravidade, em que sequer a preventiva seria possvel.
   Excepcionalmente, atendendo a necessidade do caso, poderia ser decretada essa priso preventiva
quando o agente fosse preso em flagrante por um delito de estelionato (com uso de identidade falsa),
falsidade documental ou mesmo falsidade ideolgica. So situaes em que existe uma dvida fundada
sobre a identidade civil, at mesmo pelas caractersticas do delito perpetrado.
   Tambm no se pode fazer uma leitura isolada do dispositivo, sob pena de incidir no erro de pensar
estar autorizada uma priso preventiva para averiguaes, burlando, inclusive, os limites que a
jurisprudncia consagrou para impossibilitar a priso temporria com base apenas (isoladamente) no
inciso II do art. 1 da Lei n. 7.960. Vislumbramos, aqui, um terreno frtil para abusos.
   O problema  que o periculum libertatis, no texto legal, acaba sendo reduzido a uma presuno de
perigo decorrente da falta de identidade civil, devendo o imputado ser imediatamente colocado em
liberdade aps a identificao, exceto se outra medida cautelar for cabvel e necessria.
   Por tudo isso, pensamos que esse artigo deve ser interpretado em conjunto com o disposto na Lei n.
12.037/2009, que regulamentou a identificao criminal prevista no art. 5, LVIII, da Constituio.
   A regra  que o civilmente identificado no seja submetido  identificao criminal (ou seja, nem
datiloscpica, nem fotogrfica), definindo a lei que a identificao civil pode ser atestada por qualquer
dos seguintes documentos: carteira de identidade; carteira de trabalho; carteira profissional; passaporte;
carteira de identificao funcional; outro documento pblico que permita a identificao do indiciado. A
lei equipara aos documentos civis os de identificao militares.
   No sendo apresentado qualquer desses documentos, ser o suspeito submetido  identificao
criminal e, dependendo do caso, a priso preventiva (recordemos, desde que observados os casos de
cabimento). Contudo, estabelece o art. 3 que mesmo apresentando o documento de identificao, poder
ocorrer identificao criminal (e, portanto, a priso preventiva que estamos analisando) quando:
  I  o documento apresentar rasura ou tiver indcio de falsificao;
  II  o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;
  III  o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informaes conflitantes entre si;
  IV  a identificao criminal for essencial s investigaes policiais, segundo despacho da autoridade judiciria competente,
  que decidir de ofcio ou mediante representao da autoridade policial, do Ministrio Pblico ou da defesa;
  V  constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes;
  VI  o estado de conservao ou a distncia temporal ou da localidade da expedio do documento apresentado impossibilite
  a completa identificao dos caracteres essenciais.

                                                  ,
   Destacamos a abertura feita pelo inciso IV que permite a identificao criminal do civilmente
identificado quando "a identificao criminal for essencial s investigaes policiais". Portanto, a
identificao criminal ficar a critrio do juiz, bastando apenas uma "maquiagem argumentativa" para
fundamentar a deciso. Isso poder servir como forma de negar eficcia ao direito de no produzir prova
contra si mesmo, quando  por exemplo  o imputado se recusa a fornecer suas digitais para confrontao
com aquelas encontradas no local do delito. Diante da recusa, determina o juiz a identificao criminal e
o material necessrio para a percia datiloscpica  extrado compulsoriamente, burlando a garantia
constitucional do nemo tenetur se detegere. Igualmente censurvel  a possibilidade de que tal ato seja
determinado de ofcio pelo juiz, em censurvel ativismo probatrio/investigatrio, como j criticado
tantas vezes ao longo desta obra.
   Noutra dimenso,  salutar a possibilidade de que a identificao criminal seja solicitada pela prpria
defesa (mas no  caso de priso preventiva, por evidente), como forma de evitar investigaes e at
prises cautelares em relao a uma pessoa errada. No so raros os casos de perda de documentos que
acabam sendo utilizados e falsificados por terceiros para a prtica de delitos. Tempos depois, 
expedido mandado de priso em relao  pessoa errada, pois o responsvel pelo crime apresentou um
documento falso. A identificao datiloscpica e/ou por fotografia pode auxiliar a evitar situaes dessa
natureza.
   A identificao criminal, que inclui o processo datiloscpico e o fotogrfico, dever ser feita da
forma menos constrangedora possvel (art. 4) e dever ser juntada aos autos da comunicao da priso
em flagrante, ou do inqurito policial ou outra forma de investigao (art. 5), no devendo ser
mencionada em atestados de antecedentes ou em informaes no destinadas ao juzo criminal, antes do
trnsito em julgado da sentena condenatria (art. 6).
   Em suma, essa hiptese de priso preventiva deve ser empregada com cuidado, analisando-se a
situao  luz dos casos de identificao criminal previstos na Lei n. 12.037/2009 e cessando to logo
ela seja realizada.
   Quanto ao art. 314, determina o Cdigo de Processo Penal que:
  Art. 314. A priso preventiva em nenhum caso ser decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o
  agente praticado o fato nas condies previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-lei n. 2.848 de 7 de
  dezembro de 1940  Cdigo Penal.

   Se houver prova razovel de que o agente tenha praticado o fato ao abrigo de uma causa de excluso
da ilicitude, tais como estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou
exerccio regular de direito, no caber a priso preventiva, por ausncia de fumaa de ilicitude na
conduta.
   Como explicamos anteriormente, no se exige uma prova plena da excludente, mas uma fumaa.
Inclusive, diante da gravidade de uma priso preventiva, pensamos que a dvida deve beneficiar o ru
tambm neste momento, incidindo sem problemas o in dubio pro reo.

5.5. Anlise Crtica do Periculum Libertatis. Resistindo  Banalizao do Mal. Controle Judicial da
(Substancial) Inconstitucionalidade da Priso para Garantia da Ordem Pblica e da Ordem
Econmica. Defeito Gentico

   Como apontamos inicialmente, o periculum libertatis no sistema brasileiro est previsto no art. 312
do CPP, traduzindo uma das seguintes situaes tutelveis:
    ordem pblica;
    ordem econmica;
    instruo criminal;
   aplicao da lei penal.
   Analisaremos agora os dois primeiros fundamentos (garantia da ordem pblica e da ordem econmica)
para demonstrar que  em que pese a reforma operada pela Lei n. 12.403/2011  seguem sendo de
discutvel constitucionalidade.
   No sem razo, na redao original do PL 4.208/2001, o art. 312 tinha sido completamente
modificado. Inclusive, no parecer do Relator, Deputado Ibrahim Abi-Ackel, era destacado que "so
enunciadas com clareza as hipteses de aplicao, descumprimento, revogao e substituio das
medidas cautelares, fugindo desse modo o projeto das causas indeterminadas, como, no caso da priso
preventiva, a garantia da ordem pblica e a garantia da ordem econmica, substitudas por definies
precisas das circunstncias que a justificam".
   Infelizmente, ao longo da tramitao, foi aprovada Emenda Substitutiva Global que resgatou o texto
original de 1941.
   Os demais fundamentos (convenincia da instruo e garantia da aplicao da lei penal) so medidas
verdadeiramente cautelares, mas cuja banalizao e distoro de conceitos exigem limitaes, como
veremos no prximo tpico.
   A primeira questo a ser enfrentada : qual  o objeto da priso cautelar? A resposta nos conduz ainda
a sua finalidade e delimita, naturalmente, seu campo de incidncia, pois a priso cautelar  ilegtima
quando afastada de seu objeto e finalidade, deixando de ser cautelar.
   Nesse ponto, sim, podemos recorrer a CALAMANDREI,68 segundo o qual, nos procedimentos
cautelares, mais do que o objetivo de aplicar o direito material, a finalidade imediata  assegurar a
eficcia do procedimento definitivo (esse, sim, tornar efetivo o direito material).
   Isso porque "la tutela cautelare , nei confronti del diritto sostanziale, una tutela mediata: pi che
a far giustizia, serve a garantire l'efficace funzionamento della giustizia. Se tutti i provvedimenti
giurisdizionali sono uno strumento del diritto sostanziale che attraverso essi si attua, nei
provvedimenti cautelari si riscontra una strumentalit qualificata, ossi elevata, per cos dire, al
quadrato: essi sono infatti, immancabilmente, un mezzo predisposto per la miglior riuscita del
provvedimento definitivo, che a sua volta  mezzo per l'attuazione del diritto; sono cio, in relazione
alla finalit ultima della funzione giurisdizionale, strumenti dello strumento".69
   Fica evidenciado, assim, que as medidas cautelares no se destinam a "fazer justia", mas sim garantir
o normal funcionamento da justia atravs do respectivo processo (penal) de conhecimento. Logo, so
instrumentos a servio do instrumento processo; por isso, sua caracterstica bsica  a instrumentalidade
qualificada ou ao quadrado.
    importante fixar esse conceito de instrumentalidade qualificada, pois s  cautelar aquela medida
que se destinar a esse fim (servir ao processo de conhecimento). E somente o que for verdadeiramente
cautelar  constitucional.
   Com DELMANTO JUNIOR,70 "acreditamos, igualmente, que a caracterstica da instrumentalidade
 nsita  priso cautelar na medida em que, para no se confundir com pena, s se justifica em
funo do bom andamento do processo penal e do resguardo da eficcia de eventual decreto
condenatrio".
   Nesse momento, evidencia-se que as prises preventivas para garantia da ordem pblica ou da ordem
econmica no so cautelares e, portanto, so substancialmente inconstitucionais.
    Trata-se de grave degenerao transformar uma medida processual em atividade tipicamente de
polcia, utilizando-as indevidamente como medidas de segurana pblica.
    A priso preventiva para garantia da ordem pblica ou econmica nada tem a ver com os fins
puramente cautelares e processuais que marcam e legitimam esses provimentos.
    Grave problema encerra ainda a priso para garantia da ordem pblica, pois se trata de um conceito
vago, impreciso, indeterminado e despido de qualquer referencial semntico. Sua origem remonta a
Alemanha na dcada de 30, perodo em que o nazifascismo buscava exatamente isso: uma autorizao
geral e aberta para prender. At hoje, ainda que de forma mais dissimulada, tem servido a diferentes
senhores, adeptos dos discursos autoritrios e utilitaristas, que to "bem" sabem utilizar dessas clusulas
genricas e indeterminadas do Direito para fazer valer seus atos prepotentes.
    O Direito (especialmente o Penal) agindo em "nome do pai" e por mandato, explica MORAIS DA
ROSA,71 opera na subjetividade humana, ditando a "lei" como capaz de manter o lao social e ainda faz
a utilitria promessa de "felicidade". A "palavra", nesse contexto, ganha um contorno transcendente, o
qual  preenchido na cadeia de significncia  e durante a histria  por diversos significantes, dentre
eles o divino, a razo, a fora, o Direito (dos homens), todos vendidos como neutros e capazes de
designar uma ordem reguladora de condutas baseadas em interditos, legitimando o uso da fora para
adequao do lao social. O problema  que, ainda com o autor, ao se remeter para um lugar idealizado
de referncia, indicado na origem por uma palavra, "configuram as mscaras inscritas no imaginrio
social que permitem o poder de seguir".
    Nisso se inscreve a priso para garantia da ordem pblica, infelizmente mantida pela Lei n.
12.403/2011.
    O art. 312 contm uma "anemia semntica", explica MORAIS DA ROSA, 72 pois basta um pouco de
conhecimento de estrutura lingustica para construir artificialmente esses requisitos, cuja "falsificao" 
inverificvel. O grande problema  que, uma vez decretada a priso, os argumentos "falsificados" pela
construo lingustica so inverificveis e, portanto, irrefutveis. Se algum  preso porque o juiz aponta
a existncia de risco de fuga, uma vez efetivada a medida, desaparece o (pseudo)risco, sendo impossvel
refutar, pois o argumento construdo (ou falsificado) desaparece.
    Para alm disso, o preenchimento semntico (dos requisitos)  completamente retrico.
    O "clamor pblico", to usado para fundamentar a priso preventiva, acaba se confundindo com a
opinio pblica, ou melhor, com a opinio "publicada". H que se atentar para uma interessante manobra
feita rotineiramente: explora-se, midiaticamente, um determinado fato (uma das muitas "operaes" com
nomes sedutores, o que no deixa de ser uma interessante manobra de marketing policial), muitas vezes
com proposital vazamento de informaes, gravaes telefnicas e outras provas colhidas, para colocar
o fato na pauta pblica de discusso (a conhecida teoria do agendamento).
    Explorado midiaticamente, o pedido de priso vem na continuao, sob o argumento da necessidade
de tutela da ordem pblica, pois existe um "clamor social" diante dos fatos...
    Ou seja, constri-se midiaticamente o pressuposto da posterior priso cautelar. Na verdade, a situao
ftica apontada nunca existiu; trata-se de argumento forjado.
    Como aponta SANGUIN,73 "quando se argumenta com razes de exemplaridade, de eficcia da
priso preventiva na luta contra a delinquncia e para restabelecer o sentimento de confiana dos
cidados no ordenamento jurdico, aplacar o clamor pblico criado pelo delito etc. que evidentemente
nada tem a ver com os fins puramente cautelares e processuais que oficialmente se atribuem  instituio,
na realidade, se introduzem elementos estranhos  natureza cautelar e processual que oficialmente se
atribuem  instituio, questionveis tanto desde o ponto de vista jurdico-constitucional como da
perspectiva poltico-criminal. Isso revela que a priso preventiva cumpre funes reais (preventivas
gerais e especiais) de pena antecipada incompatveis com sua natureza".
   Assume contornos de verdadeira pena antecipada, violando o devido processo legal e a presuno de
inocncia. SANGUIN74 explica que a priso preventiva para garantia da ordem pblica (ou, ainda, o
clamor pblico) acaba sendo utilizada com uma funo de "preveno geral, na medida em que o
legislador pretende contribuir  segurana da sociedade, porm deste modo se est desvirtuando por
completo o verdadeiro sentido e natureza da priso provisria ao atribuir-lhe funes de preveno que
de nenhuma maneira est chamada a cumprir".
   As funes de preveno geral e especial e retribuio so exclusivas de uma pena, que supe um
processo judicial vlido e uma sentena transitada em julgado. Jamais tais funes podem ser buscadas
na via cautelar.
   No mesmo sentido, DELMANTO JUNIOR75 afirma que  indisfarvel que nesses casos "a priso
preventiva se distancia de seu carter instrumental  de tutela do bom andamento do processo e da
eficcia de seu resultado  nsito a toda e qualquer medida cautelar, servindo de inaceitvel
instrumento de justia sumria".
   Em outros casos, a priso para garantia da ordem pblica atende a uma dupla natureza:76 pena
antecipada e medida de segurana, j que pretende isolar um sujeito supostamente perigoso.
    inconstitucional atribuir  priso cautelar a funo de controlar o alarma social, e, por mais
respeitveis que sejam os sentimentos de vingana, nem a priso preventiva pode servir como pena
antecipada e fins de preveno, nem o Estado, enquanto reserva tica, pode assumir esse papel vingativo.
   Tambm a ordem pblica, ao ser confundida com o tal "clamor pblico", corre o risco da manipulao
pelos meios de comunicao de massas, fazendo com que a dita opinio pblica no passe de mera
opinio publicada, com evidentes prejuzos para todos.
   Obviamente que a priso preventiva para garantia da ordem pblica no  cautelar, pois no tutela o
processo, sendo, portanto, flagrantemente inconstitucional, at porque, nessa matria,  imprescindvel a
estrita observncia ao princpio da legalidade e da taxatividade. Considerando a natureza dos direitos
limitados (liberdade e presuno de inocncia),  absolutamente inadmissvel uma interpretao
extensiva (in malan partem) que amplie o conceito de cautelar at o ponto de transform-la em medida
de segurana pblica.
   Tambm preocupante  a (inadequada) invocao do Princpio da Proporcionalidade, no raras vezes
fazendo uma ginstica discursiva para aplic-lo onde no tem legtimo cabimento. Neste tema,  lcida a
anlise do Min. EROS GRAU, no voto proferido no HC 95.009-4/SP, p. 44 e ss.77
   Portanto, muita ateno para a manipulao discursiva feita em nome do Princpio da
Proporcionalidade, infelizmente, a cada dia mais invocado, pois ele no se presta  legitimamente  a
esses fins punitivistas.
   Quanto  priso para garantia da ordem econmica, igualmente criticvel o fundamento. Se o objetivo
 perseguir a especulao financeira, as transaes fraudulentas, e coisas do gnero, o caminho passa
pelas sanes  pessoa jurdica, o direito administrativo sancionador, as restries comerciais, mas
jamais pela interveno penal, muito menos de uma priso preventiva.  manifesta a inadequao da
priso para garantia da ordem econmica, pois j havia, no art. 30 da Lei n. 7.492, a previso de
decretao de priso preventiva em "razo da magnitude da leso causada". Mas, para alm disso, em
nada serviria a priso para remediar ou diminuir a leso econmica. Muito mais til seria o sequestro e a
indisponibilidade dos bens,78 pois dessa forma melhor se poderia tutelar a ordem financeira e tambm
amenizar as perdas econmicas. Da mesma forma,  inegvel que, nesse tipo de crime, o "engessamento"
patrimonial  o melhor instrumento para evitar a reiterao de condutas.
   Com acerto, DELMANTO JUNIOR79 aponta que "no resta dvida de que nessas hipteses a priso
provisria afasta-se, por completo, de sua natureza cautelar instrumental e/ou final, transformando-se em
meio de preveno especial e geral e, portanto, em punio antecipada, uma vez que uma medida cautelar
jamais pode ter como finalidade a punio e a ressocializao do acusado para que no mais infrinja a
lei penal, bem como o consequente desestmulo de outras pessoas ao cometimento de crimes semelhantes,
fins exclusivos da sano criminal".
   Quando se tutelam situaes de perigo cujo objeto no  a prova ou a efetividade do processo (risco
de fuga), como sucede na tutela da ordem pblica e econmica, a priso cautelar se converte em medida
de segurana. Como define CORDERO,80 " uma metamorfose pouco feliz, pois a proteo dos
interesses coletivos exige remdios ad hoc; os hbridos custam mais do que produzem".
   Em suma, as prises para garantia da ordem pblica ou da ordem econmica possuem um defeito
gentico: no so cautelares. Portanto, substancialmente inconstitucionais.

5.6. Priso para Garantia da Ordem Pblica. O Falacioso Argumento da "Credibilidade (ou
Fragilidade?) das Instituies". Risco de Reiterao. Crtica: Exerccio de Vidncia. Contraponto:
Aceitao no Direito Comparado

   Muitas vezes a priso preventiva vem fundada na clusula genrica "garantia da ordem pblica", mas
tendo como recheio uma argumentao sobre a necessidade da segregao para o "restabelecimento da
credibilidade das instituies".
    uma falcia. Nem as instituies so to frgeis a ponto de se verem ameaadas por um delito, nem a
priso  um instrumento apto para esse fim, em caso de eventual necessidade de proteo. Para alm
disso, trata-se de uma funo metaprocessual incompatvel com a natureza cautelar da medida.
   Noutra dimenso,  preocupante  sob o ponto de vista das conquistas democrticas obtidas  que a
crena nas instituies jurdicas dependa da priso de pessoas. Quando os poderes pblicos precisam
lanar mo da priso para legitimar-se, a doena  grave, e anuncia um grave retrocesso para o estado
policialesco e autoritrio, incompatvel com o nvel de civilidade alcanado.
   No mais das vezes, esse discurso  sintoma de que estamos diante de um juiz "comprometido com a
verdade", ou seja, algum que, julgando-se do bem (e no se discutem as boas intenes), emprega uma
cruzada contra os hereges, abandonando o que h de mais digno na magistratura, que  o papel de
garantidor dos direitos fundamentais do imputado. Como muito bem destacou o Min. EROS GRAU,81 "o
combate  criminalidade  misso tpica e privativa da Administrao (no do Judicirio), seja atravs
da polcia, como se l nos incisos do artigo 144 da Constituio, quanto do Ministrio Pblico, a quem
compete, privativamente, promover a ao penal pblica (artigo 129, I)" (grifo nosso).
   No que tange  priso preventiva em nome da ordem pblica sob o argumento de risco de reiterao
de delitos, est se atendendo no ao processo penal, mas sim a uma funo de polcia do Estado,
completamente alheia ao objeto e fundamento do processo penal.
   Alm de ser um diagnstico absolutamente impossvel de ser feito (salvo para os casos de vidncia e
bola de cristal),  flagrantemente inconstitucional, pois a nica presuno que a Constituio permite  a
de inocncia e ela permanece intacta em relao a fatos futuros.
   Recorda CARVALHO82 que uma das principais distines entre o sistema inquisitrio e o acusatrio
(constitucional) se manifesta no que diz respeito  existncia de possibilidades de concreta refutao
das hipteses probatrias.
   A priso para garantia da ordem pblica sob o argumento de "perigo de reiterao" bem reflete o
anseio mtico por um direito penal do futuro, que nos proteja do que pode (ou no) vir a ocorrer. Nem o
direito penal, menos ainda o processo, est legitimado  pseudotutela do futuro (que  aberto,
indeterminado, imprevisvel). Alm de inexistir um periculosmetro (tomando emprestada a expresso
de ZAFFARONI),  um argumento inquisitrio, pois irrefutvel. Como provar que amanh, se
permanecer solto, no cometerei um crime? Uma prova impossvel de ser feita, to impossvel como a
afirmao de que amanh eu o praticarei. Trata-se de recusar o papel de juzes videntes, pois ainda no
equiparam os foros brasileiros com bolas de cristal...
   Nesse sentido, para finalizar, cumpre trazer  colao os bem-lanados argumentos da Quinta Cmara
Criminal do TJRS, no HC 70006140693, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, j. 23/04/2003:
  HABEAS CORPUS. PRISO PREVENTIVA. REQUISITOS LEGAIS. PRESUNO DE PERICULOSIDADE PELA
  PROBABILIDADE DE REINCIDNCIA. INADMISSIBILIDADE.
   A futurologia perigosista, reflexo da absoro do aparato terico da Escola Positiva  que, desde muito, tem demonstrado
  seus efeitos nefastos: excessos punitivos de regimes polticos totalitrios, estigmatizao e marginalizao de determinadas
  classes sociais (alvo do controle punitivo)  tem acarretado a proliferao de regras e tcnicas vagas e ilegtimas de controle
  social no sistema punitivo, onde o sujeito  considerado como portador de uma perigosidade social da qual no pode
  subtrair-se  torna-se presa fcil ao aniquilante sistema de excluso social (Grifo nosso).
   A ordem pblica, requisito legal amplo, aberto e carente de slidos critrios de constatao (fruto desta ideologia
  perigosista)  portanto antidemocrtico , facilmente enquadrvel a qualquer situao,  aqui genrica e abstratamente
  invocada  mera repetio da lei , j que nenhum dado ftico, objetivo e concreto h a sustent-la. Fundamento prisional
  genrico, antigarantista, insuficiente, portanto!
   A gravidade do delito, por si s, tambm no sustenta o crcere extemporneo: ausente previso constitucional e legal de
  priso automtica por qualquer espcie delitiva. Necessria, e sempre, a presena dos requisitos legais (Apelao-Crime
  70006140693, j. 12/03/2003).
    unanimidade, concederam a ordem.

   Feita a anlise crtica, no se desconhece que  em situaes (efetivamente) excepcionais  a priso
cautelar sob o argumento do "risco de reiterao"  admitida no direito comparado. At por honestidade
acadmica, no podemos subtrair tal informao do leitor.
   Nessa linha, o art. 503.2 da Ley de Enjuiciamiento Criminal (Espanha) admite a priso, quando
houver "motivos bastantes para crer responsvel criminalmente a pessoa" e o delito tenha pena mxima
igual ou superior a 2 anos. Para avaliar o risco de reiterao, dever ponderar as circunstncias do fato,
a gravidade dos delitos que possam ser cometidos ou, ainda, quando as investigaes apontarem que o
imputado vem atuando em concurso com outra ou outras pessoas, de forma organizada para a comisso de
fatos delitivos, ou realiza suas atividades delitivas com habitualidade.
   Analisando a situao, ARAGONESES MARTINEZ 83 explica que a reforma da Ley de
Enjuiciamiento Criminal (LECrim) ocorrida em 2003 suprimiu o "alarma social" e incorporou o "risco
de reiterao delitiva" como causa da priso cautelar. Interessante que essa mudana legislativa foi
imposio da Sentena do Tribunal Constitucional n. 47/00 e, nessa deciso, o Tribunal especificou os
fins constitucionalmente legtimos da priso provisria e, entre eles, incluiu como causa a priso para
evitar a reiterao delitiva, mas sublinhou: no se deve fundamentar em risco genrico que o imputado
possa cometer outros crimes, pois isso faria com que a priso provisional respondesse a um fim punitivo
ou de antecipao da pena. Isso seria inconstitucional.
   Segue ainda ARAGONESES MARTINEZ explicando que a priso para evitar a reiterao delitiva
deve situar-se em um plano distinto, tanto que a LECrim se refere a esse risco em um apartado distinto,
porque no tem finalidade cautelar, seno que constitui uma medida de segurana pr-delitiva (medida de
seguridad predelictual).
   O art. 274.c do Cdice di Procedura Penale italiano admite a priso cautelar quando, pela
especificidade do fato e de suas circunstncias, bem como pela personalidade da pessoa investigada, se
possa deduzir (desunta) de comportamentos ou atos concretos ou dos antecedentes penais o concreto
perigo de que o agente cometa grave delito com uso de arma ou de outra forma de violncia pessoal, ou
crimes contra a ordem constitucional, ou delito de criminalidade organizada, ou da mesma espcie
daquele que contra ele se procede. Nesse ltimo caso  reiterao de crimes da mesma espcie , a
priso somente pode ocorrer quando a pena mxima prevista para esses crimes no seja inferior a 4 anos.
   O CPP portugus, no seu art. 204  depois de enumerar um amplo rol de medidas alternativas  priso,
como tambm ocorre nos pases anteriormente citados , autoriza a priso preventiva quando houver
"perigo, em razo da natureza e das circunstncias do crime ou da personalidade do arguido, de
perturbao da ordem e da tranquilidade pblicas ou de continuao da atividade criminosa".
   O Cdigo de Processo Penal alemo, StPO, no seu  112a, autoriza a deteno quando houver
fundados motivos de que o agente tenha cometido, repetida ou continuadamente, delitos graves (existe
uma enumerao desses delitos na lei) e se existem fatos que possam fundamentar a existncia do perigo
de que, antes do processo, ele possa cometer mais delitos relevantes de mesma espcie ou continue com
a prtica do mesmo delito.
   Em que pese essas consideraes, pensamos que a excepcional e cruel necessidade deveria dar lugar
no  priso preventiva por risco de reiterao, mas a outras medidas restritivas aplicadas no mbito da
liberdade provisria, tais como monitoramento eletrnico, priso domiciliar, ou proibio de
permanncia, de ausncia ou de contatos (como previsto no art. 319).

5.7. Desconstruindo o Paradigma da (Cruel) Necessidade, Forjado pelo Pensamento Liberal
Clssico. Alternativas  Priso por "Convenincia da Instruo Criminal" e para o "Risco para
Aplicao da Lei Penal"

  Esclarecido que a priso para garantia da ordem pblica ou econmica no possui natureza cautelar e
que, portanto, tem uma discutvel constitucionalidade, cumpre agora analisar os fundamentos restantes:
tutela da instruo criminal e da aplicao da lei penal.
   Essas so verdadeiramente cautelares, na medida em que se destinam ao processo, a assegurar o
regular e eficaz funcionamento do processo penal. A questo  saber se so realmente necessrias ou no.
   O pensamento liberal clssico convive(u) com as prises cautelares a partir de um argumento bsico,
verdadeira tbua de salvao: a cruel necessidade de tais medidas. Invocando o superado argumento de
que os fins justificam os meios, contenta-se em considerar o meio como um fenmeno natural, que no
precisa ser justificado, mas apenas explicado e, quando muito, delimitado.
   Antes de seguir repetindo essas lies sem maior reflexo, devemos constantemente questionar: ser
que realmente  necessria a priso cautelar? Com certeza, aps uma anlise sria e criteriosa, se no
chegarmos a eliminar a base terica at ento vigente, ao menos diminuiremos em muito a incidncia
dessa verdadeira pena antecipada. Para tanto, vejamos alguns aspectos raramente enfrentados pelo senso
comum terico.
   Inicialmente, devemos considerar que a tutela da prova no pode ser confundida com a de interrogar o
imputado e obter sua confisso. Em primeiro lugar, porque numa viso acusatria (ou ao menos no
inquisitiva...) do processo, o interrogatrio  um direito de defesa e no serve para a acusao. No
serve para adquirir provas de culpabilidade. Ademais, a confisso no pode ser usada em seu prejuzo e,
h muito, deixou de ser a prova plena; basta uma rpida leitura da exposio de motivos do CPP.  o
momento de superar a culpa judaico-crist que conduz ao "confessa e arrepende-te de teus pecados, para
encontrar a salvao".
   Para FERRAJOLI,84 a priso cautelar pode ser perfeitamente substituda pela mera "deteno", ou
seja, o traslado do sujeito passivo para ser colocado sob custdia do tribunal pelo tempo estritamente
necessrio para interrog-lo e realizar as primeiras comprovaes do fato, inclusive utilizando o
incidente de produo antecipada de provas (desconhecido no Brasil). Com isso, esse isolamento no
duraria mais do que horas ou no mximo dias, mas jamais meses e anos e tampouco teria o impacto
estigmatizante da priso cautelar. O suspeito ficaria isolado por um breve perodo, at ser ouvido e
realizadas as primeiras comprovaes do fato, inclusive com produo antecipada em incidente.
   Aps ser ouvido e produzida essa prova, no h mais motivo para a segregao, at porque o suspeito
no poder  substancialmente  alterar mais nada. Mant-lo preso representa apenas constrangimento e
cerceamento de defesa, pois o detido tem suas possibilidades de defesa reduzidas ao extremo, inclusive
permitindo que a acusao e a vtima possam  esses sim  manipular a prova. Ou, por acaso, o acusador
pblico ou privado est imune a esse tipo de tentao? No sistema acusatrio, o contraditrio  essencial,
e o combate livre e aberto, em igualdade de armas, cai por terra com o acusado preso. Sem falar que a
priso cautelar conduz a uma verdadeira "presuno de culpabilidade" extremamente prejudicial para o
processo.
   Tambm a tutela da prova deve caminhar no sentido de maior cientificidade da prpria investigao e
coleta de indcios. Quanto mais eficientes forem a polcia cientfica e as tcnicas de recolhimento de
provas, menor  o tempo necessrio para a apurao do fato e menores so os riscos de manipulao ou
destruio por parte do suspeito.
   No mesmo sentido, ARAGONESES MARTINEZ 85 aponta que a utilidade da priso cautelar para
tutela da prova es menos convincente, ya que las fuentes de prueba podran conservarse estableciendo
medidas tendentes a su aseguramiento, o bien previendo la prctica anticipada de prueba. Ou seja,
no se justifica prender para colher a prova, seno que deve lanar-se mo de medidas de produo
antecipada de provas e no da priso preventiva. Inclusive, como destaca a autora, o Tribunal
Constitucional espanhol, na STC n. 128/95, declarou que en ningn caso puede perseguirse con la
prisin provisional son fines de impulso de la instruccin sumarial, propiciando la obtencin de
pruebas, de declaraciones de los imputados etc.
   A essa altura, algum pode estar se perguntando: mas essa no  a realidade brasileira, cuja atividade
policial, na imensa maioria dos casos, no consegue superar o nvel da coleta de depoimentos? Ora, at
mesmo a coleta de depoimentos pode ser agilizada de forma bastante barata, com a filmagem e gravao,
a partir das quais o risco de manipulao passa a ser mnimo. O que no se pode continuar admitindo 
que tenhamos que arcar com os custos da incompetncia estatal e a mais absoluta falta de interesse em
realmente resolver o problema.
   Quanto mais se analisa a questo, maior  o convencimento de que, na realidade, no existe
necessidade, mas mera convenincia para o Estado, e, com isso, no pactuamos.
   Outro argumento comumente empregado  o do "medo" da vtima e das testemunhas. O argumento
anterior segue sendo invocado. Incumbe ao Estado as funes de segurana pblica da vtima, das
testemunhas e de todos ns. O processo penal no  o instrumento adequado, sob pena de sepultarmos o
Estado Democrtico de Direito e todas suas conquistas. Tampouco o Estado est realmente preocupado
em proteger vtimas e testemunhas; basta verificar como funcionam os "programas de proteo" para
constatar que o que se protege no  a testemunha, mas sim o testemunho. Sequer conseguem disfarar
que a viso utilitarista tambm se dirige a vtimas e testemunhas...
   Tambm no , como explicamos anteriormente, funo da priso cautelar a preveno geral e
especial. Essas so funes exclusivas da pena, aplicada aps o processo.
   Isso tudo sem falar na necessidade de que exista prova suficiente dessa situao. O periculum
libertatis no se presume. Tampouco pode ser fruto de ilaes fantasmagricas ou transtornos
persecutrios. Uma anlise sria, que racionalize os medos, levar  concluso de que na imensa maioria
das prises cautelares decretadas sob esse fundamento a priso  ilegal, pois no existe a situao ftica
legitimante da interveno penal.
   Em suma, no que se refere  tutela da prova, existem outras formas e instrumentos que permitam sua
coleta segura com um custo (social e para o imputado) infinitamente menor que o de uma priso cautelar.
   Inclusive, no que se refere ao risco para testemunhas e vtimas, uma boa alternativa  o disposto nos
incisos II, III e V do art. 319, a saber, a proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares, a
proibio de manter contato com pessoa determinada e o recolhimento domiciliar no perodo noturno e
nos dias de folga.
   Alm disso, o monitoramento eletrnico, art. 319, IX, tambm resolveria o problema com um custo
(social e econmico) infinitamente menor.
   No que se refere  priso cautelar para tutela da aplicao da lei penal, estamos diante de uma medida
verdadeiramente cautelar. Novamente a questo  saber se realmente existe a cruel necessidade a
legitim-la.
   Recordemos que  absolutamente inconcebvel qualquer hiptese de presuno de fuga, at porque
substancialmente inconstitucional frente  Presuno de Inocncia. Toda deciso determinando a priso
do sujeito passivo deve estar calcada em um fundado temor, jamais fruto de ilaes. Deve-se apresentar
um fato claro, determinado, que justifique o receio de evaso do ru.
   Infelizmente, muitos juzes olvidam-se disso, e, com base em frgeis elementos, tomam essa deciso
to sria e estigmatizante. O risco deve apresentar-se como um fato claro, determinado, que justifique o
medo de evaso do acusado.  imprescindvel um juzo srio, desapaixonado e, acima de tudo, racional.
   O periculum libertatis no pode assumir um carter quantitativo. Ainda que seja inaceitvel qualquer
presuno de fuga, muitos sustentam que o perigo de evaso aumenta  medida que aumenta a gravidade
do fato imputado, pois a futura pena a ser imposta ser mais grave.86
   Outros preferem simplesmente invocar os rtulos, como "crime hediondo", "trfico de substncias
entorpecentes", "crime organizado" etc., para decretarem prises preventivas sem o menor fundamento
ou demonstrao da necessidade.
   Pensamos, ainda, que tais rtulos tambm no justificam ou legitimam uma presuno de fuga, sequer a
gravidade do fato. Qualquer que seja a situao,  imperativo que existam elementos concretos para
justificar uma deciso de qualidade, um primor, de singular e extraordinria fundamentao.87
   Existem outras formas menos onerosas de assegurar a presena do acusado, proporcionais e
adequadas  situao. Em caso de violao desses deveres, demonstrando a inteno de fugir, teramos
uma prova vlida e suficiente para se falar em priso decorrente do perigo de fuga. A presuno de
inocncia, como aponta CARNELUTTI,88 impe ao juiz que presuma tambm a obedincia do acusado
ao chamamento do Estado e s em caso de quebra dessa presuno  que se pode falar em uma medida
restritiva da liberdade.
   Com acerto, FERRAJOLI89 argumenta que a fuga  em geral causada mais pelo medo da priso
preventiva do que pela prpria sentena, at porque, se esta for justa e proporcional, no h por que
tem-la. A desproporcionalidade, sim,  fator predominante para a fuga, e isso  (mais) um problema do
Direito Penal mximo. H sculos, V      oltaire j chamava a ateno para a dureza do procedimento
criminal como causa da fuga: "Se um homem est acusado de um crime, comeamos por encerr-lo em
um calabouo horrvel; no permitindo que tenha comunicao com ningum, testemunhas depem sem
que ele assista. Enfim, toda uma carga como se j tivesse sido julgado culpado. Conclua V    oltaire: Oh
juzes, quereis que o inocente acusado no escape, pois facilita-lhe os meios para defender-se".
   Atualmente, com as facilidades de uma sociedade informatizada e internacionalmente integrada, com
os atuais sistemas de vigilncia, o risco de fuga fica bastante reduzido.
   Dessarte,  imprescindvel que o juiz saiba utilizar as medidas cautelares diversas, previstas no art.
                                                           ,
319, especialmente aquelas constantes nos incisos I, IV V e IX (comparecimento peridico em juzo,
proibio de ausentar-se da comarca ou pas, recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga e
monitorao eletrnica).
   Tais medidas cautelares diversas, aplicadas de forma isolada ou cumulativa, conforme a situao
exija, podem muito bem atingir o mesmo escopo sem o imenso custo social e individual de uma priso
preventiva.
   Na mesma linha, o uso das medidas assecuratrias, que engessam o patrimnio do imputado, muitas
vezes com bloqueio de contas e aplicaes, inviabiliza qualquer possibilidade de fuga, ainda mais
quando essas medidas vo combinadas com aquelas enumeradas no pargrafo anterior. Nenhuma dvida
existe de que, sem uma boa disponibilidade financeira, as chances de uma fuga com xito so mnimas.
  A priso preventiva e todas as demais cautelares inserem-se, perfeitamente, na lgica do sofrimento,
bem tratada por SCHIETTI,90 segundo a qual a priso cautelar  a possibilidade de impor imediatamente
um mal, uma punio, exercer a violncia contra quem praticou um delito, ou seja,  a reao violenta
quele que cometeu uma violncia. , nessa linha, importante que a pessoa sofra na prpria carne pelo
mal que fez.
  Ainda que seja perfeitamente compreensvel, como bem aponta o autor,  uma lgica perversa e
completamente equivocada, que somente serve para gerar mais violncia e degradao dos valores ticos
mnimos para a coexistncia social.

5.8. Das Medidas Cautelares Diversas (ou Medidas Alternativas  Priso Preventiva)

5.8.1. Requisito, Fundamento e Limites de Incidncia das Medidas Cautelares Diversas
   Sem dvida a maior inovao da Lei n. 12.403/2011, ao lado da revitalizao da fiana,  a criao
de uma polimorfologia cautelar, ou seja, o estabelecimento de medidas cautelares diversas da priso,
nos termos do art. 319, rompendo com o binmio priso-liberdade at ento vigente.
   Importante sublinhar que no se trata de usar tais medidas quando no estiverem presentes os
fundamentos da priso preventiva. Nada disso. So medidas cautelares e, portanto, exigem a presena do
fumus commissi delicti e do periculum libertatis, no podendo, sem eles, serem impostas. Inclusive, se
durante uma priso preventiva desaparecer completamente o requisito e/ou fundamento, deve o agente ser
libertado sem a imposio de qualquer medida alternativa. Em tese, se algum foi preso, por exemplo,
para tutela da prova, uma vez que essa foi colhida, dever o juiz conceder a liberdade plena, pois
desapareceu o fundamento da priso preventiva.
   A medida alternativa somente dever ser utilizada quando cabvel a priso preventiva, mas, em razo
da proporcionalidade, houver outra restrio menos onerosa que sirva para tutelar aquela situao.
   Mas tambm tero cabimento nos crimes cuja pena mxima  igual ou inferior a 4 anos (situaes em
que o art. 313, I, veda a priso preventiva), desde que exista fumus commissi delicti e periculum
libertatis.
   E aqui reside nosso grande medo: que ocorra uma utilizao massiva e indevida da medida de
controle.
   Em nossa opinio, ainda que o art. 313 discipline os limites de aplicao da priso preventiva,
tambm dever ser utilizado como balizador nas medidas cautelares diversas, no s por uma questo de
coerncia e harmonia do sistema cautelar (imposto pela necessria interpretao sistmica), mas tambm
pelo seu inegvel carter substitutivo, art. 282,  6, do CPP.
   Pensamos, contudo, que predominar o seguinte entendimento:
    nos crimes dolosos cuja pena mxima  superior a 4 anos e exista fumus commissi delicti e
     periculum libertatis, podero ser utilizadas as medidas cautelares diversas ou, se inadequadas e
     insuficientes, a priso preventiva;
    nos crimes dolosos cuja pena mxima  igual ou inferior a 4 anos e exista fumus commissi delicti e
     periculum libertatis, somente poder haver decretao de medida cautelar diversa;
    nos crimes dolosos cuja pena mxima  igual ou inferior a 4 anos, em que exista fumus commissi
     delicti e periculum libertatis, e exista uma das situaes dos incisos II ou III do art. 313, poder ser
    decretada medida cautelar diversa ou, excepcionalmente, a priso preventiva.
   As medidas cautelares diversas da priso devem priorizar o carter substitutivo, ou seja, como
alternativas  priso cautelar, reservando a priso preventiva como ltimo instrumento a ser utilizado.
Logo ainda que as medidas cautelares possam ser aplicadas aos crimes cuja pena mxima seja inferior a
4 anos, elas representam significativa restrio da liberdade e no podem ser banalizadas. Em nome
disso e da necessria proporcionalidade, a nosso juzo,  incabvel qualquer das medidas cautelares
diversas se, por exemplo, o crime for culposo.
   Quanto ao limite de pena, ainda que se afaste a incidncia do art. 313 (para aplic-las a crimes cuja
pena mxima  igual ou inferior a 4 anos) no se tem como fugir dos princpios da excepcionalidade e
proporcionalidade que pautam a aplicao de toda e qualquer medida cautelar.
   E quando pode ser empregada a medida cautelar diversa?
    a qualquer tempo, no curso da investigao ou do processo, quando se fizer necessria a medida de
     controle;
    a qualquer tempo, no curso da investigao ou do processo, como medida alternativa  priso
     preventiva j decretada e que se revele desproporcional ou desnecessria  luz da situao ftica de
     perigo;
    aplicada juntamente com a liberdade provisria, no momento da homologao da priso em
     flagrante pelo juiz, como medida de contracautela (alternativa  priso em flagrante);
    a qualquer tempo est permitida a cumulao das medidas alternativas, quando se fizer necessrio.
   Mas cuidado: eventuais medidas alternativas no podem ser banalizadas e servir para aumentar a
interveno penal de forma injustificada. Tampouco podemos desprezar a gravidade das restries que
elas impem.
   Medidas como as de proibio de frequentar lugares, de permanecer, e similares, implicam
verdadeira pena de "banimento", na medida em que impem ao imputado severas restries ao seu
direito de circulao e at mesmo de relacionamento social. Portanto, no so medidas de pouca
gravidade.
   O maior temor  que tais medidas sejam deturpadas, no servindo, efetivamente, como redutoras de
danos, mas sim de expanso de controle.
   O problema reside exatamente na banalizao do controle, de modo que condutas de pouca
reprovabilidade penal e que at agora no ensejariam qualquer tipo de controle cautelar (at pela
desnecessidade), passem a ser objeto de intensa incidncia de restries. O que se busca com a reforma 
reduzir o campo de incidncia da priso cautelar e no criar um maior espao de controle estatal sobre a
liberdade individual.
   ltimo aspecto a ser observado  que as medidas cautelares diversas tambm esto submetidas aos
princpios gerais das medidas cautelares, dentro do que lhes for aplicvel, a saber:
    jurisdicionalidade e motivao;
    contraditrio;
    provisionalidade;
    provisoriedade;
    excepcionalidade;
    proporcionalidade.
   Para evitar repeties, remetemos o leitor ao que dissemos anteriormente sobre esses princpios,
reforando a importncia de aplic-los com a mxima eficcia possvel,  luz da medida adotada no
caso.
   Novamente criticamos a falta de prazo mximo de durao das cautelares diversas, a exemplo da
priso preventiva, o que gerar graves abusos. Caber ao juiz observar o carter situacional e, quando
no se fizer mais necessria (e/ou proporcional) a medida, substitu-la por outra menos onerosa ou
mesmo revog-la por inteiro.

5.8.2. Espcies de Medidas Cautelares Diversas
   Vejamos agora cada uma das medidas cautelares diversas da priso:
   Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso:
   I  comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

   Comentrio:
   O dever de comparecimento peridico em juzo  uma medida consagrada nos sistemas portugus (art.
198) e italiano (art. 282), com a diferena de que, em ambos,  possibilitada a apresentao na polcia
judiciria e "il giudice fissa i giorni e le ore di presentazione tenendo conto dell'attivit lavorativa e del
luogo di abitazione dell'imputato".
   Teria andado melhor o legislador se tivesse permitido ao juiz fixar dias e horas, conforme a jornada
de trabalho do imputado, para no a prejudicar, admitindo a apresentao na polcia mais prxima de seu
domiclio.
   O modelo brasileiro optou pelo total controle judicirio da medida, desconsiderando a facilidade de
aproveitar a estrutura policial (afinal, a polcia est em "todos" os lugares) e tambm a maior eficcia do
controle.
   Quanto  periodicidade, nos parece que a cautelar buscou inspirao na suspenso condicional do
processo, estabelecida no art. 89 da Lei n. 9.099/95, com a diferena de ter deixado completamente em
aberto a determinao da periodicidade. Portanto, poder o juiz determinar o comparecimento mensal,
semanal ou at mesmo, em situaes extremas em que a necessidade de controle assim exija, que o
imputado comparea diariamente no frum. Evidentemente que o comparecimento dirio  uma medida
extremamente onerosa para o imputado e que deve ser utilizada em casos realmente extremos, muito
prximos daqueles que justificariam uma priso preventiva. Do contrrio, como regra geral, o
comparecimento deve ser mensal.
   Esse comparecimento peridico tambm deve atentar para o horrio da jornada de trabalho do
imputado, de modo a no prejudic-la. Toda medida cautelar deve pautar-se pela menor danosidade
possvel, inclusive no que tange  estigmatizao social do imputado.
    uma medida que permite, a um s tempo, o controle da vida cotidiana e tambm certificar-se do
paradeiro do imputado,91 servindo como instrumento para tutela da eficcia da aplicao da lei penal.
   Chamamos a ateno para a distino entre essa medida e o dever de comparecer a todos os atos do
processo imposto na liberdade provisria do art. 310, pargrafo nico, e, principalmente, para a nova
redao do caput e incisos do art. 310.
   Um  o dever de comparecer aos atos do processo e o outro, em juzo. O primeiro  para assegurar a
presena do ru nos atos da instruo, numa antiga viso que negava ao ru o "direito de no ir".
Tambm buscava, secundariamente, controlar o risco de fuga, mas de forma muito frgil. Agora, o que se
busca  o controle da vida cotidiana do imputado, sem qualquer relao com a instruo processual. O
foco  outro.
   At a Lei n. 12.403/2011, os textos estavam invertidos, com o atual caput no pargrafo nico e vice-
versa. Ficou melhor agora, pois as situaes tuteladas no antigo pargrafo nico eram muito mais amplas
e de incidncia recorrente, no fazendo sentido o caput tratar de situaes excepcionais e o pargrafo, da
regra geral.
   Mas a mudana mais importante  a seguinte: antes, o texto do pargrafo nico determinava que o juiz,
ao receber o auto de priso em flagrante, deveria, aps ouvido o Ministrio Pblico, conceder liberdade
provisria mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo.
   Vejam que a obrigao de comparecer a todos os atos do processo era uma imposio
automaticamente vinculada  liberdade provisria e estava expressamente prevista, at porque no
existia a possibilidade legal de fixar um dever de comparecimento peridico em juzo (como a atual
redao do art. 319, I).
   Agora a situao  distinta.
   O inciso III do art. 310 determina que o juiz dever, fundamentadamente, conceder liberdade
provisria (com ou sem fiana) que pode ser cumulada com uma ou mais das medidas cautelares
previstas no art. 319.
   E l no art. 319 no consta o dever de comparecer a todos os atos do processo, at porque se alcanou
um nvel de evoluo democrtica em que o direito de silncio est atingindo o patamar de "direito de
no ir". Ademais, o imputado deixa de ser "objeto de prova" para ser sujeito do processo, que pode ir ou
no  instruo.
   Portanto:
    o juiz, recebendo o auto de priso em flagrante, poder conceder liberdade provisria, cumulando-a
     ou no com uma ou mais medidas cautelares diversas, inclusive o dever de comparecimento
     peridico em juzo (e no aos atos do processo,  diferente);
    o dever de comparecimento somente tem aplicao no caso do pargrafo nico do art. 310, ou seja,
     quando o ru agiu ao abrigo de alguma causa de excluso da ilicitude.
   Note-se que o art. 310, pargrafo nico, tem uma aplicao muito pontual e peculiar, quando o ru 
preso em flagrante delito, mas aparentemente tenha agido ao abrigo de uma causa de excluso da ilicitude
(legtima defesa, estado de necessidade etc.). Inclusive, o art. 314 estabelece que "a priso preventiva
em nenhum caso ser decretada" se o juiz verificar ter o agente atuado nos termos do art. 23 do CP.
   Neste caso, prev o CPP  exclusivamente  a concesso de liberdade provisria mediante termo de
comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao.
   Pensamos que, diante da especificidade da situao jurdica tutelada e da redao do dispositivo, no
h possibilidade de cumulao da liberdade provisria com as medidas cautelares diversas, do art. 319.
A nica condio imposta para concesso da liberdade provisria  o dever de comparecimento a todos
os atos do processo, sem qualquer remisso ao art. 319 (como ocorre no inciso III).
   E, por outro lado, no inciso III, no h que se falar em "dever de comparecimento a todos os atos do
processo", mas sim na cumulao com alguma das medidas do art. 319.
   Vejamos se a jurisprudncia atentar para essa questo...
  II  proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o
  indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes;

   Comentrio:
   A proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares, tambm de uso recorrente no direito
estrangeiro, deve ser usada com muita prudncia, pois no pode constituir uma "pena de banimento".
   Diz-se, inclusive, que tem ela um objetivo visivelmente profiltico ou preventivo, como define
SCHIETTI92, pois busca evitar que a frequncia do ru a determinados lugares possa criar condies
favorveis para que o agente pratique novos delitos de mesma natureza (ou no).
    uma medida que encontrar ampla incidncia em relao a imputados que, por exemplo, integrem
torcidas organizadas e pratiquem atos violentos. Ou, ainda, que habitualmente envolvam-se em delitos em
bares e boates ou mesmo em situaes de violncia domstica.
   A questo a saber : ter o Estado condies e meios de fiscalizar o cumprimento desta medida?
Cremos que no.
   Por fim, a medida nasce com um defeito gentico: sua discutvel cautelaridade e, portanto,
constitucionalidade. No se vislumbra tutela do processo ou de seu objeto, aproximando-se da
problemtica priso preventiva para garantia da ordem pblica, dado seu carter de preveno especial
manifesto.
  III  proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado
  ou acusado dela permanecer distante;

   Comentrio:
   A situao aqui  melhor circunscrita que a do inciso anterior, na medida em que a proibio tem um
objeto de tutela mais claro: uma pessoa determinada, em regra a vtima, testemunha e at mesmo um
coautor do crime, mas sempre algum devidamente individualizado.
   Neste ponto,  perfeitamente possvel que a medida cumpra uma funo cautelar de tutela da prova.
   Inclusive a efetividade desta cautelar ser mais concreta, na medida em que a prpria pessoa
protegida se encarregar de denunciar eventual descumprimento da ordem.
   Espera-se, contudo, que os juzes tenham muita serenidade na avaliao de eventuais denncias de
descumprimento da medida, evitando decises precipitadas que poderiam conduzir  priso preventiva
em flagrante violao da proporcionalidade e necessidade. Ademais, antes de revog-la, deve-se preferir
a cumulao com mais alguma das restries do art. 319.
   Por fim, por exemplo, se o imputado violar a proibio de contato e ameaar a vtima, a priso poder
ser decretada sob o esse fundamento (art. 282,  4, do CPP) e no pela prtica do crime de ameaa (cujo
limite de pena no autoriza).
  IV  proibio de ausentar-se da comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou
  instruo;
   Comentrio:
    medida de cautelaridade evidente, servindo assumidamente para tutela da prova e, por via reflexa,
da prpria eficcia da lei penal (risco de fuga).
   A redao original era melhor, pois inclua "para evitar fuga", e no inclua a discricionariedade do
"conveniente".
   Na tramitao legislativa o texto foi piorado, pois se restringiu  tutela da prova, o que poder ser
objeto de profunda discusso em casos concretos, na medida em que, colhida a prova, desaparece a
situao ftica legitimadora. A proibio de ausentar-se da comarca ou pas era muito mais adequada
para tutela da eficcia da lei penal, minorando o risco de fuga e podendo ser cumulada, por exemplo,
com o dever de comparecimento peridico do inciso I.
   O erro de limitar-se, assumidamente, ao interesse probatrio vai reduzir o campo de aplicao desta
cautelar diversa.
   Tambm no andou bem o legislador em incluir a "convenincia" da investigao ou instruo, na
medida em que abre um amplo espao para exerccio imprprio da discricionariedade judicial. Melhor
seria manter a redao original, que exigia a "necessidade" e no mera convenincia.
   Incorre ainda no erro de se inserir na perspectiva de obrigar o ru a estar disponvel para servir de
"objeto de prova". Vai na contramo do direito de no produzir prova contra si mesmo ( privilege
against self-incrimination) e da tendncia em reconhecer-se o "direito de no ir", inerente ao ru em
processos penais democrticos, que no mais o veem como "objeto de prova", mas sim sujeito
processual.
   No vislumbramos fundamento legal em obrigar o ru a permanecer na comarca ou pas em nome da
"convenincia ou necessidade para investigao ou instruo", na medida em que pode usar o direito de
silncio em relao a qualquer ato probatrio (inclusive o reconhecimento pessoal).
   Portanto, a medida seria melhor utilizada para minorar o risco de fuga e no para tutela da prova, cuja
legitimidade  profundamente discutvel, mas infelizmente no foi esse o texto final aprovado.
   E, como no vemos espao hermenutico para, por passe de mgica, mudar de "tutela da lei penal"
para "tutela da prova", a medida deve ser usada nos limites legais e no subvertida. E nos limites legais,
 inadequada aos fins que se pretende...
   Por fim, poder ser conciliada com o disposto no art. 320:
  Art. 320. A proibio de ausentar-se do pas ser comunicada pelo juiz s autoridades encarregadas de fiscalizar as sadas
  do territrio nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de vinte e quatro horas.

    Caber ao juiz comunicar s autoridades encarregadas de fiscalizar as sadas do territrio nacional,
intimando-se o imputado para entregar o passaporte no prazo de 24 horas. O descumprimento desta
determinao ser considerado como descumprimento da prpria medida cautelar, cabendo, inclusive, a
decretao da priso preventiva.
  V  recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o acusado tenha residncia e trabalho fixos;

  Comentrio:
   uma medida cautelar que pode servir a diferentes fins, desde minorar o risco de fuga (ainda que com
pouca eficcia), tutela da prova (j que o imputado ficar nos limites trabalho-domiclio) e at mesmo
escopos metacautelares (e, por isso, censurveis), como preveno especial e geral.
   Ainda que fundada no senso de responsabilidade e autodisciplina do imputado, a medida poder vir
cumulada com o monitoramento eletrnico, por exemplo, para assegurar-lhe a mxima eficcia. Da
mesma forma, poder ela ser chamada, como medida secundria, para reforar os incisos I e II, por
exemplo.
   Em caso de cumulao de medidas cautelares diversas, dever o juiz atentar para a
proporcionalidade, evitando a excessiva gravosidade para o ru das restries, mantendo-se nos limites
da necessidade e proporcionalidade.
   A medida  tambm diversa daquela prevista nos arts. 317 e 318. A priso domiciliar decorre de
motivos pessoais do agente, de natureza humanitria, diversa, portanto, da medida cautelar de
recolhimento domiciliar previsto no art. 319, V.
   A primeira, explica SCHIETTI93, aproxima-se mais de uma espcie de priso preventiva atenuada,
impondo ao imputado o dever de manter-se dentro de sua residncia (salvo autorizao judicial);
enquanto a segunda,  uma modalidade menos gravosa de manter algum em regime de liberdade parcial,
permitindo-lhe que trabalhe durante o dia, recolhendo-se ao domiclio apenas  noite ou nos perodos de
folga.
  VI  suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo
  receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais;

   Comentrio:
    medida extremamente gravosa e que dever ser utilizada com suma prudncia, sendo inclusive de
discutvel constitucionalidade. No se tutela o processo ou seu objeto, aproximando-se tal medida a uma
(ilegal) antecipao da funo de preveno especial da pena.
   Pretende tutelar o risco de reiterao, no recepcionado expressamente na redao final do art. 312,
mas constante no projeto originrio (da, talvez, a incongruncia).
   Ter como campo de aplicao os crimes econmicos e aqueles praticados por servidores pblicos no
exerccio da funo, ou seja, propter officium, sempre com vistas a impedir crimes futuros (perigosa
futurologia...). No se descarta a utilizao nos crimes ambientais, como interdito de carter preventivo.
   Sempre dever ser fundamentada a deciso que impe tal medida, apontando especificamente no que
consiste o receio de reiterao e no se admitindo decises genricas ou formulrias.
   Recordemos que o sistema cautelar brasileiro no consagra um prazo mximo de durao das
medidas, conduzindo a resultados gravssimos para o imputado, que se v submetido, por prazo
indeterminado, a severas restries de direitos fundamentais. O inciso em tela bem evidencia o imenso
problema desta indeterminao temporal, pois a suspenso do exerccio de funo pblica e, mais grave
ainda, da atividade de natureza econmica ou financeira, poder representar uma antecipao de pena e,
principalmente, a morte econmica de pessoas e empresas por um lento processo de asfixia.
   Por tudo isso, pensamos que a medida  das mais gravosas e deve ser utilizada com extrema
parcimnia.
  VII  internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os
  peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao;
   Comentrio:
   Mais uma inovao sem similar no modelo atual, busca estabelecer uma espcie de medida de
segurana cautelar para os casos de crime praticado com violncia ou grave ameaa  pessoa por
agente inimputvel ou semi-imputvel. Para tanto, exige-se:
    crime cometido com violncia ou grave ameaa  pessoa;
    inimputabilidade ou semi-imputabilidade demonstrada por percia;
    risco de reiterao criminosa.
   Os requisitos so cumulativos e no alternativos. Os problemas desta medida so de diferentes ordens,
a comear pela ausncia de limitao de sua durao (mesmo erro existente na priso preventiva), o que
poder gerar abusos.
   O segundo inconveniente decorre desta "percia" para demonstrar a inimputabilidade ou semi-
imputabilidade, pelos riscos inerentes s avaliaes psicolgicas e, o mais grave, ao carter retroativo
com que  feita. Ou seja, os peritos diro, hoje, se ao tempo da ao ou omisso o agente era inteiramente
incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. No 
aferir isso no estado psquico atual, mas no passado, quando da prtica do crime, o que constitui um
imenso espao imprprio para subjetividade do avaliador e, portanto, um grave risco.
   Ademais, considerando a urgncia inerente s cautelares, nem sempre haver condies de se fazer um
exame de insanidade como necessrio e, com isso, acabaremos criando a situao do "inimputvel
provisrio", para no dizer, do "louco temporrio"... correndo o risco de depois, no exame definitivo, o
diagnstico ser diferente.
   Pode-se pensar, por analogia, na perspectiva da Lei de Drogas (Lei n. 11.343), em que se faz o laudo
de constatao provisrio para aferir se uma substncia  "aparentemente" entorpecente, com a
finalidade de homologar a priso em flagrante e at mesmo para o recebimento da denncia, exigindo-se,
no curso do processo, o laudo de constatao definitiva para permitir a condenao. Cria-se, no art. 319,
VII, diante da urgncia da medida cautelar, a possibilidade de um laudo de constatao provisria da
inimputabilidade, apto a ensejar a internao provisria. Isso no est na lei, mas a situao de urgncia
poder conduzir a esse cenrio.
   O problema, neste caso, reside no fato de que avaliao posterior no  objetiva (como no laudo
toxicolgico), mas sim completamente subjetiva e irrefutvel, na medida em que se pretende avaliar a
interioridade psquica do agente, impossvel de ser constatada ou demonstrada empiricamente. Revela-se
a temida fundio do discurso jurdico com o da psiquiatria, gerando uma ditadura do modelo clnico
com efeitos penais.
   A situao  ainda mais preocupante se considerarmos as condies em que se encontram os
manicmios judicirios, onde, no raras vezes, o acusado entra imputvel e sai completamente louco...
   Outrossim, no se pode desprezar a "estigmatizao" e o "rtulo" de inimputvel que o acusado
recebe j neste laudo provisrio, culminando por determinar e engessar seu futuro, posto que uma vez
rotulado de "doente mental", dificilmente conseguir se livrar deste estigma. Ainda mais se
considerarmos que se est sempre no campo indeterminvel e incontrolvel das avaliaes sobre a
interioridade do agente, de modo que, ao ser novamente avaliado, j entrar com essa pecha de "doente"
e ser muito difcil reverter esse quadro aos olhos de um psiquiatra (j condicionado pelo laudo anterior,
ainda que inconscientemente).
   Em suma,  uma medida muito perigosa.
   Em terceiro lugar, o dispositivo recorre  perigosa futurologia do "risco de reiterao",
completamente subjetiva e impossvel de ser aferida. Em ltima anlise, a nosso juzo, pode representar
um grave retrocesso essa internao provisria do inimputvel ou semi-imputvel, pois significa a
aplicao de medida de segurana cautelar, fundada na "periculosidade" do agente.  interessante essa
categoria de "louco temporrio"... que dever ter sua periculosidade aferida por algum
"periculosmetro" (Zaffaroni)...  um retrocesso ao discurso criminolgico de propenso ao delito,
periculosidade, enfim, um reducionismo sociobiolgico.
   Devemos considerar que o semi-imputvel tambm ser submetido  internao cautelar em
manicmio judicirio ou similar, quando, ao final se condenado no ser internado. Recordemos que ao
semi-imputvel  permitida a reduo da pena, de um a dois teros, sem internao. E, mais, poder se
beneficiar de um regime prisional menos gravoso em decorrncia da reduo da pena. Por tudo isso,
deve atentar o magistrado para a necessria proporcionalidade entre a cautelar e a provvel deciso
definitiva para evitar excessos.
   Noutra dimenso, a "internao provisria" no pode ser desconectada do sistema cautelar, de modo
que, mesmo sendo inimputvel o agente,  imprescindvel a demonstrao do fumus commissi delicti e
do periculum libertatis (aqui, assumido como risco de reiterao) nos mesmos termos anteriormente
expostos. Dessarte, no se pode desconsiderar o disposto no art. 314, de modo que o inimputvel pode
ter agido em legtima defesa ou estado de necessidade da mesma forma que algum imputvel e, por isso,
no pode ser submetido  internao provisria (como no poderia ser submetido  priso preventiva se
imputvel fosse).
   Igualmente aplicveis nesta medida todos os princpios anteriormente expostos, especialmente de
excepcionalidade, provisionalidade, provisoriedade e proporcionalidade, sem falar no contraditrio
prvio sempre que possvel.
   A internao provisria  situacional, de modo que desaparecendo o suporte ftico legitimador do
perigo, deve o imputado ser colocado em liberdade. Na mesma linha, no pode ter uma durao
indeterminada (em que pese a lacuna legal na definio dos prazos mximos de durao das medidas
cautelares).
   Por fim, chamamos ateno para outra lacuna no tratamento legal: no h distino entre a
inimputabilidade existente na poca do fato e a superveniente, que se opera no curso do processo.
   Em linhas gerais, o agente que ao tempo da ao ou omisso era inimputvel ou semi-imputvel,
submete-se ao processo criminal onde ao final  julgado e submetido, se apurada sua responsabilidade
penal,  medida de segurana (ou, se semi-imputvel).  a chamada absolvio imprpria, art. 386,
pargrafo nico, inciso III, do CPP.
   Na inimputabilidade superveniente, a doena mental somente se manifesta no curso do processo, ou
seja, ao tempo da ao ou omisso, o agente era imputvel. A inimputabilidade  posterior ao fato
criminoso. Neste caso, determina o art. 152 do CPP que o processo criminal seja suspenso at que o
acusado se restabelea. O processo somente retomar seu curso se o acusado se restabelecer.
   Aqui reside um grande problema, pois muitas doenas mentais no so passveis de "cura", mas
apenas "controlveis" em maior ou menor grau, com tratamento e uso de medicamentos. Logo, a rigor, o
processo ficar indefinidamente suspenso.
   Nestes casos, errou o legislador ao no conciliar a medida cautelar com os dois desdobramentos
possveis do processo principal e nos parece, por elementar, que no poder existir uma internao
"provisria-definitiva"...
   Pensamos ento, que uma vez suspenso o processo porque a doena mental  superveniente, dever
cessar a internao provisria. Como muito, em casos extremos, poder o juiz adotar outra medida
cautelar alternativa (monitoramento, dever de comparecimento, recolhimento domiciliar etc.) por mais
um perodo de tempo, mas que tambm no poder ser indeterminada.
  VIII  fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu
  andamento ou em caso de resistncia injustificada  ordem judicial;

   Comentrio:
   O instituto da fiana ser objeto de anlise em tpico especfico na continuao, para onde remetemos
o leitor para evitar repeties.
  IX  monitorao eletrnica.

   Comentrio:
   O monitoramento eletrnico  um dispositivo antigo, desenvolvido na dcada de 60 pelo psiclogo
americano Robert Schwitzgebel, j com a finalidade de controle de pessoas envolvidas com crimes e
consistia em um bloco de bateria e um transmissor, capaz de emitir sinal para um receptor. Em 1977, o
juiz de Albuquerque, Novo Mxico, Jack Love, inspirado por um episdio da srie homem-aranha,
convenceu um perito em eletrnica a desenvolver um dispositivo similar de monitoramento, tendo
utilizado pela primeira vez em 1983, quando condenou o primeiro ru a usar o monitoramento eletrnico.
No final da dcada de 80, o monitoramento j estava sendo utilizado por outros presos e popularizou-se
na dcada de 90 (em que l havia mais de 95.000 presos monitorados).94
   A popularizao do sistema de posicionamento global (GPS) barateou muito a tecnologia empregada,
tornando-se amplamente acessvel e de baixo custo. Atualmente  uma forma de controle empregada em
vrios pases, tanto como instrumento de tutela cautelar, em qualquer fase da persecuo criminal, como
tambm na execuo penal, auxiliando no controle do apenado nas diferentes fases do sistema
progressivo de cumprimento da pena.
   Neste novo dispositivo legal, consagra-se o monitoramento como medida cautelar, em que a
possibilidade de vigilncia ininterrupta serve como tutela para o risco de fuga e a prtica de novas
infraes. Ao permitir o permanente controle sob a circulao do acusado, tambm serve de til
instrumento para dar eficcia s demais medidas cautelares diversas, tais como a proibio de acesso ou
frequncia a determinados lugares, a proibio de ausentar-se da comarca ou pas e o recolhimento
domiciliar. Cumpre assim, diferentes dimenses de tutela cautelar.
   A cada dia a tecnologia aperfeioa o sistema de monitoramento por GPS, diminuindo o tamanho dos
aparelhos e o incmodo por eles gerado ao estarem fixados no corpo do ru. Em que pese isso,  uma
medida de controle extremo, que gera um grande controle sobre a intimidade do agente e que deve ser
usada com seletividade por parte dos juzes.
   A diminuio do tamanho dos aparelhos melhorou a portabilidade, mas ainda assim, por ser levado
preso ao corpo (seja como pulseira, tornozeleira etc.), alm do desconforto, d uma visibilidade do
estigma do processo penal e do controle social exercido.
   O monitoramento eletrnico  uma medida cautelar alternativa, subordinada tambm ao fumus
commissi delicti e, principalmente,  necessidade de controle que vem representada pelo periculum
libertatis. Seu uso, por ser dos mais gravosos, deve ser reservado para situaes em que efetivamente se
faa necessrio tal nvel de controle e, em geral, vem associado ao emprego de outra medida cautelar
diversa (como a proibio de ausentar-se da comarca, art. 319, IV).
   Em geral  utilizado para tutela do risco de fuga, mas tambm poder contribuir para a efetivao de
outras medidas cautelares de tutela da prova, tais como a proibio de manter contato com pessoa
determinada (exemplo tpico da ameaa a testemunhas, vtima etc.), ou mesmo de tutela da ordem
pblica, quando concebida no vis de risco de reiterao.
   Em suma,  um instrumento bastante til de controle, mas que deve ser reservado para casos graves,
como ltimo passo antes da decretao da priso preventiva, sob pena de sua banalizao gerar um
expansionismo ilegtimo de controle penal, com srios riscos  liberdade individual e  prpria
dignidade da pessoa humana.
   4 A fiana ser aplicada de acordo com as disposies do Captulo VI, deste Ttulo, podendo ser cumulada com outras
  medidas cautelares.

  Comentrio:
  Essa questo tambm ser abordada quando do estudo da fiana, em tpico especfico, na continuao.

5.9. Da Priso (Cautelar) Domiciliar
  Estabelecem os arts. 317 e 318 a priso (cautelar) domiciliar, nos seguintes termos:
  Art. 317. A priso domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residncia, s podendo dela ausentar-
  se com autorizao judicial.
  Art. 318. Poder o juiz substituir a priso preventiva pela domiciliar quando o agente for:
  I  maior de oitenta anos;
  II  extremamente debilitado por motivo de doena grave;
  III  imprescindvel aos cuidados especiais de menor de seis anos de idade, ou com deficincia;
  IV  gestante a partir do 7 (stimo) ms de gravidez ou sendo esta de alto risco.
  Pargrafo nico. Para a substituio, o juiz exigir prova idnea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

   Foi um avano tmido do legislador nesta matria, pois, em que pese a ampliao dos casos em que
pode ser utilizada e a recepo na morfologia cautelar, poderia e deveria o legislador ter ido alm,
ampliando ainda mais as situaes de utilizao. Destacamos, porm, o endurecimento do tratamento em
relao ao projeto originrio, no qual o limite de idade era de 70 anos (agora passou para 80 anos) e, no
inciso III, constava pessoa imprescindvel aos cuidados especiais de menor de 7 (sete) anos de idade,
agora passou para 6 anos.
   Essa  uma priso domiciliar por motivos pessoais do agente, de natureza humanitria, diversa,
portanto, da medida cautelar de recolhimento domiciliar previsto no art. 319, V.
                                      ,
   A medida constante no art. 319, V tem outra natureza, pois l o agente tem liberdade para, durante o
dia, exercer suas atividades profissionais, devendo recolher-se ao domiclio apenas no perodo noturno e
nos dias de folga.
   A demonstrao da existncia da situao ftica autorizadora da priso domiciliar poder ser feita
pela via documental (certido de nascimento, nos casos do inciso I e II) ou percia mdica (nos casos dos
incisos II, III, ltima parte, e IV).
   Como as demais medidas cautelares,  substitutiva da priso preventiva, estando, portanto, submetida
aos mesmos requisitos e princpios.

5.10. Decretao ou Manuteno da Priso Preventiva quando da Sentena Penal Condenatria
   Recorrvel ou da Deciso de Pronncia

   Toda a polmica construda em torno do art. 594 do CPP 95 caiu por terra com a vigncia da Lei n.
11.719/2008, que simplesmente o revogou. Agora, com essa nova Reforma Parcial em 2011 (Lei n.
12.403/2011), a situao ficou ainda mais clara, na medida em que o sistema cautelar contempla apenas:
    a priso em flagrante como medida pr-cautelar, preparatria da priso preventiva ou das medidas
     cautelares diversas;
    a priso temporria, prevista na Lei n. 7.960/89 e aplicvel somente na fase pr-processual, nos
     termos previstos na lei referida;
    a priso preventiva, que pode ser decretada em qualquer fase do inqurito ou do processo, inclusive
     em sede recursal, mantendo-se assim at a revogao, substituio ou o trnsito em julgado da
     sentena, quando, se condenatria, dar lugar  execuo da pena.
   Da mesma forma, o art. 393 do CPP96 no pode ser lido de forma isolada, pois, como bem sublinha
NASSIF,97  visvel a agresso ao estado de inocncia do acusado a priso antecipada ao trnsito em
julgado da sentena.
  Art. 387. O juiz, ao proferir sentena condenatria:
  (...)
   1 O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, a imposio de priso preventiva ou de
  outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento de apelao que vier a ser interposta. (Includo pela Lei n.
  12.736/2012.)
   2 O tempo de priso provisria, de priso administrativa ou de internao, no Brasil ou no estrangeiro, ser computado
  para fins de determinao do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Includo pela Lei n. 12.736/2012.)

   Assim, na sentena condenatria, o juiz deve, fundamentadamente, analisar a necessidade ou no de
imposio/manuteno da priso preventiva, seguindo a lgica do art. 312 (risco de fuga).
   O dispositivo legal faz aluso  "outra medida cautelar", remetendo agora para o art. 319 do CPP e
suas medidas cautelares diversas. Significa que no momento da sentena penal condenatria, o juiz pode
substituir uma medida cautelar diversa por outra mais adequada, cumul-las e at mesmo, se a
necessidade exigir, decretar a priso preventiva. Por outro lado, ainda que a sentena seja condenatria,
nada impede que o juiz substitua a priso preventiva aplicada por uma medida cautelar diversa, mais
adequada, principalmente quando houver uma acusao excessiva (por vrios delitos) e que ao final no
seja acolhida na ntegra (provimento parcial, com a condenao a apenas um crime, por exemplo), tendo
o ru sido condenado a um delito de menor gravidade em que no mais se justifica a manuteno da
priso (at pela desproporcionalidade).
   Tambm representa uma importante evoluo a disposio final do pargrafo nico, que
definitivamente desconecta o conhecimento do recurso da discusso priso/liberdade (e eventual fuga).
   Da por que no h que se falar em desero (e, portanto, no conhecimento do recurso) quando o ru
fugir. O recurso deve ser conhecido e apreciado.
   Assim, desconectados esto o direito de recorrer (do ru) e o poder de prender (do Estado), quando
necessria a custdia cautelar, sendo inadmissvel a deciso que no conhece da apelao sob o
argumento de que o ru fugiu ou no se recolheu para apelar.
   Existe uma separao, em que pese a natural conexo entre os temas, fazendo com que, de um lado,
esteja o direito ao duplo grau de jurisdio e, de outro, o direito de recorrer em liberdade. So direitos
distintos, ainda que intimamente relacionados.
   Compreendido que o direito de recorrer est desconectado da priso cautelar, vejamos agora como
fica a problemtica em torno do direito de permanecer ou no em liberdade.
   Como ressalva SCHIETTI,98 a evoluo da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do
Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a priso decorrente da pronncia ou de
sentena penal condenatria recorrvel somente no ofende o princpio da presuno de inocncia se for
devidamente demonstrada, na fundamentao da sentena, a necessidade da priso cautelar.
   Ou seja, somente caber a priso nesse momento se for, verdadeiramente, cautelar.
   Significa dizer que nesse momento (da sentena) vigora a lgica da priso preventiva insculpida no
art. 312 do CPP.
   Nessa linha, com acerto, ANDRADE MOREIRA99 conclui que a priso ser uma decorrncia de
uma sentena condenatria recorrvel sempre que, in casu, fosse cabvel a priso preventiva contra o
ru, independentemente de sua condio pessoal de primrio e de ter bons antecedentes; ou seja, o
que definir se o acusado aguardar preso ou em liberdade o julgamento final do processo  a
comprovao da presena de um daqueles requisitos acima referidos.
   Essa compreenso  evidente, na medida em que no existe priso obrigatria antes do trnsito em
julgado da sentena penal condenatria. Por outro lado, o juiz pode determinar a priso preventiva do ru
condenado, mas deve fundamentar e demonstrar  na sentena  a existncia de periculum libertatis, que,
nesse momento, somente  concebido na sua ltima figura  risco para a aplicao da lei penal (pois no
concebemos como cautelar a tutela da ordem pblica/econmica e tampouco se pode falar em tutela da
prova, pois j colhida).
   Nenhuma discusso  necessria em torno do fumus commissi delicti, pois j delineado na prpria
sentena penal condenatria, na medida em que, sem essa fumaa, sequer condenado poderia ser o ru.
Quanto s demais figuras de periculum libertatis previstas no art. 312, recordemos que as duas primeiras
so substancialmente inconstitucionais e que o risco para a instruo j desapareceu, na medida em que a
instruo j se realizou. Da por que o nico perigo possvel  o de fuga.
   E ele, para justificar uma priso preventiva, deve ser concreto, fundado em elementos probatrios
suficientes. Nada de projees ou ilaes por parte do julgador.
   Compreende-se, ento, que os elementos "primrio e de bons antecedentes" no tm nenhuma
relevncia para decidir entre recorrer em liberdade ou recorrer preso.
   O que importa  a lgica cautelar desenhada pela priso preventiva e seu art. 312.
   Portanto, o ru reincidente e/ou de maus antecedentes poder recorrer em liberdade, e o primrio e de
bons antecedentes poder ser preso por fora da sentena recorrvel.
   O que legitima a priso  sua natureza cautelar e a existncia de periculum libertatis (aqui, risco de
fuga).
   Assim, se o ru respondeu a todo o processo em liberdade, por ausncia de necessidade da priso
preventiva, quando condenado, a tendncia lgica  que recorra em liberdade.
   Mas poder ser preso preventivamente nesse momento? Sim, desde que o juiz fundamente a
necessidade da priso preventiva e demonstre a existncia de real e concreto risco de fuga (periculum
libertatis).
   Por outro lado, se o ru permaneceu preso ao longo de todo o processo (pois lhe foi decretada a
priso preventiva), quando condenado, a tendncia lgica  que permanea preso e assim exera seu
direito de recorrer, cabendo ao juiz fundamentar que perdura a necessidade da priso e persiste o
periculum libertatis. No estamos dizendo que permanecer preso  algo obrigatrio ou automtico, seno
que, se existiram motivos para ser decretada a priso preventiva no curso do processo (ou at mesmo na
fase de inqurito) e permanecer esse perigo/necessidade, a manuteno da priso  decorrncia natural.
Ou, ainda, tambm  aceitvel a substituio da priso preventiva por outra medida cautelar, prevista no
art. 319.
   Mas o ru que estava preso poder ser condenado e solto ou submetido a uma medida cautelar
diversa? Sim, desde que desaparea ou seja minorada a situao de perigo. Por exemplo: se o ru foi
preso preventivamente para tutela da prova, com a sentena (logo, j foi colhida a prova) desapareceu a
situao de perigo que justificou a priso preventiva, devendo o (agora) condenado ser solto ou
submetido a uma medida cautelar diversa mais adequada.
   Tambm pode ocorrer de a acusao imputar a prtica de dois delitos, v.g. , trfico de substncias
entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343) e associao para o trfico (art. 35 da Lei n. 11.343), e requerer
a decretao da priso preventiva considerando a gravidade dos crimes e o risco de fuga. Na sentena, o
ru  absolvido da primeira imputao (trfico de drogas) e condenado pela segunda a uma pena de 3
anos, substituda por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP.  manifestamente
desproporcional manter algum preso preventivamente nessas condies. Assim, ainda que condenado,
dever recorrer em liberdade, cabendo ao juiz, na sentena, determinar a expedio do respectivo alvar
de soltura ou, no mnimo, substituir a priso preventiva por uma medida cautelar diversa menos gravosa.
   No que se refere  Smula n. 9 do STJ,100 tambm deve ser lida nessa sistemtica. Diz a smula: "A
exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de
inocncia".
   Em suma, para decidir se o ru poder recorrer em liberdade ou no, se deve analisar a situao  luz
do sistema cautelar e da real necessidade que a fundamenta (periculum libertatis) e legitima, decretando-
se ou revogando-se a priso preventiva, conforme o caso, bem como lanando mo das medidas
cautelares diversas adequadas, que podero ser revogadas, aplicadas como substitutivas da priso
preventiva, de forma isolada ou cumulativa.
   No  demais recordar que se o ru for absolvido, dever ser imediatamente colocado em liberdade,
se preso preventivamente, ou ordenada a cessao das medidas cautelares diversas que estejam sendo
aplicadas, nos termos do art. 386, pargrafo nico, incisos I e II do CPP.
   E no caso da deciso de pronncia?
   O regramento da priso neste momento processual est disciplinado pelo art. 413 do CPP:
  Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciar o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existncia            de
  indcios suficientes de autoria ou de participao.
   1 A fundamentao da pronncia limitar-se-  indicao da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes   de
  autoria ou de participao, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar         as
  circunstncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.
   2 Se o crime for afianvel, o juiz arbitrar o valor da fiana para a concesso ou manuteno da liberdade provisria.
   3 O juiz decidir, motivadamente, no caso de manuteno, revogao ou substituio da priso ou medida restritiva          de
  liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretao da priso                ou
  imposio de quaisquer das medidas previstas no Ttulo IX do Livro I deste Cdigo.

   A simples leitura evidencia que o art. 413 insere-se na mesma perspectiva da discusso anterior. A
priso quando da deciso de pronncia no  obrigatria (como j o foi no passado), estando
subordinada ao fundamento e requisito que norteiam as prises cautelares, nos termos do art. 312 do
CPP. Assim, nenhuma relevncia tem o fato de o agente ser primrio ou reincidente, seno que dever o
juiz fundamentar a necessidade da priso cautelar demonstrando a existncia do fumus commissi delicti e
do periculum libertatis.
   Tudo o que dissemos no item anterior  inteiramente aplicvel aqui, de modo que, havendo
necessidade e preenchidos os requisitos legais, poder o juiz determinar a priso preventiva do ru
pronunciado ou mant-lo preso, se assim j se encontrar. Em qualquer caso, dever fundamentar a
deciso.
   Da mesma forma, poder manter, aplicar, substituir ou cumular as medidas cautelares diversas,
previstas no art. 319 do CPP, conforme a necessidade do caso.
   No estando preenchidos os requisitos da priso preventiva, dever o ru permanecer em liberdade,
com a aplicao de medida cautelar diversa ou no. Tudo depender da existncia ou no do fumus
commissi delicti e do periculum libertatis. No mesmo sentido situa-se a fiana, medida de contracautela
aplicada em conjunto com a liberdade provisria e que ser analisada na continuao.

5.11. Priso Preventiva e Recursos Especial e/ou Extraordinrio. Inexistncia de Priso
   Obrigatria. Ausncia de "Efeito Suspensivo" e a Inadequada Transmisso de Categorias do
   Processo Civil

   A situao aqui  exatamente igual a que acabamos de tratar (possibilidade ou no da priso
preventiva ou das medidas cautelares diversas, conforme a lgica do sistema cautelar), mas merece
algumas consideraes extras.
   Uma vez proferida sentena, o recurso de apelao ser julgado pelo tribunal respectivo. Nesse
momento, no que tange  priso cautelar, a questo foi enfrentada quando da anlise do direito de
recorrer em liberdade ou da possibilidade de ser preso, independentemente da admissibilidade do
recurso, quando estiver presente o periculum libertatis da priso preventiva.
   Mas, esgotada a jurisdio de segundo grau, com o julgamento da apelao (e dos decorrentes, como
embargos infringentes, declaratrios etc.),  interposto pelo ru o recurso especial e/ou extraordinrio,
conforme o caso. Poder continuar recorrendo em liberdade, se assim est?
   O problema, posto pela redao do art. 637 do CPP ("o recurso extraordinrio no tem efeito
suspensivo (...)"), foi substancialmente agravado pela Lei n. 8.038/90, que podendo resolver a questo,
s fez por piorar.
   A famigerada lei "ordinria" (com todo o peso etimolgico da palavra) incorreu em trs gravssimos
erros:
   1 pretendeu disciplinar, com igual tratamento, para o processo civil e para o processo penal, os
      recursos especial e extraordinrio, desprezando a especificidade da complexa fenomenologia do
      processo penal, que em nada se assemelha ao processo civil;
   2 ainda que sancionada aps a Constituio de 1988, dela se olvidou (ou pouco caso fez),
      desconsiderando a existncia da presuno de inocncia e da "ampla" defesa, consagrando uma
      priso obrigatria e sem o carter cautelar exigido como requisito de legitimidade;
   3 tratou como "efeito recursal devolutivo" (art. 27,  2, da Lei n. 8.038) uma situao processual que
      vai para muito alm dessa frgil categoria do processo civil, absolutamente inadequada (por
      excessiva reduo da complexidade) para disciplinar o direito de recorrer em liberdade no
      processo penal.
    elementar que a problemtica em torno do direito de recorrer em liberdade est para muito alm da
categoria "efeito recursal", tipicamente civilista e inadequada para o processo penal, situando-se noutra
dimenso: a da eficcia do direito fundamental da ampla defesa e da presuno de inocncia.
   Da por que, inexistindo priso cautelar obrigatria, como j foi explicado  exausto, no foi o art.
637 recepcionado pela Constituio. Quanto ao disposto no art. 27,  2, da Lei n. 8.038, 
substancialmente inconstitucional, devendo sua validade substancial ser afastada em sede de controle
difuso.
   Retomando toda a discusso estabelecida nos itens anteriores, pensamos que aqui a situao  similar.
No pode existir priso obrigatria pelo simples fato de o tribunal de segundo grau ter proferido deciso.
   A nica opo de priso  a preventiva do art. 312. Havendo periculum libertatis que justifique a
priso preventiva ou a manuteno dela, caso o ru j esteja preso, assim poder proceder o tribunal. Do
contrrio, tendo desaparecido a situao de perigo, ou inexistindo ela (especialmente quando o ru
permaneceu em liberdade ao longo do processo), impe-se o direito de "seguir recorrendo em liberdade"
enquanto no existir trnsito em julgado.
   Da mesma forma, poder manter, aplicar, substituir ou cumular as medidas cautelares diversas,
previstas no art. 319 do CPP, conforme a necessidade do caso.
   O que no se admite  uma priso "cautelar-obrigatria", por absoluta ilegalidade. Da mesma forma, 
um erro tratar a questo como mera "ausncia de efeito suspensivo", pois  completamente inadmissvel
uma pena antecipada no processo penal.
   Em que pese um passado de injustificada oscilao, tudo indica que o Supremo Tribunal Federal
caminha a passos largos nessa direo, algo a ser seguido  no por subservincia, seno por acerto 
pelo Superior Tribunal de Justia.101
   Entre os diversos acrdos existentes, pinamos aquele proferido pelo STF, 2 Turma, no HC 94.408,
Relator Min. EROS GRAU, julgado em 10/02/2009.102
   Apenas, para completar a anlise jurisprudencial, citamos a ementa de outra deciso muito relevante
neste tema, proferida no HC 96.059, Relator Min. CELSO DE MELLO, 2 Turma, julgado em
10/02/2009.103
   Com isso, compreende-se que a presuno de inocncia e o direito de recorrer em liberdade abrangem
os recursos especial e extraordinrio, com o abandono da "priso cautelar obrigatria", de modo que
sempre dever ser analisada e fundamentada a eventual necessidade de priso preventiva, com base no
periculum libertatis, como medida excepcional. Em outras palavras, a liberdade at o trnsito em
julgado  a regra, mas a priso preventiva ou as medidas cautelares diversas do art. 319 podero ser
mantidas ou decretadas, desde que necessrias  luz de seus requisitos legais.

6. Da Priso Temporria

  A priso temporria no foi, diretamente, modificada pela Lei n. 12.403/2011, mas sublinhamos a
importncia do art. 282, que se aplica a qualquer medida cautelar, inclusive para a priso temporria,
embora prevista em lei apartada.
  Portanto, a priso temporria tambm passa a ser regida pelo art. 282, especialmente nos seguintes
pontos:
  Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas observando-se a:
  I  necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente
  previstos, para evitar a prtica de infraes penais;
  II  adequao da medida  gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado.
  (...).

   Significa o estabelecimento de novos parmetros sobre os quais deve especial ateno o juiz ao
decretar a priso temporria: necessidade e adequao.
   Alm de observar se a medida realmente  necessria para a investigao e a coleta dos elementos
probatrios buscados, deve verificar se a priso temporria  adequada  finalidade apontada pela
autoridade policial. Em ltima anlise, estamos tratando da proporcionalidade da priso, que adquire
especial relevncia agora com o amplo rol de medidas cautelares diversas, previstas no art. 319.
   Deve o juiz verificar, portanto, se os objetivos buscados no podem ser alcanados por meio de
medidas cautelares diversas e menos gravosas para o investigado.
   , neste ponto, um novo referencial definido pela Lei n. 12.403/2011 e que deve conduzir a uma
mudana do tratamento judicial da priso temporria.
   Feita a ressalva, continuemos.
   A priso temporria est prevista na Lei n. 7.960/89 e nasce logo aps a promulgao da Constituio
de 1988, atendendo  imensa presso da polcia judiciria brasileira, que teria ficado "enfraquecida" no
novo contexto constitucional diante da perda de alguns importantes poderes, entre eles o de prender para
"averiguaes" ou "identificao" dos suspeitos. H que se considerar que a cultura policial vigente
naquele momento, em que prises policiais e at a busca e apreenso eram feitas sem a interveno
jurisdicional, no concebia uma investigao policial sem que o suspeito estivesse completamente 
disposio da polcia. A pobreza dos meios de investigao (da poca) fazia com que o suspeito fosse o
principal "objeto de prova". Da por que o que representava um grande avano democrtico foi
interpretado pelos policiais como uma castrao de suas funes.
   A presso foi to grande que o Presidente Jos Sarney cedeu e, em 21/12/1989, foi institucionalizada
a priso para averiguaes, agora com o nome de "priso temporria" (como se existisse priso
perptua...).
   Outro detalhe importante  que a priso temporria possui um defeito gentico: foi criada pela Medida
Provisria n. 111, de 24 de novembro de 1989. O Poder Executivo, violando o disposto no art. 22, I, da
Constituio, legislou sobre matria processual penal e penal (pois criou um novo tipo penal na Lei n.
4.898), atravs de medida provisria, o que  manifestamente inconstitucional. A posterior converso da
medida em lei no sana o vcio de origem.104
   Mas, como os juzes e tribunais brasileiros fizeram vista grossa para essa grave inconstitucionalidade,
a lei segue vigendo.
   Ento, no se pode perder de vista que se trata de uma priso cautelar para satisfazer o interesse da
polcia, pois, sob o manto da "imprescindibilidade para as investigaes do inqurito", o que se faz 
permitir que a polcia disponha, como bem entender, do imputado. Inclusive, ao contrrio da priso
preventiva, em que o sujeito passivo fica em estabelecimento prisional e, se a polcia quiser conduzi-lo
para ser interrogado ou participar de algum ato de investigao, dever necessariamente solicitar
autorizao para o juiz, a priso temporria lhes d plena autonomia, inclusive para que o detido fique
preso na prpria delegacia de polcia. Significa dizer que ele est 24h por dia  disposio de todo e
qualquer tipo de presso ou maus-tratos, especialmente das ardilosas promessas do estilo "confessa ou
faz uma delao premiada que isso acaba".
   De forma mais direta, CIRILO DE V     ARGAS 105 afirma categoricamente: "Na prtica, durante dez
dias (e se for crime hediondo, por at 60 dias!), o juiz est permitindo que um suspeito fique sujeito a
toda sorte de maus-tratos. Maus-tratos, sim, porque, se no houvesse para a Polcia a necessidade
deles, por que requerer a priso? Preso, por ordem judicial, o cidado est sujeito a suplcios que no
deixam vestgios, sendo de valia nenhuma o exame mdico para constatar violncias". E, prossegue,
"se todo o dia, sem exceo, a mulher do preso requerer ao juiz o exame mdico do marido? "... 
bvio que ele denegaria!
   A tortura est a, no dia a dia das delegacias e casas de deteno espalhadas pelo Brasil, mas sem
dvida mudou de cara:  muito mais psicolgica do que fsica, mas no por isso menos cruel e eficiente.
A priso temporria cria todas as condies necessrias para se transformar em uma priso para tortura
psicolgica, pois o preso fica  disposio do inquisidor. A priso temporria  um importantssimo
instrumento na cultura inquisitria que ainda norteia a atividade policial, em que a confisso e a
"colaborao" so incessantemente buscadas. No se pode esquecer que a "verdade" esconde-se na alma
do herege, sendo ele o principal "objeto" da investigao.
   Da por que todo cuidado  pouco quando se pretender utilizar esse tipo de priso, cabendo aos juzes
suma prudncia e bastante comedimento ao lanar mo desse instituto, at porque a cultura inquisitria
(de obter uma confisso a qualquer custo) ainda domina a mentalidade policial brasileira, fazendo com
que mtodos medievais ainda sejam usados e muita injustia seja cometida.

6.1. Durao da Priso Temporria. Prazo com Sano

   Em que pese o defeito gentico que contm, ao menos a priso temporria est controlada no tempo. 
a nica priso cautelar cujo prazo mximo de durao est previsto em lei. Mais importante, trata-se de
prazo com sano, ou seja, findo o limite de tempo fixado na lei, o imputado deve ser imediatamente
posto em liberdade (art. 2,  7, da Lei n. 7.960/89), sob pena de configurar-se o delito de abuso de
autoridade (art. 4, I, da Lei n. 4.898).
   Vejamos agora os principais aspectos da priso temporria.
   Ser decretada pelo juiz (garantia da jurisdicionalidade), mediante requerimento do Ministrio
Pblico ou representao da autoridade policial. No poder ser decretada de ofcio pelo juiz.
   Dever sempre ser fundamentada a deciso, como determinam o art. 93, IX, da Constituio e o art. 2,
 2, da Lei n. 7.960, demonstrando a necessidade da priso temporria e a presena do requisito e
fundamentos que a legitimam.
   Os prazos de sua durao so:
    at 5 dias, prorrogveis por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade;
    sendo crime hediondo, o prazo poder ser de 30 dias, prorrogveis por igual perodo, fazendo com
     que a priso temporria possa durar at 60 dias. Essa possibilidade est prevista no art. 2,  3, da
     Lei n. 8.072.
   Nada impede que o imputado seja posto em liberdade antes desses prazos, pela prpria autoridade
policial (sem interveno judicial), desde que no exista mais a necessidade da custdia, tendo em vista
o interesse da investigao. Mas os prazos devem ser observados, sendo completamente ilegal, por
exemplo, a deciso judicial que decreta a priso temporria por 7 dias (pois excede o prazo e j antecipa
uma prorrogao  de ofcio!  que sequer foi pedida e muito menos demonstrada). O prazo  de at
cinco dias. Depois disso, excepcionalmente, havendo pedido expresso e fundamentado da autoridade
policial, poder haver a prorrogao por mais 5 dias.
   Noutro sentido, concordamos com RANGEL,106 de que nenhum problema existe se o juiz fixar uma
priso temporria pelo prazo de 3 dias ou, sendo crime hediondo, por 15 dias (ainda que a Lei permita
at 30 dias). O prazo fixado em Lei  o "mximo" permitido, sempre mirando a necessidade da
investigao. Cumprida essa finalidade em perodo menor, deve o imputado ser imediatamente solto.
   Ento, o juiz pode, perfeitamente, fixar um limite menor, avaliando a "necessidade" apontada pela
autoridade policial. Muitas vezes, havendo vrios suspeitos, com residncias em diferentes cidades, 
pedida a priso temporria junto com a busca e apreenso, sendo a primeira uma forma de garantir a
eficcia da segunda. No h motivo algum para que a priso temporria, tomando o caso do crime
hediondo, por exemplo, dure mais do que 5 dias. Logo, para evitar abusos, dever o juiz fixar esse prazo,
cabendo  autoridade policial pedir e demonstrar eventual necessidade de prorrogao.
   Deve-se assegurar a possibilidade de pedido de prorrogao, em caso de extrema e comprovada
necessidade, at o limite global previsto na Lei n. 7.960 (5 + 5 = 10 ou, ainda, se hediondo, 30 + 30 =
60), de modo que, se o pedido for de priso temporria por 30 dias (crime hediondo) e o juiz fixar em 15
dias, a autoridade policial poder postular a prorrogao at o limite global de 60 dias.
   Inclusive, em se tratando de crime hediondo, o melhor seria que os juzes fixassem um prazo de no
mximo 15 dias (ou at menos). A prorrogao deveria vir atravs de pedido fundamentado, permitindo
ao juiz fazer um novo controle da necessidade da priso e coibindo eventuais excessos. Se estiver
convencido da imprescindibilidade da prorrogao, que o faa por mais 15 dias. Convenhamos que 30
dias de priso temporria  tempo mais do que suficiente para a medida cumprir o seu fim.
   Inclusive, com o advento da Lei n. 12.403/2011 e a insero de um rol de medidas diversas  priso,
pensamos que no se justifica uma priso temporria por mais de 5 dias, posto que aps esse prazo,
poder o juiz  mediante invocao ou de ofcio  substituir essa priso temporria por uma medida
alternativa, que igualmente permita o controle sobre o risco de fuga ou para a prova, sem necessidade da
priso.
   Em qualquer caso, deve-se considerar ainda que a priso temporria poder dar lugar, aps o
escoamento do seu prazo, a uma priso preventiva (que, como visto, no possui prazo de durao).
Contudo, em nenhuma hiptese, poder ser decretada a priso temporria quando j estiver concludo o
inqurito policial ou mesmo persistir, se tiver sido decretada anteriormente, aps a concluso da
investigao.

6.2. Especificidade do Carter Cautelar. Anlise do Fumus Commissi Delicti e do Periculum
Libertatis. Crtica  "Imprescindibilidade para as Investigaes Policiais"

   A priso temporria possui uma cautelaridade voltada para a investigao preliminar e no para o
processo. No cabe priso temporria (ou sua permanncia) quando j tiver sido concludo o inqurito
policial. Ento, se j houver processo ou apenas tiver sido oferecida a denncia, no pode permanecer a
priso temporria.
   Trata-se de uma priso finalisticamente dirigida  investigao e que no sobrevive no curso do
processo penal por desaparecimento de seu fundamento. Encerrada a investigao preliminar, no se
pode mais cogitar de priso temporria.
   Compreendido isso, para que seja decretada, so necessrios fumus commissi delicti e periculum
libertatis, nos seguintes termos:
   O fumus commissi delicti est previsto no art. 1, inciso III, exigindo que existam "fundadas razes, de
acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos
seguintes crimes". Na continuao, a Lei n. 7.960 enumera 14 crimes, que vo do homicdio doloso aos
crimes contra o sistema financeiro.  um rol bastante amplo e abrangente e, importante frisar, taxativo. 
pacfico que a priso temporria por crime que no esteja previsto naquele rol do inciso III 
completamente ilegal, devendo imediatamente ser relaxada. Assim,  ilegal a priso temporria por
homicdio culposo, estelionato, apropriao indbita, sonegao fiscal, falsidade documental etc.
   Deve-se sublinhar que a priso temporria dirige-se ao agente suspeito de autoria ou participao em
um daqueles delitos, sendo absurda sua utilizao para priso de testemunha, vtima, ascendente,
descendente, cnjuge etc. do suposto autor. Por mais bizarro que isso possa parecer, nesse pas o rol de
monstruosidades jurdicas  infindvel, havendo notcias de priso temporria de testemunha que no
comparece na delegacia de polcia e at da me de traficante foragido, para forar sua apresentao...
   No h que se olvidar que para a decretao da priso j devem existir indcios razoveis de autoria,
no se admitindo que se prenda para ento buscar elementos de autoria e materialidade.
   O periculum libertatis acaba sendo distorcido na priso temporria, para atender 
imprescindibilidade para as investigaes do inqurito. Da por que no  a liberdade do imputado o
gerador do perigo que se quer tutelar, seno que a investigao necessita da priso ou, ainda, a liberdade
 incompatvel com o que necessita a investigao para esclarecer o fato.
   Importante trazer  colao as sempre lcidas palavras do Min. EROS GRAU,107 ainda que a citao
seja longa, quando explica que:
  (...) O controle difuso da constitucionalidade da priso temporria dever ser desenvolvido perquirindo-se necessidade e
  indispensabilidade da medida. Da que a primeira indagao a ser feita no curso desse controle h de ser a seguinte: em que
  e no que o corpo do suspeito  necessrio  investigao? Exclua-se desde logo a afirmao de que se prende para ouvir o
  detido. Pois a Constituio garante a qualquer um o direito de permanecer calado (art. 5, n. LXIII)  e o temos afirmado aqui
  exaustivamente , o que faz com que a resposta  inquirio investigatria consubstancie uma faculdade. Ora, no se
  prende algum para que exera uma faculdade! Sendo a privao da liberdade a mais grave das constries que a algum
  se pode impor,  imperioso que o paciente dessa coao tenha a sua disposio alternativa de evit-la. Se a investigao
  reclama a oitiva do suspeito, que a tanto se o intime e lhe sejam feitas perguntas, respondendo-as o suspeito se quiser, sem
  necessidade de priso.
  31. Tampouco se pode acolher a priso para impedir que provas sejam destrudas sem que o suspeito tenha dado qualquer
  motivo para que se afirme essa possibilidade. Na dico do Ministro CELSO DE MELLO, para tanto  indispensvel "base
  emprica idnea".
  32. No falta quem diga que a priso temporria , s vezes, a "nica punio" que o suspeito sofre. Mas priso cautelar no
   pena, de sorte que a circunstncia de ter sido ela o nico constrangimento por ele suportado consubstanciar prova cabal
  de que, no tendo sido condenado, o acusado no merecia ser punido.
  33. Pior ainda  o argumento da "agilizao" da investigao. Pois antes de ser gil  preciso que ela seja legal e necessria,
  inexistindo qualquer outra via para o seu curso (grifo nosso).

   Esse , sem dvida, o ponto mais problemtico da priso temporria. No se pode admitir que uma
priso seja imprescindvel para investigar um fato. A polcia deve ter informaes e condies tcnicas
para realizar a investigao preliminar sem depender da priso do suspeito.
    importante no esquecer que o suspeito tambm est protegido pela presuno de inocncia e,
principalmente, pelo nemo tenetur se detegere, ou seja, no est ele obrigado a praticar nenhum ato de
prova que lhe possa prejudicar. Da por que eventual recusa em submeter-se a reconhecimentos,
acareaes, reconstituies etc. deve ser respeitada, pois constitucionalmente garantida, jamais servindo
de fundamento para a decretao da priso temporria. Infelizmente, ainda existem juzes que decretam a
priso temporria porque o imputado "no est colaborando com as investigaes"... Isso  um absurdo.
   Assim,  ilegal a priso temporria que, com fundamento na "imprescindibilidade para as
investigaes do inqurito policial", pretende disponibilizar o corpo do suspeito para que dele disponha
a autoridade policial (obrigando-o a participar de reconhecimentos, reconstituies etc.).108
   H que se abandonar o rano inquisitrio, em que o juiz (inquisidor) dispunha do corpo do herege,
para dele extrair a verdade real... O suspeito (e o acusado) tem o direito de silncio e de no participar
de qualquer ato probatrio, logo, est logicamente autorizado a no comparecer (e, obviamente, a "no
colaborar com as investigaes"...).
   Infelizmente, esse  um nvel de evoluo democrtica e processual ainda no alcanado por muitos
juzes e tribunais, que ainda operam na lgica inquisitria, autorizando esse tipo de priso temporria
completamente ilegal. H que se ter bem presente que a banalizao das prises cautelares (da
preventiva  priso temporria) decorre de exclusiva responsabilidade dos juzes, pois, em ltima
anlise, nada disso pode ocorrer sem a sua expressa determinao e conivncia.
   Feita essa ressalva, vamos a outro questionamento recorrente: como deve ser a aplicao dos incisos
do art. 1?
   Ser que pode ser decretada a priso temporria com base, apenas, no inciso I? E s com base no
inciso II? E s no III?
   No.
   Por culpa da pssima sistemtica da Lei n. 7.960, a melhor interpretao  a seguinte:
   Os incisos devem ser interpretados em conjunto, de modo que s pode haver priso de algum
suspeito de ser autor ou partcipe de algum daqueles crimes (cujo rol  taxativo), e quando
imprescindvel para a investigao.
   Logo, sempre deve estar presente o inciso III.
   Da mesma forma, a necessidade da priso est estampada no inciso I, de modo que a tal
"imprescindibilidade para as investigaes" no pode faltar.
   Contudo, tanto o inciso I como o inciso III, de forma isolada, no justificam a priso temporria,
somente quando combinados.
   O inciso II (indiciado sem residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios para sua
identificao)  completamente contingencial, ou seja, sozinho no autoriza a priso temporria e sua
combinao apenas com o inciso I ou apenas com o inciso III no justifica a priso temporria. Mais do
que isso, o inciso II acaba sendo absorvido pela "imprescindibilidade" do inciso I, sendo logicamente
redundante.
   Em suma: a priso temporria somente poder ser decretada quando estiverem presentes as situaes
previstas nos incisos III e I.109 A situao descrita no inciso II apenas refora o fundamento da priso,
logo, pode haver priso temporria pela conjugao dos trs incisos.
   Todas as demais combinaes no autorizam a priso temporria.

7. Priso Especial. Especificidades da Forma de Cumprimento da Priso Preventiva. Inexistncia de
Priso Administrativa e Priso Civil

   A chamada "priso especial" no  uma modalidade de priso cautelar, seno uma especial forma de
cumprimento da priso preventiva. Algumas pessoas, em razo do cargo ou funo que ocupam, da
qualificao profissional, ou mesmo pelo simples fato de terem exercido a funo de jurado (ou, ainda,
ser um cidado inscrito no "Livro de Mrito"!), gozam da prerrogativa de serem recolhidas a locais
distintos da priso comum.
   Durante a longa tramitao do PL 4.208/2001, que culminou com a Lei n. 12.403/2011, oscilou-se da
modificao  excluso da priso especial. Inclusive, s vsperas da votao na Cmara dos Deputados
era tido como certa sua completa revogao, com o estabelecimento de um novo critrio fixado no art.
295:
  Art. 295.  proibida a concesso de priso especial, salvo a destinada  preservao da vida e da incolumidade fsica e
  psquica do preso, assim reconhecida por deciso fundamentada da autoridade judicial ou, no caso de priso em flagrante ou
  cumprimento de mandado de priso da autoridade policial encarregada do cumprimento da medida.

   Mas no houve consenso na matria, at porque permaneceriam as prises especiais previstas em
outras leis, como no caso da magistratura e dos membros do Ministrio Pblico.
   Por isso, no houve alterao no tratamento da matria e no se modificou o art. 295 do CPP.
   Antes de analisar o art. 295, sublinhamos que a priso especial  uma forma de cumprimento que
somente se aplica ao ru submetido  priso cautelar. Aps o trnsito em julgado, no existe priso
especial e o (agora) condenado ser submetido ao regime ordinrio de cumprimento da pena, conforme
fixado na sentena.
   Excepcionalmente, dispe o art. 84 da Lei de Execues Penais que o preso primrio cumprir pena
em seo distinta daquela reservada para os reincidentes, e o preso que, ao tempo do fato, era
funcionrio da administrao da justia criminal ficar em dependncia separada. Mas isso no ,
propriamente, uma priso especial, seno apenas uma separao de pessoas que, por bvios motivos de
segurana da sua integridade, precisam manter-se separadas.
   Assim, priso especial somente tem incidncia enquanto no houver o trnsito em julgado da sentena
penal condenatria.
   Nessa linha, dispe o art. 295 do CPP:
  Art. 295. Sero recolhidos a quartis ou a priso especial,  disposio da autoridade competente, quando sujeitos a priso
  antes de condenao definitiva:
  I  os ministros de Estado;
  II  os governadores ou interventores de Estados ou Territrios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretrios,
  os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polcia;
  III  os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembleias Legislativas dos Estados;
  IV  os cidados inscritos no "Livro de Mrito";
  V  os oficiais das Foras Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios;
  VI  os magistrados;
  VII  os diplomados por qualquer das faculdades superiores da Repblica;
  VIII  os ministros de confisso religiosa;
  IX  os ministros do Tribunal de Contas;
  X  os cidados que j tiverem exercido efetivamente a funo de jurado, salvo quando excludos da lista por motivo de
  incapacidade para o exerccio daquela funo;
  XI  os delegados de polcia e os guardas-civis dos Estados e Territrios, ativos e inativos.
   1 A priso especial, prevista neste Cdigo ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da
  priso comum.
   2 No havendo estabelecimento especfico para o preso especial, este ser recolhido em cela distinta do mesmo
  estabelecimento.
   3 A cela especial poder consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela
  concorrncia dos fatores de aerao, insolao e condicionamento trmico adequados  existncia humana.
   4 O preso especial no ser transportado juntamente com o preso comum.
   5 Os demais direitos e deveres do preso especial sero os mesmos do preso comum.

   Entre os casos de priso especial, pode gerar alguma dvida a alterao do art. 439, que agora possui
a seguinte redao:
  Art. 439. O exerccio efetivo da funo de jurado constituir servio pblico relevante e estabelecer presuno de idoneidade
  moral.

   A inovao do artigo fica por conta da supresso da parte final, onde se lia "e assegurar priso
especial, em caso de crime comum, at o julgamento definitivo". A pergunta : desapareceu a priso
especial para o jurado?
   Pensamos que no, pois a redao do art. 295 no foi alterada e l consta expressamente a priso
especial para o jurado.
   O que provavelmente tenha ocorrido foi um vacilo do legislador, pois, at a vspera da votao do PL
4.208, havia um consenso sobre a extino da priso especial e, portanto, haveria uma modificao
radical no art. 295. Nesta linha, tambm teria que ser alterado o art. 439 (para supresso da parte final).
Ocorre que, na ltima hora, decidiu-se pela manuteno da priso especial e o art. 295 ficou inalterado (e
esqueceram do art. 439, que acabou sendo alterado).
   Mas essa alterao no tem qualquer relevncia, pois apenas disciplinava e reforava a possibilidade
de priso especial para o jurado. Era uma duplicidade de regulamentao da matria, que agora passa a
ser disciplinada, apenas, pelo art. 295 do CPP.
   Assim, pensamos que permanece a priso especial em sua amplitude originria, inclusive para o
jurado (que tenha exercido efetivamente a funo).
   Os casos de priso especial no se esgotam nesse rol, havendo outras fontes normativas que a
                                                             ,
contemplam. Entre elas, destacamos o disposto no art. 7, V da Lei n. 8.906, que assegura ao advogado o
direito de ser recolhido  sala de Estado Maior e comodidades dignas (a expresso assim reconhecidas
pela OAB foi suspensa, liminarmente, pela ADIn 1127-8). No havendo possibilidade de atender-se a
essa exigncia, deve, ao advogado, ser assegurado o direito  priso domiciliar (essa garantia no foi
afastada pela ADIn 1127-8).
   Contudo, a questo no  to simples.
   A Lei n. 10.258/2001 afetou substancialmente a morfologia da priso especial, na medida em que
inseriu cinco novos pargrafos no art. 295, que acabaram por transformar a priso especial em simples
cela separada ou mesmo em "alojamento coletivo". Sem dvida, essa alterao acabou por derrogar a
Lei n. 5.256/67, que previa a substituio por priso domiciliar caso no houvesse um estabelecimento
adequado ao recolhimento dos presos especiais. No mnimo, esvaziou a aplicabilidade dessa Lei.
   Os tribunais brasileiros tm decidido, sistematicamente, na esteira da jurisprudncia do STJ, que ao
preso especial  no havendo estabelecimento especfico (e quase nunca h...)  estaria garantido,
apenas, o direito de ser recolhido em cela distinta da priso comum. Assim, bastaria uma cela individual
ou mesmo uma galeria ou ala, onde somente estivessem "presos especiais"  tudo dentro de uma priso
comum  para que a garantia fosse satisfeita.
   Quanto  prerrogativa do advogado, ainda que a oscilao jurisprudencial seja uma marca gentica, o
STF vem traando um caminho diferenciado, que, como cita HASSAN CHOUKR,110 inicia no HC
88.702/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, julgado em 19/09/2006, em que o STF decidiu que "constitui
direito pblico subjetivo do advogado, decorrente da prerrogativa profissional, o seu recolhimento em
sala de Estado-Maior, com instalaes e comodidades condignas, at o trnsito em julgado de deciso
penal condenatria e, em sua falta, na comarca, em priso domiciliar. Com base nesse entendimento, a
Turma, por considerar que no se aplica, aos advogados, a Lei n. 10.258/2001 (que alterou o art. 295 do
CPP), eis que subsistente, quanto a esses profissionais, a prerrogativa inscrita no inciso V do art. 7 da
Lei n. 8.906/94, deferiu habeas corpus, impetrado em favor de advogados recolhidos em cadeia pblica
estadual que no atendia ao dispositivo estatutrio, tornando definitiva medida cautelar anteriormente
concedida, a fim de assegurar-lhes, em face da comprovada ausncia, no local, de sala de Estado-Maior,
o direito ao recolhimento e permanncia em priso domiciliar at o trnsito em julgado da sentena
condenatria contra eles proferida" (grifo nosso).
   Mas a deciso paradigmtica nesse tema somente veio com a Reclamao 4.535/ES, cujo Relator foi
Min. SEPLVEDA PERTENCE, julgada pelo Tribunal Pleno em 07/05/2007.111
   Importante ainda, nessa matria,  o acrdo proferido da Reclamao n. 5.212, no qual o STF
reafirmou esse entendimento. Sublinhamos ainda a importncia do instrumento utilizado para assegurar
essa prerrogativa, nas duas decises  Reclamao, art. 102, I, "l", da Constituio  que constitui uma
via clere e eficiente para garantir a autoridade das decises proferidas pelo STF.112
   Assim, prevalece o entendimento do STF e aos advogados no se aplicam as restries inseridas no
art. 295 do CPP, de modo que ou ficam recolhidos  sala de Estado-Maior (cuja definio tambm  dada
pelo acrdo do STF na Reclamao 4.535) ou, na sua falta, em regime de priso domiciliar.
   Encerrada discusso sobre a priso especial, vejamos agora a chamada priso administrativa.
   Originariamente estava prevista no art. 319 do CPP, substancialmente modificado pela Lei n.
12.403/2011. Se, antes, afirmvamos que a priso administrativa no havia sido recepcionada pela
Constituio, agora, com mais razo. Nem existe mais no Cdigo de Processo Penal.
   Quanto  priso civil, anteriormente prevista no art. 320, foi igualmente revogada pela Lei n.
12.403/2011 e no  mais regida pelo Cdigo de Processo Penal.
   Em suma: no existe mais priso administrativa, e a priso civil, decretada por juiz cvel competente,
somente tem lugar no caso de inadimplemento de obrigao alimentar, no sendo regida pelo CPP.

8. Liberdade Provisria. O Novo Regime Jurdico da Fiana

   No se pode iniciar a anlise desse tema sem refletir sobre o fato de o Cdigo de Processo Penal falar
em liberdade "provisria", denotando a matriz autoritria que o informa. Recordando GOLDSCHMIDT,
quando afirma que o processo penal de uma nao no  seno um termmetro dos elementos autoritrios
ou democrticos de sua Constituio,  elementar que tal tratamento corresponde a um sistema
constitucional que felizmente no vigora mais. Era uma poca em que a priso ao longo do processo era
uma regra, havendo, inclusive, a priso "preventiva" obrigatria quando o crime tivesse pena de
recluso, no mximo, igual ou superior a 10 anos. Nada interessava ou se questionava, a priso
"cautelar" era obrigatria.
   Da por que a liberdade era provisria, precria.
   A situao comeou a mudar com o advento da Lei n. 6.416/77, que, inserindo o pargrafo nico no
art. 310 do CPP, ampliou substancialmente o espao de liberdade no processo penal, criando a
possibilidade de o preso em flagrante permanecer solto, pela ausncia dos fundamentos da priso
preventiva.
   Nova revoluo opera-se (ou deveria operar-se) com o advento da Constituio de 1988, cabendo ao
processo penal ajustar seu termostato, para conformar-se  nova Carta.
   Ento, hoje, deve-se partir da premissa de que "provisria" deve ser a priso cautelar. A liberdade 
a regra, no necessitando ser legitimada e tampouco se deve admitir, to passivamente, o emprego do
adjetivo "provisria" quando do que se trata  de um valor dessa dimenso.
   Feita essa ressalva, vejamos a liberdade provisria e o novo regime jurdico da fiana, uma das
principais modificaes feitas na Reforma Processual de 2011.
   Com a nova redao do art. 319, foi estabelecido um sistema polimorfo, com um amplo regime de
liberdade provisria, com diferentes nveis de vinculao ao processo, estabelecendo um escalonamento
gradativo, em que no topo esteja a liberdade plena e, gradativamente, vai-se descendo, criando restries
 liberdade do ru no curso do processo atravs da imposio de medidas cautelares diversas, como o
dever de comparecer periodicamente, pagar fiana, proibio de frequentar determinados lugares,
obrigao de permanecer em outros nos horrios estabelecidos, proibio de ausentar-se da comarca sem
prvia autorizao judicial, monitoramento eletrnico, recolhimento domiciliar noturno e, quando nada
disso se mostrar suficiente e adequado, chega-se  ultima ratio do sistema: a priso preventiva.
   Dessa forma, a liberdade provisria  uma medida alternativa, de carter substitutivo em relao 
priso preventiva, que fica efetivamente reservada para os casos graves, em que sua necessidade estaria
legitimada.

8.1. Definindo Categorias: Relaxamento, Revogao da Priso Cautelar e Concesso da Liberdade
Provisria

  Para compreenso dos conceitos, faamos desde logo as distines devidas:113
  1. Relaxamento da priso em flagrante ou preventiva:  sinnimo de ilegalidade da priso,
     aplicando-se tanto  priso em flagrante como tambm  preventiva. Toda priso cautelar ou pr-
     cautelar (flagrante) que no atenda aos requisitos legais anteriormente analisados  ilegal e deve ser
                                            ,
     imediatamente relaxada (art. 5, LXV da CF), com a consequente liberdade plena do agente. Assim,
     deve-se relaxar a priso nos casos de flagrante forjado, provocado e preparado; priso preventiva
     decretada por juiz incompetente ou de ofcio; a priso automtica ou obrigatria para apelar ou em
     virtude da deciso de pronncia; a priso preventiva sem fundamentao; a permanncia de algum
     preso a ttulo de "priso em flagrante" (pois se trata de medida pr-cautelar, como explicado
     anteriormente) etc. Tambm  caso de relaxamento quando a ilegalidade  posterior, como
     exemplifica BADAR,114 citando o excesso de prazo da priso preventiva.
  2. Revogao da priso preventiva ou da medida cautelar diversa: a revogao ocorre quando no
     mais subsistem os motivos que legitimaram a segregao ou a restrio imposta por meio de medida
     cautelar diversa (art. 319). Est intimamente vinculada com a provisionalidade das medidas
     cautelares, ou seja, com a marca gentica de serem elas "situacionais", na medida em que tutelam
     uma situao ftica de perigo. Desaparecido o periculum libertatis que autorizou a priso
     preventiva ou medida cautelar diversa, cessa o suporte ftico que a legitima, devendo o juiz revogar
     a priso ou medida cautelar e conceder a liberdade plena do agente. Assim, a revogao somente se
     opera em relao  priso preventiva ou medida cautelar diversa, no incidindo na medida pr-
     cautelar da priso em flagrante (em relao a ele, somente se fala em relaxamento ou concesso de
     liberdade provisria, conforme o caso). Contudo, homologado o flagrante e decretada a priso
     preventiva,  cabvel o pedido de revogao da priso cautelar pelo desaparecimento do suporte
     ftico apontado para sua decretao.
  3. Concesso de liberdade provisria com ou sem fiana: disposta como uma medida cautelar (na
     verdade, uma contracautela), alternativa  priso preventiva, nos termos do art. 310, III, do CPP. No
     sistema brasileiro, situa-se aps a priso em flagrante e antes da priso preventiva, como medida
     impeditiva da priso cautelar. No  uma medida originria, seno substitutiva da priso (em
     flagrante) j efetivada.  dela que iremos nos ocupar agora.
    a liberdade provisria uma forma de evitar que o agente preso em flagrante tenha sua deteno
convertida em priso preventiva. Da por que, quando um juiz nega o pedido de liberdade provisria da
defesa, homologa a priso em flagrante e decreta a priso preventiva atendendo o requerimento do
Ministrio Pblico, o habeas corpus impetrado ser para obter a concesso de liberdade provisria (que
deveria ter sido concedida antes, mas no o foi) e no para revogao da priso preventiva; ou ainda
para obter a substituio da priso preventiva por uma medida cautelar diversa.
   Quando a discusso situa-se em torno do art. 310, II, do CPP (e a converso da priso em flagrante em
priso preventiva) e o argumento  o de que nunca houve o risco previsto no art. 312 do CPP, o habeas
corpus busca a liberdade provisria ilegalmente negada. Ento,  caso de concesso de liberdade
provisria.
   E quando h priso em flagrante, servindo de medida preparatria para a decretao da priso
preventiva, e, posteriormente, esse fundamento (periculum libertatis) desaparece,  caso de revogao
ou de concesso de liberdade provisria?
    caso de revogao. O desaparecimento do suporte ftico, da situao acautelatria que suporta a
priso preventiva (periculum libertatis), conduz  revogao da medida cautelar. Logo, desaparecido o
risco de fuga, o clamor social ou o perigo para a coleta da prova (a instruo est encerrada, por
exemplo), ter cabimento o pedido de revogao da priso cautelar.
   Da mesma forma, quando no existe priso em flagrante e, com base na investigao preliminar e no
pedido do Ministrio Pblico, o juiz decreta a priso preventiva, o habeas corpus interposto ser para
revogao da priso e restabelecimento da liberdade plena.
   Essa  uma distino relevante e que, no raras vezes, costuma ser encoberta pelo confusionismo de
conceitos. H que se ter um mnimo de ateno s categorias processuais, principalmente diante do
imbrglio normativo do CPP brasileiro.
   Compreendido isso, evidencia-se que a liberdade provisria se estrutura diretamente sobre as bases
da priso em flagrante.115
   E, como explicamos anteriormente, a priso em flagrante  pr-cautelar, preparatria de uma cautelar
de verdade, como a priso preventiva, de forma que a liberdade provisria insere-se em linha direta de
coliso com ela, impedindo-a.
   Mas e se a liberdade provisria vincula-se, diretamente,  priso em flagrante, como explicar o art.
334 do CPP, quando afirma que "a fiana poder ser prestada enquanto no transitar em julgado a
sentena condenatria"?
   Porque a fiana pode ser aplicada a qualquer tempo, como medida cautelar diversa, assim
estabelecida no art. 319, VIII, do CPP.
   Na sistemtica do art. 319, a fiana adquire o status de medida autnoma da liberdade provisria e
por isso pode ser aplicada em qualquer fase do processo.

8.2. Regime Jurdico da Liberdade Provisria

   Com a Lei n. 12.403/2011, obteve-se um sistema cautelar polimorfo, com diferentes instrumentos e
possibilidades jurdicas do tratamento do regime de liberdade provisria.
   Sem olvidar que a liberdade provisria situa-se aps a priso em flagrante, como alternativa  priso
preventiva, pode ela ter o seguinte regime jurdico:
    liberdade provisria com fiana;
    liberdade provisria com fiana e outra(s) medida(s) cautelar(es) diversa(s) prevista(s) no art. 319
     do CPP;
    liberdade provisria sem fiana, mas com a submisso (s) medida(s) cautelar(es) diversa(s)
     prevista(s) no art. 319 do CPP;
   liberdade provisria sem fiana, mas com obrigao de comparecer a todos os atos do processo,
    quando o agente praticar o fato ao abrigo de uma causa de excluso da ilicitude (art. 310, pargrafo
    nico).
  A nova redao do art. 310  muito clara neste ponto:
  Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente:
  I  relaxar a priso ilegal; ou
  II  converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se
  revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou
  III  conceder liberdade provisria, com ou sem fiana.
  Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente praticou o fato nas condies constantes
  dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940  Cdigo Penal, poder,
  fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos
  processuais, sob pena de revogao.

   Comecemos pelo fim.
   O pargrafo nico tutela uma situao muito peculiar, em que o agente pratica o fato ao abrigo  ainda
que aparente  de uma causa de excluso da ilicitude, caso em que no cabe a priso preventiva (art.
314). Ser ento concedida liberdade provisria (sem a exigncia de fiana, note-se a diferena da
redao do pargrafo em relao ao caput) mediante termo de comparecimento a todos os atos do
processo. Essa , neste caso especfico, a nica obrigao que pode ser imposta ao imputado.
   Analisemos agora o disposto no caput do art. 310.
   Estando formalmente perfeita a priso em flagrante, ser homologada (do contrrio,  caso de
relaxamento), passando o juiz, na continuao, a verificar a necessidade da priso preventiva ou a
possibilidade de concesso de liberdade provisria, com ou sem fiana, cumulada ou no com alguma
das medidas cautelares diversas do art. 319 do CPP.
   Nesta linha, determina o art. 321:
  Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretao da priso preventiva, o juiz dever conceder liberdade
  provisria, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Cdigo e observados os critrios
  constantes do art. 282 deste Cdigo.

  Nesta perspectiva, poder o juiz conceder:
  a) liberdade provisria com fiana, cujo valor ser fixado nos termos do art. 325 do CPP;
  b) liberdade provisria com fiana e outra(s) medida(s) cautelar(es) diversa(s) prevista(s) no art. 319
     do CPP, posto que a situao exige a maior restrio e controle da liberdade do ru;
  c) liberdade provisria sem fiana, porque o ru no tem condies de pag-la (art. 350), impondo-lhe
     as condies dos arts. 327 e 328 e ainda, se necessrio, de medida cautelar diversa (isolada ou
     cumulada com outra medida), prevista no art. 319 do CPP.
   Portanto, diante do rol de medidas cautelares diversas previstas no art. 319, amplas so as
possibilidades de tutela, sem que seja necessrio recorrer-se  priso preventiva, at porque no se pode
olvidar o disposto no art. 282,  6: A priso preventiva ser determinada quando no for cabvel a sua
substituio por outra medida cautelar.
   Por fim, descumpridas quaisquer das condies impostas, poder o juiz impor (mais) alguma medida
cautelar diversa mais gravosa ou, em caso de real necessidade, decretar a priso preventiva. Esse  o
princpio da provisionalidade das medidas cautelares, anteriormente explicado e para onde remetemos o
leitor para evitar repeties.

8.3. Da Fiana

   A fiana  uma contracautela, uma garantia patrimonial, cauo real, prestada pelo imputado e que se
destina, inicialmente, ao pagamento das despesas processuais, multa e indenizao, em caso de
condenao, mas, tambm, como fator inibidor da fuga. Ou seja,  a fiana, considerando o elevado valor
que pode atingir, um elemento inibidor, desestimulante, da fuga do imputado, garantindo, assim, a
eficcia da aplicao da lei penal em caso de condenao. Guarda, por isso, uma relao de
proporcionalidade em relao  gravidade do crime e tambm em relao s possibilidades econmicas
do imputado.
   Neste sentido, determina o art. 336:
  Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiana serviro ao pagamento das custas, da indenizao do dano, da prestao
  pecuniria e da multa, se o ru for condenado.
  Pargrafo nico. Este dispositivo ter aplicao ainda no caso da prescrio depois da sentena condenatria (art. 110 do
  Cdigo Penal).

   Chama a ateno o disposto no pargrafo nico do dispositivo, no sentido de que se o ru for
condenado, mas tiver declarada extinta a punibilidade pela prescrio, a fiana prestada continuar
respondendo pelas custas processuais e indenizao pelo dano. No vislumbramos como exigir
"prestao pecuniria" e "multa", pois igualmente prescritas.
   O Estado perde o poder de punir, mas isso no isenta o ru das custas do processo e tampouco o
exime da responsabilidade civil decorrente do delito. Portanto, no que tange ao dano, considerando que
as esferas de responsabilidade civil e penal so distintas e que a declarao de extino da punibilidade
no afeta a pretenso indenizatria, est correta a previso, mas responder apenas pelo dano fixado na
sentena penal (art. 387, IV).
   O instituto da fiana foi profundamente modificado na Reforma Processual de 2011, tendo agora um
campo de atuao muito maior.
   A fiana passa a ter duas dimenses de atuao:
    aplicada no momento da concesso da liberdade provisria  art. 310  portanto, como condio
     imposta neste momento e vinculada  liberdade provisria;
    como medida cautelar diversa (art. 319).
   Nos termos do art. 310, III, anteriormente analisado, o juiz, recebendo o auto de priso em flagrante
poder  aps sua homologao  decretar a priso preventiva ou conceder liberdade provisria, com ou
sem fiana. Neste momento, tem uma caracterstica mais clara de contracautela, para evitar a decretao
da priso preventiva e vinculada  concesso da liberdade provisria. Importante destacar que o art. 310
 expresso: conceder liberdade provisria com ou sem fiana.
   Significa dizer que neste momento,  possvel homologar o flagrante e conceder liberdade provisria
sem fiana, pois no  a "afianabilidade" condio sine qua non para a liberdade provisria.
   E qual a relevncia disso?
   Para os crimes inafianveis. Evidencia-se que no existe priso cautelar-obrigatria e que o flagrante
"no prende por si s", como j explicado, de modo que, mesmo sendo o crime hediondo ou qualquer
outro "inafianvel", poder o juiz conceder liberdade provisria, sem fiana, e mediante a imposio de
uma ou mais medidas cautelares diversas, conforme o caso.
   Diante de um flagrante por crime inafianvel, no estando presente o periculum libertatis da priso
preventiva ou, ao menos, no em nvel suficiente para exigir a priso preventiva, poder o juiz conceder
a liberdade provisria sem fiana, mas com medidas cautelares alternativas com suficincia para tutelar
a situao ftica de perigo.
   Ainda que no se imponha fiana, por ser inafianvel, poder o juiz lanar mo do monitoramento
eletrnico e da proibio de ausentar-se da comarca ou pas, por exemplo.
   O que no se pode tolerar  simplesmente manter algum preso por ser o crime inafianvel. No, isso
no pode ocorrer, pois o sistema cautelar possui diversas alternativas para tutelar uma situao de perigo
e no h possibilidade de execuo antecipada de pena.
   Superada essa questo, vejamos a fiana do art. 319, VIII, assim estabelecida:
  Art. 319. (...)
  VIII  fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu
  andamento ou em caso de resistncia injustificada  ordem judicial;
  (...)
   4 A fiana ser aplicada de acordo com as disposies do Captulo VI deste Ttulo, podendo ser cumulada com outras
  medidas cautelares. (NR)

  Situada no Captulo das medidas cautelares diversas, essa fiana tem outra estrutura.
  Poder ser aplicada a qualquer momento, nos termos do art. 334:
  Art. 334. A fiana poder ser prestada enquanto no transitar em julgado a sentena condenatria.

   Essa fiana poder ser exigida, inclusive, como reforo da tutela cautelar, no momento da sentena
condenatria, para garantir que o ru possa recorrer em liberdade diminuindo o risco de fuga (fator
inibidor).
   Como as demais medidas cautelares diversas, essa fiana pode ser aplicada de forma isolada ou
cumulada com outra medida prevista no art. 319, e tem como funo precpua assegurar o
comparecimento a atos do processo, evitar obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia 
ordem judicial. Nos dois primeiros casos,  manifesta a tutela do processo, seja pelo vis de tutela da
prova, seja para assegurar a aplicao da lei penal.
   J a parte final do artigo foge a essa sistemtica, tendo uma finalidade punitiva, ao exigir fiana de
quem tenha resistido, de forma injustificada,  ordem judicial.
   Primeiro ponto criticvel  exatamente esse defeito gentico, ou seja, onde est a cautelaridade desta
medida?
   Segundo aspecto  que o dispositivo parece criar uma terceira espcie de fiana, ou seja, temos a
fiana aplicada junto com a liberdade provisria do art. 310, a fiana como medida cautelar diversa (art.
310, VIII, primeira parte) e uma fiana punitiva, art. 310, VIII ltima parte. Mas tudo isso sem uma
sistemtica clara.
   Terceiro problema  a vagueza do dispositivo. Pode-se exigir "fiana" em caso de descumprimento de
qualquer ordem judicial? Se o ru  intimado para participar de um reconhecimento pessoal e no
comparece, pode ser-lhe imposta essa fiana? Se no comparece na audincia de instruo, ainda que
intimado, pode ser imposta a fiana? Dependendo da interpretao e da argumentao que se d, sim,
poderia ser imposta a fiana, o que nos parece, juridicamente, absurdo. No s porque no existe
cautelaridade alguma, mas tambm porque se presta  ao remeter para o adjetivo "injustificada"  a
manipulaes e interpretaes autoritrias, que inclusive neguem o direito de silncio do ru. O que ser
uma "resistncia (in)justificada"  ordem judicial? Aquilo que o juiz que emitiu a ordem judicial disser
que , pois a ele tambm caber decidir sobre a fiana...
    Portanto, pensamos que essa fiana punitiva  de duvidosa constitucionalidade e deve ser usada,
quando muito, para reforar alguma medida cautelar imposta e descumprida, tendo sua aplicao restrita
ao descumprimento de alguma das cautelares diversas deste art. 319.

8.4. Valor, Reforo, Dispensa, Destinao, Cassao, Quebramento e Perda da Fiana

   Vejamos agora, sistematicamente, esses pontos:
   a) VALOR:
   Fixada em salrios mnimos, a fiana deve observar o binmio gravidade do delito e possibilidade
econmica do agente, nos termos dos arts. 325 e 326 do CPP, a saber:
  Art. 325. O valor da fiana ser fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:
  (...)
  I  de 1 (um) a 100 (cem) salrios mnimos, quando se tratar de infrao cuja pena privativa de liberdade, no grau mximo,
  no for superior a 4 (quatro) anos;
  II  de 10 (dez) a 200 (duzentos) salrios mnimos, quando o mximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a
  4 (quatro) anos.
   1 Se assim recomendar a situao econmica do preso, a fiana poder ser:
  I  dispensada, na forma do art. 350 deste Cdigo;
  II  reduzida at o mximo de 2/3 (dois teros); ou
  III  aumentada em at 1.000 (mil) vezes.

   A Lei n. 12.403/2011 revitalizou a fiana e, principalmente, estabeleceu um vasto campo de aplicao
e a possibilidade de fixao de valores elevados, suficientes para,  luz da gravidade do crime e das
condies econmicas do imputado, minimizar os riscos de fuga. Valores elevados no apenas
desestimulam a fuga, mas, principalmente, criam uma situao econmica completamente desfavorvel,
dificultando muito que o imputado tenha condies financeiras para fugir e se manter assim por longos
perodos. Ademais, a fuga dar causa ao perdimento da integralidade do valor, como se ver a
continuao.
   Dessarte, ao mesmo tempo em que pode ser dispensada a fiana para aqueles imputados que no
tiverem condies econmicas para suport-la (art. 350), mas submetendo-os a outras medidas cautelares
do art. 319 (e tambm dos arts. 327 e 328, conforme o caso), ou reduzida em at 2/3, tambm poder ter
o valor aumentado em at mil vezes. Com isso, em situaes graves e se o imputado tiver excepcionais
condies econmicas, a fiana poderia, em tese, ser fixada em 200.000 salrios mnimos, ou seja, uma
cifra astronmica.  claro que dificilmente se chegar a um valor desses, mas existe a possibilidade
jurdica de fixar uma fiana em limites econmicos que realmente tenham relevncia para o imputado, 
luz da gravidade do crime e de sua riqueza.
   Poder consistir em depsito em dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, ttulos da dvida
pblica, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar (art. 330 do CPP).
   b) QUEM PODE CONCEDER:
   A fiana, conforme as situaes anteriormente explicadas, poder ser imposta em qualquer fase da
investigao ou do processo (at o trnsito em julgado), tanto pela autoridade judicial com tambm
policial. A fiana imposta pela polcia est limitada pelo art. 322:
  Art. 322. A autoridade policial somente poder conceder fiana nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade
  mxima no seja superior a 4 (quatro) anos.
  Pargrafo nico. Nos demais casos, a fiana ser requerida ao juiz, que decidir em 48 (quarenta e oito) horas. (NR)

   O campo de aplicao da fiana policial foi substancialmente ampliado pela Reforma Processual de
2011, cabendo ao Delegado de Polcia fix-la em qualquer crime cuja pena mxima no exceda 4 anos.
Em caso de recusa ou demora injustificada por parte da autoridade policial em conceder a fiana, aplica-
se o art. 335:
  Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concesso da fiana, o preso, ou algum por ele, poder prest-la,
  mediante simples petio, perante o juiz competente, que decidir em 48 (quarenta e oito) horas.

   Havendo demora por parte da autoridade policial ou nos demais casos em que a pena mxima 
superior a 4 anos, caber ao imputado solicit-la ao juiz ou ainda, mesmo que no solicite, dever a
autoridade judiciria se manifestar sobre ela, por fora do art. 310 do CPP.
   c) DISPENSA DE PAGAMENTO:
   Se as condies econmicas do imputado forem desfavorveis e ele no tiver condies de arcar com
a fiana, o art. 350 autoriza o juiz a conceder a liberdade provisria sem o pagamento, mas subordinando
as condies dos arts. 327 e 328.
  Art. 350. Nos casos em que couber fiana, o juiz, verificando a situao econmica do preso, poder conceder-lhe liberdade
  provisria, sujeitando-o s obrigaes constantes dos arts. 327 e 328 deste Cdigo e a outras medidas cautelares, se for o
  caso.
  Pargrafo nico. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigaes ou medidas impostas, aplicar-se-
  o disposto no  4 do art. 282 deste Cdigo.

   Alm das medidas do art. 327 e 328, poder o juiz aplicar outras medidas cautelares diversas,
previstas no art. 319, conforme a necessidade da situao.
   d) REFORO:
   Nos termos do art. 340 do CPP, ser exigido o reforo da fiana, ou seja, um acrscimo a ser pago
pelo imputado, quando:
    I. a autoridade tomar, por engano, fiana insuficiente;
    II. houver depreciao material ou perecimento dos bens caucionados;
    III. for inovada a classificao do delito, nos termos dos arts. 383 ou 384, para um crime mais
     grave.
   So situaes em que houve perda do valor econmico da fiana ou a verificao da sua insuficincia,
mas sem que o imputado tenha dado causa a esse perecimento. Por esse motivo, oportuniza-se-lhe o
reforo, mas se no for feito, acarretar a priso e tornar a fiana sem efeito (art. 340, pargrafo nico).
    claro que esse reforo deve observar a proporcionalidade e tambm o binmio gravidade do crime-
possibilidade econmica do imputado, inclusive no que tange ao art. 350 (impossibilidade de
pagamento).
   e) DESTINAO:
   Se o ru for condenado e se apresentar para cumprir a pena imposta, ser-lhe- devolvido o valor dado
em garantia, abatendo-se o valor das custas, multa e indenizao (aquela fixada na sentena penal). Se
absolvido, a fiana  deixada sem efeito, devolvendo-lhe todos os valores. Neste sentido,  importante a
leitura dos arts. 336 e 337:
  Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiana serviro ao pagamento das custas, da indenizao do dano, da prestao
  pecuniria e da multa, se o ru for condenado.
  Pargrafo nico. Este dispositivo ter aplicao ainda no caso da prescrio depois da sentena condenatria (art. 110 do
  Cdigo Penal).

  Art. 337. Se a fiana for declarada sem efeito ou passar em julgado sentena que houver absolvido o acusado ou declarada
  extinta a ao penal, o valor que a constituir, atualizado, ser restitudo sem desconto, salvo o disposto no pargrafo nico do
  art. 336 deste Cdigo.

   Quanto ao pargrafo nico do art. 336, repetimos a lio anterior, no sentido de que se o ru for
condenado, mas tiver declarada extinta a punibilidade pela prescrio, a fiana prestada continuar
respondendo pelas custas processuais e indenizao pelo dano. No vislumbramos como exigir
"prestao pecuniria" e "multa", pois igualmente prescritas. O Estado perde o poder de punir, mas isso
no isenta o ru das custas do processo e tampouco o exime da responsabilidade civil decorrente do
delito. Portanto, no que tange ao dano, considerando que as esferas de responsabilidade civil e penal so
distintas e que a declarao de extino da punibilidade no afeta a pretenso indenizatria, est correta
a previso, mas responder apenas pelo dano fixado na sentena penal (art. 387, IV).
   f) CASSAO:
   Quando incabvel a fiana, nos termos dos arts. 338 e 339, dever a fiana ser cassada e os valores
ser devolvidos integralmente ao ru. No se impe priso automtica pela cassao. A situao ftica
deve ser avaliada  luz do sistema cautelar e, se necessrios e presentes o fumus commissi delicti e o
periculum libertatis, poder ser aplicada outra medida cautelar diversa, de forma isolada ou cumulativa
e, em ltimo caso, decretada a priso preventiva.
   g) QUEBRAMENTO:
   A fiana ser considerada quebrada quando:
  Art. 341. Julgar-se- quebrada a fiana quando o acusado:
  I  regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo;
  II  deliberadamente praticar ato de obstruo ao andamento do processo;
  III  descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiana;
  IV  resistir injustificadamente a ordem judicial;
  V  praticar nova infrao penal dolosa.

   O quebramento da fiana acarretar perda de metade do valor e caber ao juiz decidir sobre a
imposio de outras medidas cautelares, ou, em ltimo caso, decretar a priso preventiva. Dada a
gravidade do quebramento da fiana, dever ser analisada com muita prudncia pelo juiz, que decidir
observando os critrios de necessidade e adequao, reservando a priso preventiva para situaes
extremas.
   Inclusive, a abertura conceitual contida nos incisos do art. 341 exige interpretao restritiva, sob pena
de cair-se no decisionismo autoritrio. Ademais, os incisos IV e V podem se revelar claramente
inconstitucionais, no caso concreto, por violar a presuno de inocncia. A mera "prtica de outra
infrao" no pode justificar o quebramento da fiana, pois manifesta seria a violao da presuno de
inocncia e, conforme o caso, inequvoca desproporcionalidade.
   h) CONSEQUNCIAS DO QUEBRAMENTO:
   Conforme dispe o art. 343:
  Art. 343. O quebramento injustificado da fiana importar na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a
  imposio de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretao da priso preventiva.

   Como explicado no item anterior, as consequncia do quebramento da fiana so graves e dever o
juiz decidir, de forma fundamentada, sobre a imposio de outras medidas cautelares ou at mesmo, em
casos graves, de priso preventiva, sempre observando a necessidade e adequao da medida.
   i) PERDA:
   Est prevista no art. 344, a saber:
  Art. 344. Entender-se- perdido, na totalidade, o valor da fiana, se, condenado, o acusado no se apresentar para o incio do
  cumprimento da pena definitivamente imposta.

   Como medida de contracautela, a fiana serve para vincular o imputado ao processo e seu resultado
final, ou seja, a aplicao da lei penal em caso de condenao. Portanto, se o condenado no se
apresentar para cumprir a pena, perder o valor total da fiana e ser preso.

8.5. Crimes Inafianveis e Situaes de Inafianabilidade. Ausncia de Priso Cautelar
Obrigatria. Concesso de Liberdade Provisria sem Fiana e com Imposio de Medidas
Cautelares Diversas
   Ainda que a Constituio contenha um claro projeto penalizador, e nisso houve um retrocesso
civilizatrio, chegando ao extremo de resgatar a "inafianabilidade", jamais nela foi contemplada a
priso cautelar obrigatria. Concordamos com PACELLI, 116 quando afirma que a Constituio chegou
"absolutamente desatualizada em tema de liberdade provisria, trazendo uma enorme perplexidade ao
renovar ou ressuscitar a antiga expresso da inafianabilidade cujo nico significado era (e ainda , para
ns) a impossibilidade de aplicao do regime de liberdade com fiana".
   Mas, repetimos, jamais foi recepcionada a priso cautelar obrigatria, at porque no seria cautelar,
mas sim antecipao de pena, absolutamente incompatvel com a presuno de inocncia e todo rol o de
direitos fundamentais.
   Novo paradoxo, agora com nuance constitucional: e se algum for preso em flagrante por crime tido
como inafianvel, caber liberdade provisria?
   Sim, elementar. Do contrrio, haveria um duplo erro: dar ao flagrante um poder e alcance que ele no
tem (pois no  uma medida cautelar, seno pr-cautelar e, portanto, precria); e, de outro lado,
estabelecer um regime de priso obrigatria no cautelar que o sistema no comporta.
   Logo, deve o juiz analisar o disposto no art. 310, do CPP, e, se presentes o requisito e fundamento da
priso preventiva, decret-la; ou, do contrrio, conceder ao agente liberdade provisria sem fiana e,
considerando a gravidade do fato, determinar a aplicao de uma ou mais medidas cautelares diversas,
tais como, monitoramento eletrnico, restrio de circulao, proibio de afastar-se da comarca ou pas
etc.
   Ademais, ainda que a Constituio efetivamente defina crimes inafianveis (art. 5, XLIII), o prprio
texto constitucional consagra a liberdade provisria sem fiana, no art. 5, LXVI. E mais: a prpria
Constituio determina que ningum ser preso seno em caso de flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria competente. Logo, a fundamentao implica demonstrao de
necessidade da medida, pois, se fosse obrigatria, seria um ato judicial automtico, sem a necessidade de
qualquer fundamentao. Isso sem falar na presuno de inocncia, incompatvel com qualquer espcie
de priso obrigatria, at porque sequer cautelar seria, mas sim uma verdadeira pena antecipada.
   Deve-se considerar, assim, que o juzo de necessidade da priso cautelar  concreto, pois implica
anlise de determinada situao ftica, pois  da essncia das prises cautelares o carter de medidas
situacionais. O juzo de necessidade no admite uma valorao a priori, no sentido kantiano, de antes da
experincia, seno que demanda uma verificao in concreto.
   E, mais, fiana e liberdade provisria so institutos distintos, inclusive com a nova redao do art.
319, consagrou-se uma fiana autnoma, que pode ser aplicada at o trnsito em julgado.
   Portanto, quando se veda a fiana no se probe, necessariamente, a concesso de liberdade
provisria. Esse  o ponto nevrlgico da questo.
   A inafianabilidade gera, como consequncias prticas:
    a impossibilidade de concesso de liberdade provisria com fiana por parte da autoridade
     policial;
    a liberdade provisria ficar sujeita  imposio de outras medidas cautelares diversas, art. 319,
     conforme a necessidade da situao.
   No primeiro caso, a deciso sobre a concesso da liberdade provisria  exclusiva do juiz, nos
termos do art. 310, a quem caber impor as medidas cautelares alternativas necessrias e adequadas ao
caso.
   Em qualquer situao, a inafianabilidade acaba por impor, para concesso da liberdade provisria, a
submisso do imputado a uma ou mais medidas cautelares diversas, mais gravosas do que a fiana, entre
aquelas previstas no art. 319 do CPP.
   Ou seja, a inafianabilidade veda apenas a concesso da liberdade provisria com fiana, mas no a
liberdade provisria vinculada a medidas cautelares diversas, mais gravosas que o mero pagamento de
fiana.
   Compreendido isso, encontramos as situaes de inafianabilidade nos arts. 323 e 324 do CPP:
  Art. 323. No ser concedida fiana:
  I  nos crimes de racismo;
  II  nos crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;
  III  nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;
  Art. 324. No ser, igualmente, concedida fiana:
  I  aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer
  das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo;
  II  em caso de priso civil ou militar;
  III  (revogado);
  IV  quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (art. 312).

  Com o advento da Lei n. 12.403/2011, operou-se mais uma reforma processual parcial, em que so
aproveitados os artigos j existentes, sua diviso temtica, e modificada apenas a redao. Por esse
motivo, as situaes de inafianabilidade que deveriam estar no mesmo artigo, acabam subdividas em
dois, sem qualquer lgica sistmica. At a reforma de 2011, o art. 323 considerava fatores objetivos de
inafianabilidade e o art. 324, fatores subjetivos (inerentes ao agente). Agora, isso no foi completamente
observado e o art. 324 mistura situaes diversas.
   No art. 323, vislumbramos situaes em que a inafianabilidade  objetiva, ou seja, toma como
critrio definidor a natureza do delito, seguindo o mandamento constitucional do art. 5, incisos XLII,
XLIII e XLIV da Constituio.
   J o art. 324, I,  de natureza subjetiva, vedando a fiana ao imputado que, nesse mesmo processo em
que ela foi concedida, a tenha quebrado anteriormente ou infringido as obrigaes dos arts. 327 e 328.
Significa dizer que o agente j tinha se beneficiado da liberdade provisria com fiana e, nos termos do
art. 341:
   a) regularmente intimado para ato do processo, deixou de comparecer, sem motivo justo;
   b) deliberadamente praticou ato de obstruo ao andamento do processo;
   c) descumpriu medida cautelar imposta cumulativamente com a fiana;
   d) resistiu injustificadamente a ordem judicial;
   e) praticou nova infrao penal dolosa.
   Nestes casos, ou ser decretada a priso preventiva ou ser imposta uma medida cautelar mais
gravosa, na medida em que o imputado no s descumpriu as condies impostas, mas tambm quebrou a
confiana que lhe foi concedida.
   A priso civil do inciso II do art. 324 atende a outra finalidade, de carter coercitivo, para forar o
agente a pagar os alimentos devidos. Portanto, a concesso de fiana seria completamente contrria 
natureza desta priso, pois geraria o paradoxo de o agente preferir pagar a fiana e continuar
inadimplente com a prestao alimentar, por exemplo. Quanto  priso do militar, seja ela disciplinar ou
no, merece tratamento especial no Cdigo Penal Militar e no Cdigo de Processo Penal Militar, da a
ressalva, pois devem ser observados os regramentos l constantes.
   Por fim, o inciso IV deve ser contextualizado, no sentido de que, se presentes o requisito e fundamento
da priso preventiva e sendo ela necessria, no se conceder liberdade provisria com fiana. A
necessidade da priso preventiva  incompatvel com a fiana, por elementar, pois so situaes
excludentes.
   Dessarte, o fato de ser o crime inafianvel no acarreta, por si s, a priso preventiva do agente.
Sempre dever o juiz verificar a necessidade da priso preventiva no caso concreto,  luz de seus
requisitos e fundamentos, sem olvidar que a priso somente pode ser aplicada quando as medidas
cautelares diversas no forem suficientes e adequadas.
   Fiana e liberdade provisria so institutos distintos, de modo que, quando se veda a fiana no se
probe, necessariamente, a concesso de liberdade provisria, que poder ser concedida em conjunto
com as medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP.

8.6. Ilegalidade da Vedao  Concesso de Liberdade Provisria. Possibilidade em Crimes
Hediondos e Equiparados. Nova Lei de Txicos, Estatuto do Desarmamento e Lei n. 9.613
(Lavagem de Dinheiro)
   Com relao aos crimes hediondos, at o advento da Lei n. 11.464/2007, havia uma restrio legal 
concesso de liberdade provisria insculpida no art. 2, II, da Lei n. 8.072. Sempre houve divergncia
sobre a validade substancial de tal norma, havendo para ns uma flagrante inconstitucionalidade.
   O acerto da posio doutrinria que sempre resistiu a essa absurda vedao de liberdade provisria
previsto na hedionda Lei n. 8.072 finalmente veio reconhecido pela mudana legislativa  tardia, 
verdade  da Lei n. 11.464.
   Agora, tendo sido preso o agente em flagrante delito, pode ser concedida a liberdade provisria nos
crimes hediondos, tortura, trfico ilcito de substncias entorpecentes e terrorismo. Isso no significa que
no se possa lanar mo da priso preventiva nesses casos. Nada disso. A priso preventiva poder ser
decretada desde que presentes seus pressupostos (fumus commissi delicti e periculum libertatis) e a real
necessidade; do contrrio, dever o juiz conceder liberdade provisria mediante submisso do imputado
s medidas cautelares diversas, do art. 319, conforme o caso.
   Tambm foi afetada a Lei n. 11.343, pois seu art. 44 (que vedava a liberdade provisria nos crimes
previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34 a 37) no mais subsiste diante da alterao legislativa contida na
Lei n. 11.464.
   Essa questo foi definitivamente resolvida no HC 104339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em
10/05/2012. Finalmente o STF declarou, no dia 10 de maio de 2012, a inconstitucionalidade da
expresso "liberdade provisria" (ou seja, a vedao de concesso) contida no art. 44 da Lei de
Txicos. Corretamente entendeu o STF que o legislador no pode restringir o poder de o juiz analisar a
possibilidade de conceder ou no a liberdade provisria. As discusses estabelecidas no julgamento
evidenciaram que os ministros no admitem a possibilidade de uma lei vedar a concesso de liberdade
provisria, retirando a anlise do periculum libertatis das mos do juiz. Segundo o relator, Min. Gilmar
Mendes, a inconstitucionalidade da norma reside no fato de que ela estabelece um tipo de regime de
priso preventiva obrigatria, onde a liberdade seria exceo, em sentido oposto ao sistema de garantias
da Constituio. Alm disso, o Min. Celso de Mello ressaltou que regras como essas "transgridem o
princpio da separao de Poderes". Para o ministro, o juiz tem o dever de aferir se esto presentes
hipteses que autorizam a liberdade. Lewandowski concordou com Celso e afirmou que o princpio da
presuno de inocncia e a obrigatoriedade de fundamentao das ordens de priso pela autoridade
competente impedem que a lei proba, de sada, a anlise de liberdade provisria. No julgamento, os
ministros deixaram claro que no se trata de impedir a decretao da priso provisria quando
necessrio, mas de no barrar a possibilidade de o juiz, que  quem est atento aos fatos especficos do
processo, analisar se ela  ou no necessria. Em ltima anlise, como sempre explicamos, a decretao
ou no da priso preventiva, em qualquer processo ou momento procedimental, depende exclusivamente
do aferimento da "necessidade" da priso, estimado pela conjugao do fumus commissi delicti e do
periculum libertatis.
   Com relao ao Estatuto do Desarmamento, Lei n. 10.826, o art. 21 foi declarado inconstitucional pela
ADIn 3.112-1, em 02/05/2007 (acrdo publicado no DJ 26/10/2007).117
   Portanto, como j afirmvamos antes da ADIN 3.112-1, a proibio de concesso de fiana e
liberdade provisria  flagrantemente inconstitucional, e o mesmo raciocnio deve ser aplicado a leis
similares.
   Por fim, nessa mesma linha argumentativa situa-se nosso rechao  vedao de liberdade provisria
estabelecida no art. 3 da Lei n. 9.613/98, que dispe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultao de
bens, direitos e valores.
   Trata-se de restrio legislativa substancialmente inconstitucional, pois limita a presuno de
inocncia atravs de um critrio abstrato, genrico e antecipado, incompatvel com a epistemologia do
sistema de prises cautelares. Em outras palavras, a presuno de inocncia pode ser limitada, mas no
de forma a priori (no sentido kantiano, ou seja, antes da experincia). H que se operar dentro da
epistemologia das prises cautelares, fulcradas que esto na excepcionalidade e na concreta
demonstrao de seus pressupostos.
   Assim, como se afirma desde o advento da Lei n. 8.072, no h priso cautelar obrigatria, seno que
se trata de medida excepcional cujos pressupostos e necessidade devem ser estritamente demonstrados
no caso concreto. Vedar a liber dade provisria  o mesmo absurdo de falar-se em priso cautelar
obrigatria.
   Assim, se mesmo antes do advento da Lei n. 11.464 j no se aceitava a vedao da concesso da
liberdade provisria, agora reforada est essa posio, que acrescenta um novo argumento: se cabe
liberdade provisria para os crimes mais graves (como os hediondos e equiparados), como proibir sua
concesso em relao a crimes menos graves (como aqueles previstos na Lei n. 9.613)?
   Elementar que no cabe mais tal vedao.
   E, mais, como sublinha GOMES,118 os institutos previstos na Lei n. 11.464 que sejam mais benficos
para o ru devem, por evidente, retroagir para benefici-lo.
   Regra essa que no se aplica  progresso de regime, pois a nova Lei exige um quantum superior
quele previsto no art. 112 da LEP. Explicamos: o cumprimento diferenciado da pena (2/5 se primrio e
3/5 se reincidente) imposto aos crimes hediondos e equiparados somente  aplicvel queles crimes
praticados a partir do dia 29/03/2007. Os rus que tenham praticado crimes hediondos ou equiparados
antes dessa data, independente de quando se inicie a execuo (que pode ser muito tempo depois),
devero ter a progresso analisada com o cumprimento de 1/6 da pena (regra geral do art. 112 da LEP).
   Por fim, refora nosso argumento o disposto no art. 282,  6, do CPP, que expressamente consagra a
priso preventiva como ultima ratio do sistema cautelar, oportunizando no art. 319, um rol de medidas
alternativas a serem impostas pelo juiz conforme a necessidade do caso.




1 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn  teora del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibez; Alfonso Ruiz Miguel; Juan Carlos
Bayn Mohino; Juan Terradillos Basoco e Roco Cantarero Bandrs, 2. ed. Madrid, Trotta, 1997. p. 549.
2 GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal. Barcelona, Bosch, 1935. p. 8.
3 Atualmente, pensamos ser esta a posio majoritria, avalizada pela melhor doutrina, seja na Espanha (Sara Aragoneses, Prieto-Castro,
Herce Quemada, Fairen Guillen, entre outros) ou na Itlia (Carnelutti, Calamandrei).
4 MARTINEZ, Sara Aragoneses, et al. Derecho Procesal Penal. 2. ed. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramon Areces, 1996, p. 387.
5 No mesmo sentido, recomendamos a leitura de Roberto Delmanto Junior na obra As Modalidades de Priso Provisria e seu Prazo de
Durao. Rio de Janeiro, Renovar, 2003. p. 83 e 155.
6 Publicada originariamente em Padova, no ano de 1936.
7 CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provedimenti Cautelari. Pdova, CEDAM, 1936, p. 18.
8 Entre outros,  por esse motivo que a priso preventiva para garantia da ordem pblica ou da ordem econmica no possui natureza cautelar,
sendo, portanto, substancialmente inconstitucional.
9 TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do Direito Processual Penal. So Paulo, RT, 2002. p. 107.
10 CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provedimenti Cautelari, cit., p. 47.
11 Conceito que foi bem tratado por GIOVANNI CONSO, ao longo da obra Il Concetto e le Specie D'Invalidit: introduzione alla teoria
dei vizi degli ati processuali penali. Milano, Dott. A. Giuffr, 1972.
12 A priso temporria est prevista na Lei n. 7.960/89 e determina que a segregao durar at 5 dias, prorrogveis por igual perodo. Em se
tratando de crime hediondo ou equiparado, a priso temporria poder durar at 30 dias, prorrogveis por igual perodo, nos termos da Lei n.
8.072.
13 RHC. PRISO PREVENTIVA. SMULA N. 52-STJ.
A Turma deu provimento ao recurso em habeas corpus para que o recorrente, preso h mais de trs anos, aguarde em liberdade o
julgamento do processo mediante o compromisso de comparecer a todos os atos do processo para os quais for chamado. Isso no entendimento
de que, ainda que encerrada a instruo,  possvel reconhecer o excesso de prazo diante da garantia da razovel durao do processo,
prevista no art. 5, LXXVIII, da CF/1988, com a reinterpretao da Smula n. 52-STJ  luz da EC 45/2004.
14 Smula n. 52: "Encerrada a instruo criminal, fica superada a alegao de constrangimento ilegal por excesso de prazo".
15 BADAR, Gustavo Henrique e LOPES JR., Aury. Direito ao Processo Penal no Prazo Razovel . Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006.
p. 110 e ss.
16 Idem, ibidem, p. 113.
17 Na Espanha, o Tribunal Constitucional  STC n. 178/85  definiu que a durao deve ser to somente a que se considere indispensvel
para conseguir a finalidade pela qual foi decretada. No mesmo sentido tambm j tem decidido o Tribunal Europeu de Direitos Humanos nos
casos Weinhoff (junho/68), Neumeister (junho/68), Bezicheri (out./85), entre outros. Para evitar abusos, o art. 17.4. da Constituio da
Espanha dispe que por lei ir se determinar o prazo mximo de durao da priso provisria. O regramento do dispositivo constitucional
encontra-se no art. 504 da LECrim (com a nova redao dada pela LO n. 13/2003), que disciplina o prazo mximo de durao dessa medida
cautelar, levando-se em considerao a pena abstratamente cominada no tipo penal incriminador. Assim, a priso cautelar poder durar, no
mximo, at 1 ano se a pena cominada for at 3 anos; at 2 anos, se a pena cominada for superior a 3 anos.  possvel a prorrogao, em
situaes excepcionais, por mais 6 meses no primeiro caso e at 2 anos no segundo. Se o imputado for condenado e recorrer da sentena, a
priso cautelar poder estender-se at o limite de metade da pena imposta. Interessante ainda que, se a priso cautelar foi decretada para
tutela da prova, no poder durar mais do que 6 meses. Por fim, atento ao direito fundamental de ser julgado em um prazo razovel, o
legislador espanhol alterou a redao do art. 507 para estabelecer que o recurso de apelao contra a deciso que decrete, prorrogue ou negue
o pedido de priso provisria dever ser julgado no prazo mximo de 30 dias.
Na Alemanha  StPO  121 , a regra geral  a de que a priso provisria no possa durar mais de 6 meses, salvo quando a especial
dificuldade, a extenso da investigao ou outro motivo importante no permitam prolatar a sentena e justifiquem a manuteno da priso.
Em caso de prorrogao, se poder encomendar ao Tribunal Superior do "Land" que faa um exame sobre a necessidade de manuteno da
priso no mximo a cada 3 meses (dever de revisar periodicamente). Em Portugal, o juiz tem a obrigao de revisar a cada 3 meses a medida
cautelar decretada, verificando se ainda permanecem os motivos e pressupostos que a autorizaram  art. 213.1. Alm disso, se passados 6
meses da priso ainda no tiver sido iniciado o processo, com efetiva acusao, o imputado dever ser colocado em liberdade, salvo situao
de excepcional complexidade. Tambm como regra geral, o CPP portugus prev que, se passados 18 meses sem sentena ou 2 anos sem
trnsito em julgado, deve o acusado ser posto em liberdade, salvo se a gravidade do delito ou sua complexidade justificar a ampliao do prazo.
Na Itlia, o CPP utiliza o critrio de quantidade da pena em abstrato para determinar o tempo mximo de durao da priso cautelar e para
isso existe uma grande variedade de prazos, conforme a gravidade do delito e a fase em que se encontra o processo.  importante ressalvar
que o legislador italiano determinou que os prazos devem ser considerados independentes e autnomos para cada fase do processo.  bvio
que a durao fixada pode ser considerada, dependendo do caso, excessiva, mas ao menos existe um referencial normativo para orientar a
questo e, at mesmo, definir o objeto da discusso. O que  inadmissvel  a inexistncia total de limites normativos, como sucede no sistema
brasileiro.
18 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn, cit., p. 776 e ss.
19 CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal. Trad. Santiago Sants Melendo. Buenos Aires, Bosch, 1950. v. II, p. 75.
20 Dada sua relevncia, o princpio da proporcionalidade exigiria um amplo estudo, que ultrapassa os limites do presente trabalho. At mesmo
a questo terminolgica (proporcionalidade ou razoabilidade) j seria motivo de debate. Assim, para o leitor interessado, sugerimos que a
leitura inicie pelos constitucionalistas (que muito tm se dedicado ao tema), especialmente de J. J. Gomes Canotilho (Direito Constitucional e
Teoria da Constituio ), e tambm de monografias especficas, como as obras Por uma Teoria dos Princpios  O Princpio
Constitucional da Razoabilidade, de Fabio Corra Souza de Oliveira, e O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de
Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais, de Suzana de Toledo Barros.
21 MARTINEZ, Sara Aragoneses et al. Op. cit., p. 389.
22 SOUZA DE OLIVEIRA, Fbio Corra. Por uma Teoria dos Princpios  O Princpio Constitucional da Razoabilidade. Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2003. p. 321.
23 BADAR, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro, Elsevier, 2007. t. II, p. 150-152.
24 SOUZA DE OLIVEIRA, op. cit., p. 321.
25 CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal, cit., t. II, p. 77.
26 Idem, p. 78.
27 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Trad. Jorge Gerrero. Bogot, Temis, 2000. v. 1, p. 410.
28 BANACLOCHE PALAO, Julio. La Libertad Personal y sus Limitaciones. Madrid, McGraw Hill, 1996, p. 292.
29 Invocando aqui o consagrado conceito de "strumentalit qualificata", to bem explicado por CALAMANDREI na obra Introduzione allo
Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, cit., p. 22.
30 FERRAIOLI, Marzia e DALIA, Andrea Antonio. Manuale di Diritto Processuale Penale. Milano, Cedam, 1997, p. 228 e ss.
31 A ttulo de ilustrao, vejamos a durao da priso em flagrante em alguns outros pases:
Na Espanha, o detido em flagrante dever ser apresentado ao juiz no prazo mximo de 24h (art. 496 da LECrim), momento em que ser
convertida em prisin provisional ou ser concedida a liberdade provisria. A lei processual alem  StPO  128  determina que o detido
dever ser conduzido ao juiz do "Amtsgericht" em cuja jurisdio tenha ocorrido a deteno, de imediato ou quando muito no dia seguinte a
deteno. J o Codice de Procedura Penal italiano, art. 386.3, determina que a polcia dever colocar o detido  disposio do Ministrio
Pblico o mais rpido possvel ou no mximo em 24h, entregando junto o correspondente "atestado" policial. Por fim, em Portugal, o art. 254,
"a", do CPP determina que no prazo mximo de 48h dever ser efetivada a apresentao ao juiz, que decidir sobre a priso cautelar
aplicvel, aps interrogar o detido e dar-lhe oportunidade de defesa (art. 28.1 da Constituio).
32 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., p. 408.
33 Invocando aqui o consagrado conceito de strumentalit qualificata, to bem explicado por CALAMANDREI na obra Introduzione allo
Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, cit., p. 22.
34 CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal, cit., t. II, p. 77.
35 Idem, ibidem, p. 78.
36 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. 1, p. 410.
37 ROXIN, Claus. Derecho Penal  Parte General. Traduo da 2 edio por Diego-Manuel Luzn Pena, Miguel Diaz y Garcia Conlledo e
Javier de Vicente Remesal. Madrid, Civitas, 1997, p. 329.
38 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal  Parte Geral. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006. p. 112.
39 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. So Paulo, Saraiva, 2006, v. 4, p. 281.
40 Idem, ibidem, v. 4, p. 282.
41 ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELLI, Jos Henrique. Da Tentativa. 3. ed., So Paulo, RT, 1992, p. 59.
42 BITENCOURT, op. cit., v. 1, p. 409.
43 BADAR, op. cit., p. 137-138.
44 Art. 304. Apresentado o preso  autoridade competente, ouvir esta o condutor e colher, desde logo, sua assinatura, entregando
a este cpia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, proceder  oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao
interrogatrio do acusado sobre a imputao que lhe  feita, colhendo, aps cada oitiva, suas respectivas assinaturas, lavrando, a
autoridade, afinal, o auto.
 1 Resultando das respostas fundadas a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandar recolh-lo  priso, exceto no caso
de livrar-se solto ou de prestar fiana, e prosseguir nos atos do inqurito ou processo, se para isso for competente; se no o for,
enviar os autos  autoridade que o seja.
 2 A falta de testemunhas da infrao no impedir o auto de priso em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, devero
assin-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentao do preso  autoridade.
 3 Quando o acusado se recusar a assinar, no souber ou no puder faz-lo, o auto de priso em flagrante ser assinado por
duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presena deste.
45 No raras vezes, assiste-se nas novelas e seriados brasileiros a absurda afirmao de que 24h aps o crime ningum poder ser preso em
flagrante... Como bem lembra RANGEL (op. cit., p. 569), " comum a expresso fuja do flagrante e aparea 24 horas depois (...)", no
sentido de que esse lapso impediria a priso em flagrante delito. Juridicamente, isso no existe. Uma pessoa pode ser presa, por exemplo, 72h
depois do crime e ser flagrante delito, desde que ocorra a perseguio prevista no art. 302, III. Por outro lado, algum pode ser encontrado 10h
depois do crime e no ser uma situao de flagrante delito. Em suma, a crena popular  absolutamente infundada e decorre de uma m
compreenso da antiga redao do art. 306. O que deve ser feito em 24h, sob pena de ilegalidade,  a formalizao do auto de priso em
flagrante e seu devido encaminhamento  autoridade judiciria competente.
46 ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado. 5. ed. Rio de Janeiro, Editora Rio, 1976, v. 3, p. 359.
47 Sobre a competncia da justia militar estadual e federal, consulte-se o captulo especfico desta obra.
48 Entrevista conduzida por RUI CUNHA MARTINS com FERNANDO GIL acerca dos Modos da Verdade. Revista de Histria das
Ideias, Instituto de Histria e Teoria das Ideias da Faculdade de Letras da Universidade de Coimbra, v. 23, 2002, p. 15 e ss.
49 Idem, ibidem.
50 Idem, ibidem.
51 A construo  de FERNANDO GIL, para quem "trata-se antes de uma projeco imaginria na evidncia, vivida na actualidade do
conhecer, e por isso falo de modo de doao  no presente".
52 Idem, ibidem.
53 Modos da Verdade. Revista de Histria das Ideias, p. 24.
54 FERNANDO GIL. Modos da Verdade. Revista de Histria das Ideias, 2002, p. 39.
55 Para FERRAJOLI (Derecho y Razn, cit., p. 580),  a ajenidad del juez a los intereses de las partes en causa.
56 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Papel do Novo Juiz no Processo Penal. In: Crtica  Teoria Geral do Direito Processual
Penal. Rio de Janeiro, Renovar, 2001. p. 11.
57 O Cdigo de Processo Penal da Alemanha  StPO,  112  exige que a pessoa seja fundadamente suspeita do fato delitivo e que exista um
motivo para a priso. Isto , suspeita bem fundada, alto grau de probabilidade de que o imputado tenha cometido o delito. Alm disso, 
necessrio que existam, como fundamento da priso: perigo de fuga, de ocultao da prova, gravidade do crime ou perigo de reiterao
(GMEZ COLOMER, Juan-Luis. El Proceso Penal Alemn  introduccin y normas bsicas. Barcelona, Bosh, 1985. p. 106).
58 SENDRA, Vicente Gimeno et al. Derecho Procesal Penal. Madrid, Colex, 1996. p. 481.
59 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. 1, p. 404.
60 ILLESCAS RUS, Angel-Vicente. Las Medidas Cautelares Personales en el Procedimiento Penal. Revista de Derecho Procesal , Madrid,
n. 1, 1995. p. 66.
61 CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal, cit., v. 2, p. 180.
62 CARNELUTTI, op. cit., p. 181-182.
63 CIRILO DE VARGAS, Jos. Processo Penal e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte, Del Rey, 1992. p. 120.
64 CIRILO DE VARGAS, op. cit., p. 120.
65 A gravidade do delito, por si s, no pode justificar a priso preventiva, como reiteradamente vm decidindo os tribunais superiores. Entre
as vrias decises, citamos a seguinte: PRISO PREVENTIVA. TRFICO DE ENTOPERCENTES. FUNDAMENTAO.
O preso em flagrante e acusado de trfico de entorpecentes, crime de natureza hedionda, no pode ter seu pedido de liberdade provisria
indeferido pela simples razo da gravidade do delito. Necessrio que a manuteno da priso seja fundamentada em fatos que indiquem sua
necessidade, observados os requisitos previstos no art. 312 do CPP. Precedentes citados: RHC 11.631/MG, DJ 15/10/2001, e HC 31.230/SP,
DJ 13/09/2004. (HC 39.635/DF, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, julgado em 17/02/2005).
66 Trecho extrado do voto proferido pelo Min. EROS GRAU no HC 95.009-4/SP, p. 29.
67 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 6. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002. p. 618.
68 CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, cit., p. 21-22.
69 "A tutela cautelar , quando comparada com o direito material, uma tutela mediata: mais que fazer justia, serve para garantir o eficaz
funcionamento da Justia. Se todos os provimentos jurisdicionais so instrumentos do direito material que atravs deles se atua, nos
provimentos cautelares encontra-se uma instrumentalidade qualificada, ou seja, elevada, por assim dizer, ao quadrado: esses so de fato,
infalivelmente, um meio predisposto para melhor resultado do provimento definitivo, que, por sua vez,  um meio para a atuao do direito
(material); so, portanto, em relao  finalidade ltima da atividade jurisdicional, instrumentos do instrumento" (Traduo nossa).
70 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Priso Provisria e seu Prazo de Durao . Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p.
83.
71 MORAIS DA ROSA, Alexandre. Deciso Penal: a bricolage de significantes, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006. p. 26.
72 Idem, ibidem, p. 139.
73 SANGUIN, Odone. A Inconstitucionalidade do Clamor Pblico como Fundamento da Priso Preventiva. Revista de Estudos Criminais.
Porto Alegre, Nota Dez, n. 10, p. 114.
74 Idem, ibidem, p. 115.
75 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Priso Provisria e seu Prazo de Durao, cit., p. 183.
76 SANGUIN, Odone. op. cit.
77 Tenho criticado aqui  e o fiz ainda recentemente (ADPF 144)  a "banalizao dos `princpios' [entre aspas] da proporcionalidade e da
razoabilidade, em especial do primeiro, concebido como um `princpio' superior, aplicvel a todo e qualquer caso concreto, o que conferiria ao
Poder Judicirio a faculdade de `corrigir' o legislador, invadindo a competncia deste. O fato, no entanto,  que proporcionalidade e
razoabilidade nem ao menos so princpios  porque no reproduzem as suas caractersticas , porm postulados normativos, regras de
interpretao/aplicao do direito". No caso de que ora cogitamos esse falso princpio estaria sendo vertido na mxima segundo a qual "no h
direitos absolutos". E, tal como tem sido em nosso tempo pronunciada, dessa mxima se faz gazua apta a arrombar toda e qualquer garantia
constitucional. Deveras, a cada direito que se alega o juiz responder que esse direito existe, sim, mas no  absoluto, porquanto no se aplica
ao caso. E assim se d o esvaziamento do quanto construmos ao longo dos sculos para fazer, de sditos, cidados. Diante do inquisidor, no
temos qualquer direito. Ou melhor, temos sim, vrios, mas como nenhum deles  absoluto, nenhum  reconhecvel na oportunidade em que
deveria acudir-nos.
Primeiro essa gazua, em seguida despencando sobre todos, a pretexto da "necessria atividade persecutria do Estado", a "supremacia do
interesse pblico sobre o individual". Essa premissa que se pretende prevalea no Direito Administrativo  no obstante mesmo l sujeita a
debate, aqui impertinente  no tem lugar em matria penal e processual penal. Esta Corte ensina (HC 80.263, relator Ministro ILMAR
GALVO) que a interpretao sistemtica da Constituio "leva  concluso de que a Lei Maior impe a prevalncia do direito  liberdade
em detrimento do direito de acusar". Essa  a proporcionalidade que se impe em sede processual penal: em caso de conflito de preceitos,
prevalece o garantidor da liberdade sobre o que fundamenta sua supresso. A nos afastarmos disso, retornaremos  barbrie (grifo nosso).
78 Tambm PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008. p. 519.
79 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Priso Provisria e seu Prazo de Durao, cit., p. 192.
80 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. 1, p. 405.
81 Trecho extrado do voto proferido pelo Min. EROS GRAU no HC 95.009-4/SP, p. 35.
82 CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001,
p. 199.
83 ARAGONESES MARTINEZ, Sara; OLIVA SANTOS, Andrs; HINOJOSA SEGOVIA, Rafael e TOM GARCIA, Jos Antonio.
Derecho Procesal Penal. 8. ed., Madrid, Ramon Areces, 2007, p. 407.
84 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn, cit., p. 776 e ss.
85 ARAGONESES MARTINEZ, Sara et al. Derecho Procesal Penal, 8. ed., p. 406.
86 SENDRA, Vicente Gimeno et al. Op. cit., p. 481.
87 Na doutrina espanhola, a partir das reiteradas decises do Tribunal Constitucional, est consagrada a expresso exquisita motivacin,
sendo o adjetivo exquisita visto como de "calidad, de primor, de singular y extraordinaria fundamentacin". Neste sentido: Angel-Vicente
Illescas, op. cit., p. 75.
88 CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal, cit., v. II, p. 71.
89 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn, cit., p. 776 e ss.
90 SCHIETTI MACHADO CRUZ, Rogrio. Priso Cautelar  Dramas, Princpios e Alternativas. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, p. 8
e ss.
91 SCHIETTI MACHADO CRUZ, Rogrio. Priso Cautelar: dramas, princpios e alternativas, cit., p. 151.
92 SCHIETTI MACHADO CRUZ, Rogrio. Priso Cautelar: dramas, princpios e alternativas, cit., p. 152.
93 SCHIETTI MACHADO CRUZ, Rogrio. Priso Cautelar: dramas, princpios e alternativas, cit., p. 161.
94 MARIATH, Carlos Roberto. Monitoramento Eletrnico: liberdade vigiada, p. 4. Texto capturado em 14/04/2011 no site
http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={57DC54E2-2F79-4121-9A55-F51C56355C47}.
95 Art. 594. O ru no poder apelar sem recolher-se  priso, ou prestar fiana, salvo se for primrio e de bons antecedentes,
assim reconhecido na sentena condenatria, ou condenado por crime de que se livre solto.
96 Art. 393. So efeitos da sentena condenatria recorrvel:
I  ser o ru preso ou conservado na priso, assim nas infraes inafianveis, como nas afianveis enquanto no prestar fiana;
II  ser o nome do ru lanado no rol dos culpados.
97 NASSIF, Aramis. Sentena Penal  O desvendar de Themis. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, p. 19.
98 SCHIETTI MACHADO CRUZ, Rogrio. Garantias Processuais nos Recursos Criminais. So Paulo, Atlas, 2002, p. 152.
99 ANDRADE MOREIRA, Rmulo. O artigo 594 do Cdigo de Processo Penal  Uma interpretao Conforme a Constituio. In: Direito
Processual Penal. Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 48.
100 A Smula, alm de reduzir excessivamente a complexidade, peca  mesmo para os preservacionistas  por uma grave falha: no prev a
necessidade de fundamentao que demonstre a necessidade da priso  luz da sistemtica cautelar do art. 312 do CPP.
101 A comear pela urgente revogao da Smula n. 267 ("a interposio de recurso, sem efeito suspensivo, contra deciso condenatria no
obsta a expedio de mandado de priso"). A Smula acaba por (pseudo)legitimar decises absurdas, de verdadeira priso obrigatria, sem
fundamentao alguma, expedidas pelos tribunais de justia e tribunais regionais federais, to logo se esgotem os recursos ordinrios. Por outro
lado,  intil, pois  elementar que pode ser expedido mandado de priso antes do trnsito em julgado, basta que seja decretada a priso
preventiva. Mas, para isso,  fundamental observar-se os princpios e regras do sistema cautelar. O mais importante a Smula no diz...
102 EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUO ANTECIPADA DA PENA". ART.
5, LVII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1, III, DA CONSTITUIO DO BRASIL.
1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do
traslado, os originais baixaro  primeira instncia para a execuo da sentena". A Lei de Execuo Penal condicionou a execuo da pena
privativa de liberdade ao trnsito em julgado da sentena condenatria. A Constituio do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5, inciso LVII,
que "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria". 2. Da que os preceitos veiculados pela Lei
n. 7.210/84, alm de adequados  ordem constitucional vigente, sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A
priso antes do trnsito em julgado da condenao somente pode ser decretada a ttulo cautelar. 4. A ampla defesa, no se a pode visualizar
de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinria. Por isso a execuo da sentena aps
o julgamento do recurso de apelao significa, tambm, restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrio entre a pretenso estatal de
aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretenso. 5. Priso temporria, restrio dos efeitos da interposio de recursos em
matria penal e punio exemplar, sem qualquer contemplao, nos "crimes hediondos" exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO
LINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na realidade, quem est desejando punir demais, no fundo, no fundo, est querendo fazer o mal, se
equipara um pouco ao prprio delinquente". 6. A antecipao da execuo penal, ademais de incompatvel com o texto da Constituio,
apenas poderia ser justificada em nome da convenincia dos magistrados  no do processo penal. A prestigiar-se o princpio constitucional,
dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] sero inundados por recursos especiais e extraordinrios e subsequentes agravos e embargos, alm do
que "ningum mais ser preso". Eis o que poderia ser apontado como incitao  "jurisprudncia defensiva", que, no extremo, reduz a
amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF no pode ser
lograda a esse preo. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual
mineira que impe a reduo de vencimentos de servidores pblicos afastados de suas funes por responderem a processo penal em razo da
suposta prtica de crime funcional [art. 2 da Lei n. 2.364/61, que deu nova redao  Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o
preceito implica flagrante violao do disposto no inciso LVII do art. 5 da Constituio do Brasil. Isso porque  disse o relator  "a se admitir
a reduo da remunerao dos servidores em tais hipteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipao de pena, sem que esta tenha sido
precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenao, nada importando que haja previso de devoluo das diferenas,
em caso de absolvio". Da porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do no recebimento do preceito da lei estadual
pela Constituio de 1988, afirmando de modo unnime a impossibilidade de antecipao de qualquer efeito afeto  propriedade anteriormente
ao seu trnsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade no
a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaa s liberdades
alcana de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direitos. No perdem essa
qualidade, para se transformarem em objetos processuais. So pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao constitucional da
sua dignidade (art. 1, III, da Constituio do Brasil).  inadmissvel a sua excluso social, sem que sejam consideradas, em quaisquer
circunstncias, as singularidades de cada infrao penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a
condenao de cada qual. Ordem concedida. (HC 94.408, Rel. Min. EROS GRAU, 2 Turma, j. 10/02/2009, DJe-059, DIVULG 26/03/2009,
PUBLIC 27/03/2009, EMENT VOL-02354-03, PP-00571, RT v. 98, n. 885, 2009, p. 493-501, RF v. 105, n. 401, 2009, p. 572-582).
103 EMENTA: "HABEAS CORPUS"  CONDENAO PENAL RECORRVEL  SUBSISTNCIA, MESMO ASSIM, DA
PRESUNO CONSTITUCIONAL DE NO CULPABILIDADE (CF, ART. 5, LVII)  RUS QUE PERMANECERAM SOLTOS
DURANTE O PROCESSO  RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE  CONVENO
AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7, N. 2)  ACRDO QUE ORDENA A PRISO DOS CONDENADOS,
SEM QUALQUER MOTIVAO JUSTIFICADORA DA CONCRETA NECESSIDADE DE DECRETAO DA PRISO
CAUTELAR DOS ORA PACIENTES  AUSNCIA DE EFICCIA SUSPENSIVA DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS (RE E RESP)
NO OBSTA O EXERCCIO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE  DECRETABILIDADE DA PRISO CAUTELAR 
POSSIBILIDADE, DESDE QUE SATISFEITOS OS REQUISITOS MENCIONADOS NO ART. 312 DO CPP  NECESSIDADE DA
VERIFICAO CONCRETA, EM CADA CASO, DA IMPRESCINDIBILIDADE DA ADOO DESSA MEDIDA
EXTRAORDINRIA  SITUAO EXCEPCIONAL NO VERIFICADA NA ESPCIE  CONSTRANGIMENTO ILEGAL
CARACTERIZADO  PEDIDO DEFERIDO. A PRISO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL.
(HC 96.059, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2 Turma, j. 10/02/2009, DJe-064, DIVULG 02/04/2009, PUBLIC 03/04/2009, EMENT VOL-
02355-03, PP-00628, LEXSTF, v. 31, n. 364, 2009, p. 426-441).
104 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, cit., p. 640.
105 CIRILO DE VARGAS, Jos. Processo Penal e Direitos Fundamentais, cit., p. 267.
106 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal , cit., p. 648. Ressalve-se, porm, que o autor somente admite a fixao de um prazo menor
quando houver a concordncia do Ministrio Pblico, o que nos parece desnecessrio. Cabe ao juiz, acolhendo parcialmente o pedido do
Ministrio Pblico, fixar a durao da priso temporria, respeitando o limite mximo da lei, e controlar os excessos.
107 Trecho extrado do voto proferido pelo Min. EROS GRAU no HC 95.009-4/SP, p. 41 e ss.
108 No mesmo sentido, DELMANTO JUNIOR, Inatividade no Processo Penal Brasileiro. So Paulo, RT, 2004. p. 166.
109 No mesmo sentido, afirmando, inclusive, que o inciso II  redundante em relao ao inciso I, Marcellus POLASTRI LIMA, A Tutela
Cautelar no Processo Penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, p. 246.
110 HASSAN CHOUKR, Fauzi. Cdigo de Processo Penal  comentrios consolidados e crtica jurisprudencial. Rio de Janeiro,
Lumen Juris, 2005. p. 479.
111 EMENTA:
I. Reclamao: alegao de afronta  autoridade da deciso plenria da ADIn 1127, 17/05/2006, red. p/acrdo Ministro Ricardo
Lewandowski: procedncia.
1. Reputa-se declaratria de inconstitucionalidade a deciso que  embora sem o explicitar  afasta a incidncia da norma ordinria pertinente
 lide para decidi-la sob critrios diversos alegadamente extrados da Constituio. 2. A deciso reclamada, fundada na inconstitucionalidade
do art. 7, V, do Estatuto dos Advogados, indeferiu a transferncia do reclamante  Advogado, preso preventivamente em cela da Polcia
Federal, para sala de Estado Maior e, na falta desta, a concesso de priso domiciliar. 3. No ponto, dissentiu do entendimento firmado pelo
Supremo Tribunal Federal na ADIn 1127 (17/05/2006, red. p/ acrdo Ricardo Lewandowski), quando se julgou constitucional o art. 7, V, do
Estatuto dos Advogados, na parte em que determina o recolhimento dos advogados em sala de Estado Maior e, na sua falta, em priso
domiciliar. 4. Reclamao julgada procedente para que o reclamante seja recolhido em priso domiciliar  cujo local dever ser especificado
pelo Juzo reclamado , salvo eventual transferncia para sala de Estado Maior.
II. "Sala de Estado-Maior" (L. 8.906, art. 7, V): caracterizao. Precedente: HC 81.632 (2 T., 20/08/2002, Velloso, RTJ 184/640).
1. Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organizao militar (Exrcito, Marinha,
Aeronutica, Corpo de Bombeiros e Polcia Militar); assim sendo, "sala de Estado-Maior"  o compartimento de qualquer unidade militar que,
ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funes. 2. A distino que se deve fazer  que, enquanto uma "cela"
tem como finalidade tpica o aprisionamento de algum  e, por isso, de regra contm grades , uma "sala" apenas ocasionalmente  destinada
para esse fim. 3. De outro lado, deve o local oferecer "instalaes e comodidades condignas", ou seja, condies adequadas de higiene e
segurana.
Deciso
O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a reclamao, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra
Ellen Gracie (Presidente) e o Senhor Ministro Carlos Britto. Votou o Presidente. Falou pelo reclamante o Dr. Ronildo Lopes do Nascimento.
Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Gilmar Mendes (Vice-Presidente). Plenrio, 07/05/2007.
112 Reclamao. Advogado. Prerrogativa profissional de recolhimento em sala de Estado Maior. Afronta ao decidido no julgamento da ao
direta de Inconstitucionalidade n. 1.127. No julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.127, este Supremo Tribunal reconheceu a
constitucionalidade do art. 7, inc. V, da Lei n. 8.906/94 (...), declarando, apenas, a inconstitucionalidade da expresso "assim reconhecidas
pela OAB".  firme a jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que h de ser deferida a priso domiciliar aos advogados
onde no exista na localidade sala com as caractersticas daquela prevista no art. 7, inc. V, da Lei n. 8.906/94, enquanto no transitada em
julgado a sentena penal condenatria. Precedentes. (Rcl 5.212, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 27/03/2008, DJe 30/05/2008).
113 No mesmo sentido, BADAR, Direito Processual Penal, cit., t. II, p. 164.
114 BADAR, op. cit.
115 PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Regimes Constitucionais da Liberdade Provisria . 2. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006. p.
79.
116 Curso de Processo Penal, cit., p. 447.
117 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 10.826/2003. ESTATUTO DO DESARMAMENTO.
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL AFASTADA. INVASO DA COMPETNCIA RESIDUAL DOS ESTADOS.
INOCORRNCIA. DIREITO DE PROPRIEDADE. INTROMISSO DO ESTADO NA ESFERA PRIVADA DESCARACTERIZADA.
PREDOMINNCIA DO INTERESSE PBLICO RECONHECIDA. OBRIGAO DE RENOVAO PERIDICA DO REGISTRO
DAS ARMAS DE FOGO. DIREITO DE PROPRIEDADE, ATO JURDICO PERFEITO E DIREITO ADQUIRIDO ALEGADAMENTE
VIOLADOS. ASSERTIVA IMPROCEDENTE. LESO AOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNO DE INOCNCIA
E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AFRONTA TAMBM AO PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. ARGUMENTOS NO
ACOLHIDOS. FIXAO DE IDADE MNIMA PARA A AQUISIO DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. REALIZAO DE
REFERENDO. INCOMPETNCIA DO CONGRESSO NACIONAL. PREJUDICIALIDADE. AO JULGADA PARCIALMENTE
PROCEDENTE QUANTO  PROIBIO DO ESTABELECIMENTO DE FIANA E LIBERDADE PROVISRIA.
I  (...)
II  (...)
III  (...)
IV  A proibio de estabelecimento de fiana para os delitos de "porte ilegal de arma de fogo de uso permitido" e de "disparo de arma de
fogo", mostra-se desarrazoada, porquanto so crimes de mera conduta, que no se equiparam aos crimes que acarretam leso ou ameaa de
leso  vida ou  propriedade.
V  Insusceptibilidade de liberdade provisria quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o
texto magno no autoriza a priso ex lege, em face dos princpios da presuno de inocncia e da obrigatoriedade de fundamentao dos
mandados de priso pela autoridade judiciria competente.
VI  (...)
VII  (...)
VIII  (...)
IX  Ao julgada procedente, em parte, para declarar a inconstitucionalidade dos pargrafos nicos dos artigos 14 e 15 e do artigo 21 da Lei
n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003.
118 GOMES, Luiz Flvio. Liberdade Provisria e Progresso de Regime nos Crimes Hediondos: a nova Lei n. 11.464/2007. Revista Magister
de Direito Penal e Processual Penal, abril/maio de 2007, p. 87.
                          DAS MEDIDAS ASSECURATRIAS (OU DAS
   Captulo XVI
                          MEDIDAS CAUTELARES REAIS)



1. Explicaes Iniciais

    Denominadas no Cdigo de Processo Penal "Medidas Assecuratrias", encontramos um conjunto de
medidas cautelares reais, na medida em que buscam a tutela do processo (assegurando a prova) e, ainda,
desempenham uma importante funo de tutela do interesse econmico da vtima, resguardando bens para
uma futura ao civil ex delicti (anteriormente explicada) e tambm do Estado, no que se refere 
garantia do pagamento da pena pecuniria e custas processuais.  evidente, portanto, seu carter cautelar.
    No Brasil, durante muito tempo, as medidas assecuratrias permaneceram em profundo repouso, sem
utilizao, tornando-se ilustres desconhecidas nos foros criminais. Mas isso  passado e, na ltima
dcada, com a crescente expanso do direito penal econmico e tributrio, as medidas assecuratrias
esto na pauta do dia. Hoje, a pirotecnia das megaoperaes policiais, com seus nomes marcantes (uma
interessante estratgia do marketing policial), para alm das sirenes e algemas, conta com esse
importante argumento: indisponibilidade patrimonial. Mais do que prender, engessar o patrimnio dos
suspeitos passou a ser uma grande notcia, at porque, esteticamente,  embriagante ver no telejornal "as
manses cinematogrficas e os carssimos carros importados que sero sequestrados".1
    Assim, as medidas assecuratrias esto despertando do repouso dogmtico para serem instrumentos de
uso e abuso dirio.
    Na sntese de ARAGONESES MARTINEZ, 2 as medidas cautelares reais pretendem, atravs da
limitao da disponibilidade de bens, assegurar a execuo dos pronunciamentos patrimoniais de
qualquer classe que possa incluir a sentena, no s  restituio de coisas,  reparao do dano e 
indenizao dos prejuzos, mas tambm o pagamento da multa e custas processuais.
    O sistema processual penal contempla medidas cautelares pessoais (as prises cautelares
anteriormente estudadas, que restringem a liberdade pessoal do sujeito passivo) e tambm medidas
cautelares reais ou patrimoniais, pois incidem sobre bens mveis e imveis do imputado, gerando uma
restrio da livre disposio de bens e valores, com vistas  constituio da prova e/ou ressarcimento
dos prejuzos sofridos pela vtima do delito.
    Existe, dependendo da medida, o atendimento de um duplo interesse: processual-probatrio e
patrimonial da vtima.
    A busca e apreenso e a restituio de coisas apreendidas poderiam perfeitamente ser inseridas nesse
rol, pois tambm servem ao processo (constituio da prova atravs da busca e apreenso), bem como ao
interesse da vtima (a restituio do objeto direto do delito, devidamente apreendido). Contudo, no foi
essa a sistemtica adotada pelo Cdigo de Processo Penal, que optou por situar a busca e apreenso no
Ttulo VII "Da Prova". Por esse motivo, a medida foi por ns abordada no captulo onde estamos, as
provas. Da mesma forma, eis que intimamente vinculada ao instituto da busca e da apreenso, l
abordamos a "restituio de coisas apreendidas".
   Seguindo a sistemtica do Cdigo de Processo Penal, veremos agora as seguintes medidas
assecuratrias:
   a) sequestro de bens mveis;
   b) sequestro de bens imveis;
   c) hipoteca legal de bens imveis;
   d) arresto prvio de bens imveis;
   e) arresto de bens mveis.
   Como medidas cautelares que o so, no se afastam dos princpios anteriormente referidos, sendo
aplicveis aqui as garantias da jurisdicionalidade, provisionalidade, provisoriedade, excepcionalidade e
proporcionalidade.
   Tambm exigem, para sua decretao, a demonstrao do fumus commissi delicti e do periculum
libertatis, ainda que, por se tratarem de medidas patrimoniais, esses elementos adquiram um referencial
conceitual um pouco distinto daquele que norteia o sistema das cautelares pessoais. Cada uma das
medidas possui a sua especificidade, exigindo uma certa flexibilizao dos conceitos a ponto de, por sua
estreita relao com as medidas cautelares do Direito Processual Civil, no constituir uma
impropriedade falar-se em fumus boni iuris e periculum in mora.
   Mas, sublinhe-se, isso em nada conflita com a crtica que fizemos anteriormente a tais conceitos, pois,
em se tratando de medida cautelar pessoal (leia-se prises cautelares),  absolutamente inadequada a
transmisso de categorias do processo civil. Contudo, nas medidas cautelares reais, por sua estreita
vinculao com o interesse patrimonial a ser satisfeito na esfera cvel, em sede de ao de indenizao,
por exemplo, a adoo dos conceitos fumus boni iuris e periculum in mora no constitui a mesma
inadequao.
   Inclusive, em relao ao periculum in mora,  ele ainda mais evidente, na medida em que o perigo
no decorre do "estar em liberdade o agente", seno das possibilidades de deteriorao dos bens mveis
ou imveis, alienaes fraudulentas etc. Logo, efetivamente o perigo decorre da demora entre a medida
cautelar e o provimento cvel definitivo, fazendo com que o bem indisponibilizado corra risco de
perecimento.
   Nesse sentido, ARAGONESES MARTINEZ 3 explica que, como todo processo se desenvolve atravs
de um procedimento,  indiscutvel que desde seu incio at sua concluso haver um perodo de tempo
de durao indeterminada, que pode colocar em risco o xito do processo de conhecimento ou de
execuo (cvel), justificando em certos casos a restrio patrimonial.
   Feitas essas ressalvas introdutrias, vejamos agora as medidas assecuratrias em espcie.

2. Do Sequestro de Bens Imveis e Mveis

2.1. Requisito. Legitimidade. Procedimento. Embargos do Imputado e de Terceiro
   O sequestro de bens  a primeira medida prevista no Cdigo de Processo Penal e est regulada nos
arts. 125 a 133.
   Determina o art. 125 que "caber o sequestro dos bens imveis, adquiridos pelo indiciado com os
proventos da infrao, ainda que j tenham sido transferidos a terceiro".
    O primeiro aspecto a ser destacado  que a medida somente incide sobre os bens imveis ou mveis
adquiridos com os proventos da infrao. No  uma restrio sobre todo o patrimnio do imputado,
seno apenas daqueles bens que foram comprados com as vantagens auferidas com o delito.4 Logo,
jamais poder o sequestro recair sobre bens preexistentes, ou seja, adquiridos pelo imputado antes da
prtica do crime. Nesse caso, pode-se cogitar de hipoteca legal ou arresto (conforme o caso), como
explicaremos na continuao, mas no em sequestro.
    Na mesma linha, o sequestro dos bens mveis, previsto no art. 132, cuja medida somente poder
recair sobre os bens adquiridos com as vantagens ou proventos do crime.
    Assim, quando algum comete, por exemplo, um delito de estelionato e com o dinheiro obtido com a
prtica do crime adquire bens mveis ou imveis, podero eles ser objeto de sequestro, ficando
indisponveis at que a sentena transite em julgado e, se condenatria, sero leiloados.
    Para sua decretao, exige o art. 126 do CPP a existncia de indcios veementes da provenincia
ilcita dos bens.
    Trata-se de uma expresso porosa, como define HASSAN CHOUKR,5 que encontrar sentido naquilo
que quiser lhe dar o julgador, com um imenso custo em termos de ineficcia de direitos fundamentais do
ru. Infelizmente, nossa legislao est eivada de expresses abertas, "porosas", de contedo vago,
impreciso e indeterminado, que servem a qualquer senhor...
    Pensamos que se deve recorrer s lies anteriores, sobre o fumus commissi delicti, mas vinculado
agora  origem dos bens, de modo que, para a decretao do sequestro, deve o autor do pedido
(autoridade policial, Ministrio Pblico ou assistente da acusao) demonstrar a fumaa, a probabilidade
de que tenham eles sido adquiridos com os proventos do crime. Assim,  uma prova em dupla dimenso:
demonstrar a verossimilhana de autoria e materialidade do delito imputado e ainda de que os bens foram
adquiridos com os proventos dessa suposta infrao penal.
    Eis aqui mais um aspecto fundamental: incumbe ao requerente demonstrar o nexo causal, ou seja, que
os bens que se pretende sequestrar foram adquiridos com os proventos do crime. Do contrrio, a medida
 descabida. Infelizmente, assiste-se por vezes juzes decretando o sequestro dos bens imveis do ru,
atendendo a pedido do Ministrio Pblico, sem atentar para o fato de que no foram eles adquiridos com
os supostos ganhos do crime, pois preexistentes. Se o ru j os possua antes da prtica do delito,
completamente descabido o sequestro. Dependendo do caso, poder haver a hipoteca legal ou o arresto
(art. 137 do CPP).
    Mas no basta isso. Deve ser demonstrado o periculum in mora (aqui, sim, o fator tempo  o gerador
do perigo de perecimento do objeto) por parte do requerente, bem como a necessidade da medida
cautelar. No se pode esquecer que estamos diante de grave medida cautelar, a exigir da observncia dos
princpios anteriormente referidos especialmente a excepcionalidade e proporcionalidade da medida. Em
ltima anlise, a "real necessidade" do sequestro deve ser demonstrada pelo requerente, jamais se
admitindo que se presuma o perigo de perecimento do bem ou ainda que o ru ir fraudar a (futura)
execuo.
    A cognio nesse momento  sumria, limitada a verossimilhana do alegado, mas isso no significa
que se possa presumir, contra o ru, a origem ilcita dos bens ou que ele ir dilapid-los em detrimento
dos interesses patrimoniais da vtima. Deve o pedido vir instrudo com um lastro probatrio mnimo, mas
suficiente, que d conta   luz do princpio da proporcionalidade e da presuno de inocncia  do
imenso constrangimento e prejuzos que gera, para o imputado, a indisponibilidade patrimonial.
   Ao ru ou indiciado no se atribui qualquer carga probatria, at porque a proteo da presuno de
inocncia afasta a possibilidade processual de exigir-se-lhe que prove a origem lcita. A carga
probatria  inteiramente do acusador. Contudo,  elementar que, se o perodo em que o bem foi
adquirido antecede ao do ganho obtido com a infrao ou ainda possui o imputado atividade lcita, cujos
ganhos so compatveis com o seu patrimnio, a medida no pode prosperar. Da mesma forma, deve-se
ponderar o valor dos bens sequestrados e os ganhos supostamente obtidos com a atividade criminosa,
pois deve haver a necessria proporcionalidade.
   Quanto  legitimidade, o art. 127 autoriza o sequestro decretado de ofcio, mediante requerimento do
Ministrio Pblico, do ofendido6 (o que nos conduz a admitir que o assistente da acusao possa faz-lo)
ou representao da autoridade policial.
   Como j explicamos  exausto, pensamos ser substancialmente inconstitucional o sequestro decretado
de ofcio pelo juiz, pois  absolutamente incompatvel com o sistema acusatrio-constitucional. Ademais,
viola a imparcialidade, princpio supremo do processo. Inadmissvel, assim, o sequestro decretado pelo
juiz, de ofcio.
   Quanto  representao da autoridade policial, pensamos que somente  admissvel quando houver a
concordncia do Ministrio Pblico, titular da ao penal de iniciativa pblica.
   O sequestro pode ser decretado tanto na fase pr-processual (ou seja, no curso do inqurito policial)
como em qualquer fase do processo de conhecimento, inclusive aps a sentena condenatria (mas antes
do trnsito em julgado), desde que demonstrada sua necessidade.
   O pedido de sequestro ser processado no juzo criminal, em autos apartados, mas apenso ao processo
(penal) principal. A medida somente poder ser decretada pelo juiz criminal competente, de modo que,
quando decretada antes da denncia, gera preveno. Quando decretada no curso do processo criminal,
tramitar em autos apartados, mas vinculada ao processo criminal (principal).
   Realizado o sequestro, se for de bens imveis, ser providenciado o respectivo registro na matrcula
do bem, no Registro de Imveis, nos termos do art. 167, I, 5, da Lei n. 6.015/73.
   Quando o sequestro for de bens mveis, como carros, motos e caminhes, dever ser feita a
comunicao ao rgo de trnsito respectivo, para que conste a restrio no documento do veculo,
evitando assim que terceiros de boa-f venham a adquirir o bem gravado.
   Como instrumento de defesa, poder o imputado lanar mo dos "embargos", previstos no art. 130, I,
do CPP, quando o fundamento da sua inconformidade for a origem lcita dos bens. Aqui, o instituto
mostra a hibridez com que foi concebido, pois trata da questo como se processo civil fosse, prevendo
"embargos" e prova, por parte do ru, de que os bens no foram adquiridos com os proventos da
infrao.
   Uma leitura mais restritiva poderia conduzir  concluso de que os embargos (do ru ou de terceiro)
teriam a fundamentao vinculada, somente sendo conhecidos nos casos previstos no art. 130 (origem
lcita quando os embargos forem do ru, ou terem sido adquiridos de boa-f, quando opostos pelo
terceiro adquirente). Nada mais equivocado. Valem aqui as garantias da ampla defesa e do devido
                                   ,
processo legal, arts. 5, LV e LIV da Constituio, de modo que tanto o ru como o terceiro adquirente
podem aduzir outros argumentos defensivos que ataquem o ncleo legitimante da medida assecuratria,
seja na dimenso formal ou substancial.
  Para esclarecer, h trs tipos de embargos, como explica FEITOZA:7
  a) embargos de terceiro senhor e possuidor,8 interposto por aquele que foi prejudicado pelo sequestro
     do bem e que pretende demonstrar que os bens sequestrados no tm qualquer relao com o
     acusado ou com a infrao penal, pois recaram sobre coisas pertencentes a terceiro estranho ao
     delito;
  b) embargos do imputado (indiciado ou ru), previsto no art. 130, I, sob o fundamento de no terem os
     bens sido adquiridos com os proventos da infrao, ou seja, demonstrando a ausncia dessa
     vinculao causal, ou ainda qualquer outro fundamento que possa atacar a legalidade do sequestro;
  c) embargos do terceiro de boa-f: nesse caso, a argumentao do terceiro est vinculada 
     demonstrao de que os bens foram adquiridos a ttulo oneroso, pagando-se o preo de mercado e
     que, portanto, agiu de boa-f, nos termos do art. 130, II, do CPP.
   Importante sublinhar que no se aplica a proteo do bem de famlia quando o imvel tiver sido
adquirido com os proventos do crime. Nesse sentido, o art. 3, VI, da Lei n. 8.009 excepciona a
impenhorabilidade do bem de famlia quando o bem imvel tiver sido adquirido com produto de crime,
sonegando-lhe, assim, a proteo legal.
   No existe prazo definido no CPP para os embargos do ru ou de terceiros, o que gera, sem dvida,
uma perigosa lacuna. Assim, os embargos poderiam ser admitidos a qualquer tempo, inclusive depois da
sentena penal condenatria, mas antes do trnsito em julgado.
   Mais grave ainda  o disposto no pargrafo nico do art. 130, quando determina que "no poder ser
pronunciada deciso nesses embargos antes de passar em julgado a sentena condenatria". Situao
complicada, pois estabelece uma suspenso obrigatria dos embargos at o trnsito em julgado da
sentena condenatria no processo de conhecimento. A jurisprudncia, sem muito critrio, tem amenizado
um pouco o rigor desse dispositivo, mas no h um rumo bem definido nessa matria.
   Concordamos com TOURINHO FILHO9 quando sustenta que no se aplica a regra do art. 130 do CPP
aos embargos de terceiro senhor e possuidor, ou seja, quele terceiro completamente estranho ao delito,
pois nesse caso os embargos devem ser julgados logo. Isso porque, em primeiro lugar, o pargrafo nico
do art. 130 guarda estreita relao com o caput e no com o art. 129 (onde esto previstos os embargos
do terceiro senhor e possuidor); e, em segundo lugar, seria manifestamente injusto e desproporcional que
perdurasse a constrio em relao a algum que nada tem a ver com o crime.
   A deciso que decreta o sequestro deve ser fundamentada e dela caber recurso de apelao, nos
termos do art. 593, II, do CPP. Essa apelao  para atacar a deciso que decretou o sequestro. Quando,
na sentena, o juiz condena o ru e decreta o perdimento dos bens (efeito do sequestro), a apelao ser
nica, para impugnar a condenao e tambm o perdimento dos bens.
   No se nega, ainda, a possibilidade de ser impetrado Mandado de Segurana para atacar a deciso
que decreta o sequestro de bens (no a sentena condenatria), especialmente quando houver urgncia ou
manifesta ilegalidade do ato coator. Incabvel, por outro lado, o uso de habeas corpus, pois no se trata
de tutela da liberdade de locomoo.
   Alm do ru, tambm poder o terceiro adquirente de boa-f defender-se do sequestro que alcana o
bem por ele adquirido. Trata-se de "embargos de terceiro", art. 130, II, do CPP, cabendo a ele fazer
prova de sua boa-f. Nada impede, ainda, que a esposa ou companheira do ru ingresse com embargos de
terceiro para defesa de sua meao, especialmente quando aduza que o bem foi adquirido antes da prtica
do delito e com o esforo comum do casal.
    O sequestro ficar sem efeito  ser levantado  quando, decretado na fase pr-processual, no for
oferecida a ao penal no prazo de 60 (sessenta) dias (art. 131, I, do CPP), contado da data em que a
medida se efetivar, ou ainda se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o ru.
    Considerando que se trata de medida restritiva de direitos fundamentais, a leitura tem de ser cautelosa,
at porque  o poder punitivo que deve ser legitimado e estritamente regulado. Da por que pensamos que
o marco inicial para o cmputo dos 60 dias  a data em que se efetivou a medida. No pode o imputado
ficar  merc das mazelas administrativas que se sucedem  deciso judicial (como a demora no registro
de imveis, por exemplo), ou mesmo nas mos do Ministrio Pblico (que a requereu), quando a ele
competir a realizao de algum ato com vistas  eficcia da deciso judicial.
    Assim, o prazo de 60 dias para o oferecimento da denncia (ou queixa), sob pena de levantamento do
sequestro, deve ser contado da data em que se efetivou a medida.  ilgico fixar como marco inicial a
intimao do Ministrio Pblico (ou querelante), pois foi ele quem solicitou a medida, tendo assim,
obviamente, plena cincia do que est ocorrendo. Ademais, no raras vezes, essa intimao nunca 
realizada.
    O pedido de sequestro feito no curso da investigao preliminar (muitas vezes cumulado com o de
priso preventiva ou temporria) tambm deve ser autuado em autos apartados. Contudo, nem sempre
isso  feito e no raras vezes  postulada a "restituio" dos bens, como se a medida constritiva fosse de
apreenso. Caber  parte, diante da falha procedimental do juiz, requerer a regular autuao e, aps,
interpor os respectivos embargos (postulando o levantamento do sequestro), devendo o juiz decidir
atravs de sentena da qual caber recurso de apelao.
    Quanto ao levantamento do sequestro por absolvio do ru, diz o art. 131, III, que somente ocorrer
aps a sentena absolutria ter transitado em julgado.
    Contudo,  luz do art. 596 do CPP, que impe a imediata soltura do ru preso quando a sentena for
absolutria, ainda que dela recorra o Ministrio Pblico, pensamos que o levantamento do sequestro no
pode ficar pendente do trnsito em julgado da sentena absolutria. A absolvio do ru impe a sua
imediata soltura, no sentido de que devem cessar todos os constrangimentos processuais at ento
impostos da priso ao sequestro. No  lgico que o ru, ao ser absolvido, seja imediatamente solto, mas
permanea com todos os seus bens indisponveis. Ora, se foi absolvido, no existe sustentabilidade
jurdica para manuteno da medida assecuratria.
    Quanto aos embargos de terceiro, o sequestro ser levantado quando, alm dos dois casos
anteriormente citados (no oferecimento da ao penal no prazo de 60 dias ou extino da
punibilidade/absolvio), ele prestar cauo em valor suficiente para cobrir os efeitos da eventual
sentena penal condenatria, nos termos do art. 91, II, "b", do Cdigo Penal. Trata-se de verdadeira
contracautela, em que o bem  liberado, mas o interessado deixa uma garantia equivalente em juzo.
    Com o trnsito em julgado da sentena condenatria, os bens sequestrados sero leiloados para
ressarcimento da vtima, bem como pagamento das custas processuais e eventual pena pecuniria.
    Como adverte FEITOZA PACHECO, 10 o leilo ser feito no prprio juzo penal, ao contrrio do que
ocorre na hipoteca legal e no arresto, em que os autos da medida assecuratria so enviados para o juzo
cvel, onde tramita a ao civil ex delicti.
2.2. Distino entre Sequestro de Bens Mveis e a Busca e Apreenso. A Confusa Redao do Art.
132 do CPP

   H que se fazer uma distino muito importante entre o sequestro de bens mveis e a busca e
apreenso.
   Quando estivermos diante do objeto direto do crime, muitas vezes constituindo o prprio corpo de
delito, a medida cabvel ser a (busca e posterior) apreenso do bem. Assim, o carro furtado ou roubado
 apreendido, pois constitui objeto direto do crime.
   J aqueles bens adquiridos com os proventos da infrao ou com os lucros dela obtidos sero objeto
de sequestro e no de apreenso. Da por que o carro comprado com o dinheiro obtido pelo trfico de
substncias entorpecentes, o lucro do roubo ou furto etc., ser sequestrado e no apreendido.
   Contudo, quando com o ganho obtido pelo delito o agente adquire objetos que constituam a prpria
materialidade de outro crime, haver apreenso, e no sequestro. Por exemplo: se com o dinheiro obtido
na venda do automvel roubado o imputado compra cocana, a droga ser apreendida, pois constitui o
prprio corpo de (outro) delito.
   Outra situao que deve ser considerada  quando os bens subtrados, por exemplo, so modificados
ou transformados, gerando bens diversos daqueles originariamente furtados ou roubados.
    o exemplo clssico do furto de joias que, aps serem derretidas e transformadas, geram um novo
bem. Essa nova coisa mvel ser apreendida ou sequestrada? Ser sequestrada, pois j no se trata do
objeto direto do delito, seno de um novo bem, obtido a partir daquele. No  a res originria, seno uma
nova, obtida a partir da modificao ou transformao daquela.
   Essa distino explica a confusa redao do art. 132, que, em outras palavras, quer dizer que caber o
sequestro dos bens mveis quando demonstrada sua proveni ncia ilcita, ou seja, tenham sido
adquiridos com os proventos da infrao, sendo incabvel, portanto, a busca e apreenso (essa  a
medida regulada no Captulo XI do Ttulo VII, ou, mais claramente, nos arts. 240 e ss.).
   S cabe sequestro quando no couber busca e apreenso e vice-versa, pois a primeira recai sobre o
produto indireto (proventos do crime) e a segunda, sobre o produto direto (o prprio corpo de delito).

3. Hipoteca Legal e Arresto Prvio de Imveis. Bens de Origem Lcita

   A hipoteca legal de bens imveis est prevista no art. 134 do CPP e difere, radicalmente, do sequestro
de imveis que acabamos de analisar. Isso porque o sequestro (arts. 125 a 133) somente poder recair
sobre os bens adquiridos com os proventos do crime, logo, de origem ilcita. J a hipoteca legal situa-se
noutra dimenso, pois conduz  constrio legal dos bens de origem lcita, diversa do crime.
   Esse  um ponto fundamental para compreender a distino dos institutos.
   Aqui, essencialmente, o que se tutela  o interesse patrimonial da vtima que pretende, j no curso do
processo criminal, garantir os efeitos patrimoniais da eventual sentena penal condenatria.
   Para tanto, a parcela do patrimnio indisponibilizado tem origem lcita. No so produto direto do
crime e tampouco foram adquiridos com os proventos da infrao. Visa assegurar a eficcia da ao civil
ex delicti. Inclusive, tal medida tem plena aplicabilidade em relao a delitos que no geram ganho
patrimonial algum ao ru. Exemplo tpico  o homicdio (culposo ou doloso), em que o crime no gera
nenhum ganho patrimonial para o ru, sendo descabido cogitar-se o sequestro de bens.
   Nesse caso, o ascendente ou descendente da vtima poder postular a indisponibilidade patrimonial do
ru, atravs da hipoteca de seus bens imveis, independente da origem que tenham.
   Importa destacar que sequer a proteo legal do bem de famlia pode ser invocada, pois a prpria Lei
n. 8.009 afasta a impenhorabilidade em seu art. 3, VI. Dispe a Lei em tela que a impenhorabilidade no
poder ser arguida "por ter sido adquirida com produto de crime ou para execuo de sentena penal
condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens".
   Quanto  legitimidade, considerando que se atende a interesse patrimonial exclusivo da vtima,  mais
restrita.
   Prev o art. 134 que a hipoteca legal poder ser requerida pelo ofendido, mas, para isso, ele dever
ingressar no processo como assistente da acusao. No h outra forma de, no curso de um processo cuja
ao penal  de iniciativa pblica, intervir o ofendido, seno atravs do instituto da assistncia da
acusao.
   Elementar que, no caso de morte ou incapacidade do ofendido, o pedido poder ser feito pelo cnjuge,
ascendente, descendente ou irmo (analogia com o art. 31 do CPP). Mas no contempla o Cdigo de
Processo Penal a possibilidade de a hipoteca legal ser decretada de ofcio pelo juiz ou mediante
requerimento do Ministrio Pblico ou representao da autoridade policial.
   Ento, como regra, a hipoteca legal (e tambm o arresto prvio) dever ser postulada pelo ofendido,
devidamente habilitado no processo como assistente da acusao.
   Excepcionalmente, o art. 142 autoriza o Ministrio Pblico a promover a hipoteca legal em dois
casos:
   a) quando houver interesse da Fazenda Pblica (como ocorre, por exemplo, nos crimes de sonegao
      fiscal, apropriao de contribuies previdencirias etc.);
   b) ou quando houver efetiva demonstrao de pobreza do ofendido e ele requerer a interveno do
      Ministrio Pblico para postular a hipoteca legal.
   Nesse ltimo caso (pobreza do ofendido), sem negar a legitimidade do Ministrio Pblico, pensamos
que tal tarefa deve incumbir  Defensoria Pblica e que, somente quando ela no estiver estruturada
naquela comarca, ento justificada estaria a excepcional atuao do Ministrio Pblico na tutela do
interesse patrimonial privado do ofendido.
   A hipoteca legal poder ser requerida no curso da investigao preliminar em qualquer fase do
processo de conhecimento. O art. 134 do CPP, na confuso que faz ao mencionar "indiciado" e "qualquer
fase do processo", sinaliza a possibilidade de a medida incidir antes mesmo de iniciado o processo
criminal (e, com mais razo, aps seu incio).
   Tanto a hipoteca legal como tambm o arresto prvio de imveis tramitaro em autos apartados, mas
sempre vinculados ao processo criminal.
   O arresto prvio  especializao e inscrio da hipoteca legal dos imveis est previsto no art. 136
do CPP e constitui uma clara medida preparatria da hipoteca legal. Isso porque a hipoteca legal  um
procedimento complexo, que demanda mais tempo. Em situaes excepcionais, faz-se o arresto prvio de
forma imediata e, no prazo de at 15 dias, deve a parte interessada promover a inscrio da hipoteca
legal no Registro de Imveis.
   Nesse prazo, dever ser ajuizado o pedido de inscrio e especializao da hipoteca, sob pena de
revogao da medida. Contudo, ajuizado o pedido, a indisponibilidade do bem dura at que seja
efetivada a inscrio da hipoteca legal.
   De qualquer forma, essa medida preparatria restringe-se ao campo de incidncia da hipoteca legal,
ou seja, bens imveis de origem lcita, desvinculados do delito.
   Quanto ao procedimento, o assistente da acusao demonstra a existncia do fumus commissi delicti
(visto aqui como "certeza da infrao e indcios suficientes de autoria"), indica os prejuzos sofridos,
apontando valores, e individualiza o bem imvel sobre o qual ir recair a hipoteca legal (art. 135).
   H que se observar o necessrio contraditrio e direito de defesa, abrindo-se a oportunidade de o ru
oferecer defesa, especialmente para impugnar valores, avaliaes e outros fatos impeditivos da pretenso
indenizatria. Nesse sentido, estabelece o art. 135,  3, do CPP, o prazo de 2 dias, que correr em
cartrio. Nada impede que,  luz da complexidade do caso, conceda o juiz um prazo maior, desde que em
igualdade de condies, para ambas as partes.
   Aps, autorizar ou no a inscrio da hipoteca no Registro de Imveis, medida indispensvel para
dar eficcia  constrio.
   Poder o ru, ainda, caucionar, oferecendo uma contracautela suficiente para evitar a hipoteca legal.
   Absolvido o ru ou extinta a punibilidade,  cancelada a hipoteca legal. Se condenado, sero os autos
remetidos ao juzo cvel onde tramita a respectiva ao civil ex delicti para proceder-se  expropriao
dos bens com vistas ao ressarcimento da vtima.

4. Arresto de Bens Mveis. Origem Lcita. Art. 137 do CPP

   A ltima medida assecuratria prevista no Cdigo de Processo Penal  o arresto de bens mveis, de
origem lcita, diversa do crime. Ao contrrio do sequestro de bens mveis, aqui os bens no foram
adquiridos com os proventos da infrao, seno que possuem origem diversa.
   Dispe o art. 137 que, se o imputado no possuir bens imveis ou os possuir de valor insuficiente para
dar conta do ressarcimento patrimonial da vtima, podero ser arrestados os bens mveis, suscetveis de
penhora, nos termos em que  facultada a hipoteca legal dos imveis.
   Essa ltima expresso do art. 137 (nos termos em que  facultada a hipoteca legal dos imveis) atrela
a presente medida ao pressuposto de "origem lcita" dos bens mveis.
   Tudo o que dissemos sobre legitimidade e o procedimento da hipoteca legal  aplicvel ao arresto de
bens mveis, que poder ser postulado na investigao preliminar ou no curso do processo penal.
   Por fim, para bem distinguir as medidas assecuratrias, vejamos o seguinte quadro:
   Apreenso: recai sobre o objeto direto do crime, art. 240 do CPP.
   Sequestro: bem mvel ou imvel adquirido com os proventos do crime, arts. 125 a 133 do CPP.
   Hipoteca Legal: bens imveis de origem lcita e diversa do delito, arts. 134 e 135 do CPP.
   Arresto Prvio de Imveis: bens imveis de origem lcita e diversa do delito.  preparatrio da hipoteca legal (instrumentaliza a
   inscrio). Art. 136 do CPP.
   Arresto Prvio de Mveis: bens mveis de origem lcita, tendo cabimento quando no houver bens imveis para hipotecar ou forem
   insuficientes. Art. 137 do CPP.




5. Medidas Cautelares Reais: Demonstrao da Necessidade e da Proporcionalidade. Problemtica No
Enfrentada

    Deixamos para o final desse captulo uma questo fundamental e que no tem merecido a devida
ateno por parte da doutrina e jurisprudncia brasileira. Trata-se de considerar que as medidas
assecuratrias so de natureza cautelar, portanto, submetidas  mesma lgica e, principalmente, exigncia
de "efetiva necessidade" como elemento legitimador da constrio patrimonial. No h como pensar as
medidas assecuratrias fora do sistema cautelar, ainda que existam algumas especificidades que,
obviamente, as distinguem das medidas cautelares pessoais.
    Nessa linha, verifica-se que em todas elas deve haver a demonstrao do fumus commissi delicti, seja
para comprovar que os bens foram adquiridos com os proventos do crime (sequestro de mveis e
imveis), ou para justificar a inscrio de hipoteca legal ou o arresto, atravs da demonstrao do dano
decorrente do crime. Assim,  inafastvel que a demonstrao de que existem indcios razoveis de
autoria e materialidade de um crime constitui o requisito bsico de qualquer medida assecuratria.
    Mas  no fundamento que reside a maior problemtica.
    Se nas prises cautelares deve-se considerar o periculum libertatis, ou seja, o perigo decorrente do
estado de liberdade do imputado, que justifica assim a necessidade da priso, nas medidas assecuratrias
o perigo adquire outros contornos, mais prximos do periculum in mora do Direito Processual Civil.
    Isso porque as medidas assecuratrias tm por objeto um interesse indenizatrio, patrimonial e
nitidamente civil.
    Nos casos de sequestro, em que a medida recai sobre os bens (mveis ou imveis) adquiridos com os
proventos da infrao, o foco da ateno do julgador acaba sendo a prova da origem ilcita. Uma vez
demonstrados o crime e o caminho percorrido at a aquisio dos bens, o periculum passa a ser
secundrio, impondo-se a indisponibilidade do patrimnio. O ponto nuclear a exigir o mximo de ateno
 o fumus commissi delicti.
    Distinta  a situao da hipoteca legal e do arresto, em que os bens so de origem diversa, lcita e
completamente desvinculados do crime.  uma medida que incide sobre o patrimnio lcito do ru, que
ser indisponibilizado para assegurar o pagamento das custas, multa e a indenizao (resultado da ao
civil ex delicti). Aqui a situao  muito mais grave e o ponto nevrlgico  a demonstrao do periculum
libertatis.  claro que deve haver a fumaa da prtica do crime, mas o ponto mais importante da deciso
 a anlise do perigo de dilapidao do patrimnio, o risco de frustrao da pretenso indenizatria.
    Esse ponto, pensamos, no tem merecido a devida ateno por parte dos juzes e tribunais.
    Incumbe ao acusador demonstrar, efetivamente, o risco de dilapidao do patrimnio do imputado,
com a inteno de fraudar o pagamento da indenizao decorrente de eventual sentena condenatria.
Essa prova, em geral, no  feita, e os juzes e tribunais, desprezando o imenso custo que representa tal
medida, a decretam sem o necessrio rigor na anlise do fumus commissi delicti e do periculum in mora.
     luz da presuno de inocncia, no se pode presumir que o imputado ir fraudar a responsabilidade
civil decorrente do delito, como tambm no se pode presumir que v fugir, para decretar a priso
preventiva. A presuno de inocncia impe que se presuma que o ru ir atender ao chamamento
judicial e assumir sua eventual responsabilidade penal e civil. Cabe ao acusador ou ao assistente da
acusao demonstrar efetivamente a necessidade da medida. Trata-se de prova suficiente para dar conta
do imenso custo da cautelar, baseada em suporte ftico real, no fruto de presunes ou ilaes despidas
de base probatria verossmil.
   Alm disso, recordando a principiologia cautelar, deve o interessado demonstrar que a medida 
proporcional. Para tanto, o dano tem de ser real, concreto e permitir uma aferio, uma avaliao, ainda
que provisria. Partindo dessa avaliao  que dever o juiz atentar para a proporcionalidade que deve
guardar o arresto ou hipoteca legal.  desproporcional arrestar e/ou hipotecar bens em valor superior
quele correspondente a sua eventual responsabilidade civil, custas e multa.
   Atento a isso, BADAR11 sublinha que a medida "no deve recair sobre todo o patrimnio, mas
apenas sobre a parte dele que poder vir a ser especializada, segundo a estimativa da responsabilidade e
do valor dos imveis sobre os quais incidir a hipoteca legal. (...) Assim, para definir o que poder ser
arrestado,  necessrio saber o que pode ser hipotecado. A hipoteca legal dever incidir, concretamente,
sobre os bens na exata medida do que seja necessrio para garantir a futura reparao do dano causado
pelo delito. Poder bastar um ou alguns bens. O ofendido ou o Ministrio Pblico no poder exorbitar,
fazendo inscrever mais bens do que os necessrios, cabendo a juiz verificar se o valor dos bens
especializados no excede o valor estimado da responsabilidade" (grifo nosso).
   A proporcionalidade impe o sopesamento dos bens em jogo, cabendo ao juiz utilizar a lgica da
ponderao. No se pode, a partir de uma perigosa prognose de futura e incerta responsabilizao civil,
engessar o patrimnio do imputado, sem base probatria suficiente e necessria proporcionalidade, ainda
mais se considerarmos que ele j est passando por uma situao bastante difcil, que  o de figurar como
ru em processo penal.
   No se pode desmerecer o fato de que o imputado j passa por uma situao dificlima, muitas vezes
agravada pelo bizarro espetculo miditico montado em torno das estrondosas operaes policiais, que
conduz a perda de clientes, fechamento de linhas de crdito, perda do emprego, enfim, um
empobrecimento generalizado do ru, fruto do estigma gerado pela investigao e o processo penal.
Nesse contexto, as medidas assecuratrias revestem-se de uma gravidade ainda maior, pois lhe impedem
de dispor de seu patrimnio, seja para alienar ou dar em garantia, impossibilitando-o de ter liquidez para
a prpria subsistncia. Ainda que no final do processo criminal seja absolvido ou que os bens
indisponibilizados sejam em valor muito superior a eventual responsabilidade civil, em nvel de
endividamento e de penria, , muitas vezes, irreversvel.
   Da por que toda cautela  necessria no momento de utilizar as medidas assecuratrias, sublinhando-
se a importncia de prova do fumus commissi delicti e do periculum in mora, e no se admitindo
presunes contra o ru. Deve ainda prevalecer a lgica da ponderao, para que a medida cautelar
incida sobre a menor parcela necessria do patrimnio do imputado.




1 BADAR, Gustavo Henrique. A Lei 11.435 de 28/12/2006 e o Novo Arresto no Cdigo de Processo Penal. Boletim do IBCCrim, n. 172,
de maro de 2007.
2 ARAGONESES MARTINEZ, Sara; OLIVA SANTOS, Andrs; HINOJOSA SEGOVIA, Rafael e TOM GARCIA, Jos Antonio.
Derecho Procesal Penal, 8. ed., Madrid, Ramon Areces, 2007, p. 429.
3 ARAGONESES MARTINEZ, Sara; OLIVA SANTOS, Andrs; HINOJOSA SEGOVIA, Rafael e TOM GARCIA, Jos Antonio.
Derecho Procesal Penal, 8. ed., cit., p. 393.
4 BADAR (no artigo A Lei 11.435 de 28/12/2006 e o Novo Arresto no Cdigo de Processo Penal, cit.) vai alm, ao explicar que o sequestro
somente poder incidir sobre bens que tenham relao com o prprio crime objeto da investigao ou da ao penal. Diz o autor que "no se
pode sequestrar bens que integrem o patrimnio ilcito do acusado, mas que tenham sido obtidos pela prtica de um crime diverso daquele que
 objeto do inqurito policial ou da ao penal em que se requereu a medida cautelar". Est certo BADAR, pois no pode a medida cautelar
se afastar do princpio da especialidade, j explicado no estudo da "Prova Penal". Assim, no pode haver desvio causal na medida cautelar de
sequestro, pois ele somente poder incidir sobre os bens adquiridos com os proventos do crime objeto daquele processo.
5 HASSAN CHOUKR, Fauzi. Cdigo de Processo Penal  comentrios consolidados e crtica jurisprudencial. Rio de Janeiro, Lumen
Juris, 2001. p. 278.
6 Em tese, no afasta o Cdigo de Processo Penal a possibilidade de o querelante pedir o sequestro dos bens do querelado. Contudo, os casos
de ao penal de iniciativa privada so restritos e, em geral, para crimes de menor gravidade. Assim,  luz dos princpios da proporcionalidade
e excepcionalidade das medidas cautelares, pensamos ser bastante difcil que se justifique o sequestro de bens nos delitos dessa natureza.
Mas, se o caso concreto justificar, nada impede a adoo de medidas assecuratrias.
7 FEITOZA PACHECO, Denlson. Direito Processual Penal. 3. ed. Niteri, Impetus, 2005, p. 1.090.
8 A expresso  tambm empregada por TOURINHO FILHO, Processo Penal, v. 3, p. 32.
9 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, v. 3, p. 33.
10 FEITOZA PACHECO, op. cit., p. 1.091.
11 BADAR, Gustavo Henrique. A Lei 11.435 de 28/12/2006 e o Novo Arresto no Cdigo de Processo Penal, cit.
            Captulo XVII         MORFOLOGIA DOS PROCEDIMENTOS



1. Introduo: Sumria (Re)Cognio da Santa Trindade do Direito Processual Penal

   Antes de iniciar o estudo da morfologia dos procedimentos1 contemplados no sistema processual
penal brasileiro (e no apenas no Cdigo de Processo Penal), convm uma rpida recordao de que o
Direito Processual Penal est erguido sobre o trinmio ao-jurisdio-processo, verdadeira Santa
Trindade do Direito Processual.
   No incio desta obra tecemos consideraes acerca das teorias da ao, concluindo que a ao
processual penal  um direito potestativo de acusar (ius ut procedatur), pblico, autnomo, abstrato, mas
conexo instrumentalmente ao caso penal.
   Quanto  jurisdio, para alm da concepo tradicional de poder-dever, pensamos que  no processo
penal  reveste-se do carter de direito fundamental, ou seja, a garantia da jurisdio. Isso tambm afeta
a concepo de competncia, que, alm de limit-la, cria condies de eficcia para a prpria garantia
da jurisdio (juiz natural e imparcial).
   No que tange ao processo,  importante que o leitor tenha presente a densa discusso em torno da sua
natureza jurdica (feita no incio desta obra), especialmente no que se refere  polmica BLOW-
GOLDSCHMIDT, ou s respectivas teorias de processo como relao jurdica e processo como
situao jurdica. Nesse tema, nos perfilamos ao lado de James Goldschmidt, diante das inadequaes e
insuficincias da tese de Blow. Da por que, em apertadssima sntese, concebemos o processo penal
como um conjunto de situaes processuais dinmicas, que do origem a expectativas, perspectivas,
chances, cargas e liberao de cargas, pelas quais as partes atravessam rumo a uma sentena favorvel
(ou desfavorvel, conforme o aproveitamento das chances e liberao ou no de cargas e assuno de
riscos).
   Elementar que na concepo de processo, alm dos fatores poltico-culturais, influi, definitivamente, o
sistema (ou forma) adotado: acusatrio ou inquisitrio. Cada um dos sistemas processuais (inquisitrio
ou acusatrio) desenha um tipo de processo penal, com inegvel influncia na morfologia dos
procedimentos.
   Na discusso em torno da funo do processo, mantendo coerncia com a posio por ns defendida,
de que o objeto do processo penal  uma pretenso acusatria (construda desde a concepo de
GUASP, GOLDSCHMIDT e GMEZ ORBANEJA, nunca na viso civilista de CARNELUTTI), estamos
com GUASP e FAIREN GUILLEN, no sentido de que a funo do processo penal  a satisfao jurdica
das pretenses e resistncias.
   No se nega, ainda, que o processo seja um complexo de atos, sucessivos e coordenados, tendentes a
instrumentalizar o exerccio da jurisdio, como sintetizou TUCCI.2 Os conceitos no se excluem, seno
que se completam.
   Existem, assim, duas espcies de processo penal: processo penal de conhecimento e processo penal
de execuo (ou, simplesmente, execuo penal). Negamos, como dito anteriormente, a existncia de um
processo penal cautelar, pois nosso sistema consagra apenas "medidas cautelares" inseridas no processo
de conhecimento (e, dependendo da medida, podem ser adotadas na fase pr-processual ou mesmo na
execuo penal).
    Feitas essas rpidas consideraes, interessa-nos, agora, o estudo dos procedimentos.
    Como adverte GIMENO SENDRA,3 ainda que processo e procedimento tenham uma raiz etimolgica
comum (procedere), so conceitos fundamentalmente distintos.
    O primeiro (processo) remete  existncia de uma pretenso acusatria deduzida em juzo, frente a um
rgo jurisdicional, estabelecendo situaes jurdico-processuais dinmicas, que do origem a
expectativas, perspectivas, chances, cargas e liberao de cargas, pelas quais as partes atravessam rumo
a uma sentena favorvel (ou desfavorvel, conforme o aproveitamento das chances e liberao ou no
de cargas e assuno de riscos).
    Noutra dimenso, por procedimento entende-se o lado formal da atuao judicial, o conjunto de
normas reguladoras do processo ou ainda o caminho (iter) ou itinerrio que percorrem a pretenso
acusatria e a resistncia defensiva, a fim de que obtenham a satisfao do rgo jurisdicional.
    CORDERO4 recorda que rito remonta ao snscrito ra (ordenar, dirigir em ordem, computar), de onde
vem o latim reor (pensar, crer, opinar, julgar), ratio (razo), ratus (pensado, calculado), ou o grego reo
(cujo equivalente latino  fluo, fluir, correr), palavras que trazem  mente a ideia de evoluo ou
desenvolvimento conforme o prescrito, segundo uma forma.
    J o sufixo mentum, esclarece TUCCI,5 vem do grego menos, que "significa princpio de movimento,
vida, fora vital"; sendo to uma partcula expletiva. Dessarte, conclui o autor, exprime o ato em seu modo
de fazer e na forma em que  feito, ou seja, como ato regularmente formalizado.
    O processo penal admite distintas relaes configurveis entre os atos, fazendo com que o processo de
conhecimento comporte diferentes ritos, em funo da natureza do delito ou mesmo da pessoa envolvida
(prerrogativa de funo).
    H uma mecnica dos procedimentos,6 pois, ainda que todos iniciem com uma acusao e tenham
como eplogo uma sentena, existem variaes na ordem ou na forma dos atos que integram esse
itinerrio (iter). E a dinmica do processo (melhor, das situaes jurdicas que o constituem) estabelece
uma temporalidade linear, irreversvel, orientada ao futuro.
    A regra  que o procedimento tenha um efeito progressivo, sendo o regressivo uma exceo reservada
para atender  necessidade de refazer o que foi feito com defeito, ou seja, repetio por defeito
processual sanvel (veja-se, adiante, o conceito de defeito sanvel e insanvel).
    Existe ainda um nexo gentico,7 em que o ato posterior depende da prtica de um antecedente, de
modo que da acusao depende todo o processo, o debate (oral ou escrito)  o necessrio preldio da
sentena e, principalmente, os vcios do ato antecedente passam aos conseguintes. Tal compreenso,
ainda que simples, nem sempre  alcanada, pois, como veremos ao estudar as nulidades, o princpio da
contaminao no pode ser limitado da forma como a jurisprudncia brasileira costuma faz-lo.

2. Tentando Encontrar uma Ordem no Caos

   O processo penal brasileiro  uma verdadeira colcha de retalhos, no s pela quantidade de leis
especiais que orbitam em torno do ncleo codificado, seno porque o prprio Cdigo  constantemente
medicado (meros paliativos, diga-se de passagem) por reformas pontuais (geradoras de graves
dicotomias que s fazem por aumentar a inconsistncia sistmica e a metstase). A falha est em no
fazer uma anamnese sria do problema, que, uma vez compreendido, exigiria uma reforma global e
completa: um novo Cdigo de Processo Penal, regido pelo sistema acusatrio e em conformidade com a
Constituio.
   No tocante aos procedimentos (ou ritos), mais do que polimorfo, o sistema processual brasileiro 
catico.
   Para comear, o Cdigo de Processo Penal brasileiro comete um erro primrio, uma grave confuso
entre processo e procedimento, designando no seu Livro II "Dos Processos em Espcie", e, na
continuao, Ttulo I "Do Processo Comum", Ttulo II "Dos Processos Especiais" e Ttulo III "Dos
Processos de Competncia do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelao".
   Desde quando existe Processo Comum ou Processo Especial?
   Desde nunca, com o perdo da resposta. Mais do que falta de tcnica processual,  um erro
injustificvel misturar categorias como processo e procedimento.
   Ento, o que  "comum" ou "especial"? O procedimento, o rito. No o processo, que somente pode ser
de conhecimento ou de execuo.
   Corrigindo esse erro histrico, a Lei n. 11.719/2008 alterou substancialmente o Cdigo de Processo
Penal nessa matria, tendo o novo artigo 394 estabelecido o seguinte:
  Art. 394. O procedimento ser comum ou especial.
   1 O procedimento comum ser ordinrio, sumrio ou sumarssimo:
  I  ordinrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena
  privativa de liberdade;
  II  sumrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de
  liberdade;
  III  sumarssimo, para as infraes penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.
   2 Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposies em contrrio deste Cdigo ou de lei especial.
   3 Nos processos de competncia do Tribunal do Jri, o procedimento observar as disposies estabelecidas nos arts.
  406 a 497 deste Cdigo.
   4 As disposies dos arts. 395 a 398 deste Cdigo aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda
  que no regulados neste Cdigo.
   5 Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumrio e sumarssimo as disposies do procedimento
  ordinrio.

  Assim, no Cdigo de Processo Penal, encontramos os seguintes ritos (ou procedimentos):
  RITO COMUM:
  1. Ordinrio: crime cuja pena mxima cominada for igual ou superior a 4 anos e est disciplinado nos arts. 395 a 405 do
  CPP.
  2. Sumrio: crime cuja pena mxima cominada for inferior a 4 anos (e superior a 2, pois, se a pena mxima for inferior a 2
  anos, segue-se o rito sumarssimo) e est disciplinado nos arts. 531 a 538 do CPP.
  3 . Sumarssimo: crime de menor potencial ofensivo (pena mxima igual ou inferior a 2 anos) est previsto no Cdigo de
  Processo Penal, mas disciplinado na Lei n. 9.099/95 (a Lei n. 11.313/2006 apenas ampliou o conceito de menor potencial
  ofensivo), sendo o rito sumarssimo (ou sumarssimo, como define a Lei) disciplinado nos arts. 77 a 83, alm dos institutos
  da composio dos danos civis, transao penal e suspenso condicional do processo (respectivamente arts. 74, 76 e 89 da
  Lei n. 9.099).

  RITO ESPECIAL:
  1. Dos crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos: art. 513 a 518 do CPP.
  2. Dos crimes contra a honra: arts. 519 a 523 do CPP.
  3. Dos crimes contra a propriedade imaterial: arts. 524 a 530-I do CPP e tambm a Lei n. 9.279/96.
  4. Rito dos crimes da competncia do jri: arts. 406 a 497 do CPP.

  Fora do Cdigo de Processo Penal, encontramos ainda, entre outros, os seguintes ritos especiais:
  1. Crimes falimentares: Lei n. 11.101.
  2. Txicos: Lei n. 11.343.
  3. Competncia originria dos Tribunais (Lei n. 8.658/93, que remete para a Lei n. 8.038).
  4. Abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65).
  5. Crimes Eleitorais (Lei n. 4.737/65).
  6. Lavagem de Dinheiro (Lei n. 9.613) segue o rito ordinrio, mas existem algumas peculiaridades
     previstas na referida Lei.
  Diversos critrios orientam essa polimorfologia procedimental, entre eles:
   Gravidade do crime: aqui foi adotada a quantidade de pena aplicada, conforme acabamos de
    referir.
   Natureza do delito: partindo da natureza do bem jurdico tutelado, estabelece o processo penal um
    rito especial para os crimes dolosos contra a vida (arts. 406 a 497); txicos (Lei n. 11.343); honra
    (arts. 519 a 523); crimes falimentares (Lei n. 11.101), entre outros.
   Qualidade do agente: isso explica o rito especial para os crimes praticados por servidores
    pblicos e tambm aquele desenhado pela Lei n. 8.038 para os que gozam de prerrogativa de funo.
   Alm desses critrios,  imprescindvel observar a seguinte regra: o rito comum  subsidirio. Ou
seja, primeiro devemos observar se existe um rito especial para aquele tipo de crime, devendo ser
adotado em caso de previso legal. Somente quando no houver rito especial, ento, por excluso, ser
adotado o comum, que poder ser ordinrio, sumrio ou sumarssimo conforme a pena mxima fixada.
   Por fim, h que se recordar que "forma  garantia", de modo que os procedimentos so indisponveis e
constituem uma verdadeira garantia do ru. Da por que a regra deve ser a nulidade absoluta (melhor
dizendo, um defeito sanvel pela repetio de todo o processo) em caso de inobservncia do
procedimento adequado. Contudo, a jurisprudncia brasileira tem relativizado (em quase tudo) as
nulidades. Nessa linha, prevalece o entendimento de que, se for adotado o procedimento ordinrio
(quando mais amplo) em detrimento do especial, no haveria prejuzo para a defesa e nenhuma nulidade
ocorreria.
   Tambm se deve ter muita cautela em caso de conexo ou continncia, pois, conforme estudado, alm
de modificar a competncia, tambm afeta o rito a ser utilizado. Diante de crimes cujo julgamento  feito
atravs de diferentes ritos, muita cautela deve ser adotada. Em geral, o rito ordinrio  mais amplo e
pode ser o utilizado, pois em nada prejudicaria as partes. Contudo, no pode haver a supresso de atos
importantes ou mesmo a violao das regras da competncia. Por exemplo: se algum for acusado da
prtica de um crime doloso contra a vida, de competncia do Tribunal do Jri, e ainda de um crime de
roubo, por exemplo, o rito a ser adotado no poder ser o ordinrio. Isso porque a competncia do
Tribunal do Jri atrai o julgamento de todos os crimes para aquele rito.
   Se um servidor pblico comete um delito funcional e gozar de prerrogativa de foro, o rito a ser
adotado no  aquele especial do art. 513 e ss. do CPP, mas sim o previsto na Lei n. 8.038, para os
crimes de competncia originria dos tribunais.
   Enfim, cada caso deve ser analisado com suma cautela.
   Vejamos agora a morfologia dos procedimentos mais importantes.

3. Anlise da Morfologia dos Principais Procedimentos

   Considerando os diversos ritos previstos no Cdigo de Processo Penal e em leis especiais, bem como
a falta de critrios para sua definio e, especialmente, a irrelevncia da distino entre ritos especiais e
ordinrios, optamos por analisar apenas os mais relevantes, deixando por ltimo os procedimentos do
Tribunal do Jri e o sumarssimo do Juizado Especial Criminal.
   Diante disso, vamos abordar a morfologia dos seguintes ritos, nessa ordem:
    Ordinrio.
    Sumrio.
    Dos Crimes de Responsabilidade Funcional.
    Dos Crimes Contra a Honra.
    Da Lei de Txicos.
    Rito Sumarssimo dos Juizados Especiais Criminais.
    Dos crimes de Competncia do Tribunal do Jri.

3.1. Rito Ordinrio

3.1.1. Consideraes Gerais. Morfologia. Quando Ocorre o Recebimento da Acusao? (Ou a
Mesclise da Discrdia...)
   O rito ordinrio  destinado aos crimes cuja pena mxima cominada for igual ou superior a 4 anos de
pena privativa de liberdade, estando previsto nos arts. 395 a 405 do CPP. Est estruturado da seguinte
forma:




   Uma dvida que pode surgir, diante da dbia redao dada pela Lei n. 11.719/2008,  em relao ao
momento em que o juiz recebe a denncia ou queixa, pois o art. 396 afirma que o juiz, se no rejeitar
liminarmente a acusao, "receb-la-" e ordenar a citao do acusado para responder  acusao.
Aps essa resposta, o juiz pode absolver sumariamente o acusado ou, dando continuidade ao processo,
designar dia e hora para audincia de instruo e julgamento. O problema  que o art. 399 menciona,
novamente, o ato de receber a acusao, gerando uma dvida:
   Afinal, quando ocorre o recebimento da denncia ou queixa?
   A mesclise da discrdia contida no art. 396 no constava no Projeto de Lei n. 4.207/2001 e gerou
grande surpresa e decepo ao ser inserida s vsperas da promulgao da nova Lei. O projeto
desenhava uma fase intermediria, h muito reclamada pelos processualistas, de modo que a admisso da
acusao somente ocorreria aps o oferecimento da defesa (o ideal seria uma audincia, regida pela
oralidade). Era um juzo prvio de admissibilidade da acusao, para dar fim aos recebimentos
automticos de denncias infundadas, inserindo um mnimo de contraditrio nesse importante momento
procedimental. Por isso, o art. 399 estabelece (aqui foi mantida a redao do Projeto de 2001) que
"recebida a denncia ou queixa...", demarcando que o recebimento da acusao deveria ocorrer no
momento aps a defesa escrita.
    Mas, infelizmente, foi inserida no art. 396 a mesclise "receb-la-" e manteve-se a redao do
Projeto no que se refere ao art. 399, gerando uma dicotomia aparente (dois recebimentos?).
    Com isso, o recebimento da denncia  imediato e ocorre nos termos do art. 396. Esse  o marco
interruptivo da prescrio e demarca o incio do processo, que se completa com a citao vlida do ru
(art. 363). Tanto que o ru  citado nesse momento para apresentar sua resposta e, posteriormente,
intimado para audincia de instruo (logo, intimado tambm para o interrogatrio que l ser realizado).
Ademais, a absolvio sumria (art. 397), em que pese recorrer quilo que consideramos serem as
condies da ao processual penal, pressupe a existncia do processo. Como absolver antes do incio
do processo? A absolvio (mesmo sumria) somente  possvel aps o recebimento da acusao. Antes
desse recebimento da acusao, o que pode haver  rejeio, no absolvio. Quanto ao art. 399, nada
mais faz do que remeter para o recebimento anterior, sendo a expresso recebida desnecessria. Mas, j
que l est, deve ser interpretada como uma remisso ao recebimento j realizado e no uma nova
deciso.
    Em suma, a mesclise da discrdia demarca a manuteno do sistema de recebimento imediato da
acusao, antes do oferecimento da resposta da defesa.
     elementar que essa no era a melhor soluo legislativa e todos os que acompanharam a tramitao
do Projeto de Lei ficaram estupefatos com a insero da mesclise (que nunca esteve no Projeto). O
modelo pretendido deveria prever um contraditrio prvio ao recebimento da acusao, com a deciso
sendo proferida aps a defesa escrita. Mas, infelizmente, no foi essa a opo legislativa e, como
ensinam TRIBE e DORF,8 no se pode incorrer no erro de pensar a Constituio e demais leis ordinrias
como se fossem espelhos, por meio do qual  possvel enxergar aquilo que se tem vontade. Em outras
palavras, h que se ter cuidado na interpretao da legislao ordinria, para no olh-la como um
"espelho", a refletir a imagem que gostaramos muito de ali ver. Uma coisa  o que a lei diz, a outra 
aquilo que gostaramos (muito) que ela dissesse, mas no diz...
    Mas isso no significa um apego incondicional " letra da lei", pois a hermenutica constitucional
fornece instrumentos para superar essa substancial inconstitucionalidade, desde que bem manejados (ou
seja, o que no se pode fazer  simplesmente afirmar que o recebimento se d no segundo momento
[quando a lei no diz isso], porque se quer...).9
    Superada essa questo, vejamos agora uma sntese dos atos mais importantes do rito ordinrio:
    1. Denncia ou queixa: conforme o crime, a ao penal ser de iniciativa pblica ou privada, sendo
       exercida atravs de denncia ou queixa. A acusao dever preencher os requisitos do art. 41 do
       CPP, bem como estarem presentes as condies da ao, sob pena de rejeio liminar (art. 395). Se
       recebida, o juiz ordena a citao do acusado para responder  acusao, por escrito, no prazo de 10
       dias.
    2. Rejeio liminar: nos casos definidos no art. 395, poder o juiz rejeitar liminarmente a acusao,
     como j explicamos anteriormente.
  3. Resposta  acusao: regularmente citado, dever o ru apresentar "resposta  acusao", por
     escrito, no prazo de 10 dias. Trata-se de pea obrigatria, pois, se no apresentada, dever o juiz
     nomear defensor para oferec-la.  o momento em que o imputado poder arguir defeitos (ou
     nulidades, se preferirem a terminologia clssica) da denncia ou queixa e alegar tudo o que
     interesse  sua defesa (ou, estrategicamente, deixar de aduzir agora questes que prefira reservar
     para os debates finais), juntar documentos, indicar suas provas, bem como arrolar testemunhas.10 
     nesse momento, mas em pea separada, que devero ser opostas as excees previstas no art. 95 do
     CPP. V oltamos a advertir que o  2 do art. 396-A deve ser reservado para os casos em que a
     citao se deu pessoalmente (logo, inaplicvel nos casos de citao por edital ou por hora certa).
     Assim, somente quando o ru for citado pessoalmente e no apresentar resposta  acusao,  que
     poder o juiz nomear um defensor para realizar a defesa tcnica e continuar a marcha do processo.
     Do contrrio, dever aplicar a regra do art. 366 do CPP, suspendendo o processo e a prescrio at
     que o ru seja encontrado.
  4. Absolvio Sumria: aps a resposta escrita, abre-se a possibilidade de o juiz absolver
     sumariamente o ru, pondo fim ao processo, quando existir manifesta causa de excluso da ilicitude
     ou culpabilidade (exceto a inimputabilidade, pois nesse caso o processo continuar seu curso), o
     fato narrado evidentemente no constituir crime (atipicidade) ou estiver extinta a punibilidade do
     agente (prescrio, decadncia, ou outra causa prevista no art. 107 do CP ou lei extravagante).
     Determina o art. 397 do CPP:
  Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos, deste Cdigo, o juiz dever absolver sumariamente o
  acusado quando verificar:
  I  a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
  II  a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
  III  que o fato narrado evidentemente no constitui crime; ou
  IV  extinta a punibilidade do agente.

   Os quatro incisos do art. 397 nada mais fazem do que reproduzir duas condies da ao: prtica de
fato aparentemente criminoso e punibilidade concreta. Os incisos I e II (causas de excluso da ilicitude e
culpabilidade) so meros desdobramentos da condio prevista no inciso III (fato narrado evidentemente
no constitui crime). J o inciso IV  a conhecida condio da "punibilidade concreta", prevista no antigo
art. 43, II, do CPP. So questes intimamente vinculadas ao mrito, ao elemento objetivo da pretenso
acusatria, e dizem respeito a interesse da defesa, que, como regra, acabam sendo alegados (e
demonstrados) depois, na resposta preliminar do art. 396-A.
                                                                            ,
   No podemos deixar de registrar a perplexidade em relao ao inciso IV na medida em que constitui
uma impropriedade "absolver" o agente porque est extinta a punibilidade. Como "absolver" porque o
delito est prescrito? Ou absolver porque houve o pagamento integral do tributo devido, no delito de
sonegao fiscal? No caso, a deciso correta  a declaratria da extino da punibilidade e no
"absolvio". Infelizmente, o legislador fez pouco caso das categorias do direito processual e misturou
conceitos, de modo que, agora, o juiz ir declarar a extino da punibilidade e absolver sumariamente o
ru com base no art. 397, IV, do CPP. Feito esse esclarecimento, continuemos.
   Nada impede que, uma vez negado o pedido de absolvio sumria, a defesa impetre habeas corpus
para obter o trancamento do processo penal (e no da ao penal), nos casos em que a prova da tese
defensiva  pr-constituda e muito robusta.
   Questo problemtica pode surgir quando, aps a resposta escrita, o juiz se convencer de que no
existe justa causa para propositura da ao penal. Como essa hiptese no est prevista no art. 397, como
dever proceder?
   Como explicamos anteriormente, pensamos que o juiz poder desconstituir o ato de recebimento,
anulando-o, para a seguir proferir uma deciso de rejeio liminar. Isso porque no existe precluso pro
iudicato, ou seja, nada impede que o juiz desconstitua seu ato e a seguir pratique aquele juridicamente
mais adequado.
   E, mais: nada impede que o juiz, aps a resposta escrita, se convena da ausncia de alguma das
condies da ao e rejeite a denncia anteriormente recebida. Pela ausncia de precluso para o juiz,
poder ele, perfeitamente, realizar um novo juzo de prelibao  luz dos novos elementos trazidos,
evitando assim um processo natimorto, sem suporte probatrio e jurdico suficiente.11
   Por fim, destaca-se que a deciso de absolvio sumria gera coisa julgada material (tratamos disso
no estudo das condies da ao).
   Diante da complexidade e importncia da audincia de instruo e julgamento, iremos abord-la em
item separado, na continuao.

3.1.2. A Audincia de Instruo e Julgamento
    A audincia de instruo e julgamento  o principal ato do procedimento comum (ordinrio ou
sumrio), pois  o momento da produo e coleta da prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental
e, ao final, proferida a deciso.
    Partindo do princpio da identidade fsica do juiz (em que aquele que presidiu a coleta da prova deve
ser o mesmo que ao final julgue, art. 399,  2), estabeleceu o legislador uma audincia onde toda a prova
deve ser produzida. Essa aglutinao de atos funciona em muitos processos "simples", com um ou poucos
rus e um nmero reduzido de testemunhas para serem ouvidas, mas  invivel em processos complexos,
onde haver uma pluralidade de audincias.
    Para esse ato, sero as partes intimadas (logo, o ru  citado para apresentar resposta escrita e
intimado para a instruo, onde ser interrogado) e requisitado o acusado se estiver preso.
    O art. 400 determina que nessa audincia sejam ouvidos, em primeiro lugar, a vtima, aps, as
testemunhas arroladas pela acusao e defesa (no pode haver inverso), eventuais esclarecimentos dos
peritos, acareaes e reconhecimento de pessoas e coisas, finalizando com o interrogatrio.
    No que tange  oitiva dos peritos (art. 400,  2, do CPP), devero as partes requerer a oitiva com
antecedncia mnima de 10 dias da audincia de instruo e julgamento, nos termos do art. 159,  5, I, do
CPP.
    Quanto  prova testemunhal, em primeiro lugar, devem ser ouvidas as testemunhas arroladas pela
acusao e, aps, as testemunhas indicadas pela defesa. Como regra, a inverso dessa ordem gera ato
processual defeituoso insanvel, que conduz  nulidade, mas isso no se aplica quando a inverso
decorrer da expedio e cumprimento de carta precatria ou rogatria.
    Importante sublinhar que as testemunhas (8 para cada parte, no computadas as informantes e
referidas) so arroladas pelas partes, mas no so "da parte", mas sim do processo. Isso  muito
importante para evitar uma leitura equivocada do art. 401,  2, quando afirma que "a parte poder
desistir da inquirio de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 deste
cdigo". Mais do que a possibilidade de o juiz ouvir uma testemunha que a parte ou as partes tenham
desistido,  fundamental no olvidar que o princpio do contraditrio  inafastvel.
   Da por que no pode ser admitida uma desistncia unilateral.
   Se quem arrolou uma testemunha quer desistir da sua oitiva, dever o juiz intimar a outra parte para se
manifestar e, no havendo concordncia, dever ser produzida a prova. Isso evita surpresas e
manipulaes, mas, acima de tudo,  uma imposio do contraditrio e o direito  prova.
    importante destacar que o interrogatrio finalmente foi colocado em seu devido lugar: ltimo ato da
instruo.  neste momento que o ru poder exercer sua autodefesa positiva ou negativa (direito de
silncio), sendo obrigatria a presena do defensor (ver arts. 185 a 196 do CPP). A oitiva de
testemunhas por carta precatria ou rogatria no influi na ordem com que devem ser ouvidas as demais
testemunhas (logo, no h inverso). Contudo, o interrogatrio deve, efetivamente, ser o ltimo ato. Dessa
forma, no poder ser realizado enquanto no retornarem todas as cartas precatrias expedidas.
   Preocupante  a autorizao contida no art. 405,  2, do CPP. O pargrafo primeiro estabelece que,
"sempre que possvel, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas ser
feito pelos meios ou recursos de gravao magntica, estenotipia, digital ou tcnica similar, inclusive
audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informaes".
   At aqui, tudo bem, trata-se de inserir tecnologia no processo e tornar mais fidedigno o material
colhido. O problema est no pargrafo segundo: no caso de registro por meio audiovisual, ser
encaminhada s partes cpia do registro original, sem necessidade de transcrio.
   A insero de tecnologia  bem-vinda, mas existem limites da administrao da justia e do ritual
judicirio que devem ser respeitados. Se uma audincia  gravada (udio e vdeo), isso no pode excluir
a necessria transcrio. Os recursos no se excluem, seno que se complementam. Entregar, ao final da
audincia, um CD  um grave erro, que causar grande prejuzo para todos. Quem (juiz, promotor,
advogados de defesa ou assistentes da acusao) ficar horas e horas assistindo a depoimentos para
elaborar memoriais ou mesmo um recurso de apelao? E o duplo grau de jurisdio, como fica? Que
desembargador far isso antes de julgar um recurso? Nenhum. Elementar que essa pseudoagilidade cobre
um preo impagvel. Dessarte, parece-nos que a transcrio  fundamental para assegurar o direito de
defesa e do duplo grau de jurisdio.
   A Lei n. 11.719/2008 desenhou um procedimento fundado na aglutinao de todos os atos de instruo
numa mesma audincia. Essa regra, como dissemos no incio,  aplicvel em processos simples, mas
invivel nos complexos, que demandaro vrias audincias, seja pelo excessivo nmero de testemunhas
ou porque, ao final da instruo, so postuladas e deferidas diligncias. O art. 402 abre a possibilidade
de as partes, diante da prova produzida, requererem diligncias (percias, oitiva de testemunhas
referidas, juntada de documentos etc.) "cuja necessidade se origine de circunstncias ou fatos apurados
na instruo". Nesse caso, no haver debate oral, mas sim alegaes finais, por memorial, no prazo
sucessivo de 5 dias, cabendo primeiro ao acusador apresentar suas alegaes e aps, sucessivamente (ou
seja, sem nova intimao), a defesa ou defesas.
   Os memoriais (ou alegaes finais orais) constituem um momento crucial do processo, onde cada uma
das partes far uma minuciosa anlise do material probatrio e far sua ltima manifestao no processo.
Aps elas, os autos iro conclusos para sentena do juiz.  a oportunidade de desenvolver as teses
acusatria e defensiva, nas dimenses fticas e jurdicas, buscando a captura psquica do julgador. As
alegaes finais defensivas podem arguir questes preliminares e de mrito, fazendo, ao final, os
respectivos pedidos.
   Para a defesa,  uma pea de suma importncia e sua falta conduz  necessidade de feitura do ato
(recordando PONTES DE MIRANDA: o que falta no foi feito e, pois, no pode ter defeito, deve ser
feito), ou seja, a sentena deve ser anulada e determinada a apresentao da defesa escrita, com a
repetio do ato decisrio. Na classificao tradicional, estamos diante de uma nulidade absoluta.
    acusao incumbe analisar a prova colhida, fundamentando a comprovao da autoria e da
materialidade, ou, caso no tenham sido suficientemente demonstradas, postular a absolvio do ru.
   Em se tratando de ao penal de iniciativa privada,  obrigatrio o pedido expresso de condenao,
sob pena de perempo, nos termos do art. 60, III, do CPP.
   Dever sempre a acusao apresentar primeiro sua pea, bem como o assistente, se houver,
manifestando-se aps a defesa. Caso seja juntado algum documento novo nessa fase, dever o juiz
oportunizar o contraditrio, para que a outra parte se manifeste.
   Quando, ao final da audincia de instruo, no for postulada nenhuma diligncia ou forem denegados
pelo juiz eventuais pedidos, segue-se o disposto no art. 403, com alegaes finais orais pelo prazo de 20
minutos, respectivamente, pela acusao e defesa, prorrogveis por mais 10 minutos, proferindo o juiz
sentena na continuao.
   Considerando a complexidade do caso ou o nmero excessivo de acusados, podero as partes
requerer que as alegaes finais orais sejam substitudas por memoriais, que, uma vez deferidos pelo
juiz, devero ser apresentados no prazo de 5 dias (sucessivos, iniciando pela acusao). Nesse caso,
dever o juiz proferir sentena em 10 dias.

3.2. Rito Sumrio

   O rito sumrio destina-se ao processamento dos crimes cuja sano mxima cominada seja inferior a 4
anos de pena privativa de liberdade, estando disciplinado nos arts. 531 a 538 do CPP. Na verdade,
pouco difere do rito ordinrio, destacando-se a reduo do prazo de realizao da audincia de instruo
e julgamento (que passa a ser realizada no prazo mximo de 30 dias, enquanto no ordinrio o prazo  de
60 dias) e o nmero de testemunhas (limitado no rito sumrio a 5, enquanto no ordinrio  permitido
arrolar at 8 testemunhas).
   O art. 394,  4, do CPP, determina que as disposies dos arts. 395 a 398 (na verdade, art. 399, pois
o art. 398 foi revogado) aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau. Da por que a
morfologia do procedimento acaba sendo igual quela existente no rito ordinrio (para onde remetemos o
leitor para evitar repeties), recordando:




  Determina o art. 531:
  Art. 531. Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 30 (trinta) dias, proceder-se- 
  tomada de declaraes do ofendido, se possvel,  inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta
  ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Cdigo, bem como aos esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao
  reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se, finalmente, ao debate.

   Nota-se a falta de previso de pedido de diligncias ao final da audincia, como ocorre no rito
ordinrio (art. 402), e tambm de substituio dos memoriais por debates orais, tudo numa tentativa de
acelerao procedimental. A despeito disso, no vemos obstculos a que esses atos sejam realizados
quando, no caso concreto, a complexidade da prova e das circunstncias fticas assim o exigir. O
argumento de que isso implicaria uma "ordinarizao" do procedimento , ao mesmo tempo, procedente,
mas pfio. Isso porque, efetivamente, as distines entre os ritos so epidrmicas, resumindo-se a mera
aglutinao de atos. Logo, qualquer coisa implica ordinarizao... de modo que a crtica  improcedente.
O que no se pode tolerar  ainda mais atropelo.
   Por fim, o rito sumrio somente ser utilizado quando no for cabvel o sumarssimo, previsto na Lei
n. 9.099, portanto, nos crimes cuja pena mxima cominada for inferior a 4 anos e superior a 2, pois, se a
pena mxima for inferior a 2 anos, segue-se o rito sumarssimo dos Juizados Especiais Criminais.

3.3. Rito Especial: Crimes Praticados por Servidores Pblicos Contra a Administrao em Geral

   Estabelece o Cdigo Penal, no Ttulo XI, Captulo I, os "crimes praticados por funcionrio pblico
contra a administrao em geral", seguindo-se a tipificao das condutas nos arts. 312 a 327.
   Para esses casos, estabelecia o Cdigo de Processo Penal um rito especial, disposto nos arts. 513 a
518. O rito especial somente se aplica(va) aos crimes funcionais prprios. Sendo outro o crime praticado
pelo servidor, o rito a ser seguido no ser esse, sendo, portanto, inexigvel a resposta preliminar
prevista no art. 514 do CPP.
   Mas a Lei n. 11.719/2008 alterou substancialmente os procedimentos, no tratando expressamente
desse rito especial e criando uma dicotomia aparente na medida em que existe sobreposio de atos. At
a alterao legislativa de 2008, o procedimento era igual ao ordinrio (antigo), com uma nica
especificidade digna de nota: a existncia de uma defesa prvia. Antes de o juiz receber a denncia
(todos esses crimes so de ao penal de iniciativa pblica incondicionada) ou eventual queixa
substitutiva (em caso de inrcia do MP), o juiz ordenava a notificao do acusado para que apresentasse
uma resposta preliminar escrita, no prazo de 15 dias. Aps a defesa escrita, decidia o juiz se recebia ou
rejeitava a denncia. Se recebida a acusao, seguia-se ento o rito ordinrio, conforme determina o art.
518 do CPP.
   Verifica-se que o principal diferencial (resposta escrita antes do recebimento) acabou sendo
incorporado ao novo rito ordinrio. Ento haver duas respostas escritas? No. Devemos harmonizar a
sistemtica antiga com a nova.
   Pensamos que a soluo vem dada pelo prprio art. 394,  4, que prev:
  Art. 394. O procedimento ser comum ou especial.
  (...)
   4 As disposies dos arts. 395 a 398 deste Cdigo aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda
  que no regulados neste Cdigo.

  Significa que houve uma ordinarizao do procedimento especial, que agora seguir integralmente o
rito ordinrio, com a seguinte morfologia:




    Contudo, advertirmos que a soluo no  pacfica. Entre outros, GIACOMOLLI12 sustenta que se
deve seguir o rito especial e, aps, o ordinrio, como prev o art. 518 do CPP, estabelecendo-se essa
ritualstica:
    1. Denncia.
    2. Notificao do imputado para apresentar resposta preliminar.
    3. Resposta preliminar da defesa, art. 514 do CPP.
    4. Juiz decide se recebe ou rejeita a acusao.
    5. Recebendo a denncia, cita o ru para apresentar a resposta  acusao, nos termos do art. 396-A
       do CPP (ou seja, a defesa prevista para o rito ordinrio).
    6. Juiz decide se absolve sumariamente ou no (art. 397).
    7. No absolvendo, marca audincia de instruo e julgamento nos termos dos art. 399 e ss. do CPP.
   No divergimos dessa posio, em que pese entendermos que a tendncia seja a ordinarizao, mas
sem dvida a proposta de mesclar os ritos, oportunizando duas defesas escritas (em momentos e com
objetos distintos, pois a primeira busca a rejeio da acusao e a segunda, a absolvio sumria), 
mais benigna para o ru e no acarretar qualquer nulidade na medida em que a atipicidade processual
no traz consigo a violao de um princpio constitucional.
   Superada essa questo,  importante, nesse procedimento, atentar para os seguintes aspectos:
   1. O art. 513 determinava que o julgamento competia aos juzes de direito (ou juzes federais, se
      houver alguma das situaes do art. 109 da Constituio), logo, no poderia haver julgamento por
      pretores ou pelo Juizado Especial Criminal. Pensamos que essa exigncia permanece.
   2. A resposta preliminar (no prazo de 15 dias) somente teria aplicao quando o crime praticado fosse
      afianvel. Essa era a lio at o advento da Lei n. 11.719. A partir dela, pensamos que sempre
      haver resposta escrita, mas nos termos do art. 396.
   3. Outra problemtica foi criada pela Smula n. 330 do STJ: " desnecessria a resposta preliminar
      de que trata o artigo 514 do Cdigo de Processo Penal na ao penal instruda por inqurito
      policial". Equivocadssima a posio externada pela Smula. O problema  antigo e j havia sido
      superado. Nasce de uma leitura mope do art. 513 do CPP, quando menciona que a denncia ser
      instruda com documentos ou justificao que faam presumir a existncia do delito ou com
      declarao fundamentada da impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas. Significa,
      apenas, que a denncia pode ser oferecida sem prvio inqurito policial (o que  bvio, diante da
      facultatividade dele), desde que existam documentos que o supram. Historicamente, o art. 513  um
      erro. Como explica FREDERICO MARQUES,13 o referido dispositivo no passa de reproduo
      daquilo que dispunha o Cdigo de Processo Criminal de 1832, mas com um importante detalhe:
      naquela poca (1832) no se admitia inqurito policial para crimes funcionais. Da por que, como
      conclui o autor,  incompreensvel que os autores do Cdigo de Processo Penal vigente no tenham
     atentado para isso, inserindo uma norma obsoleta como a do art. 513 (que at em "justificao"
     fala), sem nenhum propsito. Agora, pretender justificar, a partir desse imbrglio, que a resposta
     preliminar do art. 514  desnecessria quando a denncia tiver por base um inqurito policial, como
     afirma a Smula n. 330 do STJ,  um disparate. Com inqurito ou sem ele, pensamos que a resposta
     preliminar (nos termos do art. 396)  necessria e constitui uma nulidade absoluta (defeito
     processual insanvel) a supresso dessa garantia procedimental. Com a adoo do procedimento
     ordinrio, a Smula perdeu completamente seu objeto.
  4. O art. 517 deve ser harmonizado com o novo rito ordinrio, de modo que, antes da audincia de
     instruo e julgamento (e aps a apresentao da resposta escrita), poder o juiz absolver
     sumariamente o imputado, desde que presente alguma das situaes do art. 397 do CPP. Pensamos
     que a deciso de "absolvio sumria"  um instituto que pode ser aplicado em qualquer
     procedimento, sem qualquer obstculo.
   No demais, remetemos o leitor ao que explicamos sobre o rito ordinrio e a audincia de instruo e
julgamento.

3.4. Rito Especial: Crimes Contra a Honra

   Ainda que o Captulo III do Ttulo II do Cdigo de Processo Penal fale em "Do processo e do
julgamento dos crimes de calnia e injria, de competncia do juiz singular",  pacfico que tambm o
delito de difamao segue o rito especial. Trata-se de um erro legislativo histrico que remonta 
ausncia, no Cdigo Penal de 1890, do crime de difamao (era uma espcie de injria). Foi uma falha
do legislador processual operar na lgica do Cdigo Penal de 1890 sem considerar que tambm
tramitava, em paralelo, o projeto do Cdigo Penal de 1940, que tripartia os crimes contra a honra em
calnia, injria e difamao.14
   Outro aspecto superado  a meno  "competncia do juiz singular", pois quando elaborado o CPP
estava em vigor o Decreto n. 2.776/34, que previa o jri de imprensa para o julgamento dos crimes
contra a honra praticados por meio de imprensa. Hoje no existe mais esse rgo julgador.
   Deve-se atentar ainda para os seguintes aspectos:
   1 . Se o crime contra a honra for praticado atravs da imprensa, devemos recordar que a Lei n.
      5.250/67 foi declarada inconstitucional pelo STF no julgamento da Arguio de Descumprimento de
      Preceito Fundamental 130-7 DF. Portanto, como regra, ter o mesmo julgamento que qualquer outro
      crime contra a honra, sendo a competncia do JECrim, exceto se exceder o limite de pena.
   2. Como regra, a competncia para processar e julgar os crimes contra a honra ser do Juizado
      Especial Criminal (pois a pena mxima  a do crime de calnia e no supera 2 anos), seguindo o
      rito l disposto; contudo, havendo concurso material entre calnia e difamao e/ou injria, ser
      excedida a competncia do JECrim, devendo o processo seguir o rito estabelecido nos arts. 519 e
      seguintes do CPP.
   3. Quando o crime contra a honra tiver como ofendido o Presidente da Repblica ou Chefe de
      Governo estrangeiro, a ao penal somente se procede mediante requisio do Ministro da Justia
      (sendo que esta no est submetida ao prazo de 6 meses da representao).
   4. Se o crime for contra a honra de servidor pblico (propter officium), aplica-se a Smula n. 714 do
      STF (legitimidade concorrente, mediante queixa do ofendido ou denncia do Ministrio Pblico,
   mas a ao nesse caso  condicionada  representao).
5. O procedimento admite uma fase prvia de reconciliao, art. 520 do CPP, mas dever ser
   realizada na presena de seus advogados (aqui  necessria uma redefinio terica  luz do art.
   133 da Constituio), implicando a extino da punibilidade pela renncia (na verdade, essa
   reconciliao situa-se entre a renncia e o perdo, mas como no est prevista no art. 107 do
   Cdigo Penal, para que acarrete a extino da punibilidade, deve revestir-se de uma das duas
   formas).
6. Se o querelante, devidamente intimado, no comparecer (sem justificativa) na audincia de
   reconciliao, haver perempo (art. 60, III, do CPP), salvo se estiver presente seu advogado, com
   procurao que contenha poderes especiais para renunciar ao direito de queixa, situao em que
   no poder o querelante ser punido com a perempo.
7. Se a ausncia for do querelado, ser irrelevante,15 pois apenas denota sua inteno de no se
   reconciliar, no se aplicando o disposto no art. 367 do CPP.
8. Quando o crime contra a honra for considerado de ao penal de iniciativa pblica, no haver essa
   fase prvia de reconciliao, pois indisponvel a ao penal nesse caso; tambm no  possvel a
   "retratao" da representao (quando, v.g., o crime  praticado contra a honra de servidor
   pblico), pois j oferecida a denncia (art. 25 do CPP).
9. Prev o art. 144 do CP o pedido de explicaes, que  facultativo e ser sempre prvio ao incio do
   processo penal, com o intuito de esclarecer o contedo das aluses ou frases.
10. Quando, aps as explicaes, for oferecida a queixa, caber ao juiz avaliar as justificativas
   apresentadas pelo (agora) querelado, na sentena.
11. A exceo da verdade  oponvel nos crimes de calnia (art. 138,  3, do CP) e difamao (nessa
   ltima figura, somente  admitida a exceptio veritatis quando o ofendido  servidor pblico, e a
   ofensa  relativa ao exerccio de suas funes  art. 139, pargrafo nico, do CP), devendo ser
   apresentada no prazo da resposta escrita  acusao, e, aconselha-se, em pea distinta, cabendo ao
   querelante a faculdade de "contestar" a exceo no prazo de 2 dias, podendo arrolar testemunhas
   (para completar o mximo legal) ou substituir aquelas arroladas na queixa.
12. A exceo da verdade no tramita em autos apartados, de modo que, oposta e admitida, ser
   autuada no prprio processo e colhida a prova em conjunto, decidindo o juiz ao final sobre o caso
   penal narrado na queixa e tambm, nesse mesmo momento, sobre a exceo da verdade.
13. A exceo da verdade, no crime de difamao, pode ser fundada na "notoriedade do fato
   imputado", cabendo ao querelado essa prova.
14. Quando o crime for contra a honra de algum que possua prerrogativa de funo, oferecida
   exceo da verdade, deve ela ser encaminhada ao tribunal competente para o julgamento da vtima
   (querelante), conforme explicamos ao tratar da competncia e analisar o disposto no art. 85 do CPP.
   Destacamos, contudo, que muitas dvidas pairam sobre o processamento da exceo da verdade no
   tribunal, diante da lacuna legislativa. Pensamos que o melhor procedimento  a apresentao da
   exceo junto com a resposta  acusao, em primeiro grau. Obedecendo ao disposto no art. 523 do
   CPP, deve o juiz abrir vista para manifestao do querelante (contestao, diz a lei) no prazo de 2
   dias, podendo arrolar testemunhas. Aps, preenchidos os requisitos legais de admissibilidade
   (cabimento legal da exceo da verdade e tempestividade), dever o juiz a quo processar a exceo
    em autos apartados e envi-los para o tribunal competente para o julgamento (em razo da
    prerrogativa de funo da vtima).  importante destacar que a prova da exceo da verdade
    (inclusive a testemunhal) dever ser produzida no tribunal e no no rgo de primeiro grau. Caber
    ao tribunal o processamento e julgamento da exceo da verdade, incluindo a coleta da prova, at
    mesmo por imposio do princpio da identidade fsica do juiz, segundo o qual o rgo que assistir
     coleta da prova dever julgar (logo, incumbe ao tribunal providenciar a coleta da prova e
    posteriormente julgar a exceo).
  15. Frustrada a audincia de reconciliao e recebida a queixa ou denncia, seguir o rito ordinrio.
   Sem perder de vista o que acabamos de explicar, vejamos agora a morfologia desse procedimento
especial:




   A especificidade fica por conta da audincia de reconciliao que, se exitosa, dar fim ao processo.
Se inexitosa, deve-se observar integralmente o rito ordinrio, com as possibilidades de rejeio liminar
(art. 395), resposta escrita  acusao (art. 396), absolvio sumria (art. 397) e a audincia de instruo
e julgamento.

3.5. Rito Especial da Lei de Txicos (Lei n. 11.343/2006)

   Questo extremamente complexa envolve a chamada "Poltica Criminal de Drogas", bem como os
tipos penais decorrentes da ideologia criminalizadora adotada no Brasil. Tais questes extravasam os
limites do presente trabalho e no sero aqui abordadas. Ns nos limitaremos  anlise do procedimento
institudo pela Lei, sob o ponto de vista exclusivamente processual.
   A nova Lei de Txicos, substituindo as anteriores (Leis n. 6.368/76 e 10.409/2002), estabelece uma
srie de diretrizes que afetam no apenas o procedimento, mas tambm a prpria fase pr-processual
(inqurito policial).
   Quanto  morfologia do procedimento  (tambm) marcada pela aglutinao de atos, a ponto de a Lei
desenhar um procedimento (em tese) composto de uma nica audincia:




    um procedimento similar ao ordinrio e ao sumrio, mas que foi legislativamente concebido antes
da reforma de 2008, no tendo previso da possibilidade de absolvio sumria e mantendo ainda o
interrogatrio como primeiro ato da instruo.
   Por isso, sustentamos que a Lei n. 11.343 deve contemplar os novos institutos inseridos pela reforma
processual de 2008, com possibilidade de absolvio sumria aps a resposta  acusao (defesa
escrita) e, principalmente, deslocando-se o interrogatrio para o ltimo ato da instruo. Tal adequao 
necessria  luz do disposto no art. 394,  4 e 5, do CPP, que determinam aplicao dos novos
dispositivos a todos os procedimentos de primeiro grau, ainda que no regulados pelo CPP.
   Partindo do art. 48 da Lei n. 11.343, sublinhamos as seguintes especificidades:
   1. Se o crime  aquele previsto no art. 28 ou no seu pargrafo primeiro (adquirir, guardar, tiver em
      depsito, transportar ou trouxer consigo, semear, cultivar ou colher, para consumo pessoal),
      eventual processo criminal ser de competncia do Juizado Especial Criminal, no havendo sequer
      priso em flagrante (art. 48,  2).16
   2. Quando o crime estiver previsto nos arts. 33 a 39 (excetuando-se os delitos dos arts. 33,  3, e 38,
      que sero de competncia do JECrim), o rito adotado ser o especial previsto nos arts. 48 e ss. da
      Lei n. 11.343.
   3. Para a priso em flagrante,  necessrio laudo de constatao da natureza e quantidade da droga,
      firmado por (1) perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idnea (art. 50,  1).
   4. O inqurito poder durar at 90 dias, quando o indiciado estiver solto, e 30 dias, quando estiver
      preso; tais prazos podem ser duplicados17 pelo juiz, mediante pedido justificado da autoridade
      policial.
   5. Quando caracterizada a transnacionalidade do delito (aqueles previstos nos arts. 33 a 37), a
      competncia ser da Justia Federal (art. 70 da Lei n. 11.343).
   6. Em qualquer fase da persecuo (tanto na fase preliminar como tambm no curso do processo),
      admite a lei a figura do "agente infiltrado" e do "flagrante diferido".
   7. Concludo o inqurito e enviado os autos em juzo, ter o Ministrio Pblico o prazo de 10 dias
      para requerer o arquivamento, requisitar diligncias ou oferecer denncia, arrolando at 5
      testemunhas.
   8. Ser oportunizado prazo de 10 dias para defesa prvia18 por escrito, devendo neste ato serem
      arroladas as testemunhas de defesa, at o mximo de cinco. Aps, decidir o juiz no prazo de 5 dias
      se recebe ou rejeita a denncia, ou determina diligncias, exames e percias.
   9. Recebida a denncia, designar o juiz audincia de instruo e julgamento, momento em que
      proceder ao interrogatrio, inquirio das testemunhas de acusao, defesa, debate oral e sentena
      em audincia (ou no prazo de 10 dias).
   Quanto ao laudo provisrio, firmado por apenas um perito, nos termos do art. 50,  1, pensamos que
poder servir apenas para homologao do flagrante e recebimento da denncia,19 jamais para legitimar
uma sentena condenatria. Da por que, no curso do processo, dever ser elaborado um laudo definitivo,
por (outro) perito oficial (ou duas pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior), nos termos
do art. 159 do CPP. Ainda que o art. 50,  2, disponha que o perito que elaborou o laudo provisrio no
est impedido de participar da elaborao do definitivo, pensamos que esse no  o correto tratamento da
questo. Acertada  a posio firmada pelo Supremo Tribunal Federal e externada na Smula n. 361,
segundo a qual " nulo o exame realizado por um s perito, considerando-se impedido o que tiver
funcionado, anteriormente, na diligncia de apreenso". Pensamos que o laudo definitivo deve ser
firmado por outro perito oficial, nos termos do art. 159 do CPP, estando impedido de atuar aquele que
firmou o laudo provisrio.
   Preocupante  o disposto no art. 52, pargrafo nico, da Lei n. 11.343, ao permitir que o Ministrio
Pblico oferea a denncia e inicie-se o processo penal, enquanto diligncias complementares so
realizadas pela polcia judiciria. Mais grave do que consagrar a "instruo paralela", onde o processo
tramita em juzo enquanto  simultaneamente  a polcia segue investigando (obviamente em sigilo e
negado acesso e conhecimento por parte da defesa),  a possibilidade de o resultado dessas novas
investigaes ser encaminhado ao juzo competente e ingressar no processo at 3 (trs) dias antes da
audincia de instruo e julgamento.
   Quanto  priso cautelar, sublinhamos que o STF, no HC 104339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 10/05/2012, declarou a inconstitucionalidade da expresso "liberdade provisria" (ou seja, a
vedao de concesso) contida no art. 44 da Lei de Txicos. Inclusive, a nosso sentir, alm da flagrante
inconstitucionalidade do pretendido regime de "priso cautelar obrigatria", a alterao levada a cabo
anteriormente atravs da Lei n. 11.464/2007, que modificou a Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072),
j havia resolvido o problema. Mas, para aqueles que ainda no haviam se convencido pela (mera)
autoridade do argumento, eis o argumento de autoridade...Corretamente entendeu o STF que o legislador
no pode restringir o poder de o juiz analisar a possibilidade de conceder ou no a liberdade provisria.
As discusses estabelecidas no julgamento evidenciaram que os ministros no admitem a possibilidade
de uma lei vedar a concesso de liberdade provisria, retirando a anlise do periculum libertatis das
mos do juiz. Segundo o relator, Min. Gilmar Mendes, a inconstitucionalidade da norma reside no fato de
que ela estabelece um tipo de regime de priso preventiva obrigatria, onde a liberdade seria exceo,
em sentido oposto ao sistema de garantias da Constituio. Alm disso, o Min. Celso de Mello ressaltou
que regras como essas "transgridem o princpio da separao de Poderes". Para o ministro, o juiz tem o
dever de aferir se esto presentes hipteses que autorizam a liberdade. Lewandowski concordou com
Celso e afirmou que o princpio da presuno de inocncia e a obrigatoriedade de fundamentao das
ordens de priso pela autoridade competente impedem que a lei proba, de sada, a anlise de liberdade
provisria.
   No julgamento, os ministros deixaram claro que no se trata de impedir a decretao da priso
provisria quando necessrio, mas de no barrar a possibilidade de o juiz, que  quem est atento aos
fatos especficos do processo, analisar se ela  ou no necessria. Em ltima anlise, como sempre
explicamos, a decretao ou no da priso preventiva, em qualquer processo ou momento procedimental,
depende exclusivamente do aferimento da "necessidade" da priso, aferido pela conjugao do fumus
commissi delicti e do periculum libertatis.
   Na dimenso patrimonial, a Lei demonstra bastante preocupao em estimular o uso das medidas
assecuratrias nos arts. 60 a 64. Apenas complementamos com o disposto no art. 243 da Constituio,
segundo o qual:
  Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero
  imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos
  alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em
  lei.
  Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e
  drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao
  de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico
  dessas substncias.
  Esse confisco de bens j foi tratado, quando abordamos a "restituio das coisas apreendidas", para
onde remetemos o leitor.

3.6. Os Juizados Especiais Criminais (JECrim) e o Rito Sumarssimo da Lei n. 9.099

3.6.1. Competncia dos Juizados Especiais Criminais Estaduais e Federais
   Sem dvida, a Lei n. 9.099/95 representou um marco no processo penal brasileiro, na medida em que,
rompendo com a estrutura tradicional de soluo dos conflitos, estabeleceu uma substancial mudana na
ideologia at ento vigente. A adoo de medidas despenalizadoras e descarcerizadoras marcou um novo
paradigma no tratamento da violncia.
   A autorizao constitucional para tal giro vem dada pelo art. 98, I, da Constituio, que previu a
possibilidade de criao dos Juizados Especiais Criminais para julgamento das infraes penais de
menor potencial ofensivo.
   Mas a Lei n. 9.099/95 no inovou apenas na criao dos Juizados Especiais Criminais (JECrim). Junto
com eles, outros institutos importantes foram inseridos no sistema processual penal brasileiro, como a
composio dos danos civis, a transao penal e a suspenso condicional do processo, que sero
abordados a seu tempo.
   Inicialmente, o conceito de infraes penais de menor potencial ofensivo definido no art. 61 da Lei n.
9.099 limitava o julgamento pelo JECrim dos crimes ou contravenes cuja pena mxima no fosse
superior a 1 ano.
   Em 2001,  institudo o JECrim no mbito da Justia Federal, ampliando o conceito de infrao penal
de menor potencial ofensivo para aqueles crimes cuja pena mxima no superasse 2 anos e retirando a
vedao dos "casos em que a lei preveja procedimento especial". Isso gerou um paradoxo em relao 
competncia da justia estadual, que acabou sendo resolvido em 2006.
   Atualmente, a redao do art. 61 foi modificada pela Lei n. 11.313/2006, de modo que se consideram
infraes penais de menor potencial ofensivo as contravenes penais e os crimes a que a Lei comine
pena mxima no superior a 2 anos, cumulada ou no com multa. No existe mais nenhuma restrio aos
crimes a que a Lei preveja procedimento especial, como na redao original da Lei n. 9.099.
   Quanto  competncia do JECrim no mbito federal, como j explicamos na temtica "Competncia
em Matria Penal",  importante analisar o art. 2 da Lei n. 10.259/2001, posteriormente alterada pela
Lei n. 11.313:
  Art. 2 Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competncia da Justia Federal
  relativos s infraes de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e continncia.
  Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri, decorrente da aplicao das regras
  de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos danos civis.

   A referida Lei apenas define a competncia dos JECrims federais, cabendo  Lei n. 9.099 disciplinar
a estrutura, funcionamento e institutos aplicveis. Para que um crime seja de competncia dos JECrims
federais, devero ser observados dois critrios cumulativos:
    que o delito praticado seja de competncia da justia federal, logo, que se encaixe numa daquelas
     situaes previstas no art. 109 da Constituio;
    que o crime tenha uma pena mxima no superior a dois anos ou seja apenado exclusivamente com
    multa.
   Presentes esses dois requisitos, o caso penal dever ser remetido ao JECrim federal; do contrrio, 
da justia estadual.
    o que ocorre com o delito de dano contra o patrimnio da Unio ou qualquer crime praticado por ou
contra servidor pblico federal no exerccio de suas funes e cuja pena no seja superior a 2 anos, tais
como: peculato culposo, art. 312,  2; prevaricao, art. 319; condescendncia criminosa, art. 320;
advocacia administrativa, art. 321; resistncia, art. 329; desobedincia, art. 330; desacato, art. 331, entre
outros.
   No seu pargrafo nico, prev a Lei que em caso de conexo (ou continncia, se for o caso) entre um
crime de competncia do JECrim e outro, que por sua gravidade extrapole essa competncia, haver a
reunio fora do JECrim, mas mantidas as possibilidades de transao penal e composio de danos em
relao ao delito de menor potencial ofensivo.
   Essa foi a mesma sistemtica adotada, posteriormente, pela Lei n. 11.313/2006, que modificou o
pargrafo nico do art. 60 da Lei n. 9.099/95 para determinar que na reunio de processos, perante o
juzo comum ou o Tribunal do Jri, decorrente da aplicao das regras de conexo e continncia,
observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos danos civis.
   Significa dizer,  importante que isso fique bem claro, que os institutos da transao penal e da
composio dos danos civis no so privativos do JECrim, devendo ser aplicados em qualquer processo
que tramite no juzo comum ou no Tribunal do Jri, sempre respeitado,  claro, o limite de pena mxima
no superior a 2 anos. Igual tratamento  dado, desde sua origem,  suspenso condicional do processo
(prevista no art. 89 da Lei n. 9.099), que poder ser ofertada no JECrim ou fora dele.
   Assim, por exemplo, havendo a conexo entre um crime de ameaa e outro de homicdio, haver
reunio para julgamento pelo Tribunal do Jri. Contudo, em relao ao delito de ameaa (art. 147), cuja
pena mxima  inferior a 2 anos, dever ser oportunizada a transao penal (ou, se fosse outro delito que
comportasse, deveria ser permitida a composio dos danos).
   O mesmo raciocnio aplica-se ao JECrim federal.

3.6.2. Limite de Pena e Competncia do JECrim. Causas de Aumento e de Diminuio de Pena.
Concurso de Crimes: Material, Formal e Continuado
   E se o crime for tentado ou existir uma causa de aumento da pena que extrapole o limite da
competncia do JECrim? Como deve ser feito o controle do quantum de pena?
   Considerando que o critrio para definir a competncia do JECrim  a quantidade de pena mxima
cominada, assume grande relevncia a existncia de causas de aumento ou diminuio da pena (como a
tentativa, por exemplo), bem como o concurso de crimes (material, formal ou continuidade delitiva).
Agravantes e atenuantes no influem no conceito de maior ou menor gravidade, no incidindo, como
sustenta GIACOMOLLI.20
   Iniciemos pelas causas de aumento ou diminuio de pena. Essas circunstncias modificadoras podem
estar previstas na parte geral ou especial do Cdigo Penal e devem incidir para fins de aferio da menor
potencialidade ofensiva do crime, e, como se busca a pena mxima (2 anos), o clculo deve ser da
seguinte forma:
  a) incide a causa de aumento no mximo e a de diminuio no mnimo;21
  b) o resultado dessa operao deve ser uma pena mxima no superior a 2 anos, do contrrio,
     extrapola a competncia do JECrim.
   Sendo o crime tentado, ainda que a pena mxima do tipo bsico exceda 2 anos, se com a reduo de
1/3 (reduo mnima) ela ficar dentro do patamar do JECrim, deve l ser julgado o crime. Isso porque,
como explica BITENCOURT, 22 no se pode ignorar que a tentativa  um tipo penal ampliado, um tipo
penal aberto, um tipo penal incompleto, mas um tipo penal.
   Havendo concurso de crimes, deve-se ter muito cuidado, tendo a jurisprudncia inclinado-se pelo
seguinte tratamento:
   a) se o agente praticar dois ou mais crimes em concurso material, deve-se somar as penas mximas em
      abstrato;
   b) sendo concurso formal ou crime continuado, deve-se considerar o maior aumento, sempre buscando
      a pena mxima.
   Se, aps essa operao, a pena permanecer no limite de 2 anos, a competncia  do JECrim; do
contrrio, no. Esse raciocnio encontra abrigo nas Smulas n. 723 do STF23 e n. 243 do STJ,24
aplicadas por analogia, pois tratam da suspenso condicional do processo (por isso, fazem meno 
pena mnima, quando aqui, para definio da competncia do JECrim, utiliza-se a pena mxima).
   No se desconhece a divergncia doutrinria em torno desse critrio de definio da competncia do
JECrim (soma das penas e incidncia das causas de aumento).
   Se, de um lado, existe uma forte tendncia jurisprudencial em aplicar as regras acima expostas, na
doutrina a situao  diversa. Estamos com GIACOMOLLI, DUCLERC, KARAM, GRINOVER,
MAGALHES GOMES FILHO, SCARANCE FERNANDES, GOMES, entre outros, no sentido de que:
   a) no concurso material de crimes, analisa-se a pena de cada um deles de forma isolada;
   b) sendo concurso formal ou crime continuado, despreza-se a causa de aumento, trabalhando somente
      com a pena do tipo mais grave.
   Trata-se de seguir a lgica definida pelo legislador penal no art. 119 do CP, quando define o limite do
poder punitivo de forma isolada, para cada crime. Assim, segundo o dispositivo em questo, "no caso de
concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada um, isoladamente".
   Mas, infelizmente, tem prevalecido o primeiro critrio, reforado pelas Smulas n. 723 do STF e n.
243 do STJ.
   Por fim, sublinhe-se que tal regra, da soma das penas, no deve ser utilizada na aplicao dos
institutos da transao penal e da composio dos danos civis realizados no JECrim ou fora dele. Essa
variao de tratamento decorre da nova redao do art. 60, pargrafo nico, da Lei n. 9.099, que disps o
seguinte:
  Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri, decorrente da aplicao das regras de conexo e
  continncia, observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos danos civis.

   Significa que, se algum cometer um delito de leso corporal leve (art. 129 do CP, pena de 3 meses a
1 ano) conexo com um delito de homicdio doloso (art. 121 do CP, pena de 6 a 20 anos), ser julgado no
Tribunal do Jri. Sem embargo, as penas devem ser isoladas para fins de incidncia dos institutos da
composio dos danos civis e, nesse caso, da transao penal, quando realizadas fora do JECrim. Logo,
se aplicssemos a regra do concurso material, somando as penas, nenhum dos institutos teria
possibilidade de incidncia. Mas, diante da nova regra do pargrafo nico do art. 60 da Lei n. 9.099,
poder perfeitamente ser oferecida a transao penal em relao ao crime de leses leves.
   Se o agente cometer os crimes de calnia (art. 138 do CP, pena de 6 meses a 2 anos) em concurso
material com o delito de injria (art. 140 do CP, pena de 1 a 6 meses), a soma das penas excede o limite
de competncia do JECrim. No obstante, de forma isolada, podem ser oferecidos os benefcios da
transao penal e da composio dos danos civis.

3.6.3. Composio dos Danos Civis e suas Consequncias
   Atento  pretenso indenizatria da vtima, a Lei n. 9.099 instituiu a "composio dos danos civis" nos
arts. 74 e 75, de modo que o acordo entre imputado e vtima, com vistas  reparao dos danos
decorrentes do delito, gera um ttulo executivo judicial. Essa deciso homologatria , logicamente,
irrecorrvel, pois apenas chancela o acordo firmado, no havendo gravame para sustentar um interesse
juridicamente tutelvel de recorrer. No obstante, pode haver embargos declaratrios, buscando o
esclarecimento de obscuridade, ambiguidade, contradio ou omisso dessa deciso.
   A composio dos danos civis poder anteceder a fase processual ou ocorrer na audincia preliminar,
situao em que devero se fazer presentes a vtima e o ru, ambos acompanhados de advogado.
   Seu principal efeito  acarretar a extino da punibilidade pela renncia do direito de queixa25 ou de
representao, impedindo a instaurao do processo-crime ou acarretando sua extino, caso seja feita na
audincia preliminar. Mas, para isso,  imprescindvel que o delito praticado, alm de ter pena mxima
igual ou inferior a 2 anos, seja de ao penal de iniciativa privada ou pblica condicionada 
representao, sendo invivel se o delito for de ao penal de iniciativa pblica incondicionada.
   Com a nova redao do pargrafo nico do art. 60, a composio dos danos civis pode ser aplicada
nos casos de reunio de processos por conexo ou continncia, seja no Tribunal do Jri ou no juzo
comum. Logo, no est mais adstrita ao JECrim.
   Sendo a infrao de ao penal de iniciativa privada ou pblica condicionada, as partes podero
compor extrajudicialmente sobre o valor a ser pago, sem a necessidade de ser realizada em juzo para
acarretar a extino da punibilidade. Nesse caso, sendo depois realizada a audincia preliminar,
qualquer meio de prova ser admitido para comprovar a composio e acarretar a extino do feito.
   Caso no tenha ocorrido a composio extrajudicial, na audincia preliminar caber ao Juiz (ou
conciliador) buscar a composio dos danos, que, se exitosa, ser homologada necessariamente pelo Juiz
togado, para que, em sentena irrecorrvel, adquira a eficcia de ttulo executivo judicial, hbil a ensejar
execuo no Juzo Cvel. Assim, teremos um duplo efeito: na justia criminal, acarretar a extino da
punibilidade e, na justia civil, adquirir o status de ttulo executivo judicial.
   No sendo possvel o acordo,  vtima ser dada a oportunidade de exercer o direito de representao
ou queixa, sendo que, no primeiro caso, ter ainda o prazo de seis meses para faz-lo, nos termos do art.
38 do CPP.
   No caso de ser a ao penal de iniciativa privada, aps a frustrao da composio, a regra ser a
feitura da queixa (ainda que a Lei permita que seja feita oralmente, no  essa a prtica forense, em que a
imensa maioria das queixas so feitas por escrito), seguindo-se ento o rito sumarssimo.
  Como veremos, frustrada a conciliao, duas so as possibilidades:
   se o crime  de ao penal de iniciativa privada, poder (ou no) a vtima oferecer a queixa-crime;
    se isso ocorrer, ainda  possvel que em audincia seja oferecida a transao penal;
   se o crime  de ao penal de iniciativa pblica condicionada  representao, a vtima poder
    ento representar (ou no), abrindo-se a possibilidade de o Ministrio Pblico propor a transao
    penal ou, se no aceita ou invivel, oferecer a denncia.
   Para concluir, interessante questo  colocada por BITENCOURT, 26 ao analisar o art. 74 da Lei n.
9.099 e o art. 104, pargrafo nico, do Cdigo Penal, que diz, textualmente: "no a implica [renncia
tcita], todavia, o fato de receber o ofendido a indenizao do dano causado pelo crime".
   E agora, como resolver essa dicotomia aparente?
   A soluo apregoada  no sentido de que houve uma revogao tcita em relao ao Cdigo Penal no
que tange aos delitos de menor potencial lesivo, da competncia do Juizado, continuando a vigncia do
dispositivo penal em relao s demais infraes no abrangidas pela Lei n. 9.099.

3.6.4. Transao Penal
   A transao penal consistir no oferecimento ao acusado, por parte do Ministrio Pblico, de pena
antecipada, de multa ou restritiva de direitos. No h, ainda, oferecimento de denncia.
   Desde logo, sublinhamos que predomina o entendimento de que a transao penal  um direito
subjetivo do ru,27 de modo que, preenchidos os requisitos legais, deve ser oportunizada ao acusado. Ao
Ministrio Pblico, como bem define PACELLI, 28 a discricionariedade " unicamente quanto  pena a
ser proposta na transao; restritiva de direitos ou multa, nos termos do art. 76 da Lei n. 9.099/95" (grifo
nosso).
   O instituto tambm conduziu a uma relativizao do princpio da obrigatoriedade da ao penal de
iniciativa pblica, pois permite certa ponderao por parte do Ministrio Pblico. No se trata de plena
consagrao dos princpios de oportunidade e convenincia na ao penal de iniciativa pblica. Muito
longe disso.  uma pequena relativizao do dogma da obrigatoriedade, de modo que, preenchidos os
requisitos legais, dever o Ministrio Pblico ofertar a transao penal. Dessa forma,  recorrente a
afirmao de que se trata de uma discricionariedade regrada. Noutra dimenso,  um poder-dever.
   Mas, como acabamos de afirmar, essa discricionariedade deve conviver com o direito pblico
subjetivo do ru, de modo que, ao Ministrio Pblico, incumbe apenas verificar se esto preenchidos os
requisitos e negociar sobre a pena cabvel, restritiva de direitos ou multa. No lhe compete o poder de
decidir sobre o cabimento ou no da transao.
   Importante sublinhar, ainda, que a transao penal no  uma alternativa ao pedido de arquivamento,
seno um instituto que somente ter aplicao quando houver fumus commissi delicti e o preenchimento
das demais condies da ao processual penal.
   Infelizmente, no lugar onde mais deveria se realizar a filtragem processual, com uma enxurrada de
aes penais sendo rejeitadas,  exatamente onde menos se controlam as condies da ao (prtica de
fato aparentemente criminoso  fumus commissi delicti; punibilidade concreta; legitimidade de parte;
justa causa).
   O fato de o JECrim ter sua competncia limitada s infraes penais de menor potencial ofensivo no
dispensa a demonstrao e anlise das condies da ao, especialmente a exigncia de demonstrao da
fumaa do crime e da justa causa. Ainda que se trate de crime de menor potencial ofensivo, deve-se
verificar se h relevncia jurdico-penal na conduta. Constatando-se ser a conduta insignificante sob
ponto de vista jurdico-penal, deve a denncia ou queixa ser rejeitada. Da mesma forma se no vier
instruda com um mnimo de elementos probatrios da tipicidade, ilicitude e culpabilidade.
   Em suma, as condies da ao tambm so exigidas no Juizado Especial Criminal, ainda que  em
geral  os que l atuam disso se tenham olvidado, ou assim faam parecer, pelo encobrimento gerado
pelo utilitarismo estruturante do discurso da informalidade.
   V oltando ao tema, a transao penal dever ser "negociada" 29 com o autor do fato at que se chegue
ou no a um consenso. Pela facilidade na exigibilidade e no cumprimento, a pena de multa tem sido a
medida mais adotada, cabendo seu clculo em dias-multa (o critrio orientador dever ser o binmio
gravidade do fato  para fixar o nmero de dias  e possibilidade econmica do ru  para fixar o valor
de cada dia-multa).
   Os pressupostos legais permissivos so extrados da leitura do art. 76 da Lei, que veda a transao
penal quando ficar comprovado:
  I  ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime,  pena privativa de liberdade, por sentena definitiva;

   COMENTRIO:
   Tratou o legislador de vetar a transao penal para o imputado reincidente, incidindo assim 
infelizmente  no j consagrado bis in idem punitivo que refora o estigma. No impede quando a
condenao anterior for por contraveno penal e tampouco diferenciou o legislador se o crime anterior 
doloso ou culposo, nos parecendo claramente desproporcional o impedimento de transao penal quando
a condenao anterior decorrer da prtica de delito culposo.
  II  ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos
  termos deste artigo;

   COMENTRIO:
   Partindo do j conhecido lapso de 5 anos que demarca a reincidncia (art. 64, I, do CP), busca a Lei n.
9.099 estabelecer uma espcie de perodo de prova, onde o agente somente poder se beneficiar da
transao penal uma vez a cada cinco anos. Nesse prazo de 5 anos, nada se exige do imputado, exceto o
fato de que, veladamente, impe-se um "no voltar a delinquir". Mas, se voltar, no poder novamente
transacionar.
  III  no indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as
  circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da medida.

   COMENTRIOS:
   Esse , sem dvida, o requisito mais problemtico, de modo que, para melhor compreenso, vamos
subdividi-lo:
   a) Repetiu o legislador os critrios que orientam a fixao do regime de cumprimento, substituies e
      at de aplicao da pena, nos termos dos arts. 33,  3, 44, III, e 59, todos do Cdigo Penal. Negar-
      se a transao penal pelo fato de ter o imputado maus antecedentes pode constituir uma violao da
      presuno de inocncia. Isso porque, em relao ao fato anterior, ou o agente foi condenado e j
    transitou em julgado (ser aplicado ento o inciso I), ou no foi definitivamente condenado, de
    modo que vedar a transao penal sob esse argumento  violar a presuno constitucional de
    inocncia.
  b) No que se refere  "conduta social" e "personalidade do agente", a situao  igualmente
    problemtica. Como j explicamos em outras ocasies, ambos os critrios so abertos,
    indeterminados e refletem um superado direito penal do autor. O que  uma conduta social
    adequada? So os juzes capazes e esto legitimados a fazer um juzo dessa natureza? Quais os
    parmetros utilizveis? Como refutar esse (des)valor? Sob o argumento de "conduta social"
    inadequada ou desajustada, no estariam sendo feitas graves discriminaes a partir da classe
    social, da conduta sexual ou mesmo praticando um velado racismo? Da por que  inadmissvel um
    juzo de desvalor a partir de critrios to vagos e indeterminados.
  c) Quanto  "personalidade", igualmente invivel tal juzo de (des)valor. Como j explicamos
    anteriormente, toda e qualquer avaliao sobre a personalidade de algum  inquisitiva, visto
    estabelecer juzos sobre a interioridade do agente. Tambm  autoritria, devido s concepes
    naturalistas em relao ao sujeito autor do fato criminoso. Trata-se de efetivar-se o superadssimo
    direito penal do autor, fruto da dificuldade em compreender o fenmeno da secularizao e da
    cultura inquisitria que ainda dominam o processo penal brasileiro. O diagnstico acerca da
    "personalidade"  praticamente impossvel de ser feito (salvo para os casos de vidncia e bola de
    cristal) e, no raras vezes, demonstra um psicologismo rasteiro e reducionista, at porque no
    possui o juiz conhecimento e condies de aferir a personalidade de algum (existem mais de 50
    definies diferentes sobre "personalidade"), menos ainda nessas condies. O diagnstico da
    personalidade  extremamente complexo e envolve histrico familiar, entrevistas, avaliaes, testes
    de percepo temtica e at exames neurolgicos, e isso  absolutamente impossvel de ser
    constatado nessas condies. No podemos admitir um juzo negativo sem fundamentao e base
    conceitual e metodolgica. Em suma, o maior problema  o decisionismo, o verdadeiro
    autoritarismo que encerra uma deciso dessa natureza, que  substancialmente inconstitucional por
    grave violao dos direitos de defesa e contraditrio, pois no h possibilidade de refutao das
    hipteses decisrias.  um dado impossvel de ser constatado empiricamente e tampouco
    demonstrvel objetivamente para poder ser desvalorado.
   Mas, se o imputado preencher todas essas condies e a proposta for efetivada, dever o Juiz ento
homologar o acordo, cabendo apelao dessa deciso. Causa certa estranheza a previso de recurso de
uma deciso que na verdade apenas homologa um acordo que foi feito pelas partes. Onde fica o gravame
necessrio para o recurso? Pela lgica, incabvel o recurso. Contudo, pode ocorrer de alguma das
condies da transao ser excessivamente gravosa para o agente, de modo que ele aceita e recorre
daquela parte do acordo que no lhe  razovel. No h consenso sobre as condies da transao, mas
para evitar a recusar e, portanto, precluso dessa via consensual o agente aceita e recorre.
   Por outro lado, no h previso de recurso para o caso de no homologao da transao penal
oferecida pelo MP e aceita pelo imputado. Situao difcil de suceder, pois o papel do juiz no 
compatvel com tal protagonismo, mas, se ocorrer, incumbir s partes interessadas e cujo acordo foi
desrespeitado pelo juiz lanar mo do Mandado de Segurana ou mesmo Correio Parcial. No se
descarta, ainda, que o sujeito passivo utilize o habeas corpus, pois a no homologao da transao
penal (oferecida e aceita) poder significar a submisso dele a um processo criminal que poderia ter sido
evitado, sendo evidente a ilegalidade dessa coao.
   Quanto  natureza dessa sentena, em que pese no ser condenatria, seno homologatria, possui
eficcia executiva suficiente para constituir-se em um ttulo executivo judicial, nos termos do art. 475-N,
do CPC.
   A grande (e nica) vantagem da transao penal  o fato de no gerar reincidncia ou maus
antecedentes, apenas servindo para impedir que o acusado seja novamente beneficiado no prazo de cinco
anos. No significa admisso de culpa ou assuno de responsabilidades.
   Por fim, caso no exista consenso, no sendo possvel a efetivao da transao penal, o feito seguir
o rito sumarssimo, que ser explicado adiante. No olvidemos, ainda, que, com a nova redao do
pargrafo nico do art. 60,30 a transao penal pode ser aplicada nos casos de reunio de processos por
conexo ou continncia, seja no Tribunal do Jri ou no juzo comum. Logo, no est mais adstrita ao
JECrim.

3.6.4.1. E se o Ministrio Pblico No Oferecer a Transao Penal?
   Se o Ministrio Pblico no oferecer a transao  quando cabvel , predomina o entendimento de
que se deve aplicar por analogia o art. 28 do CPP, 31 remetendo-se ao Procurador Geral. Nesse sentido
tambm dispe a Smula n. 696 do STF, cujo verbete :
   Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o Promotor de
   Justia a prop-la, o juiz, dissentindo, remeter a questo ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo
   de Processo Penal.

   Em que pese ser esse o entendimento prevalente, no nos parece hoje a melhor soluo, pois 
excessivamente moroso e burocratizado. O mais grave  o fato de atribuir a ltima palavra ao prprio
Ministrio Pblico, retirando a eficcia do direito subjetivo do acusado. Nega, ainda, a garantia da
jurisdio, na medida em que afasta do juiz o poder de assegurar a mxima eficcia do sistema de
garantias do imputado. Melhor andaria o j problemtico JECrim se o juiz pudesse, em caso de no
oferecimento da transao penal por parte do Ministrio Pblico, acolher o pedido do imputado  desde
que preenchidos os requisitos legais,  bvio  concedendo o direito postulado.
   No se trata, sublinhe-se, de atribuir ao juiz um papel de autor, ou mesmo de juiz-ator, caracterstica
do sistema inquisitrio e incompatvel com o modelo constitucional-acusatrio por ns defendido. Nada
disso. A sistemtica  outra. O imputado postula o reconhecimento de um direito (o direito  transao
penal) que lhe est sendo negado pelo Ministrio Pblico, e o juiz decide, mediante invocao. O papel
do juiz aqui  o de garantidor da mxima eficcia do sistema de direitos do ru, ou seja, sua verdadeira
misso constitucional.
   Sabemos que essa posio ser criticada, entre outros, pelo fato de no se compatibilizar com a
dinmica de funcionamento da justia consensual. O argumento seria vlido, se normal e legtimo fosse o
funcionamento da justia consensual desenhado pela Lei n. 9.099, mas no  esse o caso. O modelo
possui graves degeneraes e seu funcionamento est muito longe de ser considerado minimamente
satisfatrio. Os argumentos de "autonomia de vontade" e "consensualidade",32 utilizados para criticar a
"substituio" por parte do juiz da vontade do Ministrio Pblico, mostram-se hoje absolutamente
falaciosos e completamente descolados da realidade de funcionamento do JECrim. Para evitar delongas,
remetemos o leitor para a crtica feita ao final desse tpico.
   Tambm discordando do entendimento prevalente, PACELLI 33 prope que o controle seja feito pelo
juiz em momento posterior ao oferecimento da denncia. Assim, se o Ministrio Pblico insistir na recusa
em oferecer a transao penal, quando cabvel, poder o juiz rejeitar a denncia por falta de justa causa
ou mesmo por falta de interesse de agir, sob o fundamento de que existe soluo legal mais adequada ao
fato e ao suposto autor.
    interessante a posio do autor e nos parece que a soluo por ele proposta  vlida, sendo tambm
muito melhor do que a aplicao do art. 28 do CPP.
   Por fim, igual problema existe no caso da suspenso condicional do processo, como veremos na
continuao, j antecipando que a soluo ser a mesma.

3.6.4.2. Cabimento da Transao Penal em Ao Penal de Iniciativa Privada
   Pode ser realizada a transao penal em delito de ao penal de iniciativa privada?
   Uma primeira leitura do art. 76 aponta para uma resposta negativa, pois o dispositivo legal  claro ao
falar que, "havendo representao ou tratando-se de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso
de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor (...)".
   Tambm  recorrente o argumento de que no poderia a vtima transacionar porque tal ato de
disponibilidade parcial no se coadunaria com o papel de "substituto processual". Isso porque, para os
autores que sustentam a existncia de uma substituio processual na ao penal de iniciativa privada, o
querelante, em nome prprio, exerceria a pretenso punitiva estatal, ou seja, demandaria em nome
prprio um direito alheio (nos moldes do Direito Processual Civil).
   Essa concepo encerra um erro muito mais grave, que  o de transmitir categorias do processo civil
para o processo penal, sem dar-se conta de que no processo penal o acusador no exerce "pretenso
punitiva" alguma, muito menos h substituio processual. O acusador (pblico ou privado)  titular do
ius ut procedatur, ou seja, o poder de proceder contra algum. Diverso  o poder punitivo, que est nas
mos do Estado-juiz e que somente pode ser efetivado aps o pleno exerccio da pretenso acusatria (e
no punitiva).
   Assim, no vemos obstculo algum a que a transao penal se opere na ao penal de iniciativa
privada, posio, alis, que vem merecendo abrigo jurisprudencial nos ltimos anos.34
   A jurisprudncia atenuou o rigor do dispositivo e, atualmente, predomina o entendimento de que a
transao penal poder ser oferecida, inclusive, pelo Ministrio Pblico (que intervm em todos os
termos da ao penal de iniciativa privada, art. 45 do CPP). Apenas para sublinhar, a transao penal nos
crimes de ao penal de iniciativa privada  se preenchidos os requisitos legais  poder ser proposta
pelo querelante, e, caso ele no o faa, ser proposta pelo Ministrio Pblico.

3.6.4.3. Descumprimento da Transao Penal
  Questo tormentosa  o no cumprimento da pena restritiva de direito ou o no pagamento da pena de
multa fixada em sede de transao penal.
  De plano, deve ser rechaada a ideia de que a pena de multa no paga possa ser convertida em
privativa de liberdade. Inicialmente, seria um grave erro de pretender uma pena sem prvio processo
(sim, pois sequer a denncia foi oferecida), mas o principal argumento  o da vedao do art. 51 do
Cdigo Penal, cuja nova redao impede tal converso em pena privativa de liberdade. O no pagamento
faz com que o ttulo seja convertido em dvida ativa a ser cobrada pelo Estado.
   Assim, ficou completamente sem sentido o art. 85 da Lei n. 9.099.
   At recentemente entendamos, na esteira da posio dominante no STJ, que no poderia haver
reincio do processo por falta de previso legal, pois no existe essa condio suspensiva. A deciso
homologatria faria coisa julgada formal e material, impedindo que se volte a discutir o caso penal, pois
exaurida a prestao jurisdicional. Se o imputado no cumprisse, nada mais poderia ser feito na esfera
penal. Como gera ttulo executivo judicial, deve ser executado nos termos da lei processual civil. A
homologao da transao corresponde a uma sentena de mrito que transita em julgado. Constitui ttulo
executivo a ser executado (converte em dvida ativa), nos termos do art. 51 do CP.35
   Mas no RHC 29.435 houve uma importante mudana de entendimento no STJ, que passou a admitir o
oferecimento de denncia e o prosseguimento da ao penal em caso de descumprimento dos termos da
transao penal homologada judicialmente.36
   Em suma, tanto no STF37 como no STJ, predomina o entendimento de que o descumprimento da
transao penal autoriza a submisso do ru ao processo, retomando-se a possibilidade de o Ministrio
Pblico oferecer denncia. De qualquer forma,  pacfico que no cabe converso da transao penal em
pena privativa de liberdade.

3.6.5. Suspenso Condicional do Processo

3.6.5.1. Consideraes Introdutrias sobre a Suspenso Condicional do Processo
   Tendo em vista que a disciplina legal da suspenso condicional do processo est inteiramente contida
no art. 89 da Lei n. 9.099/95, e que faremos constantes remisses ao texto legal,  necessrio transcrev-
lo, integralmente, desde logo:
   Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidas ou no por esta Lei, o
   Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde
   que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos
   que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal).
    1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do juiz, este, recebendo a denncia, poder suspender o
   processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes condies:
   I  reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo;
   II  proibio de frequentar determinados lugares;
   III  proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz;
   IV  comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
    2 O juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso, desde que adequadas ao fato e 
   situao pessoal do acusado.
    3 A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio vier a ser processado por outro crime ou no efetuar,
   sem motivo justificado, a reparao do dano.
    4 A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contraveno, ou
   descumprir qualquer outra condio imposta.
    5 Expirado o prazo sem revogao, o juiz declarar extinta a punibilidade.
    6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo.
    7 Se o acusado no aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguir em seus ulteriores termos.
   Inicialmente, se o acusado no aceitar a proposta de suspenso condicional do processo ou no for ela
cabvel, o processo seguir o rito sumarssimo definido nos arts. 77 e ss.
   Feita essa ressalva, vejamos o instituto.
   Nos delitos em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, o Ministrio Pblico, ao
oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo pelo perodo de dois a quatro anos, desde
que preenchidas pelo acusado certas condies. Cumprido o perodo de provas, o Juiz declarar extintos
a punibilidade e, por decorrncia, o processo.
   O presente instituto no se confunde com a suspenso condicional da pena, pois, naquela, h processo
com sentena condenatria, ficando apenas a execuo da pena privativa de liberdade suspensa por um
perodo. Aqui,  o processo que fica suspenso, desde o incio, logo, sem que exista uma sentena
condenatria.
   Durante o perodo de suspenso do processo, o ru ficar sujeito ao cumprimento de certas obrigaes
estabelecidas pelo Juiz, tais como de no se ausentar da comarca onde reside sem autorizao, reparar o
dano causado, comparecer mensalmente para justificar suas atividades e outras condies que lhe
podero ser estabelecidas. O no cumprimento das obrigaes impostas no acarretar sua priso,
fazendo apenas com que o processo volte a tramitar a partir de onde parou.
   Trata-se de ato bilateral, em que o Ministrio Pblico oferece (por escrito e na denncia, podendo ser
em pea separada) e o ru, analisando as condies propostas, aceita ou no. Toda a transao deve ser
feita em juzo e na presena do defensor do ru, ainda que de forma oral e sem formalidade.
   A nosso ver, o Princpio da Indisponibilidade da Ao Penal Pblica no foi fulminado ainda, mas foi
mitigado. Nos moldes tradicionais, no poderia o Ministrio Pblico dispor da ao penal, no podendo
dela desistir, transigindo ou acordando. Ao Ministrio Pblico, continua sendo vedada a desistncia pura
e simples da ao penal de iniciativa pblica, como  possvel ao querelante na perempo da ao penal
privada ou o perdo.  a consagrao do Princpio da Discricionariedade Regrada, estando sempre
sujeita ao controle judicial.
    importante sublinhar que, presentes os pressupostos legais, no poder o Ministrio Pblico deixar
de oferecer a suspenso condicional do processo, que poder ser aceita ou no pelo ru. No se pode
esquecer que a medida insere-se na lgica do consenso, no apenas no sentido de que o ru no 
obrigado a aceitar a proposta, mas tambm na perspectiva de que poder negociar a durao e demais
condies.
   Ainda que o dispositivo legal mencione que o Ministrio Pblico "poder propor", isso no significa
que seja uma faculdade do acusador. Como categoricamente afirma GIACOMOLLI, 38 presentes os
pressupostos legais, a previso abstrata se converte numa obrigatoriedade. E, ainda que presentes os
requisitos legais, o acusador est obrigado a negociar a suspenso condicional do processo, devendo,
nas infraes de mdio potencial ofensivo, motivar sua negativa. No , assim, disponvel para o
Ministrio Pblico e tampouco pode transformar-se em instrumento de arbtrio.
   E se, mesmo presentes os pressupostos legais, o Ministrio Pblico no o fizer?
   V oltamos ao mesmo ponto explicado anteriormente, quando analisamos a transao penal, ou seja:
predomina o entendimento de que dever o juiz aplicar o art. 28 do CPP, por analogia. Nesse sentido,
novamente citamos a Smula n. 696 do STF, cujo verbete : Reunidos os pressupostos legais
permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justia a prop-
la, o juiz, dissentindo, remeter a questo ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28
do Cdigo de Processo Penal.
    Em que pese ser esse o entendimento prevalente, insistimos em nossa posio de que essa  uma
soluo excessivamente burocrtica e fora da realidade diuturna dos foros brasileiros. Ademais, atribui a
ltima palavra ao prprio Ministrio Pblico, retirando a eficcia do direito subjetivo do acusado.
Dessarte, presentes os pressupostos legais e insistindo o Ministrio Pblico na recusa em oferecer a
suspenso condicional, pensamos que a melhor soluo  permitir que o juiz39 o faa, acolhendo o
pedido do imputado, concedendo o direito postulado. Novamente afirmamos que o fato de atribuir-se ao
juiz esse poder em nada viola o modelo constitucional-acusatrio por ns defendido. A sistemtica 
outra. O imputado postula o reconhecimento de um direito (suspenso condicional do processo) que lhe
est sendo negado pelo Ministrio Pblico, e o juiz decide, mediante invocao. O papel do juiz aqui  o
de garantidor da mxima eficcia do sistema de direitos do ru, ou seja, sua verdadeira misso
constitucional.
    Por fim, elementar que a suspenso condicional do processo no equivale a uma condenao e
tampouco implica admisso de culpa. Insere-se na perspectiva negocial, sem qualquer juzo de desvalor
sobre o mrito (caso penal) e, uma vez cumpridas as condies impostas, o processo  extinto como se
nunca houvesse existido (no gerando, portanto, reincidncia ou maus antecedentes).
    A sentena que suspende o processo no implica admisso de culpa por parte do ru, tendo a natureza
do nolo contendere, que consiste numa forma de defesa em que o acusado no contesta a imputao, mas
no admite culpa nem proclama sua inocncia.40

3.6.5.2. Alcance e Aplicao da Suspenso Condicional do Processo. Cabimento em Crimes de Ao Penal de Iniciativa Privada.
Requisitos. Momento de Oferecimento

  A suspenso condicional poder ser proposta junto com a denncia ou logo aps esta, desde que
concorram os seguintes elementos:
  a) a pena mnima cominada seja igual ou inferior a um ano;
  b) o delito seja da competncia do Juizado Especial Criminal ou no;
  c) o acusado no esteja sendo processado criminalmente;
  d) no seja reincidente;
  e) preencha os demais requisitos do art. 77 do Cdigo Penal.
   Para concesso da suspenso condicional do processo,  imprescindvel que a pena mnima cominada
seja igual ou inferior a um ano, sendo assim muito mais abrangente que a competncia do Juizado
Especial, cuja limitao  pena mxima no superior a dois anos. A pena a ser considerada  em abstrato,
no sendo possvel fazer qualquer tipo de reduo, como a tentativa, por exemplo. Aplica-se a todos os
crimes de competncia do Juizado, bem como queles que esto fora da sua jurisdio, como homicdio
culposo, aborto provocado pela gestante, leso corporal de natureza grave, furto, apropriao indbita,
estelionato, receptao etc.
   Duas smulas devem ser recordadas, pois so importantes nesse momento:
   SMULA N. 243 do STJ:
   O benefcio da suspenso do processo no  aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso material,
   concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da
  majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

  E ainda:
  SMULA N. 723 do STF:
  No se admite a suspenso condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais
  grave com o aumento mnimo de um sexto for superior a um ano.

   Assim, havendo concurso de delitos, devem incidir os respectivos aumentos de pena para verificar-se
o limite de aplicao da suspenso condicional (pena mnima igual ou inferior a 1 ano).
   Noutra dimenso,  manifesta a autonomia da suspenso condicional do processo frente ao Juizado
Especial, pois ser aplicada aos delitos cuja pena mnima seja igual ou inferior a um ano, "abrangidas ou
no por essa Lei", independente do rito. Assim, por exemplo, tem plena aplicao na Justia Eleitoral e
os respectivos crimes eleitorais cuja pena mnima seja igual ou inferior a um ano. No que se refere 
Justia Militar, a suspenso condicional do processo foi, inicialmente, admitida. Contudo, a Lei n.
9.839/99 inseriu o art. 90-A, que expressamente determina que "as disposies desta Lei (refere-se  Lei
n. 9.099) no se aplicam no mbito da Justia Militar". Logo, categrica a vedao, ainda que com ela
no concordemos.41
   No que tange ao cabimento da suspenso condicional do processo em crimes cuja ao penal  de
iniciativa privada, no incio da vigncia da Lei n. 9.099, houve muita resistncia. A partir de uma
interpretao meramente gramatical (o artigo fala "o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia"), tanto a
doutrina como tambm a jurisprudncia afastavam a suspenso condicional nesses casos. Contudo, a
situao mudou e, atualmente, predomina o entendimento de que  perfeitamente cabvel a suspenso
condicional do processo nos crimes de ao penal de iniciativa privada, sublinhando-se, todavia, que
cabe ao querelante o oferecimento, pois  ele o titular do ius ut procedatur.
   Ora, como bem adverte BADAR,42  ilgico que a vtima possa renunciar (antes de exercer a
acusao) e at perdoar (no curso do processo), mas no possa ofertar a suspenso condicional do
processo. No se justifica,  luz da estrutura em que se ergue a ao penal de iniciativa privada, que a
vtima tenha apenas duas opes extremas: renncia (ou perdo), abrindo mo de toda e qualquer
resposta penal, ou, em outro extremo, levar o processo at o final e lutar pela condenao do ru. 
compreensvel e razovel que a vtima queira "alguma resposta penal" intermediria (e at consensual,
ou menos litigiosa), tal como oferece a suspenso condicional do processo, em que o acusado fica
obrigado ao cumprimento de determinadas condies a serem observadas no perodo de provas.
   Mas e se o querelante, em que pese estarem presentes os requisitos legais, no oferecer a suspenso
condicional do processo? Aqui a discusso persiste, pois no h como invocar o art. 28, pois ele s tem
aplicao quando a omisso  do Ministrio Pblico. No havendo o oferecimento, mas presentes os
requisitos legais, muitos autores defendem que nada pode ser feito. Mas pensamos diferente. Trata-se de
um direito pblico subjetivo do ru e se, injustificadamente, o querelante no prope a suspenso
condicional do processo, caber ao juiz faz-lo, atuando como garantidor da mxima eficcia do sistema
de garantias. No h nenhuma violao dos postulados do sistema acusatrio (to defendidos por ns) e
tampouco qualquer contradio com as crticas que sempre fizemos em relao ao ativismo judicial (juiz-
ator, com iniciativa probatria).  o juiz desempenhando seu papel constitucional de guardio dos
direitos fundamentais do ru.
   Em suma,  cabvel a suspenso condicional do processo em crimes de ao penal de iniciativa
privada, cabendo ao querelante o seu oferecimento. Contudo, se no for feita a proposta e estiverem
presentes os requisitos legais, defendemos que caber ao juiz faz-lo.
   Quanto aos demais requisitos, vejamos agora:
    que o acusado no esteja sendo processado criminalmente;
    no seja reincidente;
    preencha os demais requisitos do art. 77 do Cdigo Penal.
   O simples fato de estar sendo processado criminalmente (existncia de outro processo) no pode, por
si s, justificar uma recusa em ofertar e conceder a suspenso condicional. H que se considerar, alm da
proporcionalidade, o postulado constitucional da presuno de inocncia (art. 5, LVII, da Constituio).
Negar a suspenso condicional sob o argumento de que o ru responde a outro ou outros processos
significa puni-lo antes do julgamento final. Viola, portanto, a presuno de inocncia, na medida em que
gera consequncias negativas (juzo de desvalor) ao ru que ainda no teve seu caso penal
definitivamente julgado.
   A reincidncia  outro fator que no pode ser considerado de forma isolada, pois implica um flagrante
bis in idem. Ademais, no impede a concesso da suspenso condicional quando a condenao anterior
foi a pena de multa (art. 77,  1, do CP) ou j tiver transcorrido mais de cinco anos em relao ao
trmino do cumprimento da pena anterior (art. 64, I, do CP).
   Por fim, requer a Lei n. 9.099 que o acusado preencha os demais requisitos do art. 77 do Cdigo
Penal. Vejamos:
  Art. 77. A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos, poder ser suspensa, por 2 (dois) a 4
  (quatro) anos, desde que:
  I  o condenado no seja reincidente em crime doloso;
  II  a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias
  autorizem a concesso do benefcio;
  III  No seja indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 deste Cdigo.
   1 A condenao anterior a pena de multa no impede a concesso do benefcio.
   2 (...).

   Interessa-nos, essencialmente, o inciso II, que remete aos mesmos vetores do art. 59 do Cdigo Penal
(e que norteiam a dosimetria da pena), de modo que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social,
personalidade, motivos e circunstncias, devem ser ponderados  luz do caso concreto. A crtica  que
esses so fatores que geram espaos imprprios de discricionariedade judicial, com alto risco, sendo
aplicveis aqui todas as crticas feitas em relao ao art. 59 do Cdigo Penal.
   Quanto ao momento de oferecimento da suspenso condicional do processo, o regular  que o seja
quando do oferecimento da denncia. Contudo, nada impede que seja oferecida no curso do processo,
especialmente quando houver alguma forma de desclassificao que crie condies anteriormente
inexistentes, no sendo o art. 90 da Lei um argumento suficiente para limitar a aplicao do instituto. Na
mesma linha, quando a sentena acolhe parcialmente a pretenso punitiva do MP, afastando os crimes
mais graves que seriam obstculo  suspenso condicional, deve essa ser ofertada. Exemplo tpico  a
acusao por dois ou mais delitos que, em razo do concurso, no permite a suspenso condicional, mas
ao final do processo, o ru  absolvido de algum dos crimes inicialmente imputados, criando agora
condies de ser oferecida a suspenso condicional.
   Para dirimir qualquer dvida sobre a possibilidade que acabamos de explicar, foi editada a Smula n.
337 do STJ: " cabvel a suspenso condicional do processo na desclassificao do crime e na
procedncia parcial da pretenso punitiva". Voltaremos a essa questo na continuao.
   Inclusive, caso a suspenso no seja ofertada (quando cabvel), sobrevindo sentena condenatria,
dever o tribunal, recebendo o recurso, anular a sentena por manifesto cerceamento de defesa,
devolvendo os autos  comarca de origem para que seja ofertada a suspenso. Se aceita, ir gerar seus
efeitos. Caso o ru no aceite, nova deciso dever ser proferida. Essa duplicidade  perfeitamente
compreensvel, pois o que no se pode tolerar  o desrespeito s regras do devido processo. Ademais,
quando a defesa recorre alegando a nulidade da sentena pelo no oferecimento da suspenso
condicional, no est ela obrigada a aceitar (com o provimento do recurso) "qualquer" proposta e
quaisquer condies oferecidas. No mesmo sentido, PACELLI43 afirma que "nada impedir, em tese, que
o ru, apelante, recue em seus propsitos iniciais (postos no recurso) e no aceite os termos da suspenso
ento formulada; afinal, uma coisa  recorrer, suscitando a nulidade pela ausncia de proposta de
suspenso, e outra, muito diferente,  a concordncia com quaisquer que sejam as condies oferecidas".
   Mas no precisa (e no deve) a defesa esperar a sentena para alegar em apelao a nulidade pelo no
oferecimento da suspenso condicional do processo (na verdade, defeito insanvel da sentena). E,
mesmo quando postulada e negado o oferecimento, dever a defesa atacar esse ato pela via do habeas
corpus ou mesmo do Mandado de Segurana, conforme a fundamentao a ser utilizada. Quando o
argumento for de nulidade pelo cerceamento de defesa (art. 648, VI, do CPP), configurando-se uma
coao ilegal, vivel o habeas corpus; mas nada impede que seja utilizado o Mandado de Segurana,
cujo fundamento ser a violao ao direito lquido e certo  concesso daquele direito subjetivo, bem
como de ter o devido processo penal.

3.6.5.3. Suspenso Condicional do Processo e a Desclassificao do Delito: Aplicando a Smula n. 337 do STJ
   Inicialmente, recordemos o enunciado da Smula n. 337 do STJ: " cabvel a suspenso condicional
do processo na desclassificao do crime e na procedncia parcial da pretenso punitiva".
   A Smula veio para resolver um problema antigo, fruto de um duplo erro: acusaes abusivas e
recebimentos imotivados (praticamente automticos) das acusaes por parte dos juzes.
   As acusaes abusivas, aqui consideradas, so aquelas em que h um excesso do poder de acusar,
cujos contornos acabam no se confirmando pela prova produzida no processo. Isso pode ocorrer tanto
nas queixas-crimes, como tambm nas denncias oferecidas pelo Ministrio Pblico. Entre outros
motivos, as acusaes abusivas podem ser utilizadas para evitar o julgamento pelo Juizado Especial
Criminal ou para impedir o benefcio da suspenso condicional do processo. Esse abuso tanto pode
ocorrer na manipulao dos fatos, como tambm na imputao de um tipo penal mais grave do que o
correspondente  conduta praticada.
   Recorrentes, por exemplo, so as queixas pelos delitos de injria, difamao e calnia, em concurso
material, quando na verdade apenas um dos crimes efetivamente ocorreu. O excesso no poder de acusar
serve para impedir a tramitao pelo rito sumarssimo da Lei n. 9.099, bem como o oferecimento de
transao penal ou suspenso condicional do processo.
   Mas, sem dvida, parte da responsabilidade tambm deve ser atribuda aos juzes que,
burocraticamente, limitam-se a receber as acusaes sem a devida anlise e fundamentao. Se houvesse
uma filtragem, ainda que mnima (pois o pleno conhecimento deve ser reservado para a sentena), muitas
acusaes infundadas j teriam ali o seu limite. Da mesma forma, a correo da tipificao j no
momento de recebimento da acusao (ou seja, a incidncia do art. 383 nesse momento), bem como o
recebimento parcial da imputao, evitaria muitas (e graves) injustias dirias.
   Trata-se daquilo que GIACOMOLLI44 denomina "necessidade de um iniciar tico do processo",
dando fim aos recebimentos automticos da acusao, de modo a permitir imediatamente a suspenso
condicional do processo (cuja acusao tentou evitar com o abuso do poder de acusar).
   Assim, se aps a coleta da prova, no momento da sentena, evidencia-se a prtica de apenas um dos
crimes, deve o juiz verificar a possibilidade de que seja ofertada ao ru a suspenso condicional, como
prev a Smula n. 337 do STJ. O enunciado nada mais faz do que recepcionar o entendimento doutrinrio
majoritrio, de que havendo uma desclassificao do crime, onde a nova definio permita a suspenso
condicional do processo, deve essa ser oferecida.
   E isso pode ocorrer tanto em primeiro grau como no tribunal, em sede de recurso.
   Em primeiro grau, a anlise pelo juiz pode dar-se em dois momentos:
   a) quando da admisso da denncia ou queixa, caber o recebimento parcial ou a correo da
      tipificao legal abusivamente feita pelo acusador, de modo a permitir o oferecimento da suspenso
      condicional do processo;
   b) quando da sentena, o tratamento poder variar conforme o caso. Se o ru foi acusado da prtica de
      dois ou mais delitos, poder o juiz absolv-lo de um ou alguns deles e, se o delito residual
      comportar a suspenso condicional, dever ela ser oferecida. Importante ressalvar que em relao
      ao delito residual, ao qual  possibilitada a suspenso condicional do processo, no poder o juiz
      condenar o ru. Dever limitar-se a fazer o juzo de tipicidade da conduta, sem analisar a ilicitude
      ou culpabilidade. Verificando que a tipicidade  diversa daquela constante da acusao, e cabvel,
      portanto, a suspenso pela nova classificao jurdica do fato, deve o juiz proferir uma deciso
      interlocutria sujeita ao controle pela via da apelao residual (art. 593, II, do CPP).45
   Nesse ltimo caso, estamos diante de uma situao indita no sistema brasileiro, uma quebra do
mtodo clssico de proferir decises, como define GIACOMOLLI, pois a natureza jurdica da suspenso
condicional no permite que a sentena seja condenatria ou absolutria. No pode o juiz condenar o ru
e ento possibilitar a suspenso condicional, pois esse instituto no se compatibiliza com a sentena
condenatria.46 No se trata de condenar e suspender a pena, seno de impedir a fixao da pena. Logo,
suspenso condicional do processo e pena so institutos incompatveis.
   Por tudo isso, operando a desclassificao, dever o juiz proferir uma deciso interlocutria,
definindo o novo tipo penal aparentemente praticado, intimando o Ministrio Pblico para que oferea a
suspenso condicional do processo.
   J em grau recursal, quando a desclassificao  realizada pelo tribunal, deve ser observado o
seguinte:
   a) para no haver supresso do grau de jurisdio, o tribunal, em operando a desclassificao do
      crime (ou absolvendo alguma das imputaes, de modo que o crime residual seja passvel de
      suspenso condicional do processo), deve remeter os autos para o juiz de primeiro grau intimar o
      Ministrio Pblico para oferecer a suspenso condicional do processo;
   b) tendo o ru sido absolvido em primeiro grau e, diante do recurso do Ministrio Pblico, o tribunal
      vislumbra possibilidade de acolhimento, dever proceder a definio do tipo penal cabvel. Se o
      juzo de tipicidade provvel apontar para um crime em que a suspenso condicional do processo 
      vivel, dever o tribunal determinar a remessa dos autos  origem (juzo a quo) para que l seja
      oportunizada a suspenso. Se no aceita, os autos devero retornar ao tribunal, para que continue no
      julgamento do recurso, analisando ento o mrito;
   c) no caso de o tribunal suspender o julgamento do recurso, para que em primeiro grau seja oferecida
      a suspenso condicional, a posterior revogao por descumprimento das condies faz com que os
      autos retornem ao tribunal ad quem, para que prossiga no julgamento do mrito do recurso.

3.6.5.4. O Perodo de Provas e o Cumprimento das Condies. Causas de Revogao da Suspenso Condicional do Processo
   Sendo caso de concesso da suspenso condicional do processo, ofertada e aceita pelo ru,
preenchidos os requisitos subjetivos, caber ao Juiz declarar a suspenso, pelo perodo que foi objeto de
negociao entre o Ministrio Pblico e o ru (obviamente dentro do limite legal, que vai de dois a
quatro anos), bem como as condies a serem cumpridas (igualmente negociadas nos limites legais).
   Por se tratar de medida de carter nitidamente transacional, o ideal  que o Ministrio Pblico e o ru
cheguem a um consenso sobre um perodo proporcional, cabendo ao juiz fiscalizar a transao para que o
ru decida de forma consciente, compreendendo a natureza do ato e suas consequncias.
   O perodo mnimo da suspenso  de 2 anos e o mximo de 4 anos. A regra aqui  a da
proporcionalidade entre o gravame decorrente da submisso ao perodo de provas e suas condies, em
relao ao fato aparentemente criminoso. Ainda que a suspenso condicional no implique admisso de
culpa e, portanto, no se equipare a uma condenao,  inegvel que ela possui um carter punitivo.
Mesmo tendo um carter negocial, representa um nus a ser suportado (mediante sua aceitao,  claro)
pelo imputado e deve guardar, portanto, proporcionalidade em relao ao fato e s condies pessoais
do agente. A regra deve ser a suspenso pelo perodo mnimo, 2 anos. Partindo desse prazo, pode ser
estabelecido, conforme o caso, um quantum superior, mas sem excessos. O prazo de 4 anos deve ser
aplicado somente em situaes excepcionalssimas.
   Para evitar um acordo excessivamente gravoso, a nica soluo  no faz-lo, cuidando para que
fiquem consignados os motivos da recusa, dando nfase  desproporcionalidade entre o fato do autor e as
condies propostas. Trata-se de deciso interlocutria mista de natureza no terminativa, pois encerra a
fase de conciliao sem terminar com o processo. O recurso cabvel ser o de apelao, por se tratar de
deciso com fora de definitiva que no se encontra no rol taxativo dos casos de recurso em sentido
estrito. A aplicao supletiva do Cdigo de Processo Penal  imperativa. Acolhido o recurso, ser dada
chance de um acordo justo, proporcional.
   Durante o perodo de provas, ficar o ru sujeito ao cumprimento de condies estabelecidas na
deciso interlocutria que concedeu a suspenso, estando elas enumeradas, exemplificativamente, nos
incisos do  1 do art. 89 (inspirado que foi no sursis, art. 78,  2, do CP):
   Art. 89. (...)
    1 (...)
   I  reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo;
  II  proibio de frequentar determinados lugares;
  III  proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz;
  IV  comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
   2 O juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso, desde que adequadas ao fato e 
  situao pessoal do acusado.

   O  2 constitui uma abertura para que outras condies sejam estabelecidas, mas sempre guardando
adequao e proporcionalidade ao fato e s condies pessoais do acusado, sendo que obviamente so
inadmissveis as condies que violem a dignidade, imagem e honra do imputado. Tambm no se pode
esquecer que a suspenso condicional do processo no  uma pena, e, portanto, no poder ter esse
carter punitivo. No raras vezes nos deparamos com situaes em que a proposta era excessivamente
onerosa, uma verdadeira pena sem processo. Nessa linha, nos parece absolutamente descabida a proposta
de "prestao de servios  comunidade" no perodo de provas. Ora, a PSC  uma "pena" restritiva de
direitos e que somente tem lugar quando o ru  processado e, ao final, condenado. No pode ser imposta
em sede de suspenso condicional do processo por constituir uma pena sem processo, alm de
manifestamente desproporcional e desconectada dos fundamentos do instituto.
   A condio de reparao do dano pode gerar problemas no final do perodo de provas, pois nem
sempre  possvel sua efetivao, especialmente quando depende da aceitao por parte da vtima. Em
que pese a questo ser analisada  luz das especificidades de cada caso, deve-se ter como princpio
bsico de que basta a demonstrao por parte do imputado de que "buscou efetivamente" realizar
reparao do dano. Da porque, quando se trata de reparar um dano patrimonial sofrido pela vtima, se
houver consenso e quitao, a questo estar resolvida. Mas, o dever de reparar o dano no se confunde
com a obrigao de aceitar uma exigncia abusiva ou virar um instrumento de coao e excessos por
parte da vtima. Se existe uma ao cvel de cunho indenizatrio tramitando, onde se discutem a
responsabilidade civil e/ou o valor devido, no h obstculo algum a que se considere cumprida a
suspenso condicional do processo.
   A proibio de frequentar determinados lugares, como as demais condies, deve ser imposta quando
adequada e necessria. Pode ser um importante instrumento de controle de agentes que se envolvem em
brigas de torcidas de futebol, praticam delitos leves em bares, boates e casas noturnas e coisas do
gnero, onde a proibio de frequentar esses locais serve inclusive para prevenir infraes futuras, de
mesma natureza, ali praticadas.
   A proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz,  uma medida bastante
onerosa e que deve ser utilizada com prudncia, para no equiparar o tratamento de quem no  culpado
com aquele j condenado. Devero ter o juiz (em que pese a medida ser ofertada pelo Ministrio
Pblico, trata-se de ato judicial, sendo a ltima palavra, do juiz) e o Ministrio Pblico um mnimo de
bom senso e coerncia, para considerar as condies pessoais do imputado e o nvel de onerosidade que
lhe est sendo imposta. Da por que, por exemplo, se a atividade profissional exige que o imputado
constantemente tenha que viajar, inclusive para o exterior,  completamente inadequado e descabido
impor-lhe uma "proibio de ausentar-se da comarca sem autorizao do juiz". No se pode olvidar de
que no estamos tratando com algum condenado e que deva cumprir uma pena. A situao 
completamente diversa. A suspenso condicional no pode inviabilizar a atividade profissional ou a vida
pessoal do imputado.
   Tambm a condio de comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo no precisa ser,
obrigatoriamente, mensal. Nada impede que se estabelea um lapso maior, diante das condies e
especificidades do caso concreto. O comparecimento se d em cartrio, onde ser feito o controle das
apresentaes, no havendo um dia determinado, seno que, pelo menos uma vez ao longo de cada ms,
dever o imputado comparecer no cartrio ou secretaria da vara criminal respectiva.
   Por fim, outras condies podero ser impostas, desde que adequadas e proporcionais ao fato e s
condies pessoais do imputado.
   Cumpridas as condies impostas e superado o prazo fixado para o perodo de provas, dever ser
decretada a extino da punibilidade, sem que gere o estigma de maus antecedentes ou da reincidncia.
Essa  uma das grandes vantagens da suspenso condicional, pois cumprido o perodo de provas, o
processo  extinto como se no tivesse existido.
   Mas, no curso do perodo de provas, podem ocorrer situaes fticas que conduzam  revogao da
suspenso condicional. Partindo do disposto nos  3 e 4 do art. 89, podem-se dividir as causas de
revogao em dois grupos:47
   a) causas de revogao obrigatria: ser o ru processado por outro crime no curso do perodo de
     provas ou no reparar, sem justa causa, o dano causado  vtima. Nesses casos, o Juiz dever
     revogar o benefcio, prosseguindo o processo em seus ulteriores termos.
   b) causas de revogao facultativa: ser o ru processado por contraveno no curso da suspenso
     condicional do processo ou no cumprir qualquer outra condio imposta.
   Todavia, ainda que a situao ftica ocorrida insira-se nas causas de revogao "obrigatria", no h
revogao automtica ou imotivada. Dever haver uma deciso judicial devidamente fundamentada,
devendo o juiz, sempre, conduzir a questo  luz da lgica da ponderao, isto , a partir do princpio da
proporcionalidade.
   O simples fato de ser processado por outro crime no pode conduzir  revogao, no s porque
representa uma grave violao da garantia da presuno de inocncia, mas tambm porque pode ser uma
medida desproporcional. No primeiro caso, o "estar sendo processado" no autoriza um tratamento
estigmatizante a ponto de revogar a suspenso condicional antes mesmo de existir uma sentena transitada
em julgado. Tal postura representa tratar um mero acusado como se culpado fosse, na medida em que se
lhe impem uma punio (revogao da suspenso condicional do outro processo) antes do julgamento
definitivo. Tambm pode ser uma medida desproporcional, basta considerar o caso em que o novo delito
 culposo. O art. 89 no faz qualquer distino entre crime doloso ou culposo, mas a proporcionalidade
no trato da questo conduz a que a revogao somente possa ser considerada quando o delito
superveniente for doloso.
   Quanto  revogao da suspenso pela no reparao do dano causado  vtima, deve-se considerar
que:
    Ela somente tem lugar quando, no final do perodo de provas, o agente sem qualquer justificativa
     aceitvel no cumpre a condio. A reparao do dano deve ser efetivada ao longo do perodo de
     provas, no havendo um prazo (dentro desse perodo) para tanto. Logo, h que se esperar at o final
     do perodo de provas e, caso no efetivada a reparao, pode o juiz revog-la.
    Inexiste uma causa que justifique a no reparao do dano ou o motivo apresentado pelo ru no 
     considerado razovel pelo juiz. A impossibilidade financeira arguida pelo ru deve vir instruda
     com elementos suficientes do nvel de comprometimento patrimonial. , pensamos, uma situao
    similar  inexigibilidade de conduta diversa nos crimes fiscais, em que no basta a mera alegao de
    crise financeira, tudo deve ser demonstrado e provado. Mas sem exageros. Deve o juiz ter um
    mnimo de sentido da realidade na qual vive grande parte da populao brasileira, onde qualquer
    quantia, por mnima que seja, compromete definitivamente o oramento domstico. Recordemos
    ainda, que se a questo estiver sub judice, ou seja, vtima e ru estiverem litigando judicialmente
    sobre os valores, no pode o juiz revogar a suspenso, pois existe uma causa que justifica a no
    reparao na esfera penal.
   Quanto s causas "facultativas" (na verdade, todas so),  elementar que a mera acusao da prtica
de uma contraveno jamais poder justificar uma revogao da suspenso, seja pela manifesta violao
da presuno de inocncia, seja pela desproporcionalidade.
   J em relao ao no cumprimento das demais condies impostas, vale o que dissemos
anteriormente: deve haver uma ponderao sria e desapaixonada por parte do juiz. Se o ru apresentar
uma justificativa razovel,  luz de suas condies pessoais e sociais (e no das condies do juiz...),
no dever haver a revogao da suspenso condicional do processo.
   Dessarte, cumpridas todas as condies impostas e implementado o prazo determinado, ser declarada
extinta a punibilidade.
   Por fim, chamamos a ateno para a seguinte situao: e se, aps cumprido o perodo de provas, se
descobrir que o imputado no cumpriu, efetivamente, as condies, como se deve proceder?
   A posio do STF vem externada na AP 512 AgR/BA, Rel. Min. Ayres Britto, 15/03/2012, no sentido
de que "o benefcio da suspenso condicional do processo pode ser revogado mesmo aps o perodo de
prova, desde que motivado por fatos ocorridos at o seu trmino. Ao reafirmar essa orientao, o
Plenrio, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto de deciso proferida pelo Min.
Ayres Britto, em sede de ao penal, da qual foi relator, que determinara a retomada da persecuo penal
contra deputado federal. Entendia descumprida uma das condies estabelecidas pela justia eleitoral
para a suspenso condicional do processo: o comparecimento mensal quele juzo para informar e
justificar suas atividades." Assim, entendeu o STF "que a melhor interpretao do art. 89,  4, da Lei n.
9.099/95 levaria  concluso de que no haveria bice a que o juiz decidisse aps o final do perodo de
prova. Reputou-se que, embora o instituto da suspenso condicional do processo constitusse importante
medida despenalizadora -- estabelecida por questes de poltica criminal, com o objetivo de
possibilitar, em casos previamente especificados, que o processo no chegasse a iniciar-se --, o acusado
no soubera se valer do favor legal que lhe fora conferido, sem demonstrar o necessrio
comprometimento, em claro menoscabo da justia. Vencido o Min. Marco Aurlio, que provia o agravo
regimental, por entender que, aps o decurso do perodo de prova assinalado pelo juiz, no seria mais
possvel a revogao da suspenso condicional do processo" (AP 512 AgR/BA, Rel. Min. Ayres Britto,
15/03/2012).
   Mas h um detalhe importante nesta deciso do STF: havia passado o perodo de provas mas ainda
no havia sido declarada a extino da punibilidade do ru.
   Isso permitiu a revogao da suspenso condicional do processo. Diferente seria a situao  a nosso
entender e pelo que se depreende da leitura da deciso  se j houvesse declarao de extino da
punibilidade. Neste caso, extinta a punibilidade, nada mais se pode fazer. Ou seja, declarada extinta a
punibilidade, extinta est e no mais se poder proceder contra o imputado.
3.6.5.5. Procedimento no Juizado Especial Criminal

3.6.5.5.1. Fase Preliminar. Alterao da Competncia Quando o Acusado No  Encontrado. Demais Atos
   Em que pese a competncia do JECrim estar prevista no art. 98, I, da Constituio, a Lei n. 9.099
possui um curioso dispositivo que afasta a competncia do JECrim quando o imputado no  encontrado
para ser citado. Determina o art. 66, pargrafo nico, que "no encontrado o acusado para ser citado, o
juiz encaminhar as peas existentes ao juzo comum para adoo do procedimento previsto em lei".
Trata-se de uma causa de alterao da competncia que tem por fundamento o fato de no ter sido o ru
encontrado.
   Quando o acusado no  encontrado para ser citado, determina o art. 366 do CPP que se faa a citao
por edital e, no comparecendo o acusado, nem constituindo defensor, ficam suspensos o processo e o
curso do prazo prescricional. Situao diversa  a "ausncia", prevista no art. 367 do CPP, em que o
acusado  citado pessoalmente e no comparece. Nesse caso, o processo pode seguir seu curso sem a
presena do ru.
   Ambos os casos no podem ocorrer no JECrim e no sendo encontrado o ru para realizao da
citao real, no poder o juiz do JECrim determinar a citao por edital. O processo deve ser
redistribudo para que, no juzo comum, seja feita a citao por edital e, caso no comparea, seja
determinada a suspenso do processo e da prescrio.
   Pensamos que um pouco do rigor pode ser atenuado, pois mesmo que o art. 66 da Lei n. 9.099 fale em
"no encontrado o acusado para ser citado (...)", o que denota claramente a procura para realizao da
citao real, h espao para uma conduta diversa. Em outras palavras, no h nenhum empecilho (exceto
a limitada redao do artigo) a que se faa, no JECrim, a citao por edital e, somente aps o no
comparecimento do acusado, sejam os autos remetidos para juzo comum. Isso porque, se o imputado
comparece,  melhor que o processo tramite no JECrim, com aplicao de todos os seus institutos e o rito
diferenciado.48
   Desta forma, a partir de uma leitura sistemtica, no encontrado o acusado no processo sumarssimo,
este deve ser citado por edital, aplicando-se a regra do art. 366 do CPP nos processos de competncia
dos Juizados Especiais, porque o pargrafo nico foi revogado implicitamente. Descabe, pois, declinar-
se em favor do Juzo Comum.
   Dessarte, voltando ao tema principal, somente quando o ru  encontrado ou comparece  audincia
preliminar, o feito ter sua regular tramitao no JECrim.
   Em relao aos delitos de menor potencial ofensivo, no h inqurito policial, devendo a autoridade,
to logo tenha conhecimento da ocorrncia, lavrar termo circunstanciado encaminhando-o ao Juizado,
com o autor do fato e a vtima. Se o crime praticado for de ao penal de iniciativa pblica
incondicionada, a autoridade policial agir de ofcio ou mediante invocao, remetendo o termo
circunstanciado ao Juizado.
   Sendo o delito de ao penal de iniciativa pblica condicionada  representao, ser esta necessria
para a feitura desse termo. Ocorre que tanto a notcia-crime como a representao no possuem forma
rgida, servindo como tal qualquer manifestao da vtima que demonstre a inteno de ver apurado o
fato. A nosso ver, a notcia-crime feita na polcia pela vtima, em crime de ao penal pblica
condicionada, serve apenas para autorizar a expedio do termo circunstanciado a ser remetido ao
Juizado, no servindo para suprir a condio de procedibilidade, pois o art. 75  claro ao determinar
que, aps a proposta inexitosa de composio civil, ser dada a palavra ao ofendido para que este,
querendo, exera o direito de representao. Significa dizer que a representao deve ser feita, ou ao
menos, ratificada em juzo.
   A nossa preocupao se atm na redao da Lei, em confronto com a do art. 5,  4, do Cdigo de
Processo Penal, pois no pode haver atividade policial em delito de ao penal pblica condicionada
sem a manifestao da vtima. De outro lado, o prprio art. 75 oportuniza, aps a inexitosa composio
dos danos civis, que a vtima represente oralmente, deixando clara a ideia de que a autorizao para a
feitura do termo circunstanciado no supriu essa condio, mas, de qualquer modo, no pode a autoridade
policial agir totalmente de ofcio, tendo em vista a regra do CPP. Assim, entendemos que um ato no
supre o outro nesse caso, pois a manifestao do ofendido na fase policial servir exclusivamente para
possibilitar a expedio do termo circunstanciado, sendo necessria a representao em juzo para que a
ao penal inicie.
   Se o delito praticado for de ao penal de iniciativa privada, caber ao ofendido fazer a notcia do
fato, requerendo a feitura do auto circunstanciado, at porque, de ofcio, entendemos que a autoridade
policial no poder agir, em face do  5 do art. 5 do CPP. Feito o auto, ser este remetido ao Juizado,
onde ser oportunizada a composio civil, que, se efetivada, acarretar a extino da punibilidade. Caso
no exista ajuste em relao aos danos, dever ser dada ao ofendido a possibilidade da feitura da queixa-
crime oral, nos termos do art. 77,  3. No h que se esquecer que atualmente predomina o entendimento
de que a transao penal  cabvel nesse tipo de ao penal, de modo que poder ser oferecida e aceita
antes de a queixa ser recebida. E ainda, aps o recebimento da queixa,  possvel a suspenso
condicional do processo, conforme explicado anteriormente.
   Com relao  priso em flagrante, para alm do disposto no pargrafo nico do art. 69, no se pode
esquecer que estamos diante de delito de menor potencial ofensivo, onde  incabvel a priso preventiva.
Da por que, mesmo que o flagrante fosse lavrado (o que a Lei pretende evitar) no cabe priso
preventiva (diante da pouca gravidade do fato), sendo sempre aplicvel o disciplinado no art. 310,
pargrafo nico, do CPP.
   A Lei n. 9.099 aumenta os casos de liberdade processual. Em relao ao flagrante, seguem-se as
regras do art. 302, surgindo, ao lado do art. 310 do CPP, a possibilidade de conceder-se uma liberdade
provisria mais ampla, gil e menos gravosa para o ru, que ser o compromisso de comparecer ao
Juizado, sem pagamento de fiana. De modo algum se aumentou o rol de situaes passveis de priso
cautelar; pelo contrrio, buscou-se ampliar a gama de opes que visam evitar a segregao.  uma
medida claramente descarcerizadora.49
   V oltando ao procedimento, a realizao imediata de audincia  uma utopia, sendo sempre aprazada a
audincia preliminar, em que estaro presentes as partes materiais, o Ministrio Pblico e o Juiz. As
partes devero se fazer acompanhar de advogado ou ser-lhes- nomeado um para o ato. Para essa
audincia, as partes sero intimadas nos termos dos arts. 66, 67 e 68, com a observncia dos princpios
j referidos.
   Nesse momento, caber ao Juiz a importante tarefa de ouvir a vtima e o acusado, buscando dar s
pessoas ali presentes a oportunidade de darem a sua verso dos fatos, sem a formalidade do
interrogatrio ou inquirio da vtima. Chama-se a ateno para esse ato porque, para as pessoas que ali
comparecem, muitas pela primeira vez em um frum, ele se reveste de grande expectativa e muitos
conflitos podem ser resolvidos nesse momento.
    nessa audincia que poder haver a simples conciliao entre as partes, a composio dos danos
civis ou mesmo a transao penal, pondo fim ao procedimento.
   Em sntese, a fase preliminar iniciar com o termo circunstanciado feito pela polcia e enviado para o
JECrim ou at mesmo feito no Juizado, do qual decorrer o aprazamento de uma audincia em que se
buscar a composio civil, a feitura ou no da representao e a transao penal. Na maioria dos casos,
o feito encontrar seu fim nessa audincia.
   Frustrados os mecanismos de consenso, o feito prosseguir seguindo o rito sumarssimo.

3.6.5.5.2. Rito Sumarssimo
  O rito sumarssimo necessariamente pressupe a fase preliminar, na qual se esgotaram os mecanismos
que buscam o consenso. Inexitosas todas as tentativas anteriormente explicadas.
  Eis a morfologia do procedimento:




    Sendo a infrao de ao penal de iniciativa pblica, caber ao Ministrio Pblico oferecer sua
denncia, oralmente ou por escrito, o que costuma ser a regra, at porque, se for oral, dever ser reduzida
a termo. Se a ao penal for de iniciativa privada, a queixa-crime poder ser proposta, sem esquecer que
o prazo decadencial  de 6 meses (art. 38 do CPP).
    Oferecida a denncia ou queixa, ser o ru citado para a audincia de instruo e julgamento. No
mandado de citao dever constar ainda a necessidade de fazer-se o ru acompanhar de advogado, bem
como da prova testemunhal que pretende produzir. Caso alguma das testemunhas da defesa necessite ser
intimada, dever o defensor providenciar o requerimento cinco dias antes da realizao dessa audincia.
    Na audincia de instruo e julgamento, presentes as partes, dever verificar o Juiz se j foi realizada
a tentativa de conciliao e a transao penal. Caso no tenham sido ainda realizadas, dever ento
prop-las. A rigor, isso no poderia ocorrer, em face da redao do art. 77, que pressupe a frustrao
das tentativas de consenso.
    Nos termos do art. 81 da Lei n. 9.099, aberta a audincia, dever o juiz oportunizar que a defesa
responda a acusao, oralmente.  o momento em que podero ser arguidas quaisquer das causas de
rejeio liminar (art. 395 do CPP) ou de absolvio sumria (art. 397 do CPP), pois nos termos do art.
394,  5, do CPP, aplicam-se ao procedimento sumarssimo, subsidiariamente, as novas disposies do
procedimento ordinrio. Assim, poder alegar a inpcia da inicial ou a falta de qualquer das condies
da ao (ou seja, que o fato narrado, evidentemente, no constitui crime, que est extinta a punibilidade,
h ilegitimidade de parte ou falta de justa causa).
    Infelizmente, onde maior deveria ser o filtro processual para evitar acusaes infundadas,  onde
menos levam a srio as condies da ao processual penal. Muitos processos inteis e ilegtimos
poderiam ser evitados se os juzes efetivamente analisassem as condies da ao, mas no  essa a
realidade forense.
   O Juiz, em deciso fundamentada  art. 93, IX, da Constituio Federal  receber ou rejeitar a
denncia ou queixa. Da deciso que rejeitar, caber recurso de apelao, disciplinado no art. 82 da Lei n.
9.099. Da deciso que recebe a acusao, seguindo a mesma orientao do Cdigo de Processo Penal,
no cabe recurso, sendo o habeas corpus o nico instrumento da defesa para trancar um processo
infundado (e no trancar a ao penal).
   Recebida a pea acusatria, iniciar o Juiz a instruo, ouvindo-se a vtima, as testemunhas arroladas
pela acusao e, aps, as testemunhas arroladas pela defesa. O interrogatrio do ru  o ltimo ato da
instruo e, aps ele, ser dada a palavra ao Ministrio Pblico ou ao querelante, se for o caso, e, aps, 
defesa, para que se efetive o debate oral. A sentena, da qual se dispensa o relatrio, ser prolatada em
audincia, sendo as partes imediatamente intimadas. Dessa deciso cabero embargos declaratrios e/ou
apelao.

3.6.5.5.3. Recursos e Execuo
   Como j foi mencionado, caber recurso de apelao da deciso que homologa a transao penal (art.
76,  5); que rejeitar a denncia ou queixa e, logicamente, da sentena final, que condenar ou absolver o
ru. Em relao  deciso que negar a suspenso condicional do processo ou a transao penal, o recurso
cabvel  o de apelao, pois constitui decises interlocutrias mistas, com fora de definitivas.
   Ciente da deciso, o Ministrio Pblico, ou o querelante, se for o caso, e o ru tero o prazo nico de
10 dias para, atravs de petio escrita, apelar. A Lei disps de forma diversa em relao ao prazo e 
sistemtica do recurso, no havendo os dois momentos (interposio+razes) que caracterizam o sistema
do cdigo de processo penal. No JECrim, o prazo  nico para interposio e juntada de razes. Para
fundamentar suas razes ou contrarrazes, prev o art. 82,  3, a possibilidade de as partes requererem a
juntada da transcrio da gravao da fita magntica correspondente aos atos de instruo e julgamento.
   Interposto o recurso, ser a parte recorrida intimada para contra-arrazoar em igual prazo, para aps
ser a apelao remetida  Turma competente. As partes sero intimadas atravs da imprensa da data da
sesso de julgamento.
   Se a sentena contiver obscuridade, contradio, omisso ou dvida, ser possvel a interposio de
Embargos Declaratrios, por escrito ou oralmente, sendo nesse caso reduzidos a termo. O prazo ser de
5 dias a contar da cincia da deciso. Ao contrrio do Cdigo de Processo Penal, ficaram as duas formas
de Embargos Declaratrios disciplinadas no mesmo artigo. O prazo  de cinco dias e no de dois (como
dispe o CPP) e os Embargos Declaratrios suspendem o prazo para interposio de outro recurso (art.
83,  1).
   Em relao  execuo da pena, que ser ou de multa ou a restritiva de direitos, a Lei  clara. A multa
dever ser paga na secretaria do Juizado, aps a expedio da guia de recolhimento e a intimao do ru.
No paga a multa no prazo de 10 dias, dever ser inscrita em dvida pblica, nos termos do art. 51 do
Cdigo Penal.
   Da deciso proferida pelas Turmas Recursais do JECrim, alm da possibilidade de embargos
declaratrios, como explicado, tambm  possvel a interposio de Recurso Extraordinrio para o STF,
nos casos em que tem cabimento (art. 102, III, da CF).
    Pela sistemtica legal, estabeleceu-se um paradoxo curioso: da deciso da turma recursal caber
Recurso Extraordinrio, mas no Recurso Especial. Nesse sentido, dispe a Smula n. 203 do STJ, a
saber: No cabe recurso especial contra deciso proferida por rgo de segundo grau dos Juizados
Especiais.
    E, ainda, a Smula n. 640 do STF:  cabvel recurso extraordinrio contra deciso proferida por
juiz de primeiro grau nas causas de alada, ou por turma recursal de juizado especial cvel e
criminal.
    A interposio do Recurso Extraordinrio ser endereada ao Presidente da Turma Recursal, que far
o juzo de admissibilidade. Se no for conhecido, caber Agravo em Recurso Extraordinrio. Para evitar
repeties, remetemos o leitor para o captulo posterior, especfico para os recursos, onde explicamos
mais detidamente essa matria.
    Por fim, mais uma questo muito discutida  a seguinte: quem julgar uma reviso criminal interposta
contra deciso da Turma Recursal?
    Existe uma imensa lacuna legal neste tema, agravada pela peculiar estrutura recursal dos Juizados
Especiais Criminais. Pensamos que, respeitando a regra da hierarquia jurisdicional, onde a reviso
criminal  sempre julgada por um rgo jurisdicional hierarquicamente superior quele que proferiu a
ltima deciso, sustentamos que a competncia ser do Supremo Tribunal Federal. Fortalece esse
entendimento o fato de as Smulas n. 203 do STJ e n. 640 do STF definirem que das decises das turmas
recursais somente ser admitido recurso extraordinrio para o STF. Logo, est sinalizado que o rgo
superior ser o STF e no o Tribunal de Justia, Tribunal Regional Federal ou STJ. Tal concluso pode
gerar algum espanto inicial, mas  a mais coerente com o sistema recursal do Juizado Especial Criminal e
sua estrutura jurisdicional. Mas o tema no  pacfico.

3.7. Crtica ao Sistema de Justia Negociada

   Para alm das vantagens aparentes, o Juizado Especial Criminal possui graves defeitos que no podem
ser desconsiderados, at para que futuros ajustes venham a ser feitos.
   A garantia da jurisdio careceria de sentido se fosse possvel sua fungibilidade. A inderrogabilidade
 garantia que decorre e assegura a eficcia da garantia da jurisdio, no sentido de infungibilidade e
indeclinabilidade do juzo, assegurando a todos o livre acesso ao processo e ao poder jurisdicional.
   Nessa linha, os modelos de justia negociada (e consensuada) representam importante violao 
garantia da inderrogabilidade do juzo. A lgica da plea negotiation conduz a um afastamento do Estado-
juiz das relaes sociais, no atuando mais como interventor necessrio, mas apenas assistindo de
camarote o conflito.
   A negotiation viola desde logo esse pressuposto fundamental, pois a violncia repressiva da pena no
passa mais pelo controle jurisdicional e tampouco se submete aos limites da legalidade, seno que est
nas mos do Ministrio Pblico e submetida  sua discricionariedade.
   Isso significa uma inequvoca incurso do Ministrio Pblico em uma rea que deveria ser dominada
pelo tribunal, que erroneamente limita-se a homologar o resultado do acordo entre o acusado e o
promotor. No sem razo, a doutrina afirma que o promotor  o juiz s portas do tribunal.
   Com o advento da Lei n. 9.099/95, cujo campo de incidncia foi substancialmente ampliado pela Lei
n. 10.259, foi introduzida50 uma variao no modelo de reparto at ento adotado no nosso processo
penal: a justia negociada. Para grande parte da doutrina brasileira, uma inovao revolucionria (ou
perigoso retrocesso?). Contudo, com o passar dos anos, a criatura virou-se contra o criador, ou melhor,
mostrou sua verdadeira cara: utilitarismo processual, e a busca da mxima eficincia (antigarantista).
   Nossa crtica no se limita ao aspecto normativo da Lei n. 9.099, seno que vai  base epistemolgica
que a informa, constando que o problema ser potencializado com o aumento das chamadas zonas de
consenso, como j ocorreu com a Lei n. 10.259.
   Alertamos, ainda, que o nosso discurso parte da aceitao do sistema heternomo de reparto, por meio
de uma instituio estatal, imparcial e autnoma. Parece-nos que a discusso sobre autotutela,
autocomposio, reparto heternomo por terceiro parcial e heterocomposio j est h muito superada
na doutrina processual,51 da mesma forma que esto sepultadas as teorias de direito privado que
buscavam explicar a natureza jurdica do processo a partir do contrato.
   O pensamento que nos orienta  prospectivo, olhamos para o futuro. A situao atual j  preocupante,
mas pretendemos demonstrar  atravs da crtica  que a ampliao do campo de atuao da justia
consensuada ser desastrosa para o processo penal. Devemos recordar, ainda, o contexto social e
econmico no qual ela se insere (e foi gerada), at porque o sistema penal no est num compartimento
estanque, imune aos movimentos sociais, polticos e econmicos, conforme explicamos nos captulos
anteriores, onde tratamos da ideologia repressivista da "lei e ordem" e da eficincia (antigarantista).
   A lgica negocial transforma o processo penal num mercado persa, no seu sentido mais depreciativo.
Constitui, tambm, verdadeira expresso do movimento da lei e ordem, na medida em que contribui para
a banalizao do Direito Penal, fomentando a panpenalizao e o simbolismo repressor. Quando todos
defendem a interveno penal mnima, a Lei n. 9.099 vem para ressuscitar no imaginrio social as
contravenes penais e outros delitos de bagatela, de mnima relevncia social. Por isso, ela est
inserida no movimento de banalizao do Direito Penal e do processo penal.
   A justia negociada est atrelada  ideia de eficincia (vis economicista), de modo que as aes
desenvolvidas devem ser eficientes, para com isso chegarmos ao "melhor" resultado. O resultado deve
ser visto no contexto de excluso (social e penal). O indivduo j excludo socialmente (por isso
desviante) deve ser objeto de uma ao efetiva para obter-se o (mximo e certo) apenamento, que
corresponde  declarao de excluso jurdica. Se acrescentarmos a esse quadro o fator tempo  to
importante no controle da produo, at porque o deus-mercado no pode esperar , a eficincia passa a
ser mais uma manifestao (seno sinnimo) de excluso.
   A premissa neoliberal de Estado mnimo tambm se reflete no campo processual, na medida em que a
interveno jurisdicional tambm deve ser mnima (na justia negociada o Estado se afasta do conflito),
tanto no fator tempo (durao do processo), como tambm na ausncia de um comprometimento maior por
parte do julgador, que passa a desempenhar um papel meramente burocrtico.  inegvel que vivemos
numa sociedade regida pela velocidade, mas isso no nos obriga a tolerar o atropelo de direitos e
garantias fundamentais caracterstico dos juizados especiais.
   A tendncia generalizada de implantar no processo penal amplas "zonas de consenso" tambm est
sustentada, em sntese, por trs argumentos bsicos:
   a) estar conforme os princpios do modelo acusatrio;
  b) resultar da adoo de um "processo penal de partes";
  c) proporcionar celeridade na administrao de justia.
   A tese de que as formas de acordo so um resultado lgico do "modelo acusatrio" e do "processo de
partes"  totalmente ideolgica e mistificadora, como qualificou FERRAJOLI,52 para quem esse sistema
 fruto de uma confuso entre o modelo terico acusatrio  que consiste unicamente na separao entre
juiz e acusao, na igualdade entre acusao e defesa, na oralidade e publicidade do juzo  e as
caractersticas concretas do sistema acusatrio americano, algumas das quais, como a discricionariedade
da ao penal e o acordo, no tm relao alguma com o modelo terico.
   O modelo acusatrio exige  principalmente  que o juiz se mantenha alheio ao trabalho de
investigao e passivo no recolhimento das provas, tanto de imputao como de descargo. A
gesto/iniciativa probatria, no modelo acusatrio, est nas mos das partes; esse  o princpio fundante
do sistema. Ademais, h a radical separao entre as funes de acusar/julgar; o processo deve ser
(predominantemente) oral, pblico, com um procedimento contraditrio e de trato igualitrio das partes
(e no meros sujeitos). Com relao  prova, vigora o sistema do livre convencimento motivado e a
sentena produz a eficcia de coisa julgada. A liberdade da parte passiva  a regra, sendo a priso
cautelar uma exceo. Assim  o sistema acusatrio, no derivando dele a justia negociada.
   A verdade consensuada, que brota da negotiation,  ilegtima. FERRAJOLI53 lembra que nenhuma
maioria pode fazer verdadeiro o que  falso, ou falso o que  verdadeiro, nem, portanto, legitimar com
seu consenso uma condenao infundada por haver sido decidida sem provas.
   Com isso, surge o equvoco de querer aplicar o sistema negocial, como se estivssemos tratando de
um ramo do Direito Privado. Existem, inclusive, os que defendem uma "privatizao" do processo penal
partindo do Princpio Dispositivo do processo civil, esquecendo de que o processo penal constitui um
sistema com suas categorias jurdicas prprias e de que tal analogia, alm de nociva,  inadequada.
Explica CARNELUTTI54 que existe uma diferena insupervel entre o Direito Civil e o Direito Penal: en
penal, con la ley no se juega. No Direito Civil, as partes tm as mos livres; no Penal, devem t-las
atadas.
   O primeiro pilar da funo protetora do Direito Penal e Processual  o monoplio legal e jurisdicional
da violncia repressiva. A justia negociada viola desde logo esse primeiro pressuposto fundamental,
pois a violncia repressiva da pena no passa mais pelo controle jurisdicional e tampouco se submete
aos limites da legalidade, seno que est nas mos do Ministrio Pblico e submetida  sua
discricionariedade.
    a mais completa desvirtuao do juzo contraditrio, essencial para a prpria existncia de
processo, e se encaixa melhor com as prticas persuasrias permitidas pelo segredo e nas relaes
desiguais do sistema inquisitivo.  transformar o processo penal em uma "negociata", no seu sentido
mais depreciativo.
   No sistema americano, muitas negociaes so realizadas nos gabinetes do Ministrio Pblico sem
publicidade, prevalecendo o poder do mais forte, acentuando a posio de superioridade do Parquet.
Explicam FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE 55 que a plea bargaining nos Estados Unidos 
responsvel pela soluo de 80 a 95% de todos os delitos.
   Ademais, as cifras citadas colocam em evidncia que em oito ou nove de cada dez casos no existe
nenhum contraditrio.
   No mesmo sentido, o Juiz Federal dos Estados Unidos, RUBN CASTILLO,56 afirma que de todos os
processos criminais iniciados mais de 90% nunca chegam a juzo, pois a defesa acorda com o MP.
   O que caracteriza o princpio do contraditrio  exatamente o confronto claro, pblico e antagnico
entre as partes em igualdade de condies. Essa importante conquista da evoluo do Estado de Direito
resulta ser a primeira vtima da justia negociada, que comea por sacrificar o contraditrio e acaba por
matar a igualdade de armas. Que igualdade pode existir na relao do cidado suspeito frente 
prepotncia da acusao, que, ao dispor do poder de negociar, humilha e impe suas condies e estipula
o preo do negcio?
   Em ltima anlise, o sistema de justia negociada funda-se sobre a base da categoria "autonomia de
vontade". Uma base excessivamente porosa, para no dizer falaciosa. Como aponta PRADO,57 "os
desnveis socioeconmicos ainda vivos na sociedade brasileira interditam a pretenso de garantir ao
sujeito, principalmente ao sujeito investigado/imputado, condies de exercer plenamente suas
potencialidades e, pois, posicionar-se conscientemente diante da proposta de transao, compreendendo
seu largo alcance como instrumento de poltica criminal".
   No que diz respeito  transao penal, PRADO58 faz longo e criterioso trabalho de crtica,
demonstrando todos os inconvenientes do instituto e desvelando a falcia do discurso favorvel 
transao penal. Bastaria reconhecer a gravssima e insupervel violao do Princpio da Necessidade,
fundante e legitimante do processo penal contemporneo, para compreender que a transao penal 
absolutamente ilegtima, pois constitui a aplicao de uma pena sem prvio processo. Pe-se por terra a
garantia bsica do nulla poena sine iudicio. A transao penal no dispe, explica o autor, de um
verdadeiro procedimento jurisdicional conforme a noo de devido processo legal.
   O pacto no processo penal  um perverso intercmbio, que transforma a acusao em um instrumento
de presso, capaz de gerar autoacusaes falsas, testemunhos caluniosos por convenincia,
obstrucionismo ou prevaricaes sobre a defesa, desigualdade de tratamento e insegurana. O furor
negociador da acusao pode levar  perverso burocrtica, em que a parte passiva no disposta ao
"acordo" v o processo penal transformar-se em uma complexa e burocrtica guerra.
   Tudo  mais difcil para quem no est disposto ao "negcio".
   O promotor, disposto a constranger e obter o pacto a qualquer preo, utilizar a acusao formal como
um instrumento de presso, solicitando altas penas e pleiteando o reconhecimento de figuras mais graves
do delito, ainda que sem o menor fundamento.
   A tal ponto pode chegar a degenerao do sistema que, de forma clara e inequvoca, o saber e a razo
so substitudos pelo poder atribudo ao Ministrio Pblico. O processo, ao final,  transformado num
lujo reservado slo a quienes estn dispuestos a afrontar sus costes y sus riesgos.59
   Tampouco entendemos que o sistema negocial colabore para aumentar a credibilidade da justia, pois
ningum gosta de negociar sua inocncia. No existe nada mais repugnante que, ante frustrados protestos
de inocncia, ter que decidir entre reconhecer uma culpa inexistente, em troca de uma pena menor, ou
correr o risco de submeter-se a um processo que ser desde logo desigual.
    um poderoso estmulo negativo saber que ter de enfrentar um promotor cuja imparcialidade
imposta por lei foi enterrada junto com a frustrada negociao, e que acusar de forma desmedida,
inclusive obstaculizando a prpria defesa. Uma vez mais tem razo GUARNIERI, quando afirma que
acreditar na imparcialidade60 do Ministrio Pblico  incidir no erro de confiar al lobo la mejor
defensa del cordero.
   No plano do direito material, as bases do sistema caem por terra. O nexo de casualidade entre delito,
pena e proporcionalidade da punio  sacrificado. A pena no depender mais da gravidade do delito,
mas da habilidade negociadora da defesa e da discricionariedade da acusao. Ainda, conforme se viu
no Brasil, contribui para a banalizao do sistema penal, com todos os graves inconvenientes do Direito
Penal mximo. Em sntese, tudo depender do esprito aventureiro do acusado e de seu poder de
barganha.
   O excessivo poder  sem controle  do Ministrio Pblico e seu maior ou menor interesse no acordo
fazem com que princpios como os da igualdade, certeza e legalidade penal no passem de ideais
historicamente conquistados e sepultados pela degenerao do atual sistema. Tampouco sobrevivem
nessas condies a presuno de inocncia e o nus probatrio da acusao. O processo penal passa a
no ser mais o caminho necessrio para a pena, e com isso o status de inocente pode ser perdido muito
antes do juzo e da sentena e, principalmente, sem que para isso a acusao tenha que provar seu
alegado.
   A superioridade do promotor, acrescida do poder de transigir, faz com que as presses psicolgicas e
as coaes sejam uma prtica normal, para compelir o acusado a aceitar o acordo e tambm a
"segurana" do mal menor de admitir uma culpa, ainda que inexistente. Os acusados que se recusam a
aceitar a transao penal ou a suspenso condicional do processo so considerados incmodos e
nocivos, e sobre eles pesaro acusaes mais graves.
   O panorama  ainda mais assustador quando, ao lado da acusao, est um juiz pouco disposto a levar
o processo at o final, qui mais interessado que o prprio promotor em que aquilo acabe o mais rpido
e com o menor trabalho possvel. Quando as pautas esto cheias e o sistema passa a valorar mais o juiz
pela sua produo quantitativa do que pela qualidade de suas decises, o processo assume sua face mais
nefasta e cruel.  a lgica do tempo curto atropelando as garantias fundamentais em nome de uma maior
eficincia.
   No podemos esquecer de que o mesmo juiz que preside a fase conciliatria (com a vtima) ser o
que, frustradas a conciliao e a negociata (com o MP), julgar o processo. Logo, est claramente
contaminado e ser imenso o prejuzo causado pelo "pr-juzo". No h como controlar a imagem
negativa que se formar no (in)consciente do julgador, pela frustrao do acordo pela recusa do ru.
Dependendo do caso, o argumentado e admitido na fase negocial acabar fulminando  initio litis  no
(in)consciente do juiz a prpria presuno de inocncia.
   Criticando o sistema no Direito espanhol  crticas perfeitamente aplicveis ao nosso caso , FAIREN
GUILLEN61 assinala que o "paradoxo maior est no fato de que um Estado, que no momento segue um
regime poltico que intervm em quase todas as esferas de atividade do cidado, funcione em sentido
contrrio, abandonando o campo do Direito Pblico em benefcio do interesse particular  no se venha
dizer agora, ao cabo de mais de vinte anos de experincia do plea bargain nos Estados Unidos, que o
Ministrio Pblico, ao pactuar, est sempre convencido dos motivos cvicos, pblicos, admirveis, do
acusado (...)".
   Tambm entendemos que a participao da vtima no processo penal no deve ser potencializada, 62
para evitar uma molesta contaminao pela sua "carga vingativa". Seria um retrocesso  autotutela e
autocomposio, questes j superadas pelos processualistas. No se pode esquecer de que a
participao da vtima no processo penal, em geral, e no assistente da acusao em especial, decorre de
uma pretenso contingente: ressarcimento e/ou reparao dos danos. Isso acarreta uma perigosa
contaminao de interesses privados em uma seara regida por outra lgica e princpios. Desvirtua por
completo todo o sistema jurdico-processual penal, pois pretende a satisfao de uma pretenso
completamente alheia a sua funo, estrutura e finalidade.
   GMEZ ORBANEJA63 aponta para o inconveniente da privatizacin del proceso penal,
completamente incompatvel com sua verdadeira finalidade e o carter estatal da pena. No resta dvida
de que as vtimas, em muitos casos (especialmente atravs da assistncia), utilizam o processo penal
como uma via mais cmoda, econmica e eficiente para alcanar a satisfao pecuniria. Ora, para isso
existe o processo civil...
   Para finalizar, possivelmente a nica vantagem (para os utilitaristas) da justia negociada seja a
celeridade com que so realizados os acordos e com isso finalizados os processos (ou sequer iniciados).
Sob o ponto de vista do utilitarismo judicial, existe uma considervel economia de tempo e dinheiro. Ou
seja,  um modelo antigarantista.
   Tambm o argumento de que a estigmatizao do acusado  menor no  de todo verdadeiro. Em
modelos como o nosso, a rotulao se produz em massa, na medida em que se banaliza o sistema penal ao
ressuscitar e vivificar todo um rol de crimes de bagatela e de completa irrelevncia social. H, ainda, os
casos (no raros) em que um inocente admite a culpa (inexistente) para no "correr o risco" do processo.
   Em sntese, a justia negociada no faz parte do modelo acusatrio e tampouco pode ser considerada
como uma exigncia do processo penal de partes. Resulta ser uma perigosa medida alternativa ao
processo, sepultando as diversas garantias obtidas ao longo de sculos de injustias.
   Ademais, est intimamente relacionada ao afastamento do Estado imposto pelo modelo neoliberal e
tambm com o movimento da lei e ordem, eis que ressuscitou no imaginrio coletivo um rol de condutas
que no deveriam mais ser objeto de tutela penal (no caso dos delitos de menor potencial ofensivo).
Contribui, assim, para a panpenalizao.
   Por derradeiro, ainda que o campo de negociao previsto pela Lei n. 9.099 (e, no mbito federal,
pela Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001) seja restrito, a crtica justifica-se na medida em que os
problemas j existem e podem ser potencializados em caso de ampliao da chamada "zona de
consenso". Como explicamos no incio, o trabalho  prospectivo e est preocupado com os futuros
problemas.
   Se seguirmos nesse rumo, ampliando o espao da justia negociada, fulminaremos com a mais
importante de todas as garantias: o direito a um processo penal justo.

3.8. Rito dos Crimes da Competncia do Tribunal do Jri

3.8.1. Competncia e Morfologia do Procedimento
  O Tribunal do Jri est previsto no art. 5, XXXVIII, assegurando-se:
  a) a plenitude de defesa;
  b) o sigilo das votaes;
  c) a soberania dos veredictos;
  d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
   A disciplina legal do Tribunal do Jri est desenhada nos arts. 406 a 497 do CPP, tendo sido
substancialmente alterada pela Lei n. 11.689/2008.
   Iniciando pela competncia, at porque os demais elementos sero analisados ao longo da exposio,
cumpre recordar o art. 74 do CPP, que define a competncia do Tribunal do Jri de forma exaustiva:
  Art. 74. A competncia pela natureza da infrao ser regulada pelas leis de organizao judiciria, salvo a competncia
  privativa do Tribunal do Jri.
   1 Compete ao Tribunal do Jri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121,  1 e 2, 122, pargrafo nico, 123, 124,
  125, 126 e 127 do Cdigo Penal, consumados ou tentados.
   2 Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificao para infrao da competncia de outro, a este ser
  remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdio do primeiro, que, em tal caso, ter sua competncia
  prorrogada.
   3 Se o juiz da pronncia desclassificar a infrao para outra atribuda  competncia de juiz singular, observar-se- o
  disposto no art. 410; mas, se a desclassificao for feita pelo prprio Tribunal do Jri, a seu presidente caber proferir a
  sentena (art. 492,  2).

   A competncia do jri  assim muito bem definida no art. 74,  1, de forma taxativa e sem admitir
analogias ou interpretao extensiva. Logo, no sero julgados no Tribunal do Jri os crimes de
latrocnio, extorso mediante sequestro e estupro com resultado morte, e demais crimes em que se produz
o resultado morte, mas que no se inserem nos "crimes contra a vida". Essa competncia originria no
impede que o Tribunal do Jri julgue esses delitos ou qualquer outro (trfico de drogas, porte ilegal de
arma, roubo, latrocnio etc.), desde que seja conexo com um crime doloso contra a vida. Para evitar
repeties, remetemos o leitor para o Captulo X, onde tratamos da jurisdio e da competncia.
   Quanto  morfologia, o procedimento estrutura-se assim:




3.8.2. O Procedimento Bifsico. Anlise dos Atos
   O procedimento do jri  claramente dividido em duas fases: instruo preliminar e julgamento em
plenrio.
   A instruo preliminar no se confunde com a investigao preliminar, que  a fase pr-processual
da qual o inqurito policial  a principal espcie. A instruo preliminar pressupe o recebimento da
denncia ou queixa e, portanto, o nascimento do processo. Feita essa ressalva, compreende-se que a
instruo preliminar  a fase compreendida entre o recebimento da denncia ou queixa e a deciso de
pronncia (irrecorrvel).
   A segunda fase do rito se inicia com a confirmao da pronncia e vai at a deciso proferida no
julgamento realizado no plenrio do Tribunal do Jri. Na nova morfologia do procedimento do jri, a
segunda fase ficou reduzida, praticamente, ao plenrio. Antes dele, h um nico momento procedimental
relevante, que  a possibilidade de as partes arrolarem as testemunhas de plenrio.
   Essas duas fases ocorrem, essencialmente, pelo divisor de guas que se estabelece na deciso de
pronncia, impronncia, absolvio sumria ou desclassificao. Tal deciso  tomada pelo juiz
presidente do jri, ou seja, o juiz de direito (ou federal) titular daquela vara. Nesse momento, o juiz, aps
a coleta da prova na instruo, decide, em linhas gerais, se encaminha aquele caso penal para o
julgamento pelo Tribunal do Jri (composto por 7 jurados).
   Dessarte, na primeira fase, ainda no existem "jurados", sendo toda a prova colhida na presena do
juiz presidente (togado), que, ao final, decide entre enviar o ru para julgamento pelo Tribunal do Jri
(pronncia) ou no (absolvio sumria, impronncia ou desclassificao). Portanto, o processo pode
findar nessa primeira fase, conforme a deciso do juiz (os detalhes de cada tipo de deciso sero
analisados na continuao). A segunda fase somente se inicia se a deciso do juiz for de pronncia, tem
por pice procedimental o plenrio e finaliza com a deciso proferida pelos jurados.

3.8.2.1. Primeira Fase: Atos da Instruo Preliminar
   Aps o inqurito policial (que mesmo sendo facultativo, acaba se transformando em regra nesse tipo
de delito), o Ministrio Pblico poder oferecer a denncia no prazo legal de 5 dias, se o imputado
estiver preso, ou de 15 dias se estiver em liberdade (art. 46 do CPP). Superado esse prazo sem
manifestao do Ministrio Pblico, configura-se a "inrcia" autorizadora de que a vtima, ou quem tenha
qualidade para represent-la, ajuze a queixa-crime subsidiria, prevista no art. 29 do CPP. H que se ter
cuidado, especialmente os que iniciam o estudo do direito processual penal, para no pensar que o
processo nos crimes contra a vida somente pode se iniciar por denncia do MP. Claro que todos esses
delitos so de ao penal de iniciativa pblica incondicionada, mas nada impede que, em caso de inrcia
do MP (art. 29 do CPP), a vtima (em caso de tentativa,  claro), ou seu ascendente, descendente, cnjuge
ou irmo (art. 31), possa ajuizar a queixa subsidiria.
   Formulada a denncia (ou queixa subsidiria), caber ao juiz receb-la ou rejeit-la (nos casos do art.
395 do CPP). Recebendo, citar o acusado para oferecer defesa escrita no prazo de 10 dias,64 onde j
dever arrolar suas testemunhas (8 testemunhas por ru), arguir todas as preliminares que entender
cabvel, juntar documentos e postular suas provas. Tambm  o momento de formular, em autos
apartados, as excees de incompetncia, suspeio e demais enumeradas nos arts. 95 a 112 e j
estudadas.
   Essa defesa escrita  obrigatria, e no sendo oferecida dever o juiz nomear um defensor dativo para
faz-la, sob pena de nulidade dos atos posteriores.
   Feita a defesa escrita, ser dada vista ao Ministrio Pblico para manifestar-se sobre eventuais
excees e preliminares alegadas pela defesa, bem como tomar conhecimento de documentos e demais
provas juntadas. Essa previso de "vista", com a determinao de que "o juiz ouvir o Ministrio
Pblico ou o querelante sobre preliminares e documentos, 5 (cinco) dias", gera uma possibilidade de
rplica, desequilibradora, nesse caso, da estrutura dialtica do processo. Com razo, MARQUES critica
essa manifestao da acusao depois da defesa, trazendo  colao o julgamento proferido no HC
87.926/SP, Rel. Min Cezar Peluso, j. 20/02/2008, onde se assentou que a sustentao oral do
representante do Ministrio Pblico, sobretudo quando seja recorrente nico, deve sempre preceder 
defesa, sob pena de nulidade do julgamento.
   Em ltima anlise, o que se tutela em nome do contraditrio e da ampla defesa  o direito de a defesa
sempre falar aps a acusao, ou seja, com verdadeira resistncia ao ataque. Na estrutura vigente, o
acusador formula sua imputao (ataque), a defesa se manifesta (resistncia) e abre-se, erroneamente, a
possibilidade de um novo ataque, agora, dirigido  defesa apresentada. Evidencia-se, assim, a violao
ao disposto no art. 5, LV, da Constituio.
    evidente que o Ministrio Pblico tem o direito de se manifestar sobre eventuais documentos
juntados nesta fase, mas para isso dispor de toda a instruo, podendo faz-lo ao longo dela ou nos
debates orais ao final realizados. O que no se pode admitir, adverte com acerto MARQUES, 65  a
ampliao do debate em torno das alegaes da defesa, permitindo que a acusao tenha prazo para
livre manifestao no momento exatamente anterior  ida dos autos para deciso sobre as provas. Na
sistemtica do direito processual penal, no  lcito  acusao falar depois da defesa, pois a
violao dessa ordem importa quebra dos princpios constitucionais norteadores do devido processo
legal, conforme referido pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
   Em suma, duas opes:
   a) o juiz, apresentada a resposta da defesa, designa a audincia de instruo (afastando, portanto, a
      aplicao do art. 409);
   b) ou intima o Ministrio Pblico, com a expressa advertncia de que poder se manifestar,
      exclusivamente, sobre a licitude/ilicitude dos documentos juntados.
   Havendo ampliao do debate, por parte do acusador, sobre as alegaes da defesa, tal pea dever
ser desentranhada dos autos.
   Superado esse momento, dever o juiz aprazar audincia de instruo, para oitiva das testemunhas
arroladas pela acusao e defesa, bem como produzir as demais provas postuladas pelas partes.
   A reforma pontual (Lei n. 11.689/2008) pretendeu dar mais "celeridade" ao procedimento do Tribunal
do Jri, mas pecou pelo atropelo, alm de criar perigosas condies para o utilitarismo processual, com
o evidente sacrifcio de direitos e garantias fundamentais. Na linha de nossa crtica inserem-se os
pargrafos do art. 411, que estabelecem que as provas devero ser produzidas em uma s audincia,
abrindo-se a perigosa opo de o juiz indeferir aquelas provas que entender irrelevantes, impertinentes
ou protelatrias. Alm de abrir um perigoso e imprprio espao para a discricionariedade judicial,
comete o grave erro de permitir que o juiz subtraia dos jurados (os verdadeiramente competentes para o
julgamento) a possibilidade de conhecer determinadas provas. H que se ter presente a peculiaridade do
jri, onde os destinatrios finais da prova so os jurados e no o juiz. Da por que, alm de incompetente,
 errneo atribuir ao juiz o papel de filtro probatrio, pois aquilo por ele considerado irrelevante,
impertinente ou protelatrio, pode ser muito relevante, muito pertinente e nada protelatrio para os
jurados. Outro erro foi prever debates orais em processos complexos como costumeiramente o so
aqueles decorrentes dos crimes contra a vida.
   Encerrando a equivocada linha procedimental adotada, o art. 412 estabelece que o "procedimento ser
concludo no prazo mximo de 90 (noventa) dias". Alm de o prazo ser incompatvel com a tramitao
mdia desse tipo de processo, pecou o legislador por estabelecer um prazo sem sano processual. Como
j explicamos, de nada serve fixar um prazo se no houver previso legal da respectiva sano/punio
em caso de descumprimento.  elementar que prazo sem sano  igual a ineficcia do dispositivo.
Quando muito, poder servir para sinalizar um eventual excesso de prazo na priso cautelar, mas, ainda
assim, de forma casustica e bastante tmida.
   Mas, feita essa rpida crtica, voltemos  audincia de instruo. Nesse momento devero ser ouvidas
a vtima (se possvel,  claro), as testemunhas arroladas pela acusao e, aps, pela defesa. No poder
haver inverso nessa ordem, mas a jurisprudncia j tem relativizado essa regra quando a defesa
concorda com a inverso.
   Ato contnuo, sero ouvidos os peritos, que prestaro os esclarecimentos acerca das eventuais provas
periciais. Recordemos que a Lei n. 11.690/2008, alterando a disciplina legal da prova, estabeleceu que
as percias podem ser feitas por um nico perito oficial ou por dois peritos nomeados, bem como passou
a admitir a figura do assistente tcnico.
   E qual  o momento de postular a oitiva dos peritos?
   As testemunhas devem ser arroladas, respectivamente, na denncia ou queixa e na defesa escrita.
Nesse momento, pode ocorrer que eventuais percias no tenham sido realizadas ainda, se tornando
invivel o pedido de esclarecimentos dos peritos. Nessa linha, o art. 411,  1, determina que os
esclarecimentos dos peritos dependero de prvio requerimento e de deferimento pelo juiz. Ento, em
que momento isso deve ocorrer?
   Pensamos que a resposta vem dada pelo art. 159,  5:
  Art. 159. (...)
   5 Durante o curso do processo judicial,  permitido s partes, quanto  percia:
  I  requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de
  intimao e os quesitos ou questes a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedncia mnima de 10 (dez)
  dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;
  II  indicar assistentes tcnicos que podero apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em
  audincia.

   Assim, a oitiva do(s) perito(s) deve ser requerida com antecedncia mnima de 10 dias da audincia
de instruo e julgamento. Tambm nesse prazo podem ser apresentados os quesitos ou questes a serem
esclarecidos pelos peritos. Mas, pela lgica, uma opo exclui a outra, de modo que a parte postula a
oitiva do perito ou que responda os quesitos/questes. Contudo, no se deve ignorar que, em casos
complexos, pode ser necessrio que os peritos esclaream as prprias respostas dadas aos quesitos.
Considerando o alto risco de cerceamento de defesa, bem como da competncia dos jurados (e no do
juiz) para o julgamento, no deve ser indeferido eventual pedido de oitiva do(s) perito(s).
   Aps a oitiva do(s) perito(s), sero feitas as eventuais acareaes, nos termos dos arts. 229 e 230 do
CPP.
   Encerrando a instruo,  feito o interrogatrio do(s) ru(s), constituindo, verdadeiramente, o direito 
ltima palavra.
   Ainda, nessa audincia, encerrada a instruo, poder haver a mutatio libelli, prevista no art. 384,
cabendo ao Ministrio Pblico aditar a denncia se houver prova de um fato novo (como a consumao,
no caso de homicdio tentado ou mesmo o surgimento de prova de uma qualificadora que no estava na
denncia) que conduza a nova definio jurdica do caso penal. Com o aditamento, interrompe-se essa
audincia, pois dever o juiz dar vista  defesa pelo prazo de 5 dias, oportunizando, ainda, que o
Ministrio Pblico e a defesa arrolem at 3 testemunhas. Dever ser designada nova data para realizao
da oitiva dessas testemunhas e novo interrogatrio do ru.  imprescindvel a realizao desse novo
interrogatrio (art. 384,  2), pois se deve oportunizar ao acusado refutar essa nova imputao.
   Mas, no sendo caso de mutatio libelli, a instruo ser encerrada, passando-se para os debates orais
(20 minutos para cada parte, prorrogveis por mais 10). Nada impede que o debate oral seja substitudo
por memorial, atendendo a complexidade do caso. A deciso ser proferida pelo juiz nessa audincia ou
em at 10 dias (art. 411,  9, do CPP).
   Recordemos que a Lei n. 11.719/2008 recepcionou no art. 399,  2, o princpio da identidade fsica
do juiz, de modo que aquele julgador que colher a prova e assistir aos debates dever proferir a deciso
de pronncia, impronncia, absolvio sumria ou desclassificao.
   Vejamos agora essas 4 decises possveis de serem tomadas pelo juiz presidente nesse momento.

3.8.2.1.1. Deciso de Pronncia. Excesso de Linguagem. O Problemtico In Dubio Pro Societate. Princpio da Correlao.
Crime Conexo. Priso Cautelar. Intimao da Pronncia

   A pronncia, deciso interlocutria mista, est prevista no art. 413 do CPP:
   Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciar o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existncia            de
   indcios suficientes de autoria ou de participao.
    1 A fundamentao da pronncia limitar-se-  indicao da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes   de
   autoria ou de participao, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar         as
   circunstncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.
    2 Se o crime for afianvel, o juiz arbitrar o valor da fiana para a concesso ou manuteno da liberdade provisria.
    3 O juiz decidir, motivadamente, no caso de manuteno, revogao ou substituio da priso ou medida restritiva          de
   liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretao da priso                ou
   imposio de quaisquer das medidas previstas no Ttulo IX do Livro I deste Cdigo.

   A deciso de pronncia marca o acolhimento provisrio, por parte do juiz, da pretenso acusatria,
determinando que o ru seja submetido ao julgamento do Tribunal do Jri. Preclusa a via recursal para
impugnar a pronncia, inicia-se a segunda fase (plenrio). Trata-se de uma deciso interlocutria mista,
no terminativa, que deve preencher os requisitos do art. 381 do CPP. O recurso cabvel para atacar a
deciso de pronncia  o recurso em sentido estrito, previsto no art. 581, IV, do CPP.
    uma deciso que no produz coisa julgada material, na medida em que pode haver desclassificao
para outro crime, quando do julgamento em plenrio, pelos jurados. Faz, sim, coisa julgada formal, pois
uma vez preclusa a via recursal, no poder ser alterada (exceto quando houver circunstncia ftica
superveniente que altere a classificao do crime, nos termos do art. 421,  1, do CPP).
   Como explica ARAMIS NASSIF,66 a pronncia  a deciso que apenas verifica a "admissibilidade da
pretenso acusatria, tal como feito quando do recebimento da denncia, mas, e no  demasia dizer,
trata-se de verdadeiro re-recebimento da denncia, agora qualificada pela instruo judicializada".
   A pronncia, com a extino do libelo (antigo art. 417), assume um papel muito importante, pois
demarca os limites da acusao a ser deduzida em plenrio, devendo nela constar a narrao do fato
criminoso e as eventuais circunstncias qualificadoras e causas de aumento constantes na denncia (ou no
eventual aditamento) ou queixa (subsidiria, em caso de inrcia do Ministrio Pblico).
   Assim, as agravantes, atenuantes e causas especiais de diminuio da pena no so objeto da
pronncia, ficando reservadas para anlise na sentena condenatria.
   Como toda deciso judicial, deve ser fundamentada. Contudo, por se tratar de uma deciso provisria,
em atpico procedimento bifsico, no qual o rgo competente para o julgamento  o Tribunal do Jri (e
no o juiz presidente, que profere a pronncia), a deciso  bastante peculiar. No pode o juiz condenar
previamente o ru, pois no  ele o competente para o julgamento. Por outro lado, especial cuidado deve
ter o julgador na fundamentao, para no contaminar os jurados, que so facilmente influenciveis pelas
decises proferidas por um juiz profissional e, mais ainda, por aquelas proferidas pelos tribunais.
   Deve o juiz, como determina o  1 do artigo anteriormente transcrito, limitar-se a indicar a existncia
do delito (materialidade) e a existncia de "indcios suficientes" de autoria ou de participao. No pode
o juiz afirmar a autoria ou a materialidade (especialmente quando ela  negada pelo ru), sob pena de
induzir ao prejulgamento por parte dos jurados. Deve restringir-se a fazer um juzo de verossimilhana.67
   No  a pronncia o momento para realizao de juzos de certeza ou pleno convencimento. Nem deve
o juiz externar suas "certezas", pois isso ir negativamente influenciar os jurados, afetando a necessria
independncia que devem ter para julgar o processo.
   Mais do que em qualquer outra deciso, a linguagem empregada pelo juiz na pronncia reveste-se da
maior importncia. Deve ela ser sbria, comedida, sem excessos de adjetivao, sob pena de nulidade do
ato decisrio. Nesse sentido, entre outras decises,68 citamos o HC 85.260/RJ, Relator Min.
SEPLVEDA PERTENCE, julgado em 15/02/2005.69
   O que se busca  assegurar a mxima originalidade do julgamento feito pelos jurados, para que
decidam com independncia, minimizando a influncia dos argumentos e juzos de (des)valor realizados
pelo juiz presidente.
   Ainda, nessa linha de preocupao, a Lei n. 11.689/2008 alterou completamente o rito do Tribunal do
Jri, inserindo no art. 478 do CPP, a proibio, sob pena de nulidade, de que as partes faam referncia
" deciso de pronncia" e "s decises posteriores que julgaram admissvel a acusao".
   Com isso, pretende-se, essencialmente, evitar os excessos do juiz na pronncia e, principalmente, o
uso abusivo dessa deciso, no plenrio, por parte do acusador. Essa prtica, to disseminada at ento,
gerava gravssimos prejuzos para a defesa, pois a deciso de pronncia e, principalmente, o acrdo
confirmatrio dela, eram utilizados pelos acusadores como "argumento de autoridade", induzindo os
jurados a afirmarem a autoria e a materialidade e, por consequncia, condenarem o ru.
   Contudo, produz-se um completo paradoxo quando verificamos essa acertada preocupao com uso
abusivo da deciso de pronncia e, ao mesmo tempo, o disposto no art. 472, pargrafo nico, do CPP:
  Art. 472. (...)
  Pargrafo nico. O jurado, em seguida, receber cpias da pronncia ou, se for o caso, das decises posteriores que
  julgaram admissvel a acusao e do relatrio do processo.

   Ora, no se permite que acusador e defesa faam aluso  pronncia, mas entrega-se cpia dela para
os jurados!? E tem o jurado condies de compreender plenamente o que ali est? Nem sempre. E o pior,
no podem as partes explicar-lhes a deciso! Um paradoxo absurdo, que s pode ser atenuado pela
postura atenta e coerente do juiz presidente, explicando, de forma clara e cuidando ao mximo para no
ser tendencioso, eventuais dvidas que os jurados possam ter em relao  deciso de pronncia. No
mesmo sentido, NASSIF70 critica que o legislativo reformador tenha deixado aberta a possibilidade de
que o jurado possa "sofrer a influncia da linguagem imoderada" da deciso, o que vai exigir "especial
cuidado dos juzes no momento da pronunciao, sem perder de vista que, assim, est repristinada toda a
jurisprudncia anterior que coibia a linguagem abusiva".
   Noutra dimenso, bastante problemtico  o famigerado in dubio pro societate. Segundo a doutrina
tradicional, neste momento decisrio deve o juiz guiar-se pelo "interesse da sociedade" em ver o ru
submetido ao Tribunal do Jri, de modo que, havendo dvida sobre sua responsabilidade penal, deve ele
ser pronunciado. LEAL71 afirma que "ela se norteia pelo princpio do in dubio pro societate, ou seja, na
dvida, o juiz decide a favor da sociedade, declinando o julgamento ao jri". A jurisprudncia brasileira
est eivada de exemplos de aplicao do brocardo, no raras vezes chegando at a censurar aqueles
(hereges) que ousam divergir do "pacfico entendimento"...
   Pois bem, discordamos desse pacfico entendimento.
   Questionamos, inicialmente, qual  a base constitucional do in dubio pro societate?
    Nenhuma. No existe.72
    Por maior que seja o esforo discursivo em torno da "soberania do jri", tal princpio no consegue
dar conta dessa misso. No h como aceitar tal expanso da "soberania" a ponto de negar a presuno
constitucional de inocncia. A soberania diz respeito  competncia e limites ao poder de revisar as
decises do jri. Nada tem a ver com carga probatria.
    No se pode admitir que os juzes pactuem com acusaes infundadas, escondendo-se atrs de um
princpio no recepcionado pela Constituio, para, burocraticamente, pronunciar rus, enviando-lhes
para o Tribunal do Jri e desconsiderando o imenso risco que representa o julgamento nesse complexo
ritual judicirio. Tambm  equivocado afirmar-se que, se no fosse assim, a pronncia j seria a
"condenao" do ru. A pronncia  um juzo de probabilidade, no definitivo, at porque, aps ela,
quem efetivamente julgar so os jurados, ou seja,  outro julgamento a partir de outros elementos,
essencialmente aqueles trazidos no debate em plenrio. Portanto, a pronncia no vincula o julgamento, e
deve o juiz evitar o imenso risco de submeter algum ao jri, quando no houver elementos probatrios
suficientes (verossimilhana) de autoria e materialidade. A dvida razovel no pode conduzir a
pronncia.
    Nessa linha, vale o in dubio pro reo para absolver sumariamente o ru que tiver agido ao abrigo da
legtima defesa (no apenas quando a excludente for "estreme de dvidas", mas quando for verossmil a
ponto de gerar a dvida razovel); impronunciar rus em que a autoria no esteja razoavelmente
demonstrada; desclassificar para crime culposo as abusivas acusaes por homicdio doloso (dolo
eventual) em acidentes de trnsito, onde o acusador no fez prova robusta da presena do elemento
subjetivo.
    Perfilam-se ao nosso lado, negando o in dubio pro societate e defendendo a presuno de inocncia,
entre outros, RANGEL e BADAR.
    Para RANGEL73 o princpio do in dubio pro societate "no  compatvel com o Estado Democrtico
de Direito, onde a dvida no pode autorizar uma acusao, colocando uma pessoa no banco dos rus.
(...) O Ministrio Pblico, como defensor da ordem jurdica e dos direitos individuais e sociais
indisponveis, no pode, com base na dvida, manchar a dignidade da pessoa humana e ameaar a
liberdade de locomoo com uma acusao penal". Com razo, RANGEL destaca que no h nenhum
dispositivo legal que autorize esse chamado princpio do in dubio pro societate. O nus da prova, j
dissemos,  do Estado e no do investigado. Por derradeiro, enfrentando a questo na esfera do Tribunal
do Jri, segue o autor explicando que, se h dvida,  porque o Ministrio Pblico no logrou xito na
acusao que formulou em sua denncia, sob o aspecto da autoria e materialidade, no sendo
admissvel que sua falncia funcional seja resolvida em desfavor do acusado, mandando-o a jri, onde
o sistema que impera, lamentavelmente,  o da ntima convico. (...) A desculpa de que os jurados so
soberanos no pode autorizar uma condenao com base na dvida.
    GUSTAVO BADAR, 74 explica que o art. 409 (atual 414) estabelece um critrio de certeza: "o juiz
se convencer da existncia do crime. Assim, se houver dvida sobre se h ou no prova da existncia do
crime, o acusado deve ser impronunciado. J com relao  autoria, o requisito legal no exige a certeza,
mas sim a probabilidade da autoria delitiva: deve haver indcios suficientes de autoria.  claro que o
juiz no precisa ter certeza ou se convencer da autoria. Mas se estiver em dvida sobre se esto ou no
presentes os indcios suficientes de autoria, dever impronunciar o acusado, por no ter sido atendido o
requisito legal. Aplica-se, pois, na pronncia, o in dubio pro reo" (grifo nosso).
    Assim, ainda que nossa posio seja (por enquanto) minoritria sob o ponto de vista de receptividade
doutrinria e jurisprudencial, insistimos em que nesse momento decisrio aplica-se a presuno de
inocncia e o in dubio pro reo . Somente quando houver fortes elementos probatrios de autoria e
materialidade (probabilidade e alto grau de convencimento), pode o juiz pronunciar. Havendo dvida
razovel, dever impronunciar (ou absolver sumariamente ou desclassificar a infrao, conforme o caso).
    Voltando ao tema , quando da pronncia, pode haver a excluso de uma qualificadora ou causa de
aumento da pena, conforme o contexto probatrio. Se no existirem elementos suficientes para sustentar a
qualificadora, poder o juiz pronunciar pela figura simples, excluindo a qualificadora. H quem,
inclusive, veja a possibilidade de uma "impronncia" da qualificadora, gerando uma pronncia
imprpria.75 Isso porque, em que pese a desclassificao (da figura qualificada para o tipo simples),
existe pronncia.
    Tambm h que se atentar para o fato de que, uma vez afastada a qualificadora, o que resta excludo 
a "situao ftica" e no o nome jurdico. Da por que, uma vez afastada a qualificadora, mas
pronunciado o ru, no pode o Ministrio Pblico (ou querelante) postular a sua incluso em plenrio,
sob o rtulo de "agravante". Isso ocorre porque muitas das qualificadoras nada mais so do que situaes
fticas constitutivas de "agravantes". Logo, uma vez excluda a qualificadora, est afastada a situao
ftica, no podendo o Ministrio Pblico "trocar o nome jurdico" para querer agora seu reconhecimento
com o ttulo de "agravante". Apenas para esclarecer, estamos falando em sustentar em plenrio para que
o juiz considere na sentena, pois no se quesita a existncia de agravantes ou atenuantes.
    No mesmo sentido, GIACOMOLLI76 esclarece que "o afastamento da qualificadora na deciso de
pronncia impede a sustentao destas como agravantes, por j terem recebido um juzo negativo".
    Superada essa questo e pronunciado o ru, dever o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar
incurso o acusado e especificar as circunstncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.
Alm da tipificao da conduta, dever o juiz decidir se tambm pronuncia a(s) qualificadora(s) e causas
de aumento de pena.
    Para tanto, alm de prova razovel de sua existncia,  fundamental observar-se o princpio da
correlao entre acusao-sentena, de modo que somente poder haver uma deciso sobre
qualificadora(s) e causas de aumento de pena se existir a respectiva acusao. Significa dizer que
somente qualificadoras e causas de aumento que estejam descritas na denncia (ou queixa substitutiva) ou
tenham sido includas atravs de aditamento (art. 384)  que podem ser includas na pronncia. Sem isso
(estar na denncia/queixa ou aditamento),  nula a deciso, por ser ela ultra (ou extra, conforme o caso)
petita.
   A pronncia no examinar, adverte NASSIF, 77 agravantes ou atenuantes, pois essas circunstncias
legais pressupem a aplicao da pena e, portanto, o juzo condenatrio, que no  realizado nessa fase.
Ademais, no so elas objeto de quesitao, ainda que devam ser alegadas pelas partes em plenrio, pois
o art. 492, I, "b", do CPP estabelece que as agravantes e atenuantes (alegadas) sero consideradas
quando da prolao da sentena.
   Quanto s minorantes, devem elas ser alegadas em plenrio pela defesa e sero quesitadas, como
disciplina o art. 483, IV, do CPP.
   Assim, no momento da pronncia, poder o juiz:
   a) concordar com o fato narrado na denncia e a classificao jurdica a ele atribuda, situao em que
      ir pronunciar o ru nesses termos;
   b) sem modificar a descrio do fato contida na denncia (no h fato novo, portanto), poder atribuir-
      lhe uma definio jurdica diversa, nos termos do art. 418 c/c art. 383 do CPP, mesmo que isso
      signifique sujeitar o acusado a pena mais grave, mas a nova figura tpica ainda  de competncia do
      jri;
   c) sem modificar a descrio do fato contida na denncia, poder atribuir-lhe uma definio jurdica
      diversa, nos termos do art. 418 c/c art. 383 do CPP, mesmo que signifique sujeitar o acusado a pena
      mais grave, mas dando lugar a uma nova figura tpica que no  mais da competncia do Tribunal do
      Jri ( a chamada desclassificao prpria, prevista no art. 419), devendo os autos ser remetidos
      para o juiz competente (por exemplo, a desclassificao de homicdio para leso corporal seguida
      de morte).
   Importante  a leitura do art. 411,  3, que remete para o art. 384 do CPP. Assim, quando for cabvel
nova definio jurdica do fato, em consequncia de prova existente nos autos, de elemento ou
circunstncia da infrao, no contida na acusao, dever o Ministrio Pblico aditar a denncia,
ouvindo-se aps a defesa. No cabe mais ao juiz "invocar" a atuao do Ministrio Pblico, como na
antiga sistemtica do art. 384 (antes da Lei n. 11.719/2008) e tampouco pronunciar por crime mais grave
sem o necessrio aditamento.
   Ainda, nesse momento,  possvel que o juiz verifique a existncia de indcios de autoria ou
participao de outras pessoas no includas na acusao, devendo pronunciar, impronunciar, absolver
sumariamente ou desclassificar o acusado e determinar o retorno dos autos ao Ministrio Pblico, para
decidir sobre denunciar, pedir novas diligncias ou o arquivamento das peas de informao. Como
menciona o art. 417,78 que trata dessa matria,  aplicvel a ciso processual prevista no art. 80 do CPP,
pois mesmo havendo continncia, a diferena das dinmicas procedimentais (entre um feito que j se
encontra na fase de plenrio e outro que ir iniciar) impede a reunio para processamento simultneo.
Pensamos que a mesma regra deve ser seguida quando for caso de conexo, isto , com o surgimento de
novos fatos delitivos conexos com aquele constante na denncia.
   O que fazer quando h mudana ftica superveniente  pronncia?
   Deve-se utilizar o disposto no art. 421,  1, do CPP, com a remessa dos autos ao Ministrio Pblico
para que promova o aditamento.  o que ocorre, por exemplo, quando o ru  denunciado e pronunciado
por tentativa de homicdio e a vtima, aps a pronncia, mas antes do plenrio, vem a falecer em razo
das leses sofridas. Deve-se seguir a lgica do art. 384 do CPP, com o Ministrio Pblico promovendo o
aditamento, a defesa se manifestando e, aps, dever o juiz proferir uma nova deciso de pronncia.
    E quanto ao crime conexo?
    Quando existe algum delito conexo ao crime doloso contra a vida, a regra : pronunciado o crime de
competncia do jri, o conexo o seguir. Concordamos com NASSIF79 quando leciona que o(s) crime(s)
conexo(s) ao(s) da competncia do jri no so objetos da pronncia, alm dos estritos limites da
declarao da conexidade. Ou seja, no faz o juiz uma valorao da prova da autoria e materialidade
(como o faz em relao ao crime prevalente [doloso contra a vida]) do crime conexo. Limita-se a
declarar sua conexidade e determinar o julgamento pelo jri, juntamente com o crime prevalente.
Contudo, no se desconhece a existncia de corrente terica em posio diversa, exigindo que o juiz faa
um juzo igual de admissibilidade da acusao, quando da pronncia, em relao ao crime conexo.
    Quando houver desclassificao do crime prevalente para outro que no  de competncia do Tribunal
do Jri, o conexo tambm  redistribudo. Se impronunciado ou absolvido sumariamente em relao ao
crime doloso contra a vida, o conexo  redistribudo para aquele juiz ou juizado competente para julg-
lo.
    Em suma, quanto ao crime conexo,  importante compreender que ele no poder ser objeto de deciso
condenatria ou absolutria nessa fase. Ele seguir o crime prevalente para o Tribunal do Jri, em caso
de pronncia, ou ser redistribudo nos demais casos. O conexo nunca  julgado nesse momento.
    Assim, denunciado o ru por homicdio doloso consumado e trfico de substncias entorpecentes, por
exemplo, caber ao juiz presidente decidir se pronuncia ou no o crime principal (homicdio doloso). Se
pronunciar, apenas menciona que o conexo tambm ir a julgamento. No lhe compete julgar o crime
conexo, seja para condenar ou absolver. A competncia do julgamento  do Tribunal do Jri.
    No havendo pronncia pelo crime prevalente, o conexo ser redistribudo juntamente (para manter a
conexo), ou, se o principal for objeto de absolvio sumria ou impronncia, o crime conexo 
redistribudo para o juiz competente para julg-lo. No existe possibilidade de impronncia ou
absolvio sumria do crime conexo nesse momento.
    Quanto  decretao ou revogao de priso preventiva, remetemos o leitor para o captulo da Priso
Cautelar, mas sublinhamos que o juiz dever demonstrar a existncia ou manuteno do periculum
libertatis, bem como a insuficincia e inadequao das medidas cautelares diversas (art. 319). Somente
em casos de real necessidade e como ltimo instrumento, poder ser decretada ou mantida a priso
preventiva.
    Quanto  fiana, remetemos a toda explicao feita anteriormente, quando tratamos das medidas
cautelares, mas desde logo sublinhamos sua perfeita aplicao neste momento.
    A intimao da pronncia dever ser feita:
     pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministrio Pblico;
     ao defensor constitudo, ao querelante e ao assistente da acusao, a intimao ser feita por nota de
      expediente, como determina o art. 370,  1, do CPP;
     no sendo encontrado o acusado que est em liberdade, a intimao ser feita por edital.
   Essa ltima providncia, intimao por edital, visa  em conjunto com a possibilidade de o ru ser
julgado sem estar presente na sesso do Tribunal do Jri (art. 457)  agilizar os julgamentos.
   Por fim, chamamos a ateno para o disposto no art. 421:
   Art. 421. Preclusa a deciso de pronncia, os autos sero encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Jri.

   A questo a saber : pode ser realizado o jri na pendncia de recurso especial ou extraordinrio da
pronncia?
   Pensamos que o espao de interpretao do dispositivo  bastante limitado e no h como sustentar se
h "precluso" na pendncia do julgamento de recurso... Seria desconsiderar, hermeneuticamente, toda
construo doutrinria e jurisprudencial existente, milhares de pginas escritas, e ter a pretenso de
atribuir  "precluso" um sentido novo, quase um (absurdo) marco zero de interpretao. Ora, se ainda h
recurso pendente de julgamento, como falar que houve precluso?
   O argumento da falta de efeito suspensivo no recurso especial e extraordinrio, alm de constituir um
errneo civilismo da teoria geral do processo, tinha algum sentido antes da reforma processual de 2008.
Mas no agora, com a nova redao. No h precluso da pronncia na pendncia de recurso, sendo
irrelevante a questo "efeito recursal".
   Em suma, pensamos que no pode ser aprazado o julgamento pelo tribunal do jri enquanto no houver
precluso, ou seja, enquanto no forem julgados os recursos interpostos.
   Neste sentido andou muito bem a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro, Rel. Des. Maria Helena Salcedo, no julgamento do HC 0030972-02.2010.8.19.0000:
   HABEAS CORPUS. Art. 121, 2, III e V, do Cdigo Penal. Alegao de existncia de constrangimento ilegal, em razo de
   haver sido designado julgamento em plenrio, sem precluso da deciso de pronncia. Existncia de recurso interposto pela
   defesa perante o Supremo Tribunal Federal, pendente de julgamento de Agravo de Instrumento. Pedido de declarao de
   nulidade do ato que recebeu o libelo acusatrio, bem como aqueles subsequentes, inclusive o de designao de sesso
   plenria de julgamento. Procedncia. Nova redao conferida ao art. 421, do Cdigo de Processo Penal, e que obsta o
   prosseguimento do feito. Concesso da ordem, para anular a deciso saneadora, que designou data para o plenrio do
   tribunal do jri, devendo ser aguardado o trnsito em julgado do recurso defensivo interposto perante a corte constitucional,
   para, s aps, se for o caso, haver designao de data para julgamento (grifamos).

   Portanto, a precluso da deciso de pronncia pressupe o esgotamento das vias recursais, sendo
invivel designar-se data para julgamento enquanto no for julgado eventual recurso especial ou
extraordinrio.

3.8.2.1.2. Deciso de Impronncia. Problemtica Situao de Incerteza
   A impronncia  uma deciso terminativa, pois encerra o processo sem julgamento de mrito, sendo
cabvel o recurso de apelao, art. 593, II, do CPP. Est prevista no art. 414 do CPP:
   Art. 414. No se convencendo da materialidade do fato ou da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao,
   o juiz, fundamentadamente, impronunciar o acusado.
   Pargrafo nico. Enquanto no ocorrer a extino da punibilidade, poder ser formulada nova denncia ou queixa se houver
   prova nova.

   A impronncia  proferida quando, apesar da instruo, no lograr o acusador demonstrar a
verossimilhana da tese acusatria, no havendo elementos suficientes de autoria e materialidade para a
pronncia. Est, assim, em posio completamente oposta em relao  pronncia.80
   , assim, uma deciso terminativa que encerra o processo sem julgamento de mrito, no havendo a
produo de coisa julgada material, pois o processo pode ser reaberto a qualquer tempo, at a extino
da punibilidade, desde que surjam novas provas.
   Tal deciso no significa que o ru esteja "absolvido", pois, em que pese no ser submetido ao
Tribunal do Jri, no est completamente livre da imputao. Eis aqui o grande inconveniente da
impronncia: gera um estado de incerteza.
   Ao no decidir nada em favor do ru, a impronncia gera um estado de pendncia, de incerteza e
insegurana processual. O processo pode ser a qualquer momento reaberto, desde que exista prova nova.
A situao somente  definitivamente resolvida quando houver a extino da punibilidade, ou seja, a
prescrio pela (maior) pena em abstrato, o que pode representar 20 anos de espera!
   O problema reside assim na possibilidade, prevista no pargrafo nico, de o processo ser reaberto a
qualquer tempo, enquanto no estiver extinta a punibilidade, se surgirem novas provas. A impronncia
no resolve nada. Gera um angustiante e ilegal estado de "pendncia", pois o ru no est nem absolvido,
nem condenado. E, o que  pior, pode voltar a ser processado pelo mesmo fato a qualquer momento.
    Concordamos com RANGEL,81 no sentido de que "tal deciso no espelha o que de efetivo se quer
dentro de um Estado Democrtico de Direito, ou seja, que as decises judiciais ponham um fim aos
litgios, decidindo-os de forma meritria, dando, aos acusados e  sociedade, segurana jurdica".
    Trata-se de uma deciso substancialmente inconstitucional e que viola, quando de sua aplicao, a
presuno de inocncia. Se no h prova suficiente da existncia do fato e/ou da autoria, para autorizar a
pronncia (e, recorde-se, nesse momento processual, vigora a presuno de inocncia e o in dubio pro
reo), a deciso deveria ser absolutria.
    O que resulta, por evidente, inadmissvel  colocar  como define RANGEL  o indivduo no banco
de reservas aguardando novas provas ou a extino da punibilidade!
    A impronncia remonta a uma racionalidade tipicamente inquisitria, em que o herege no deveria ser
plenamente absolvido, seno que  como explica EYMERICH82  "o inquisidor tomar cuidado para no
declarar em sua sentena de absolvio que o acusado  inocente ou isento, e sim esclarecer bastante que
nada foi legitimamente provado contra ele; desta forma, se, mais tarde, trazido novamente diante do
tribunal, for indiciado por causa de qualquer crime, possa ser condenado sem problemas, apesar da
sentena de absolvio".
    Entendemos assim que o estado de pendncia e de indefinio gerado pela impronncia cria um
terceiro gnero no recepcionado pela Constituio, em que o ru no  nem inocente, nem est
condenado definitivamente.  como se o Estado dissesse: ainda no tenho provas suficientes, mas um dia
eu acho... (ou fabrico...); enquanto isso, fica esperando.
    A questo tambm deve ser tratada  luz do direito de ser julgado em um prazo razovel. No s o
poder de acusar est condicionado no tempo, seno tambm que o ru tem o direito de ver seu caso
julgado. A situao de incerteza prolonga a pena-processo por um perodo de tempo absurdamente
dilatado (como ser o da prescrio pela pena em abstrato nesses crimes), deixando o ru  disposio
do Estado, em uma situao de eterna angstia e grave estigmatizao social e jurdica. Retornando 
lgica inquisitorial, a extino da punibilidade tampouco resolve o grave problema criado, no s porque
constitui uma absurda (de)mora jurisdicional, mas tambm porque no o absolve plenamente. Significa
apenas que o "ru foi suficientemente torturado e nada se conseguiu provar contra ele", no mais puro
estilo do Directorium Inquisitorum.
    Aqui, outra no poder ser a soluo adotada: se no h prova suficiente para a pronncia (ou
desclassificao), o ru deve(ria) ser absolvido com base no art. 386 (cujo inciso ir depender da
situao concreta). No se descarta ainda, dependendo da prova produzida e da situao especfica do
processo, que o juiz absolva sumariamente, nos termos do art. 415. O que no se pode mais aceitar,
pacificamente,  a impronncia e o estado de incerteza que ela gera, especialmente quando  possvel
uma soluo mais adequada.
   Quanto ao crime conexo ao prevalente impronunciado, se no for de competncia originria do jri,
no poder ser objeto de qualquer deciso. Deve ser redistribudo para o juiz singular competente ou
para o Juizado Especial Criminal, quando se tratar de infrao de menor potencial ofensivo.
   A ttulo de curiosidade doutrinria (pois o termo nunca foi consagrado no Cdigo de Processo Penal),
mencionamos a denominada deciso de despronncia, explicada por ESPNOLA FILHO, 83 como sendo
aquela tomada pelo tribunal que, julgando um recurso interposto contra a deciso de pronncia, o acolhe
e d provimento, para o fim de impronunciar o ru. Assim, o tribunal desconstitui a deciso de pronncia
e profere outra, agora de impronncia (art. 414). Existe, portanto, um "desfazimento" da pronncia, por
parte do tribunal, que anulando essa deciso, profere outra, de impronncia. Mas nada impede que o
prprio juiz prolator da pronncia, em sede de retratao (possvel, pois o recurso cabvel da deciso de
pronncia  em sentido estrito, onde existe a possibilidade de o juiz se retratar), decida por acolher o
recurso defensivo e impronunciar o ru (sem esquecer que dessa nova deciso, de impronncia, caber
recurso de apelao). Da o emprego do termo "despronncia".
3.8.2.1.3. Absolvio Sumria (Prpria e Imprpria)
   Iniciemos pelo art. 415 do CPP:
   Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolver desde logo o acusado, quando:
   I  provada a inexistncia do fato;
   II  provado no ser ele autor ou partcipe do fato;
   III  o fato no constituir infrao penal;
   IV  demonstrada causa de iseno de pena ou de excluso do crime.
   Pargrafo nico. No se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do
   art. 26 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940  Cdigo Penal, salvo quando esta for a nica tese defensiva. (NR)

   A absolvio sumria no  apenas uma deciso interlocutria, mas sim uma verdadeira sentena, com
anlise de mrito e que passou (com o advento da Lei n. 11.689/2008), exatamente por ter essas
caractersticas, a ser impugnada pela via do recurso de apelao. Tambm, outra inovao relevante da
referida lei foi a acertada extino do recurso ex officio da sentena de absolvio sumria, pois era uma
teratologia processual completa um juiz decidir e recorrer da deciso que ele prprio proferiu, sendo
evidente sua ilegitimidade (pois no parte interessada para recorrer) e tambm a violao do sistema
acusatrio.
   Tambm inovou a Lei n. 11.689, ao ampliar  acertadamente  os casos de absolvio sumria, antes
limitadas s causas de excluso da ilicitude ou culpabilidade.
   Os incisos I e II iniciam pela exigncia de estar "provado(a)" a inexistncia do fato ou de que o ru
no  autor ou partcipe do fato. Trata-se de situao que exige prova robusta, que conduza ao pleno
convencimento do juiz de que o fato no existiu (em processo por homicdio consumado, produz-se prova
cabal de que a vtima est viva, por exemplo) ou de que o ru no  autor ou partcipe. No se confunde,
portanto, com "no haver prova suficiente da autoria ou materialidade". A exigncia  de convencimento
e no de dvida do magistrado.
   J o inciso III permite a absolvio sumria quando o fato narrado no constitui infrao penal.
Significa dizer que o fato  atpico. Quando a questo envolver causas de excluso da ilicitude ou da
culpabilidade, o fundamento da absolvio sumria  o inciso IV.
   Quanto ao inciso IV, prev a possibilidade de absolvio sumria quando estiver demonstrada a
presena de qualquer causa de excluso da ilicitude ou da culpabilidade, recordando que as causas de
excluso da ilicitude esto previstas no art. 23.
  Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato:
  I  em estado de necessidade;
  II  em legtima defesa;
  III  em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
  Excesso punvel
  Pargrafo nico. O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo.

   Quanto s causas de excluso da culpabilidade (inimputabilidade, inexigibilidade de outra conduta,
estado de necessidade exculpante, excesso de legtima defesa exculpante, descriminantes putativas,
coao irresistvel, obedincia hierrquica e o erro de proibio), igualmente conduzem a absolvio
sumria.
   Precisamos sublinhar dois pontos:
   No que tange  inimputabilidade, o pargrafo nico do art. 415 faz uma importante distino entre
inimputvel com tese defensiva e inimputvel sem tese defensiva.
   Quando o ru  inimputvel nos termos do art. 26 do Cdigo Penal (devidamente comprovado atravs
do respectivo incidente, art. 149) e, em que pese isso, alega  por exemplo  que no  o autor ou
partcipe, ou que o fato no existiu ou que agiu ao abrigo de uma causa de excluso da ilicitude, dever o
juiz analisar o caso seguindo as regras normais de julgamento, ou seja, como se o ru fosse imputvel e,
portanto, possvel a pronncia, a impronncia, a desclassificao ou mesmo a absolvio sumria (mas
no fundada na inimputabilidade, seno nas causas previstas no art. 415). Aqui, se o ru for absolvido
sumariamente porque agiu ao abrigo de uma causa de excluso da ilicitude ou da culpabilidade, no h
que se falar em aplicao de medida de segurana.
   Assim, acertadamente, assegura-se ao inimputvel o direito ao processo e ao julgamento, pois pode
ele ser absolvido sumariamente porque agiu ao abrigo da legtima defesa, bem como ser impronunciado
ou, ainda, ser submetido ao julgamento pelo Tribunal do Jri para que os jurados decidam sobre sua tese
defensiva. Finalmente, se submetido a julgamento pelo Tribunal do Jri e for acolhida a tese acusatria,
somente ento dever o juiz proferir uma sentena absolutria imprpria, absolvendo e aplicando a
medida de segurana (art. 386, pargrafo nico, inciso III).
   Noutra dimenso, quando o ru alega, exclusivamente, que praticou o ato em razo de "doena mental
ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado", sendo, portanto, ao tempo da ao ou omisso,
inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento, dever o juiz absolver sumariamente e aplicar medida de segurana (ou seja, uma
absolvio sumria imprpria), seguindo o disposto no art. 386, pargrafo nico, inciso III. Evidente que
essa postura  censurvel, pois no apenas subtrai o caso penal do julgamento do jri, como impe uma
medida de segurana (o que , faticamente, at mais grave do que a pena privativa de liberdade) em
evidente sentido de condenao. No mesmo sentido, NASSIF84 critica tal deciso, na medida em que ela
passa "efetivamente, por concluso que, se no fosse a doena mental, seria de carter condenatrio.
Com isso, tem-se a ntida impresso de que o juiz trai os limites que lhe so impostos na judicium
accusationis e furta ao Conselho de Sentena a competncia para o julgamento". Conclui o autor no
sentido de que o dispositivo  substancialmente inconstitucional, pois afronta os princpios
constitucionais da ampla defesa e do juiz natural (pois retira do jri a competncia para o julgamento).
   Superada essa questo, continuemos analisando a absolvio sumria.
   Como na deciso de pronncia, mas aqui com mais nfase, o in dubio pro societate  amplamente
invocado pelo senso comum terico no que tange ao nvel de exigncia probatria.  lugar-comum a
afirmativa de que a absolvio sumria  uma sentena que somente pode ter lugar quando a prova da
excludente for "estreme de dvidas",85 "cabal" e "plena". Com isso, o que se faz  reduzir o campo de
incidncia da absolvio sumria a casos excepcionalssimos, enviando a imensa maioria dos rus a
julgamento pelo Tribunal do Jri.
   Pensamos que novamente o in dubio pro societate deve ser afastado, cabendo aos juzes situarem a
questo noutro nvel de exigncia probatria, mais prximo do in dubio pro reo , e da presuno de
inocncia, como defendemos anteriormente.
   Novamente advertimos da insuficincia dos argumentos daqueles que, defendendo o in dubio pro
societate, aduzem que uma postura diversa, conduziria a que somente houvesse jri com ru pr-
condenado, ou seja, de que a aplicao do in dubio pro reo nessa fase faria com que os acusados que
fossem pronunciados j estivessem previamente condenados, pois afastada a dvida.
   No  verdade. A questo passa pelo sistema escalonado do processo penal, que pode ser progressivo
ou regressivo de culpabilidade, sem qualquer problema. O suspeito indiciado hoje no ,
necessariamente, o acusado de amanh; nem o submetido a longa priso preventiva ser logicamente
condenado. Tambm h que se considerar o "espao-tempo" da deciso, ou seja, de um lado temos uma
deciso proferida pelo juiz presidente a partir da prova colhida na primeira fase. Se ele entender que
deve pronunciar, pois nem mesmo o in dubio pro reo autoriza a absolvio sumria (impronncia ou
desclassificao), em nada resta prejudicado ou influenciado o julgamento dos jurados, pois decidem a
partir de outro contexto. No plenrio, quem julga no  mais o mesmo juiz presidente e uma nova situao
processual  gerada, a partir do debate e da prova eventualmente produzida naquele momento. Ento, so
outros julgadores decidindo a partir de outro cenrio probatrio, ou ainda, noutra situao jurdico-
processual.
   Pensamos que devem os juzes assumir uma postura mais responsvel e menos burocrtica na
conduo dos processos submetidos a esse rito, pois, inegavelmente, o jri representa um imenso risco
para a administrao da justia. Se no se pode desconsiderar a soberania constitucional do jri, de um
lado, no se pode, por outro, fechar os olhos para essa realidade. Mais grave ainda  no se dar conta de
que o jri no  bem uma "garantia" do cidado, seno uma imposio, pois o ru no pode escolher se
quer ou no ser julgado por ele. Em suma, pensamos que os juzes devem exercer, a partir da presuno
constitucional de inocncia e do decorrente in dubio pro reo , um papel mais efetivo de filtro processual,
evitando submeter algum a esse tipo de julgamento quando a prova autoriza outra medida (como a
absolvio sumria, impronncia ou desclassificao).
   Por fim, no que tange ao crime conexo que no  da competncia originria do jri, sendo o ru
absolvido sumariamente, deve ele ser redistribudo. No pode o juiz, nesse momento, tambm absolver
sumariamente ou condenar pelo crime conexo. Deve redistribuir para o juiz competente ou mesmo para o
Juizado Especial Criminal, se for o caso.

3.8.2.1.4. Desclassificao na Primeira Fase (Prpria e Imprpria) e em Plenrio
   Desclassificar  dar ao fato uma definio jurdica diversa, tanto de um crime mais grave para outro
menos grave, mas tambm no sentido inverso, pois "desclassificar", em termos processuais, no
significa, necessariamente, sair de um crime mais grave para outro menos grave.
   A desclassificao poder ocorrer na primeira fase ou em plenrio, conforme as respostas que os
jurados derem aos quesitos.
   Iniciaremos pela desclassificao feita pelo juiz presidente na primeira fase, que vem regulada pelos
seguintes dispositivos legais:
   Art. 418. O juiz poder dar ao fato definio jurdica diversa da constante da acusao, embora o acusado fique sujeito a
   pena mais grave.
   Art. 419. Quando o juiz se convencer, em discordncia com a acusao, da existncia de crime diverso dos referidos no  1
   do art. 74 deste Cdigo e no for competente para o julgamento, remeter os autos ao juiz que o seja.
   Pargrafo nico. Remetidos os autos do processo a outro juiz,  disposio deste ficar o acusado preso.

   Finalizando a primeira fase, poder o juiz concordar ou no com a classificao jurdica feita pelo
Ministrio Pblico aos fatos narrados na denncia. Quando no existe modificao da descrio do fato
(ou seja, no existe fato novo), a discusso limita-se  incidncia dos arts. 418 e 383 do CPP.  o
exemplo tradicional de ru denunciado por infanticdio e que  pronunciado por homicdio ou vice-versa.
Nesse caso opera-se uma desclassificao para outro crime que continua sendo de competncia do jri,
de modo que o juiz desclassifica, mas pronuncia. Disso decorre a designao desclassificao
imprpria.
   Situao diversa  quando a desclassificao conduz a outra figura tpica que no  de competncia do
jri.  o caso do ru denunciado por tentativa de homicdio e pronunciado por leso corporal, um delito
que no  da competncia do jri. Diz-se, nesse caso, que h uma desclassificao prpria.
   Mas pode ocorrer que, no curso da instruo, surjam provas de elementares ou circunstncias do
crime no contidas na denncia, situao em que os arts. 411,  3, e 384, do CPP, exigem que o
Ministrio Pblico promova o aditamento da denncia, para incluso dessa circunstncia ftica, pois no
pode haver o pronunciamento judicial sem a consequente acusao, sob pena de nulidade da deciso
(violao do princpio da correlao).
   Quanto ao crime conexo, havendo desclassificao, ele sempre seguir o crime prevalente. Assim, se
houver desclassificao e pronncia, o conexo tambm vai a julgamento pelo Tribunal do Jri. J quando
a desclassificao exclui da competncia do jri, pois o novo crime no se subsume queles previstos no
art. 74,  3, o conexo seguir o principal. No cabe, de modo algum, ao juiz presidente decidir sobre o
crime conexo neste momento, pois no  competente para tanto.
   Em suma, a desclassificao na primeira fase pode ser:
   1. Prpria: quando o juiz d ao fato uma nova classificao jurdica, excluindo da competncia do
      jri. Diz que o delito no  da competncia do jri e com isso remete para o juiz singular. Exemplo:
      desclassifica de tentativa para leses corporais ou de homicdio doloso para culposo. O conexo
      segue o prevalente, logo, vai para o singular tambm, pois no cabe ao juiz presidente do jri julgar
     o conexo naquele momento. O recurso cabvel para impugnar essa deciso  o recurso em sentido
     estrito, art. 581, II, porque ele conclui pela incompetncia do jri.
  2. Imprpria: quando o juiz desclassifica, mas o crime residual continua da competncia do jri. Ele
     desclassifica, mas pronuncia. Exemplo: desclassifica de infanticdio para homicdio simples. Como
     o novo crime continua na esfera de competncia do Tribunal do Jri, o juiz presidente desclassifica,
     mas pronuncia. O crime conexo segue o prevalente e tambm vai para o Tribunal do Jri. Dessa
     deciso (de pronncia) caber o recurso em sentido estrito, previsto no art. 581, IV.
   No que diz respeito  desclassificao prpria, o revogado art. 410 do CPP previa que o juiz que
recebesse o processo deveria reabrir ao acusado o prazo para defesa e indicao de testemunhas. A nova
redao do art. 419 do CPP silencia. Pensamos que o mais coerente  que seja reaberta a instruo,
possibilitando-se s partes arrolarem testemunhas para que a prova seja colhida em relao a essa nova
imputao, at porque, agora est consagrado o princpio da identidade fsica do juiz, sendo necessrio
que esse novo julgador colha a prova.
   Tambm aqui o in dubio pro societate  costumeiramente invocado para no fazer uma
desclassificao que beneficiasse o ru. No concordamos e remetemos o leitor para os argumentos
anteriormente externados sobre esse fato.
   Quanto ao recurso cabvel para impugnar a desclassificao feita na primeira fase, deve-se utilizar o
recurso em sentido estrito, previsto no art. 581, II, pois estamos diante de deciso que conclui pela
incompetncia do Tribunal do Jri para o julgamento.
   J em plenrio tambm pode haver desclassificao prpria ou imprpria, gerada pela resposta dada
pelos jurados aos quesitos.
   Conforme a tese sustentada em plenrio pela defesa, podem os jurados operar uma desclassificao,
alterando inclusive a competncia para o julgamento. Situao bastante comum  a tese de crime culposo
(ou negativa de dolo, o que acaba dando no mesmo). H que se ter sempre presente que a competncia do
Tribunal do Jri  para o julgamento dos crimes dolosos, tentados ou consumados, contra a vida. Se a
resposta aos quesitos propostos negar que o agente tenha agido com dolo (direto e eventual, pois ambos
devem ser quesitados), haver uma desclassificao prpria que conduzir ao afastamento da
competncia do Tribunal do Jri.
   Outra situao de desclassificao em plenrio  quando os jurados negam o quesito relativo 
tentativa, afastando assim sua competncia para julgar o caso, cabendo ao juiz presidente proferir
sentena, considerando ainda os institutos da Lei n. 9.099 se for cabvel sua aplicao.
   J a desclassificao imprpria fica restrita aos casos em que  reconhecido o excesso culposo na
excludente ou admitida a participao dolosamente distinta. A principal distino em relao 
desclassificao prpria  que aqui os jurados afirmam qual  o tipo penal residual e, portanto, firmam a
competncia e podem julgar o crime conexo.
   Noutra linha, na desclassificao prpria os jurados no julgam o crime conexo, que dever seguir o
prevalente, competindo o julgamento ao juiz presidente e aplicando-se, no que couber, os institutos da
Lei n. 9.099. O crime conexo segue o crime principal e, com a desclassificao (prpria) do prevalente,
no pode sequer ser objeto de quesitao ao conselho de sentena.
   E, com a desclassificao prpria, a pronncia segue existindo como marco interruptivo da
prescrio?
   Durante muito tempo prevaleceu o entendimento de que, com a desclassificao prpria, a pronncia
desapareceria como marco interruptivo da prescrio (pois na verdade o crime nunca foi da competncia
do Tribunal do Jri e, portanto, no deveria ter sido pronunciado). Mas, com a publicao da Smula n.
191 do STJ, o entendimento passou a ser em sentido inverso, de que a pronncia permanece como marco
interruptivo da prescrio, em que pese a desclassificao feita em plenrio.

3.8.2.2. Segunda Fase: Da Preparao do Processo para Julgamento em Plenrio. Relatrio. Crtica a que "Qualquer Juiz" Presida o
Feito. Alistamento dos Jurados

   Com a precluso da deciso de pronncia, os autos sero encaminhados para o juiz presidente, que
determinar a intimao do Ministrio Pblico (ou do querelante se for caso de queixa-crime subsidiria)
e da defesa, para que no prazo de 5 dias apresentem o rol de testemunhas de plenrio, ou seja, daquelas
testemunhas que sero ouvidas no plenrio do Tribunal do Jri. Tambm podero as partes juntar
documentos e postular diligncias, que devem ser realizadas antes da sesso de julgamento.
   A acusao e cada um dos rus podero arrolar at 5 (cinco) testemunhas de plenrio, no importando
se elas j foram ouvidas na primeira fase ou no. Como o prprio nome diz, so testemunhas "de
plenrio", portanto, no se admite a indicao de testemunhas para serem ouvidas em outra comarca, por
carta precatria e, menos ainda, pode ser admitido o argumento de que esses depoimentos colhidos 
distncia seriam "lidos" em plenrio, convertendo essa ginstica jurdica em "testemunhos de leitura em
plenrio". Primeiro, porque as testemunhas arroladas nesse momento so para serem ouvidas diante do
conselho de sentena, para que os jurados diretamente tomem contato com o depoimento; em segundo
lugar, a mera leitura desse depoimento viola, uma vez, os princpios da imediao e da oralidade,
constitutivos da prova testemunhal.
   Saneado o feito e realizadas as eventuais diligncias postuladas, dever o juiz elaborar um relatrio
escrito do processo, descrevendo todos os atos realizados at ali e determinar a incluso do feito em
pauta para julgamento pelo Tribunal do Jri. Como adverte NASSIF,86 esse relatrio "no poder conter-
se de anlise de prova e limitar-se- a descrever, sinteticamente, as ocorrncias no desenvolvimento do
feito". Portanto, muita cautela dever ter o juiz para no cometer excessos de linguagem ou fazer qualquer
tipo de juzo de valor, para no induzir os jurados.
   O que fazer diante de um relatrio elaborado em termos inadequados?
   O grande problema  que no existe previso de juntada prvia  sesso de julgamento, impedindo,
portanto, o controle pelas partes. Mas, por outro lado, nada impede que assim proceda o juiz, o que
desde logo nos parece aconselhvel. A conformidade do dispositivo  Constituio aconselha a que, em
nome do contraditrio, o juiz d conhecimento s partes com suficiente antecedncia em relao  data do
julgamento. Se isso ocorrer, e o relatrio no for elaborado em termos adequados, o Mandado de
Segurana  o instrumento adequado para buscar o desentranhamento da pea e a elaborao de outra,
adequada aos fins a que se dirige, que  o mero relato do iter procedimental.
   Sendo o relatrio apresentado somente no dia do julgamento, caber  defesa ou acusao prejudicada
pela pea protestar imediatamente, fazendo constar na ata dos trabalhos (art. 495) a alegao de nulidade,
que ser utilizada como argumento para o posterior recurso (preliminar de nulidade) em que se buscar a
nulidade de todo o julgamento.
   Mudando o enfoque, o art. 424 recepciona, infelizmente, um equivocado entendimento, j adotado em
alguns Estados (nas respectivas leis de organizao judiciria), de que um juiz (que no  o presidente do
Tribunal do Jri) faa o preparo para julgamento e, dependendo da estrutura local, at mesmo decida
pela pronncia, remetendo o processo, aps a precluso dessa deciso, para o juiz presidente do
Tribunal do Jri. Ora, isso  um grave erro. Elementar que no desconhecemos que os jurados so os
competentes para proferir o julgamento, sendo eles os "juzes naturais", mas esse argumento no pode
legitimar a que "qualquer" juiz faa toda a instruo! A garantia do juiz natural no se restringe  deciso
tomada em plenrio, e aqui reside o grave reducionismo daqueles que chancelam tal prtica.
    Parece-nos inegvel que a garantia do juiz natural no nasce no plenrio, mas muito antes, possuindo
ainda uma dupla dimenso: de um lado, em relao ao juiz presidente e, de outro, em relao ao Tribunal
do Jri. Ou seja, no se pode desconsiderar a relevncia das decises de pronncia, impronncia,
desclassificao ou absolvio sumria, pois elas efetivamente afetam gravemente o ru. Ali se decide,
em muitos casos, a sorte (de ser absolvido sumariamente, impronunciado ou obter uma desclassificao
prpria) ou o azar de algum (ser pronunciado e submetido ao ritual do jri, com todo o imenso risco que
encerra).
    Ademais, h que se considerar que a nova sistemtica do Cdigo de Processo Penal consagrou o
princpio da identidade fsica do juiz, cuja redao do art. 399,  2, afirma que o juiz que presidiu a
instruo dever proferir a sentena. Ora, existe o direito do ru de que o juiz que colha a prova decida
sobre uma eventual absolvio sumria ou impronncia, que so decises definitivas. E, mesmo se
pronunciado, que o seja pelo juiz competente, que  o presidente do Tribunal do Jri e no qualquer juiz
(ou juizado!).87
    Igualmente inaceitvel  permitir-se que um "juizado" colha toda a prova para que outro juiz (o
presidente) simplesmente decida se pronuncia ou no o ru. Pior ainda  admitir que o tal juizado ainda
decida pela pronncia...
    Em suma, entendemos que a competncia constitucional do Tribunal do Jri, a garantia do juiz natural
e o princpio da identidade fsica do juiz no admitem tal prtica.
    Quanto ao alistamento dos jurados, ser feito nos termos dos arts. 425 e 426, destacando-se a
proibio de que o cidado que tenha integrado o conselho de sentena nos ltimos 12 meses (ou seja, na
lista anterior) seja includo na lista geral. A funo de tal proibio  ventilar o conselho de sentena e
evitar a figura do "jurado profissional", que ano aps ano participe dos julgamentos, pois isso vai de
encontro com o prprio fundamento legitimante do jri: que pessoas do povo, sem os vcios e cacoetes
do ritual judicirio, integrem o jri. O cidado que sistematicamente participa dos jris pode se
transformar num mal jurado, pois ele continua no tendo conhecimento de direito penal e processo penal,
mas, pelas sucessivas participaes,  levado a ter a falsa impresso de que conhece o suficiente (a
iluso de conhecimento). Tambm visa diminuir a contaminao pelas constantes presenas nos
julgamentos88 e a proximidade que isso possa trazer em relao ao promotor e advogados que l
costumam atuar.
    Parte da crtica que ao final faremos  instituio do jri, inicia-se na seleo dos jurados, pois aqui
comea a ruir a tese de "instituio democrtica", na medida em que  como regra  os jurados acabam
por representar segmentos bem definidos da sociedade, como servidores pblicos, aposentados, donas de
casa, estudantes, enfim, aqueles cuja ocupao (ou ausncia de) lhes permite perder um dia inteiro (ou
mais) em um julgamento.
   Nossa crtica no passou despercebida para MARQUES, que, mesmo defendendo a instituio (com
muita qualidade tcnica, registre-se), aponta que "a desvalorizao da Instituio do Jri comea pela
forma como os juzes fazem a seleo dos jurados, na medida em que h uma espcie de condescendncia
com as pessoas mais ocupadas, aquelas que ocupam cargos mais importantes, como os mdicos, os
diretores das grandes empresas, aqueles com situao social mais favorecida, empresrios, celebridades
etc. (...) culminando por vivificar a ideia (absurda) de que a tarefa de ser jurado deveria ficar reservada
para pessoas que no tenham outra atividade mais importante ou, dito de outro modo, para aqueles que
no tm outra coisa melhor para fazer na vida". Sem dvida esse problema deve merecer ateno, para
que o Tribunal do Jri efetivamente corresponda quilo que dele se espera.

3.8.2.2.1. Do Desaforamento e Reaforamento. Dilao Indevida e (De)Mora Jurisdicional. Pedido de Imediata Realizao do Julgamento
   Estabelece o art. 427 o desaforamento, nos seguintes termos:
   Art. 427. Se o interesse da ordem pblica o reclamar ou houver dvida sobre a imparcialidade do jri ou a segurana pessoal
   do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministrio Pblico, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante
   representao do juiz competente, poder determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma regio,
   onde no existam aqueles motivos, preferindo-se as mais prximas.
    1 O pedido de desaforamento ser distribudo imediatamente e ter preferncia de julgamento na Cmara ou Turma
   competente.
    2 Sendo relevantes os motivos alegados, o relator poder determinar, fundamentadamente, a suspenso do julgamento
   pelo jri.
    3 Ser ouvido o juiz presidente, quando a medida no tiver sido por ele solicitada.
    4 Na pendncia de recurso contra a deciso de pronncia ou quando efetivado o julgamento, no se admitir o pedido de
   desaforamento, salvo, nesta ltima hiptese, quanto a fato ocorrido durante ou aps a realizao de julgamento anulado.

   Ainda que bastante difcil de ser obtido, o desaforamento  uma medida extrema (at porque
representa uma violao da competncia em razo do lugar), no qual o processo  (des)aforado, ou seja,
retirado do seu foro, daquela comarca originariamente competente para julg-lo, e encaminhado para
julgamento em outro foro (comarca ou circunscrio judiciria, caso a competncia seja da justia
federal).
   So quatro as hipteses de desaforamento:
   a) Interesse da ordem pblica: confunde-se com o j conhecido "interesse pblico", ou seja, uma
      frmula genrica e indeterminada, que encontra seu referencial semntico naquilo que o juiz ou
      tribunal quiser. Inclusive, abrange a falta de segurana para o acusado, a demora indevida do art.
      428 e at mesmo a imparcialidade (ou no existe um interesse de ordem pblica sobre isso?). Ou
      seja,  uma clusula guarda-chuva. Tambm aqui podem ser trazidas questes de clamor ou
      comoo social e at a inexistncia de um local adequado para a realizao do jri, seja por
      inexistncia (comarcas pequenas) ou mesmo por impossibilidade temporria (obras, construo de
      novo foro etc.). Tambm no vemos impedimento de que, com base nesse fundamento, seja
      desaforado o julgamento quando houver fundado receio em relao  segurana dos jurados (e no
      apenas do ru, como menciona o dispositivo), seja por questes de arquitetura da sala de
      julgamento, ou mesmo por falta de policiamento suficiente para garantia da tranquilidade do
      julgamento.
   b) Dvida sobre a imparcialidade do jri:  uma causa importante, mas dificlima de ser comprovada
      e, portanto, admitida. Se a suspeio por quebra da imparcialidade de um juiz de direito ou federal,
     julgador perfeitamente individualizado, portanto,  rarissimamente reconhecida pelos tribunais
     (pelos mais diversos motivos, mas principalmente pelo sentimento corporativo e o protecionismo),
     imagine-se uma alegao genrica de quebra da imparcialidade de um grupo difuso de jurados. No
     significa que o problema no exista, todo o oposto, seno que  de difcil comprovao. Em geral,
     tal situao decorre do mimetismo miditico, ou seja, o estado de alucinao coletiva (e
     contaminao psquica, portanto) em decorrncia do excesso de visibilidade e explorao dos
     meios de comunicao. O bizarro espetculo miditico e a publicidade abusiva em torno de casos
     graves ou que envolva pessoas influentes ou personalidades pblicas fazem com que exista fundado
     receio de que o eventual conselho de sentena formado no tenha condies de julgar o caso penal
     com suficiente tranquilidade, independncia e estranhamento (ou alheamento, desde uma
     perspectiva de terziet). Diante disso, proporcional  cautela que devem os tribunais ter ao julgar
     tal pedido, para evitar uma molesta banalizao da medida, est a necessidade de ter sensibilidade
     e coragem para decidir pelo desaforamento quando houver uma dvida razovel acerca da alegada
     imparcialidade. Tambm se deve considerar nessa rubrica o sentimento e prejulgamento gerado no
     pelo crime em si, mas pela pessoa sujeita ao julgamento, ou seja, como adverte ESPNOLA
     FILHO,89 h que se distinguir o sentimento de repulsa que em geral acompanha o crime, da
     animosidade existente contra a pessoa do ru (autorizadora do desaforamento).
  c) A segurana do ru exigir: o risco de linchamento ou mesmo de que atentem contra a vida do
     imputado  um fator a ser considerado, seja pela falta de condies adequadas para a realizao do
     jri com segurana, seja pela falta de policiamento suficiente na comarca.
  d) Comprovado excesso de servio: essa causa de desaforamento est prevista no art. 428 e vincula-
     se  eficcia do direito de ser julgado em um prazo razovel, previsto no art. 5, LXXVIII, da
     Constituio Federal. Determina o art. 428 que:
  Art. 428. O desaforamento tambm poder ser determinado, em razo do comprovado excesso de servio, ouvidos o juiz
  presidente e a parte contrria, se o julgamento no puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trnsito em
  julgado da deciso de pronncia.
   1 Para a contagem do prazo referido neste artigo, no se computar o tempo de adiamentos, diligncias ou incidentes de
  interesse da defesa.
   2 No havendo excesso de servio ou existncia de processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a
  possibilidade de apreciao pelo Tribunal do Jri, nas reunies peridicas previstas para o exerccio, o acusado poder
  requerer ao Tribunal que determine a imediata realizao do julgamento.

   A nova sistemtica do Tribunal do Jri, alinhada ao esprito de celeridade processual que marcou as
reformas procedimentais, reduziu o prazo para o desaforamento por demora judicial, que era de 1 ano no
revogado art. 424, pargrafo nico (contado do recebimento do extinto libelo), para 6 meses. O
comprovado excesso de servio no mais justifica a (de)mora jurisdicional, pois no se pode confundir
"comprovado excesso de servio" com "justificada demora". O excesso comprovado no significa
legtima dilao, estabelecendo o dispositivo uma soluo processual para o interessado: retirar o
processo daquele foro. No se pode mais aceitar como causa de justificao a sobrecarga de trabalho do
rgo jurisdicional, pois segundo j decidiu o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no caso Bucholz,
 inconcebvel TRANSFORMAR EM "DEVIDO" O "INDEVIDO" FUNCIONAMENTO DA JUSTIA.
Por fim, ainda que no adote aqui a teoria dos 3 critrios,  claro que o ru no pode dar causa  demora
e depois reclamar pela demora... ou seja, no pode se beneficiar da sua prpria torpeza.
   Estabeleceu ainda o dispositivo o pedido de "imediata realizao do julgamento", que no configura
desaforamento.  uma situao diversa e que merecia um tratamento em outro dispositivo, pois no diz
respeito ao deslocamento do julgamento para outra comarca, seno, simplesmente, que o acusado seja
imediatamente julgado diante da demora injustificada (pois no h excesso de servio ou uma quantidade
de processos aguardando julgamento que ultrapasse a possibilidade de apreciao pelo Tribunal do Jri
nas reunies previstas para o exerccio).
   Detalhe interessante, apontado por BORGES DE MENDONA,90  que se o pedido de desaforamento
for por excesso de servio e dilao indevida (superior a 6 meses), conforme previsto no caput do
dispositivo, o Tribunal, em no aceitando o argumento de excesso de servio, poder determinar a
imediata realizao do julgamento ( 2), ainda que isso no tenha sido solicitado expressamente. Ora, se
o Tribunal pode, em nome da demora, tomar a medida mais grave, que  o desaforamento, nada impede
que profira uma deciso determinando o imediato julgamento naquela comarca.
   Passando para a anlise do processamento do pedido de desaforamento, poder a medida ser
solicitada pelo Ministrio Pblico, querelante (no caso de ao penal privada subsidiria), assistente da
acusao, ru ou mesmo pelo juiz presidente, de ofcio, diretamente ao Tribunal (de Justia ou Regional
Federal, conforme o caso), pois no compete tal deciso ao juiz de primeiro grau. No h previso de
dilao probatria para demonstrar as causas arguidas no pedido de desaforamento, de modo que a prova
dever ser pr-constituda.
   Quando o pedido no for realizado pela defesa, dever ela, obrigatoriamente, ser ouvida, sob pena de
nulidade da prpria deciso que determinar o desaforamento. Nesse sentido, acertadamente est posta a
Smula n. 712 do STF:
  SMULA N. 712 do STF:  nula a deciso que determina o desaforamento de processo da competncia do Jri sem
  audincia da defesa.

   Ser ouvido o juiz da causa, exceto,  bvio, quando dele partir o pedido, podendo o relator
liminarmente suspender o julgamento pelo jri. Essa medida liminar, antecipatria da questo de fundo,
deve ser utilizada sem a timidez infelizmente reinante nos tribunais brasileiros. De nada serve o
desaforamento concedido aps o julgamento.
   V oltando ao  4,  acertada a vedao  admissibilidade do pedido de desaforamento enquanto no
estiver preclusa (pendncia de recurso) a deciso de pronncia. Somente quando admitida a acusao e
pronunciado o ru, sem recurso pendente,  que se poder formular o pedido de desaforamento.
   Noutra dimenso, infeliz  o restante da redao do  4, quando menciona "quando efetivado o
julgamento, no se admitir o pedido de desaforamento, salvo, nesta ltima hiptese, quanto a fato
ocorrido durante ou aps a realizao de julgamento anulado".
   Razo assiste ao artigo em algumas situaes (segurana, interesse pblico e demora), mas esbarra no
caso de dvida sobre a imparcialidade do jri . Nessa situao, no existe a (espcie de) convalidao
pregada. Reconhecendo o tribunal que havia dvida sobre a imparcialidade dos jurados, h motivo mais
do que suficiente para que o jri seja anulado. A situao aqui  anloga quela prevista no art. 101 do
CPP, devendo ser adotada a mesma postura: nulidade dos atos (no caso, do julgamento).
   V oltando ao processamento, uma vez acolhido o pedido de desaforamento, prev o dispositivo que,
preferencialmente, o julgamento ser transferido para uma comarca da mesma regio, preferindo-se, entre
elas, as mais prximas, o que, especialmente nos casos de dvida sobre a imparcialidade dos jurados,
pode no ser suficiente para a resoluo do problema, pois no impe o afastamento (estranhamento)
necessrio. Da por que, se a deciso for pelo desaforamento, deve o tribunal adotar uma medida efetiva
e no um mero paliativo despido de suficiente poder de distanciamento do foco do problema originador
do pedido.
   Inclusive, em casos extremos, se a competncia for da Justia Federal, no vislumbramos nenhum
bice a que o jri seja desaforado para outro Estado, desde que dentro da regio de abrangncia do
respectivo Tribunal Regional Federal. Sendo a competncia da justia estadual, os limites do Tribunal de
Justia do Estado se impem, diante da necessidade de que os atos decisrios tomados pelo juiz
presidente e pelo prprio conselho de sentena sejam submetidos ao controle do respectivo rgo de
segundo grau competente. Em sentido inverso, no h como o Tribunal de Justia da Bahia, atendendo ao
pedido do juiz de uma das varas do jri de Salvador, determinar o desaforamento para Porto Alegre, pois
nenhuma ascenso e competncia possui naquele Estado e sobre os juzes de l. No se desconhece que o
poder da mdia e sua abrangncia territorial fazem com que, em certos casos, o ideal seja um
desaforamento para o exterior... mas isso tampouco  possvel.
   Dessarte, h que se ter presente os limites legais do desaforamento e ponder-los  luz das
necessidades do caso concreto, sem medo, contudo, de encaminhar o caso penal para comarca longnqua
(o mximo possvel, atendendo as limitaes territoriais).
   Por fim, o chamado reaforamento tem uma importncia apenas terica (para servir de questo-fora-
da-realidade... cada vez mais comum nos concursos pblicos), pois no se tem notcia da sua ocorrncia
com alguma frequncia, ainda que mnima, o que no significa que nunca tenha ocorrido (talvez algum
caso possa ser encontrado, numa arqueologia judiciria...). Uma vez desaforado o julgamento, em tese,
seria possvel um reaforamento, ou seja, um retorno ao foro de origem em decorrncia do
desaparecimento das circunstncias que autorizaram o desaforamento, desde que isso ocorra,  bvio,
antes da realizao do jri. Ainda que nunca tenha ocorrido, nem mesmo em tese  tranquila sua
aceitao. Nessa linha, ESPNOLA FILHO91 afirma que "definitivos so os efeitos do desaforamento, e,
assim, se proscreve o reaforamento, mesmo quando, antes do julgamento, tenham desaparecidas as causas
que o determinaram".

3.8.2.2.2. Obrigatoriedade da Funo de Jurado. Iseno. Alegao de Impedimento. Recusa de Participar e Ausncia na Sesso.
Servio Alternativo. Problemtica

   O servio do jri  obrigatrio, determina o art. 436, sendo que nenhum cidado poder ser excludo
dos trabalhos do jri, ou deixar de ser alistado, em razo de cor ou etnia, raa, credo, sexo, profisso,
classe social ou econmica, origem ou grau de instruo.92
   Essa obrigatoriedade somente  mitigada pelas causas de iseno estabelecidas no art. 437:
   Art. 437. Esto isentos do servio do jri:
   I  o Presidente da Repblica e os Ministros de Estado;
   II  os Governadores e seus respectivos Secretrios;
   III  os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas e das Cmaras Distrital e Municipais;
   IV  os Prefeitos Municipais;
   V  os Magistrados e membros do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica;
   VI  os servidores do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica;
  VII  as autoridades e os servidores da polcia e da segurana pblica;
  VIII  os militares em servio ativo;
  IX  os cidados maiores de 70 (setenta) anos que requeiram sua dispensa;
  X  aqueles que o requererem, demonstrando justo impedimento.

    Os nove primeiros incisos dizem respeito a funes pblicas e atividades que por sua prpria natureza
so incompatveis com o papel de jurado. O inciso X  uma vlvula de escape, para atenuar o rigor da
obrigatoriedade, cabendo ao juiz o poder de decidir conforme o caso e o impedimento apresentado.
    A Lei n. 11.689 definiu os servios alternativos queles cidados que, convocados para servir no jri,
recusarem, alegando objeo de conscincia. A disciplina legal regulamenta o disposto no art. 5, VIII,
da Constituio, que determina que "ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou
de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos
imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei". Tal dispositivo deve ser lido de
forma combinada com o art. 15, tambm da Constituio, que estabelece a perda ou suspenso dos
direitos polticos daquele que se recusar a cumprir "obrigao a todos imposta ou prestao alternativa".
    Com isso, a recusa em cumprir a obrigao como jurado, quando fundada em crena religiosa,
filosfica ou poltica, no poder dar lugar  perda ou suspenso de direitos polticos, mas sim ao
estabelecimento de servio alternativo. Contudo, o no cumprimento desse servio alternativo autorizar
a aplicao da sano do art. 15 da Constituio.
    O art. 438 atribui ao juiz fixar o servio alternativo quando o convocado alegar um impedimento por
convico religiosa, filosfica ou poltica. A disciplina legal  vaga, deixando nas mos do juiz definir a
forma e a durao em que ser prestado o servio alternativo atendendo ao princpio da
proporcionalidade e razoabilidade. Limita-se o  1 do art. 438 do CPP a dizer que o servio alternativo
ser o exerccio, de carter administrativo, assistencial, filantrpico ou mesmo produtivo, no Poder
Judicirio, na Defensoria Pblica, no Ministrio Pblico ou em entidade conveniada para esse fim.
    A previso  interessante, mas faltou definir por quanto tempo ser prestado esse servio alternativo.
Ser por um dia, uma semana, um ms, enfim, quanto tempo durar o servio alternativo? Pensamos que o
servio alternativo no poder ser transformado numa punio implacvel quele que no aceita
participar do Tribunal do Jri, mas a ausncia de previso de limites (como no direito penal, ou seja,
pena mnima e mxima) abre um espao imprprio para o abuso judicial.
    Alm da lacuna legal, no que tange  durao, a nova sistemtica estabeleceu uma contradio: o
convocado que injustificadamente se recusar a participar do jri ser multado (o valor ser de 1 a 10
salrios mnimos, conforme as condies econmicas do jurado), e aps pagar a multa ser liberado; j
aquele que alegar uma objeo de conscincia e fundamentar sua recusa, dever prestar um servio
alternativo. Assim, para o convocado com melhores condies econmicas, a simples recusa  mais
benfica do que ficar prestando servios alternativos.
    Essa mesma punio (multa, de 1 a 10 salrios mnimos) ser aplicada ao jurado que, sem causa
legtima, deixar de comparecer  sesso ou retirar-se antes de ser dispensado pelo juiz presidente.
    Por derradeiro, e mais grave, no vislumbramos possibilidade de aplicao (sem violao da
Constituio) das punies previstas, especialmente da "suspenso de direitos polticos" enquanto no
prestados os servios impostos. Como admitir uma punio sem prvio processo? Esse  um obstculo
intransponvel na sistemtica legal, que prev o dever de prestar um servio (de forma genrica e com
prazo indeterminado) e a pena de suspenso de direitos polticos sem a previso de um prvio processo
judicial. Ora, como admitir to grave pena (suspenso de direitos polticos) sem prvio contraditrio e
defesa? E como fazer isso sem um devido processo?
   Da por que pensamos ser inconstitucional a punio, na medida em que viola as garantias inerentes ao
devido processo.

3.8.2.2.3. A Sesso do Tribunal do Jri. Constituio do Conselho de Sentena. Direito de No Comparecer. Recusas e Ciso. Instruo
em Plenrio. Leitura de Peas e Proibies. Uso de Algemas. Debates

   A organizao da sesso do Tribunal do Jri  detalhadamente prevista no CPP, cabendo apenas
mencionar alguns aspectos mais relevantes.
   Na estrutura brasileira, o Tribunal do Jri  composto por um juiz togado, ou seja, um juiz de direito
ou juiz federal, que presidir os trabalhos, e mais 25 (vinte e cinco jurados) que participaro das
sesses. Desses 25 jurados, sero sorteados, em cada julgamento, 7 pessoas para constituir o conselho de
sentena, estando os demais dispensados pelo juiz presidente aps a escolha.
   As situaes de impedimento esto enumeradas no art. 448, somando-se a elas as causas de
impedimento, suspeio e as incompatibilidades previstas para os juzes togados. Ao lado delas, esto os
casos em que os jurados esto proibidos de constituir o conselho de sentena (nos termos do art. 449):
   I  tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo, independentemente da causa determinante do julgamento
   posterior;
   II  no caso do concurso de pessoas, houver integrado o Conselho de Sentena que julgou o outro acusado;
   III  tiver manifestado prvia disposio para condenar ou absolver o acusado.

   Diante de uma situao dessas, caber ao jurado declin-la quando sorteado ou, ainda, poder ser
recusado por qualquer das partes de forma motivada (no se computando, portanto, no limite das recusas
imotivadas).
   Finalmente, est consagrado o direito de no comparecer , ou seja, o ru em liberdade, que foi
devidamente intimado para a sesso do jri pode, sem qualquer prejuzo jurdico, no comparecer no seu
julgamento (art. 457). No mesmo sentido dispe o art. 457,  2, do CPP em relao ao ru preso, que
poder pedir a dispensa de comparecimento, tendo o legislador tomado a cautela de exigir que tal pedido
seja subscrito pelo ru e seu defensor. A conjuno aditiva "e" no deixa dvidas de que devem
concorrer as duas assinaturas, para evitar futuras alegaes de nulidade e tambm eventuais prejuzos
para a defesa pessoal e/ou tcnica, conforme o caso. De outra banda, quando o ru preso no for
conduzido (no usou, portanto, o direito de no ir), o julgamento dever ser adiado para evitar graves
prejuzos para sua defesa.
   O direito de no comparecer  uma decorrncia lgica do direito de silncio e do nemo tenetur se
detegere, mas que infelizmente no vinha merecendo o devido respeito e tratamento. Indo alm dessa
conquista, estamos sustentando93 que o direito de no ir deve ser reconhecido, por analogia, em todo e
qualquer ato processual ou pr-processual, no apenas no jri, mas especialmente na fase policial, em
CPIs e tambm no prprio interrogatrio judicial. Por que submeter algum ao ritual degradante e
humilhante de ser interrogado por uma CPI, ou mesmo de comparecer na delegacia de polcia ou frum,
quando ir utilizar o direito de silncio? , a nosso ver, insustentvel a dicotomia estabelecida pelo
senso comum terico, quando afirmam que o ru ou imputado tem o direito de silncio, mas no o direito
de no ir. Isso  uma contradio total e uma punio ilegtima.
   Na sesso de julgamento, dever o juiz presidente verificar se a urna contm as cdulas dos 25
jurados sorteados e determinar que o escrivo proceda  chamada deles. No  necessrio que todos
compaream, pois com pelo menos 15 jurados, os trabalhos sero instalados e realizado o julgamento.
Do contrrio, sero sorteados tantos suplentes quantos necessrios e designada nova data para a sesso.
   Desses 25 jurados (ou no mnimo 15), sero extrados os 7 que iro compor o conselho de sentena.
   Uma vez sorteados, vige o princpio da incomunicabilidade entre os jurados e com outras pessoas,
impedindo-se a manifestao de opinio sobre o processo, sob pena de excluso do Conselho de
sentena e multa.
   A cada jurado sorteado, dever o juiz ler seu nome, podendo a defesa e, depois dela, o Ministrio
Pblico, recusar o jurado sorteado. Duas so as espcies de recusa:
    recusa motivada (por suspeio, impedimento, incompatibilidade e proibio), sem qualquer limite
     numrico, cabendo ao juiz decidir no ato sobre a procedncia ou no da alegao;
    recusa imotivada, limitada a 3 para cada parte.  uma recusa peremptria, sem necessidade de
     fundamentar o porqu de determinado jurado no ser admitido. No modelo brasileiro, no existe uma
     entrevista com os jurados, em que os advogados e promotores poderiam ter um contato maior com
     eles, buscando traar o perfil social, econmico e mesmo psicolgico (ainda que superficial, 
     claro). Ento, no mais das vezes, a recusa  puramente instintiva.
   Havendo dois ou mais rus, as recusas podero ser feitas por um nico defensor. O problema  quando
cada ru, atravs de seu respectivo defensor, exerce o direito de recusa em descompasso com o corru.
Estabelece o art. 469,  1, que a separao dos julgamentos somente ocorrer se, em razo das recusas
(no sincronizadas), no for obtido o nmero mnimo de 7 (sete) jurados para compor o conselho de
sentena. Significa que se aps o exerccio de todas as recusas, houver um consenso em torno de sete
jurados, haver jri com os dois rus. Do contrrio, opera-se a ciso.
    importante esclarecer, at para romper com a estrutura do pensamento forjado no modelo anterior,
que havendo corrus, a recusa de qualquer deles exclui aquele jurado. Ou seja, jurado recusado por
qualquer dos rus est fora do conselho de sentena. Isso, com certeza, ir gerar uma srie de problemas
(o chamado "estouro de urna"), na medida em que se tivermos apenas 15 jurados presentes e dois rus
para serem julgados, o exerccio do direito de recusa imotivada de cada um (3 para cada ru, logo, 6 na
soma), deixar um universo de apenas 9 jurados. Se o Ministrio Pblico tambm recusar 3 (outros)
jurados, sobraro apenas 6 pessoas, nmero insuficiente para formao do conselho de sentena.
   Se, em razo das recusas (motivadas e/ou imotivadas), no houver o nmero mnimo para formao do
conselho de sentena (7 jurados), o julgamento ser adiado para o primeiro dia desimpedido, aps
sorteados os suplentes necessrios.
   Nesse caso, entendemos, haver ciso e, na prxima reunio ser julgado apenas um dos rus,
preferencialmente aquele a quem foi atribuda a autoria do fato ou, em caso de coautoria, ter preferncia
de ser julgado o acusado que estiver preso (em caso de priso de ambos, aquele que estiver h mais
tempo preso e, permanecendo o empate, aquele que tiver sido pronunciado primeiro  valendo aqui, para
desempate, aquele em que primeiro se operou a precluso da deciso de pronncia).
   Mas, se houver o nmero mnimo de jurados, o Conselho de Sentena ser formado, procedendo ento
ao juramento, atravs da frmula estabelecida no art. 472. Trata-se de nada mais do que uma frmula
ritual, simblica, em que os jurados prometem julgar com imparcialidade e decidir de acordo com sua
conscincia e os "ditames da justia". , de certo modo, um instrumento de captura psquica, em que se
busca fortalecer o compromisso dos jurados em julgar com a seriedade e comprometimento que a funo
exige.
    Aps, recebero os jurados cpias da pronncia (e eventuais acrdos posteriores que a
confirmaram)94 e o relatrio elaborado pelo juiz, onde constar a descrio dos principais atos do
processo. Sobre o relatrio, para evitar repeties, remetemos o leitor para o tpico anterior, quando
tratamos "Da Preparao do Processo para Julgamento em Plenrio" e da problemtica que o envolve.
    Inicia-se, ento, "a instruo em plenrio", disciplinada nos arts. 473 a 475, atravs da qual as partes
tomaro as declaraes da vtima (se possvel e tiver sido arrolada), bem como das testemunhas de
plenrio arroladas pela acusao e defesa. Em relao  oitiva da vtima e demais testemunhas arroladas
pela acusao, a inquirio deve ser feita, inicialmente, pelo Ministrio Pblico e (eventual) assistente e,
aps, pela defesa. J na oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, cabe a ela formular as perguntas
antes da acusao.
    O papel do juiz presidente  completamente secundrio, no tendo ele o protagonismo inquisitrio do
sistema anterior, no qual o juiz fazia a inquir(s)io e, aps, deixava "o que sobrasse" para as partes.
Nessa linha, deve-se ter presente (ainda) o disposto no art. 212 do CPP, norma geral a orientar a
produo da prova testemunhal, que estabelece o seguinte:
  Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente  testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem
  induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida.
  Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder complementar a inquirio.

   Ento o papel do juiz, mais do que nunca,  subsidirio. Sua principal misso  evitar a induo e
eventuais constrangimentos que promotor e advogado de defesa venham a praticar em relao 
testemunha.
   J os jurados, verdadeiros juzes do caso penal, podero formular perguntas, atravs do juiz
presidente, que exercer o papel de mediador, para evitar que o jurado acabe deixando transparecer
algum juzo de valor, externando sua posio sobre a responsabilidade penal do ru. Se isso acontecer,
nada mais restar ao juiz do que dissolver o conselho de sentena e marcar novo jri (estando esse
jurado impedido de atuar, por evidente).
   Em plenrio poder ser realizada uma instruo plena, com oitiva de testemunhas, acareaes,
reconhecimento de pessoas e coisas e o esclarecimento dos peritos. Assim deveria funcionar o jri:
prova produzida na frente dos jurados. Infelizmente a instruo em plenrio  uma exceo. A regra  a
patologia: prova produzida na primeira fase, diante do juiz presidente, e mera leitura de peas em
plenrio.
   Quanto  leitura de peas, andou bem a reforma, pois somente permitiu a leitura das peas referentes
s provas colhidas por carta precatria e s cautelares, antecipadas ou no repetveis. Com isso, atenua-
se o imenso enfado que era ouvir horas e horas de leitura de depoimentos, em geral, com resultados
pfios, no em virtude da inutilidade probatria dos atos, seno em decorrncia do erro metodolgico.
Ora, se a prova serve para a captura psquica do julgador, nada mais intil do que ficar horas e horas
lendo peas. O que se conseguia com isso era um "desligamento" psquico total...
   Agora, com a restrio das peas passveis de leitura, incumbe s partes, no tempo que possuem para
o debate, ler e referir o que acharem necessrio. Mas isso impe uma boa estratgia e administrao do
tempo. Sem embargo, existem algumas peas que no podem ser objeto de leitura e tampouco de
utilizao nos debates orais, como a deciso de pronncia (e posteriores, confirmatrias) e a
determinao judicial do uso de algemas (art. 478). Tambm no podem ser lidos os documentos que no
tiverem sido juntados com antecedncia mnima de 3 dias teis (art. 479).
    Voltando  instruo, aps a coleta da prova, ser o acusado interrogado, se estiver presente, pois
como vimos, -lhe assegurado o direito de no ir. Mas, se estiver presente, ser interrogado nos termos
dos arts. 185 e ss. do CPP, com a peculiaridade de que os jurados podero formular perguntas por
intermdio do juiz presidente.
    O uso de algemas em plenrio foi finalmente disciplinado no jri, pois ali, mais do que em qualquer
outro julgamento, o fato de o ru estar algemado gerava um imenso prejuzo para a defesa. Para um
jurado, a imagem do ru entrando e permanecendo algemado durante o julgamento, literalmente, valia
mais do que mil palavras que pudesse a defesa proferir para tentar desfazer essa esttica de culpado.
Entrar algemado, no mais das vezes,  o mesmo que entrar condenado.
    Por isso, o art. 474,  3, determina que:
   3 No se permitir o uso de algemas no acusado durante o perodo em que permanecer no plenrio do jri, salvo se
  absolutamente necessrio  ordem dos trabalhos,  segurana das testemunhas ou  garantia da integridade fsica dos
  presentes.

   Assim, o uso de algemas passa a ser excepcionalssimo e a deciso que determina a permanncia do
acusado algemado deve ser fundamentada, como determina a Smula Vinculante n. 11 do STF:
  S  lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo  integridade fsica prpria ou
  alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade
  disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem
  prejuzo da responsabilidade civil do Estado.

   Sublinhe-se que a Smula Vinculante teve, como caso penal originrio, o HC 91.952, no qual se
anulou o julgamento pelo Tribunal do Jri de ru que permaneceu todo o tempo algemado, sem
justificativa que legitimasse tal fato.
   Concluda a instruo (o ltimo ato ser, sempre, o interrogatrio do ru), iniciam-se os debates,
cabendo inicialmente  acusao e, aps,  defesa o tempo de 1 hora e 30 minutos para exporem suas
teses. Aps, concede-se o prazo de 1h de rplica (acusao) e outro tanto para trplica (pela defesa).
Importante destacar que predomina amplamente o entendimento de que a defesa somente poder fazer uso
da trplica se houver rplica por parte do acusador. Do contrrio, o jri se encerra com os debates
iniciais, de 1 hora e 30 minutos para cada parte. Srios problemas ter o advogado de defesa se no for
capaz de expor claramente suas teses na primeira fase dos debates, deixando o restante para a trplica.
Isso porque, se o acusador perceber essa falha e no optar por fazer a rplica, os debates sero
encerrados e no haver mais oportunidade para a defesa falar.
   Contudo, em que pese ser majoritrio o entendimento, questionamos: Por que no pode haver trplica
sem rplica? Qual a base legal desta "tradio" do jri brasileiro, de que somente haver trplica se o
Ministrio Pblico decidir ir para rplica? Deixar ao poder discricionrio do acusador no  uma quebra
da igualdade? Uma fragilizao do contraditrio? No viola a garantia constitucional da "plenitude de
defesa"? A despeito de majoritrio entendimento em sentido diverso, pensamos que h uma violao
inequvoca do devido processo.
   Como explica MARQUES95  uma das poucas vozes a se levantar contra essa tradio ,  uma
prtica bastante frequente essa, de o acusador dispensar a rplica por entender que a defesa no teve
xito na exposio da tese, ou seja, h uma situao (indevida) de superioridade do acusador,
incompatvel com o atual estgio do processo penal, especialmente em um sistema regido pelo direito ao
jri com plenitude de defesa. Prossegue o autor explicando que "no h justificativa para o acusador
deter o poder de dizer o procedimento, em prejuzo da defesa, pois, no embate das teses, a acusao
poder usar da faculdade da rplica quando entender que isto  importante para a melhor apreenso da
tese acusatria. A defesa, por outro lado, no dispe da mesma prerrogativa. Com esta situao, o
acusador sabe, desde o incio do debate, como dirigir sua sustentao, pois pode contar ou no com a
ampliao do tempo. A defesa, ao contrrio, sempre deve estar preparada para atuar com menos tempo
de exposio aos jurados, pois s pode contar com o perodo destinado  primeira manifestao, sendo
temerrio fazer o trabalho de Plenrio j contando com o prosseguimento dos debates. O direito 
trplica depende da vontade de quem acusa? Por qu?  injustificada a concesso desta prerrogativa para
o acusador, diante do princpio da paridade de armas que deve reger o processo penal e diante da
possibilidade de manipulao antitica do tempo de debate. Caso a acusao esteja satisfeita, no h
necessidade de fazer uso do tempo complementar de debate. A defesa, por outro lado, poder sentir a
necessidade de continuar a exposio da tese, no devendo ser impedida de utilizar o tempo para o
esclarecimento de pontos ainda obscuros ou no explicados na primeira parte".
   Feita essa ressalva, continuemos.
   Existindo mais de um acusador (presena de assistente da acusao, por exemplo) ou mais de um
defensor, devero combinar entre si a distribuio do tempo, cabendo ao juiz, na falta de acordo, decidir
pela diviso proporcional.
   Esclarecemos96 que havendo concurso de agentes, se forem julgados todos (ou mais de um deles) na
mesma oportunidade, cada parte ter direito a mais uma hora, totalizando assim, duas horas e trinta
minutos; a rplica e a trplica sofrero acrscimo do dobro do tempo previsto, perfazendo um total de
duas horas para cada parte.
   V oltamos a mencionar a proibio, sob pena de nulidade do julgamento, de que as partes nos debates
faam referncia:
  I   deciso de pronncia, s decises posteriores que julgaram admissvel a acusao ou  determinao do uso de
  algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;
  II  ao silncio do acusado ou  ausncia de interrogatrio por falta de requerimento, em seu prejuzo.

   Por fim, regulamentando os debates, o art. 480 determina que as partes e os jurados podero, a
qualquer momento, por meio do juiz presidente, pedir ao orador que indique a folha dos autos onde se
encontra a pea lida ou citada. Isso pode ser feito atravs de "aparte" e visa garantir o controle da
transparncia e fidelidade da fundamentao exposta.
   Os "apartes" integram a prpria essncia dos debates no tribunal do jri, mas quando empregados de
forma abusiva ou mesmo deselegante, prejudicam o julgamento, na medida em que cerceiam a defesa ou a
acusao, conforme o caso, devendo ser utilizados com prudncia (pois, se mal empregados, podem
acabar prejudicando quem o fez) e educao.
   A nova sistemtica legal traou alguns limites at ento inexistentes:
    a acusao, a defesa e os jurados podero, a qualquer momento e por intermdio do juiz presidente,
     pedir ao orador que indique a folha dos autos onde se encontra a pea lida ou citada (art. 480);
    caber ao juiz presidente conceder at 3 minutos para cada aparte requerido, que sero acrescidos
     ao tempo de quem estava com a palavra (art. 497, XII, do CPP).
   No primeiro caso, o simples pedido de indicao da folha dos autos onde se encontra a pea referida
no  propriamente um aparte e, portanto, no gera acrscimo de tempo ao final.
   J os apartes propriamente ditos podem ser de duas espcies:97
    consentidos pela parte: neste caso, a interveno  direta, sem a intermediao do juiz, tendo o
     orador consentido na manifestao. Neste caso, existe um consentimento do orador em relao 
     interveno e no h que se falar em acrscimo de tempo ao final.
    autorizados pelo juiz: ocorre quando no h a concordncia do orador em conceder a interrupo,
     cabendo ao juiz decidir sobre a pertinncia ou no do aparte. Se considerar fundado o aparte,
     conceder a palavra  outra parte, controlando o tempo da exposio, pois ele no poder exceder a
     3 minutos. Neste caso, dever acrescentar 3 minutos ao tempo do orador, ao final, por cada aparte
     autorizado.
   Tambm podero os jurados, sempre por intermdio do juiz presidente, solicitar que as partes
esclaream questes fticas por eles alegadas, sempre tomando a cautela de no externar qualquer juzo
de valor que demonstre prejulgamento ou a tendncia de decidir desta ou daquela forma, pois vigora a
incomunicabilidade dos jurados e o sigilo das votaes.
   A qualquer momento o(s) jurado(s) pode(m) ter acesso aos autos e aos instrumentos do crime,
devendo solicitar ao juiz presidente.
   Concludos os debates, indagar o presidente se os jurados esto aptos a julgar ou se necessitam de
algum esclarecimento. As dvidas sobre questes fticas (pois eles no decidem sobre questes
jurdicas, ainda que, no mais das vezes, essa distino seja bastante tnue) sero sanadas pelo juiz
presidente, que dever ter muita cautela nas explicaes, para esclarecer sem induzir.
3.8.2.2.4. Juntada de Documentos para Utilizao em Plenrio. Antecedncia Mnima. O Problema das Manobras e Surpresas
   Ainda, durante o julgamento, no ser permitida a leitura de documento (jornais, outros escritos,
vdeos, gravaes, fotografias, laudos, quadros, croquis ou qualquer outro meio assemelhado) que no
tiver sido juntado aos autos com a antecedncia mnima de 3 dias teis, dando-se cincia  outra parte.
   Tal medida  fundamental, para evitar a surpresa e consequente violao do contraditrio (e direito de
defesa, quando produzido pela acusao sem a cincia prvia do ru). No existe no jri brasileiro a
possibilidade hollywoodiana de, no ltimo momento do julgamento, surgir uma testemunha-chave ou um
documento da maior relevncia, que d um giro total no caso...
   No h espao para surpresas e golpes cnicos do estilo.
   E como deve proceder o juiz, quando for postulada a utilizao em plenrio de documento que no
tenha sido juntado aos autos com a antecedncia mnima de 3 dias?
   Poder ele consultar a parte adversa sobre a concordncia (ou no) em que seja utilizado o
documento?
   Imaginemos a seguinte situao (bastante comum, diga-se de passagem): no momento dos debates a
acusao (ou defesa, tanto faz) saca um documento novo (pode ser uma carta, uma certido, fita de udio
ou vdeo, ou mesmo um laudo mdico) e argumenta que no pde juntar no prazo legal porque somente
agora ele lhe chegou s mos.
   A outra parte assiste, surpresa, a tal cena, como tambm, curiosos, se pem os jurados. E o juiz, em
momento de rara infelicidade, vira-se para a parte adversa, surpreendida, e pergunta-lhe: Doutor, alguma
oposio a que seja utilizado tal documento?
   Pronto, o problema(o) est criado.
   Se ele aceitar a utilizao do documento novo, estar em situao de desvantagem, at porque,
impossibilitado de fazer uma anlise mais detida e acurada, e principalmente de fazer uma contraprova.
A surpresa gera uma insupervel situao de desvantagem processual que poder comprometer todo o
julgamento.
   Mas e se ele no aceitar? Estar resolvido o problema?
   Claro que no, at agrava-se o quadro. A parte impossibilitada de produzir o documento lanar mo
de uma arma muito mais poderosa (melhor at do que o prprio documento novo...): a curiosidade e o
desejo dos jurados.
   Bastar saber aguar o desejo para obter um resultado muito melhor, at porque, fomentando a
curiosidade e o desejo dos jurados, poder fazer-lhes deslizar pelo imaginrio... e a a situao ser
muito melhor para ele (e a desvantagem para a outra parte, insupervel). No  preciso mostrar o
documento, basta um pouco de habilidade cnica e um mnimo de capacidade para induzir os jurados 
abstrao e ao campo do imaginrio para obter um excelente resultado.
   Como resolver essa situao?
   Com um juiz bem preparado e firme, que imediatamente proba a utilizao do documento novo, com
base no art. 479, sem deixar  parte adversa qualquer deciso, pois isso geraria um imenso prejuzo aos
olhos dos jurados. Alm disso, deve proibir, terminantemente, qualquer meno ou explorao do
documento cuja juntada no se deu no prazo devido.
   Tambm poder o juiz, diante da relevncia do documento para o processo, adotar um outro caminho,
igualmente correto: dissolver o conselho de sentena, determinar a juntada do documento e vista para a
outra parte. Aps, marcar novo julgamento, em que, obviamente, no podero funcionar os jurados que
tiverem integrado esse conselho de sentena. Aplica-se, nesse caso, o disposto no art. 481 do CPP:
  Art. 481. Se a verificao de qualquer fato, reconhecida como essencial para o julgamento da causa, no puder ser realizada
  imediatamente, o juiz presidente dissolver o Conselho, ordenando a realizao das diligncias entendidas necessrias.
  Pargrafo nico. Se a diligncia consistir na produo de prova pericial, o juiz presidente, desde logo, nomear perito e
  formular quesitos, facultando s partes tambm formul-los e indicar assistentes tcnicos, no prazo de 5 (cinco) dias.

   So as nicas opes que o juiz tem. Do contrrio, em no procedendo assim, talvez no exista outra
opo  parte surpreendida do que simplesmente abandonar o plenrio... forando um novo julgamento.
Sim, pois se ficar e concordar, a surpresa lhe prejudicar de forma imensurvel; se ficar e no concordar
com a produo, a outra parte lanar mo do estmulo psquico dos jurados, levando-os a imaginar o
que no podem ver... com igualmente imensurveis prejuzos. Ento, no lhe resta outra alternativa: ir
embora. Principalmente quando se trata do defensor que se v surpreendido por tal manobra da acusao,
no h outra forma de assegurar a mxima eficcia do direito de defesa do ru.
   Elementar que essa  uma situao extremamente sensvel, de altssimo risco e grande
responsabilidade, principalmente para o advogado. Alm de eventuais problemas com o ru, ter ele que
contar, no mais das vezes, com o apoio da OAB. Mas, com certeza, somente assim estar assegurando a
eficcia do direito a ampla defesa.
3.8.2.2.5. Consideraes Sobre os Quesitos. Teses Defensivas. Desclassificao Prpria e Imprpria
   Concludos os debates e feitos os esclarecimentos necessrios, passa-se para o momento em que sero
formuladas as perguntas e proferida a votao, decidindo-se o caso penal.
   Com o advento da Lei n. 11.689/2008, a pronncia (e decises confirmatrias posteriores) passa a ser
a principal fonte dos quesitos, agora substancialmente simplificados. As agravantes e atenuantes no
sero objeto de quesitao, mas devem ser objeto do debate para que possam ser valoradas na eventual
sentena condenatria.
   Se alegada alguma agravante pela acusao ou atenuante pela defesa, caber ao juiz presidente, em
caso de condenao ou desclassificao, decidir sobre a incidncia e a influncia na dosimetria.
Sublinhamos que no existe mais a obrigatoriedade de formular-se um quesito genrico, relativo 
existncia de atenuantes, como na sistemtica antiga.
   Como determina o art. 482 do CPP, somente podem ser quesitadas as matrias de fato, jamais
conceitos jurdicos (como culpa, dolo, consumao, tentativa etc.), e as perguntas devem ser redigidas
em proposies afirmativas, simples e distintas. A clareza e preciso das perguntas so fundamentais
para a compreenso dos jurados, devendo ser anulado o julgamento cuja quesitao no siga essa regra.
   Quanto  ordem dos quesitos, deve-se seguir o disposto no art. 483:
   Art. 483. Os quesitos sero formulados na seguinte ordem, indagando sobre:
   I  a materialidade do fato;
   II  a autoria ou participao;
   III  se o acusado deve ser absolvido;
   IV  se existe causa de diminuio de pena alegada pela defesa;
   V  se existe circunstncia qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronncia ou em decises
   posteriores que julgaram admissvel a acusao.

  O primeiro quesito obrigatoriamente dever versar sobre a materialidade do fato (que se confunde
com a prpria existncia), da seguinte forma:
   1 no dia tal, s tantas horas, na rua X, FULANO DE TAL foi atingido por disparos de arma de fogo, sofrendo as leses
   descritas no auto de necropsia da fl. 10, que causaram a sua morte?

   A resposta positiva de mais de 3 jurados (ou seja, no mnimo 4), para utilizar a frmula do  1 do art.
483, a esse quesito, afirma a existncia do fato e autoriza a formulao dos demais quesitos.
   A resposta negativa por parte de 4 jurados (ou mais) conduz  imediata absolvio do ru,
encerrando-se a votao e o julgamento.
   Quando a defesa alegar a inexistncia do nexo causal98 (art. 13,  1, do Cdigo Penal), a questo
poder ser resolvida com a recusa a esse primeiro quesito, como tambm aqui ser decidida a causa
penal quando a tese defensiva for de inexistncia do fato.
   Afirmada a existncia do fato, deve-se quesitar a autoria:
  2 o ru MAN DE TAL desferiu os tiros referidos no quesito anterior?

  Se a acusao for por participao, o quesito sofrer a seguinte variao:
  O ru MAN DE TAL concorreu para a morte da vtima desferindo tiros?

   No que se refere  participao, reputamos nulo o chamado "quesito genrico", atravs do qual, sem
individualizar-se a imputao, questiona-se se o ru "concorreu de qualquer modo" para o resultado.
Trata-se de uma frmula aberta e indeterminada, que causa gravssimo cerceamento de defesa pela
abrangncia da imputao, alm de violar o princpio da culpabilidade, pois no individualiza a conduta
do ru. Um tal substancialismo acusatrio permite a condenao por qualquer fato, pois conduz a uma
ampliao absurda da responsabilidade, para muito alm dos limites do direito penal. Assim, sempre se
deve individualizar a conduta e a forma de participao no crime, explicitando-se, por exemplo, se o ru
participou desferindo tiros.
   Tambm refutando o quesito da participao "de qualquer modo", GIACOMOLLI99 adverte que 
funo da pronncia individualizar a conduta especfica de cada imputado e, sendo ela a fonte primria
da quesitao, no pode o juiz, em plenrio, fazer a formulao genrica.
   Dessarte, no se pode admitir que os jurados sejam questionados se o ru participou desferindo tiros
e, diante da negativa, formular um novo quesito, perguntando se ele "concorreu de qualquer modo" para o
crime, pois isso  o mesmo que fazer uma imputao vaga e genrica, alm de induzir os jurados, pela
insistncia na tese acusatria.  quase como dizer: condenem por isso ou por aquilo, ou ainda, por
qualquer outra coisa que vocs queiram... o que importa  condenar...
   Feita esta ressalva, continuemos.
   A resposta positiva por parte de 4 jurados (ou mais) implica o reconhecimento de que o ru  autor
(coautor ou partcipe) do fato. A resposta negativa conduz  imediata absolvio. Da por que, quando a
tese defensiva for de negativa de autoria, por exemplo, o julgamento ter nesse quesito seu ponto
nevrlgico, pois a resposta positiva conduz  condenao (com os quesitos seguintes apenas versando
sobre causas de diminuio, qualificadoras ou causas de aumento de pena) e a negativa encerra o
julgamento com a absolvio do acusado.
   O terceiro quesito somente ser formulado quando os jurados responderem afirmativamente aos dois
anteriores (materialidade e autoria), sendo proposto da seguinte forma (como previsto no art. 483,  2):
  3 O jurado absolve o acusado?

    Esse quesito  a principal simplificao operada pela Lei n. 11.689/2008, pois ele engloba todas as
teses defensivas (exceto a desclassificao, que ser tratada na continuao), no mais havendo o
desdobramento em diversos quesitos para decidir-se sobre a existncia (ou no) da causa de excluso da
ilicitude ou culpabilidade eventualmente alegada. Agora, a tese defensiva  decidida neste terceiro
quesito, sem que se formule uma ou mais perguntas sobre a legtima defesa, por exemplo, como no
sistema anterior.
    Apenas para reforar o afirmado: mesmo que a defesa alegue que o ru agiu ao abrigo da legtima
defesa e, alternativamente, que no lhe era exigvel, naquelas circunstncias, uma conduta diversa, dever
o juiz formular um nico quesito: o jurado absolve o acusado? Apenas isso, nada mais.
    Qualquer que seja a tese defensiva, abrangida ou no pelo 3 quesito, sempre dever o juiz formular
esse quesito genrico da absolvio. , pois, um quesito obrigatrio.
   Superada essa questo, respondido de forma positiva por 4 ou mais jurados, est o ru absolvido
dessa imputao. Se houver crime conexo, ser quesitado na continuao. Do contrrio, estar encerrado
o julgamento.
   Se os jurados responderem de forma negativa, estar condenado o ru, pois rechaada sua tese
defensiva. Passa-se, ento, para a formulao dos quesitos relativos s eventuais causas de diminuio
da pena, qualificadoras ou causas de aumento da pena.
   Contudo, esse terceiro quesito no ser formulado, nesse momento, quando a tese defensiva for no
sentido da desclassificao, da ocorrncia do crime na sua forma tentada ou havendo divergncia sobre a
tipificao. Assim estabelece o art. 483,  4 e 5:
   4 Sustentada a desclassificao da infrao para outra de competncia do juiz singular, ser formulado quesito a respeito,
  para ser respondido aps o 2 (segundo) ou 3 (terceiro) quesito, conforme o caso.
   5 Sustentada a tese de ocorrncia do crime na sua forma tentada ou havendo divergncia sobre a tipificao do delito,
  sendo este da competncia do Tribunal do Jri, o juiz formular quesito acerca destas questes, para ser respondido aps o
  segundo quesito.

   Bastante recorrente  a tese de crime culposo (ou negativa de dolo), sustentando que o agente no quis
(nem assumiu o risco) de causar o resultado morte, sendo ele fruto de sua falta de cuidado objetivo (logo,
crime culposo). A admisso por parte dos jurados dessa verso defensiva conduz  desclassificao
prpria, pois, recordemos, a competncia do Tribunal do Jri  restrita aos crimes dolosos contra a vida,
no lhes competindo julgar o delito de homicdio culposo.
   Tal tese defensiva deve ser objeto de quesitao aps os dois primeiros quesitos (materialidade a
autoria) anteriormente explicados, sendo formulado o questionamento da seguinte forma:
  3 o ru MAN DE TAL quis ou assumiu o risco de produzir a morte da vtima?
   A tese de crime culposo somente  acolhida quando os jurados negam que o autor tenha agido com
dolo, portanto, deve-se quesitar o dolo direto (quis o resultado?) e tambm o dolo eventual (assumiu o
risco?). A resposta "sim" (por 4 ou mais jurados) a esses quesitos implica condenao pelo crime doloso
(ou pelo menos, o afastamento dessa tese, cabendo a formulao dos quesitos relativos s demais, se
houver).
   Se os jurados responderem "no", haver a desclassificao prpria, cabendo ao juiz presidente
continuar no julgamento e aplicar, se for o caso, os institutos da Lei n. 9.099.
   No se desconhece a histrica divergncia terica sobre esse quesito, havendo autores100 que
sustentam a seguinte frmula para esse quesito:
  3 o ru MAN DE TAL causou o resultado descrito no primeiro quesito de forma culposa, ou seja, no intencional?

   Contudo, no pensamos ser a melhor forma, no s porque no abrange as duas modalidades de dolo
(direto e eventual), como tambm  confusa, pois introduz um conceito jurdico (culpa) que 
desconhecido pelos jurados, que no raras vezes confundem a culpa (elemento normativo do tipo) com a
responsabilidade penal (ou a culpabilidade). So conceitos completamente diversos e cuja confuso
poder levar a um resultado absurdo. Por derradeiro, quesitar "culpa" esbarra na regra do art. 482 do
CPP, que determina claramente que o "conselho de sentena ser quesitado sobre matria de fato". Logo,
vedada est a quesitao de conceitos jurdicos, como o de "culpa".
   Mas,  preciso advertir, h um ponto bastante discutvel quando a tese defensiva  de
desclassificao: quando se formula o quesito genrico da absolvio?
   Encontramos duas posies jurisprudenciais:
   a) Formula-se o quesito genrico da absolvio antes da tese defensiva de desclassificao: o
problema  que neste caso os jurados ainda no firmaram a competncia, pois no afirmaram a existncia
do dolo. No poderia, portanto, absolver o acusado.
   b) Formula-se o quesito genrico depois da tese da desclassificao: mas se os jurados
desclassificaram, retiraram o caso penal da competncia do jri e, portanto, no poderiam responder o
quesito genrico da absolvio (at porque estariam absolvendo quando no mais possuem competncia
para isso). Logo, no se faria o quesito genrico da absolvio. O problema processual nasce neste
ponto, pois no seria feito o quesito genrico da absolvio que  obrigatrio.
   No h, ainda, paz conceitual neste terreno.
   Nossa sugesto  a de que se faa primeiro o quesito referente  desclassificao prpria e, se
desclassificarem, ainda assim ser elaborado o quesito obrigatrio da absolvio. Se os jurados
responderem "no" ao quesito genrico da absolvio, considera-se a desclassificao operada no
quesito anterior. A vantagem  que no se deixa de formular um quesito que  obrigatrio e ainda se
permite que os jurados absolvam se quiserem (ou seja, podem negar a desclassificao e absolver ou
desclassificar e absolver).
   Quando for negada a desclassificao no h problema: sempre ser formulado, a continuao, o
quesito obrigatrio da absolvio.
   Outra causa de desclassificao prpria  a "inexistncia de tentativa", que nada mais representa do
que uma negativa de dolo, sendo quesitada tal tese aps os dois primeiros quesitos, da seguinte forma:
  3 assim agindo, o ru MAN DE TAL deu incio ao ato de matar a vtima, que no se consumou por circunstncias alheais 
  sua vontade?

   Se 4 ou mais jurados responderem "sim", estaro reconhecendo a figura tentada (dolosa, portanto),
cabendo ao juiz prosseguir, formulando o quarto quesito, "o jurado absolve o acusado?", para finalizar o
julgamento.
   Apenas para que fique bem claro: SEMPRE dever o juiz formular o quesito genrico da absolvio
(o jurado absolve o acusado?) aps o(s) quesito(s) referente(s)  desclassificao, pois os jurados ainda
assim podem absolver o ru. Mesmo quando a tese defensiva  a desclassificao, se os jurados negarem
o respectivo quesito, deve ser feito o quesito obrigatrio da absolvio.
   Em sentido diverso, se os jurados acolherem a tese defensiva e responderem "no" a esse terceiro
quesito, estaro afastando sua competncia, havendo assim a desclassificao prpria. Caber ento ao
juiz presidente julgar o feito, diante da desclassificao realizada.
   No se pode olvidar de que com a desclassificao prpria (em qualquer de seus casos) o feito
passar s mos do juiz presidente, a quem competir o julgamento do caso penal, e, se houver crime
conexo que no seja doloso contra a vida (porque se for, ser julgado pelo jri), tambm ao juiz
presidente do Tribunal do Jri competir o julgamento, aplicando-se, no que couber, os institutos da Lei
n. 9.099. O crime conexo segue o crime principal e, com a desclassificao do prevalente, no pode
sequer ser objeto de quesitao ao conselho de sentena.
   A chamada desclassificao imprpria, operada em plenrio, ocorre em dois casos: excesso culposo
na excludente e participao dolosamente distinta.
   No modelo antigo, quando os jurados eram quesitados sobre a legtima defesa, deveriam responder a
uma srie de perguntas, entre elas se o ru "usou moderadamente dos meios necessrios" para repelir a
injusta agresso. Nesse momento, se os jurados respondessem "no", estavam reconhecendo a existncia
do excesso. Quesitava-se ento se o excesso foi doloso (antigo art. 484, III). Se dissessem "sim", estava
o ru condenado pelo excesso doloso. Se a resposta majoritria fosse "no" (para o dolo direto e tambm
o eventual) quesitava-se se o excesso foi culposo. Se dissessem "sim", ocorria a chamada
desclassificao imprpria (a resposta "no" significava que o excesso era impunvel, sendo o ru
absolvido pela legtima defesa). A relevncia da desclassificao imprpria era em relao ao crime
conexo, pois se entendia que o jri havia firmado sua competncia e, por conseguinte, deveria julgar o
crime conexo (que seria objeto de quesitao).
   Com a nova sistemtica de quesitao implantada pela Lei n. 11.689/2008, o modelo foi
substancialmente simplificado, no havendo mais a necessidade de desdobrar-se a legtima defesa em
uma srie de quesitos. Assim, a tese do excesso culposo  sempre subsidiria em relao  principal, da
excludente. Devem-se elaborar os dois primeiros quesitos (materialidade e autoria) e, aps, o terceiro
quesito, genrico da defesa, "o jurado absolve o acusado?".
   Mas, para que se fale em excesso da legtima defesa (seja ele doloso ou culposo),  fundamental que
os jurados reconheam ter existido a legtima defesa, ou seja, somente se pode falar em excesso se o
agente inicialmente estava ao abrigo da excludente.
   A nova sistemtica legal, ao simplificar o sistema de quesitao como um todo, acabou por criar
novas complicaes pontuais. Entre elas, essa: como quesitar excesso na excludente se a excludente no
 mais quesitada, havendo apenas o quesito genrico da absolvio?
   Eis um problema srio.
   Se o ru for absolvido, nada mais ser perguntado e o julgamento est encerrado.
   Mas, se negado quesito genrico da absolvio e alguma das partes sustentou em plenrio a tese do
excesso (seja ele culposo ou doloso), pensamos que a melhor soluo ser o juiz elaborar o seguinte
quesito:
  4 o ru MAN DE TAL excedeu, por imprudncia, impercia ou negligncia, os limites da legtima defesa?

   A resposta "sim" reconhece o excesso culposo e indica a prtica do crime de homicdio culposo.
Contudo, como os jurados no so competentes para julgar um crime culposo, haver uma
desclassificao imprpria, pois eles j indicaram qual  o tipo praticado. Com a desclassificao,
caber ao juiz presidente apenas condenar o ru pelo crime culposo apontado. A relevncia prtica da
desclassificao imprpria  que os jurados firmam sua competncia e, portanto, seguem competentes
para julgar os eventuais crimes conexos. Essa  a principal distino em relao  outra modalidade de
desclassificao, pois:
    na desclassificao prpria, o jri no firma sua competncia e, por isso, no julga o crime conexo;
    na desclassificao imprpria, o jri define qual  o crime praticado (juzo positivo da tipicidade),
     firmando sua competncia e, portanto, julga o crime conexo.
  A resposta "no" significa que houve excesso doloso e assim dever o ru responder pelo crime
doloso resultante do excesso (como regra, sendo o resultado morte, ser por homicdio doloso).
   Portanto, no h necessidade de quesitar-se o excesso doloso, pois ele se d por excluso. Ou seja: a
resposta "sim" desclassifica de forma imprpria, transferindo o julgamento para o juiz presidente; e, com
a resposta "no", estar o ru condenado pelo crime doloso.
   Quanto  desclassificao imprpria pelo reconhecimento de participao dolosamente distinta,
ocorrer quando, havendo concurso de agentes, um deles sustentar ter querido participar de crime menos
grave. Sero formulados os dois primeiros quesitos (materialidade e participao) e tambm o terceiro
quesito, genrico de defesa, "o jurado absolve o acusado?".
   Somente se negado esse terceiro quesito (pois, se acolhido, o ru estar absolvido)  que dever o juiz
formular o 4 quesito, especfico para a participao dolosamente distinta:
  4 o ru MAN DE TAL quis participar de crime menos grave, qual seja, leso corporal?

   Se os jurados responderem "sim", haver uma desclassificao imprpria, passando o julgamento
para o juiz presidente, mas j com a afirmao do tipo penal praticado. H desclassificao porque o jri
no  competente para julgar originariamente um crime de leso corporal. Contudo, por terem feito um
juzo positivo de tipicidade, o jri segue competente para o julgamento de eventual crime conexo.
   Se a resposta for "no", significa o afastamento da tese defensiva da participao dolosamente distinta
e, portanto, a condenao do ru nos termos da acusao.
   Continuando a anlise dos quesitos, no sendo o ru absolvido e nem operada a desclassificao, est
o ru condenado.
   Passa-se ento para a anlise dos incisos IV e V do art. 483:
  Art. 483.
  (...)
  IV  se existe causa de diminuio de pena alegada pela defesa;
  V  se existe circunstncia qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronncia ou em decises
  posteriores que julgaram admissvel a acusao.

   Na sistemtica legal, uma vez condenado o ru, segue-se a quesitao, questionando a causa de
diminuio de pena, se alegada pela defesa,  bvio. No delito de homicdio, a figura privilegiada vem
prevista no art. 121,  1, do Cdigo Penal:
   1 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta
  emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero.

   A causa de diminuio da pena dever ser quesitada aps a condenao do ru, ou seja, aps afirmada
a materialidade, autoria e rechaadas as teses defensivas, nos seguintes termos:
  O ru MAN DA SILVA cometeu o crime sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima?

   Se os jurados responderem "sim", caber ao juiz, na dosimetria, fazer a respectiva diminuio da
pena, sendo que o "pode reduzir a pena", constante no artigo, diz respeito ao quantum da reduo, que
poder variar, conforme as circunstncias do caso. No poder o juiz, uma vez reconhecida a causa de
diminuio, deixar de lev-la em considerao.
   Mas, se a resposta for "no", significa que os jurados afastaram a tese defensiva e a causa de
diminuio da pena no poder incidir na dosimetria.
    Quanto s qualificadoras e/ou causas de aumento de pena, devem elas estar expressamente
reconhecidas na pronncia (ou decises posteriores).
    Recordemos ainda, que  possvel a figura do homicdio qualificado-privilegiado, desde que a
qualificadora seja de ordem objetiva (invivel, portanto, a concorrncia da privilegiadora com as
qualificadoras do motivo ftil ou torpe, por exemplo).
    Advirta-se que uma vez afastada a qualificadora na pronncia, o que resta excludo  a "situao
ftica", e no o nome jurdico. Da por que, uma vez afastada a qualificadora, mas pronunciado o ru, no
pode o Ministrio Pblico (ou querelante), postular a sua incluso em plenrio, sob o rtulo de
agravante. Isso ocorre porque muitas das qualificadoras nada mais so do que situaes fticas
constitutivas de "agravantes". Logo, uma vez excluda a qualificadora, est afastada a situao ftica, no
podendo o Ministrio Pblico "trocar o nome jurdico" para querer agora seu reconhecimento com o
ttulo de "agravante".
    Quanto  forma de quesitar a qualificadora, vejamos alguns exemplos:
   O ru MAN DA SILVA cometeu o crime por motivo torpe?
   O ru MAN DA SILVA cometeu o crime por motivo ftil?
   O ru MAN DA SILVA cometeu o crime  traio?
   O ru MAN DA SILVA cometeu o crime usando de recurso que tornou impossvel a defesa da vtima?

   Acolhida a qualificadora por 4 ou mais jurados, dever o juiz iniciar a dosimetria da pena pelos
limites da figura qualificada (12 a 30 anos).
   Por fim, havendo mais de um ru, as perguntas devem ser formuladas em sries distintas, uma para
cada ru. A mesma sistemtica deve ser adotada quando o ru  acusado de mais de um crime, mas
sempre iniciando pelo prevalente, ou seja, aquele que  de competncia originria do jri (crime doloso,
tentado ou consumado, contra a vida). Isso porque  necessrio que o jri firme a competncia, julgando
o crime prevalente (isto , condenando ou absolvendo o ru), para s ento poder julgar o crime conexo.

3.8.2.2.6. Da Sentena Condenatria e Absolutria. Problemas em Torno dos Efeitos Civis. A Priso Preventiva
   Todas as ocorrncias do julgamento devero constar na ata dos trabalhos, prevista nos arts. 494 a 496.
Sublinhamos que todas as nulidades (seja na instruo em plenrio, debates ou quesitao) devero
obrigatoriamente constar nessa ata da reunio, sob pena de, conforme o caso, precluso. No que tange s
nulidades dos quesitos, por se tratar de nulidade absoluta, no  imprescindvel que o protesto conste em
ata (ainda que isso seja recomendvel), pois no h precluso. Nesse sentido, importante a leitura do art.
564, pargrafo nico, do CPP.
   Finalizado o jri, caber ao juiz presidente proferir a sentena, nos limites do que foi decidido pelo
conselho de sentena, observando a regra geral do art. 381 do CPP, mas tambm o disposto nos arts. 492
e 493:
   Art. 492. Em seguida, o presidente proferir sentena que:
   I  no caso de condenao:
   a) fixar a pena-base;
   b) considerar as circunstncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates;
   c) impor os aumentos ou diminuies da pena, em ateno s causas admitidas pelo jri;
   d) observar as demais disposies do art. 387 deste Cdigo;
   e) mandar o acusado recolher-se ou recomend-lo-  priso em que se encontra, se presentes os requisitos da priso
  preventiva;
  f) estabelecer os efeitos genricos e especficos da condenao;
  II  no caso de absolvio:
  a) mandar colocar em liberdade o acusado se por outro motivo no estiver preso;
  b) revogar as medidas restritivas provisoriamente decretadas;
  c) impor, se for o caso, a medida de segurana cabvel.
   1 Se houver desclassificao da infrao para outra, de competncia do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Jri
  caber proferir sentena em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificao for considerado pela lei
  como infrao penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de
  1995.
   2 Em caso de desclassificao, o crime conexo que no seja doloso contra a vida ser julgado pelo juiz presidente do
  Tribunal do Jri, aplicando-se, no que couber, o disposto no  1 deste artigo.
  Art. 493. A sentena ser lida em plenrio pelo presidente antes de encerrada a sesso de instruo e julgamento.

   Assim, trs so as possibilidades: condenao, absolvio e desclassificao. Vejamos agora os
principais aspectos de cada uma.
   Em caso de condenao do ru, caber ao juiz realizar a dosimetria da pena, a partir das diretrizes do
art. 59 do Cdigo Penal e do art. 492 do CPP, fixando a pena-base e, na segunda fase, as atenuantes e
agravantes. Recordemos que as atenuantes e agravantes no so quesitadas, mas sustentadas pelas partes
nos debates. Portanto, no existe mais a necessidade de formulao do quesito genrico da presena de
atenuantes, no tendo aplicao, neste ponto, a Smula n. 156 do STF. 101 J as causas de aumento e
diminuio da pena sero quesitadas, nos termos do art. 483 do CPP, e, uma vez reconhecidas, devem ser
consideradas pelo juiz na dosimetria.
   A alnea "d" remete ao art. 387, o que seria razovel e lgico. O problema est na nova redao do
                                  ,
art. 387, que, em seu inciso IV determina que a sentena condenatria "fixar valor mnimo para
reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido". Como
j explicamos, a fixao de valores a ttulo indenizatrio, na sentena penal condenatria, constitui uma
errnea privatizao do processo penal, misturando pretenses de diversas naturezas. O problema
agrava-se no Tribunal do Jri, no s pela complexidade ftica que geralmente envolve esses fatos, mas
tambm pela prpria especificidade do ritual judicirio ali estabelecido.
   Como poder o ru realizar uma defesa eficiente em plenrio e ainda ocupar-se de fazer a "defesa
cvel", para evitar uma condenao a ttulo indenizatrio em valores excessivos e desproporcionais?
Alm de ser completamente invivel, h ainda um outro complicador: para quem dever dirigir sua
argumentao? Para o juiz ou para os jurados? Mas os jurados sero quesitados sobre valores
indenizatrios?
   No, os jurados no decidem sobre isso. Ento como conciliar uma defesa penal dirigida aos jurados
e, no mesmo debate, sustentar questes patrimoniais para o juiz?
    absolutamente invivel. Ademais, pela complexidade que envolve a indenizao em crimes contra a
vida, no h condies processuais para, no processo penal, discuti-las com as mnimas condies
probatrias e jurdicas. Pior ainda em plenrio. Sem falar que, no jri, incumbe ao conselho de sentena
a deciso e no h previso de que eles decidam sobre a indenizao e seu valor. Sequer quesitados so
sobre o dever de indenizar.
   Ento, das duas, uma: ou aceitamos que o juiz fixe indevidamente um valor indenizatrio em caso de
sentena condenatria, sem as mnimas possibilidades de defesa e usurpando o poder decisrio do
conselho de sentena; ou simplesmente negamos validade substancial ao art. 387, IV do CPP nos,
processos submetidos a julgamento pelo Tribunal do Jri. Ficamos com essa ltima opo, devendo o
juiz limitar-se ao que foi decidido pelos jurados, sem fixar qualquer valor a ttulo indenizatrio.
   Essa posio, de no fixar na sentena penal qualquer valor a ttulo de indenizao, de um lado,
assegura o direito de defesa do ru e o respeito  soberania da deciso dos jurados, e, de outro, no
impede que a vtima ou seu representante legal, munido da sentena penal condenatria transitada em
julgado, promova a liquidao e execuo cvel, nos termos do art. 63 do CPP c/c art. 475-N, II, do CPC.
   Especial ateno merece o art. 492, I, "e", pois dever o juiz, nesse momento em que profere a
sentena condenatria, decidir sobre a manuteno da priso preventiva decretada, soltura ou manuteno
do estado de liberdade. Em ltima anlise, decidir sobre o direito de o ru recorrer ou no em liberdade,
recordando que no h que se falar em decretao da priso preventiva ou manuteno dela em caso de
absolvio, pois o recurso de apelao da sentena absolutria no tem efeito suspensivo, sendo
imperativa a imediata soltura do ru preso ou sua manuteno em liberdade. O problema surge com a
condenao.
   O tema foi tratado no Captulo II desta obra, quando analisamos a priso cautelar e suas modalidades.
Contudo, cumpre agora destacar o seguinte ponto:
   E se o ru utilizar o direito de no ir ao jri, caber a decretao da priso preventiva para assegurar
a aplicao da lei penal?
   Pensamos que, como regra, no. Se o ru aguardou todo o julgamento em liberdade, pois inexistente o
periculum libertatis, o decreto de priso nesse momento constitui uma violao reflexa ou indireta do
direito de no ir ao julgamento. Significa extrair do exerccio do direito subjetivo do ru uma
consequncia negativa ilegtima. Dessarte, no pode o juiz decretar a priso preventiva, neste momento,
sob o argumento de que o ru, se permanecer solto, ir fugir e, portanto, frustrar a aplicao da lei penal.
No fundo, o que est conduzindo a deciso do juiz  o fato de o ru no ter comparecido ao julgamento e,
motivado at pela frustrao do carter "pedaggico" que ele supe poder dar ao ritual judicirio, assim
decide, para satisfazer o desejo punitivo recalcado. H que se desvelar a retrica judicial para buscar,
no discurso velado, o real motivo da priso. Sendo a real motivao a pura ausncia do ru no plenrio,
 absolutamente ilegal a priso preventiva. O periculum libertatis, como explicado no Captulo II, no
pode ser presumido, deve ser efetivamente demonstrado. Tampouco pode ser fruto de ilaes do juiz ou
ter um carter quase vingativo. Acima de tudo, h que se compreender que o no comparecimento do ru
 legtimo e, portanto, no faz nascer o periculum libertatis. No se pode extrair de uma ausncia
autorizada uma presuno de risco para aplicao da lei penal (risco de fuga).
   A alnea "f" (art. 492, I) determina ainda que o juiz, ao proferir a sentena condenatria, estabelea os
efeitos genricos e especficos da condenao. Trata-se, com essa definio, de dar eficcia ao disposto
nos arts. 91 e 92 do Cdigo Penal.102 Conforme o caso, dever o juiz fundamentar a perda dos
instrumentos utilizados para a prtica do delito (desde que sejam ilcitos por si prprios), bem como dos
bens e valores auferidos com a prtica do crime e, ainda, a perda do cargo, funo ou mandato eletivo, a
incapacidade para o exerccio do ptrio poder e a inabilitao para dirigir veculos, quando utilizados
como meio para a prtica do crime.
   No caso de absolvio, devemos recordar que, sendo afastada a tese defensiva e reconhecida a
inimputabilidade do ru, dever o juiz absolver e aplicar medida de segurana, proferindo uma
absolvio imprpria.
   No sendo esse o caso, a sentena absolutria faz cessar toda e qualquer constrio que recaia sobre o
acusado ou seu patrimnio, devendo ele ser imediatamente posto em liberdade e cessadas as medidas
assecuratrias eventualmente decretadas.
   Contudo, mais um dos problemas do Tribunal do Jri est na definio dos efeitos civis da sentena
penal absolutria. Como os jurados no fundamentam suas decises, a situao  bastante complicada,
pois, como j explicamos, dependendo do fundamento, a absolvio criminal pode ou no fazer coisa
julgada no cvel.
   Dessarte, o fato de os jurados no fundamentarem suas decises complica muito o mister de definir os
efeitos civis da sentena penal condenatria.
   Pensamos que, diante da impossibilidade de saber, por exemplo, se os jurados esto absolvendo
porque est provada a inexistncia do fato ou porque no h prova da existncia do fato, deve
prevalecer o in dubio pro reo . A distino nesses casos  tnue, mas gera efeitos civis completamente
diversos e no h como sustentar essas duas teses com clara distino. A defesa dir que o fato no
existiu e tudo se resolver no primeiro quesito. Da mesma forma em relao  autoria. Na medida em que
no h como precisar o contedo da deciso dos jurados,  razovel partir-se para uma interpretao
mais benfica103 ao ru, seguindo toda a lgica do sistema penal (tanto no campo probatrio, com o in
dubio pro reo , mas tambm hermenutico, com a vedao de analogia in malam partem). Mas, para que
tudo isso funcione bem,  fundamental que os juzes, ao prolatarem as sentenas absolutrias, tenham essa
questo presente, indicando assim o inciso correto.
   Do contrrio, infelizmente, abre-se a porta para a ao civil ex delicti, ainda que absolvido o ru.
   Por fim, vejamos a desclassificao.
   Com a desclassificao prpria (em qualquer de seus casos), o feito passar s mos do juiz
presidente, a quem competir o julgamento do caso penal (condenando ou absolvendo o ru) e, se houver
crime conexo que no seja doloso contra a vida (porque se for, ser julgado pelo jri), tambm ao juiz
presidente do Tribunal do Jri competir o julgamento, aplicando-se, no que couber, os institutos da Lei
n. 9.099. O crime conexo segue o crime principal e, com a desclassificao do prevalente, no pode
sequer ser objeto de quesitao ao conselho de sentena. Nesses casos, a sentena do juiz presidente
segue a regra geral das sentenas penais, nos termos dos arts. 381 e 387, conforme o caso, sem perder de
vista o disposto nos  1 e 2 do art. 492.
   J na desclassificao imprpria, os jurados indicam qual  o tipo penal praticado, cabendo ao juiz
presidente apenas condenar o ru pelo crime apontado. A relevncia prtica da desclassificao
imprpria  que os jurados firmam sua competncia e, portanto, seguem competentes para julgar os
eventuais crimes conexos.
   Em todos os casos, deve o juiz presidente atentar para o determinado no  1: quando o delito
resultante da nova tipificao for considerado pela Lei como infrao penal de menor potencial ofensivo,
dever o juiz observar o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995.
   Por derradeiro, a sentena dever sempre ser lida em plenrio, pelo juiz presidente, antes de
encerrada a sesso de julgamento.

3.9. Crtica ao Tribunal do Jri: da Falta de Fundamentao das Decises  Negao da Jurisdio
   Como explica FERRAJOLI,104 o Tribunal do Jri desempenhou um importante papel na superao do
sistema inquisitrio, tendo o pensamento liberal clssico assumido a defesa do modelo de juiz cidado
em contraste com os horrores da inquisio. Mas o tempo passa e os referenciais mudam. Para valorar a
figura do juiz profissional, em confronto com a dos juzes leigos, no so adequados os critrios do
sculo passado (ou melhor, retrasado), invocados com algum acerto naquele momento, mas
completamente superados na atualidade.
   Um dos graves problemas para a evoluo de um determinado campo do saber  o repouso dogmtico.
Quando no se estuda mais e no se questiona as "verdades absolutas". O Tribunal do Jri  um dos
temas em que a doutrina nacional desfruta de um longo repouso dogmtico, pois h anos ningum (ousa)
questiona(r) mais sua necessidade e legitimidade.
    verdade que o Tribunal do Jri  clusula ptrea da Constituio, art. 5, XXXVIII, mas isso no
desautoriza a crtica, at porque podemos, sim, questionar a legitimidade de tal instituio para estar na
Constituio. Ademais, recordemos que o art. 5, XXXVIII, consagra o jri, mas com a "organizao que
lhe der a lei". Ou seja, remete a disciplina de sua estrutura  lei ordinria, permitindo uma ampla e
substancial reforma (para alm da realizada em 2008, destaque-se), desde que assegurados o sigilo das
votaes, a plenitude de defesa, a soberania dos veredictos e a competncia para o julgamento dos
crimes dolosos contra a vida. Abre-se, assim, um amplo espao para reestrutur-lo (j que a extino,
pura e simples, como desejamos, dependeria de alterao na Constituio).
   Para alm de tais limites, importa aqui contribuir para a formao de uma viso crtica, fundamental
para compreenso e aperfeioamento do jri.
   Um dos primeiros argumentos invocados pelos defensores do jri  o de que se trata de uma
instituio "democrtica". No se trata aqui de iniciar uma longussima discusso do que seja
"democracia", mas com certeza o fato de sete jurados, aleatoriamente escolhidos, participarem de um
julgamento  uma leitura bastante reducionista do que seja democracia. A tal "participao popular" 
apenas um elemento dentro da complexa concepo de democracia, que, por si s, no funda
absolutamente nada em termos de conceito.
   Democracia  algo muito mais complexo para ser reduzido na sua dimenso meramente formal-
representativa. Seu maior valor est na dimenso substancial, enquanto sistema poltico-cultural que
valoriza o indivduo em todo feixe de relaes que ele mantm com o Estado e com outros indivduos. 
fortalecimento e valorizao do dbil (no processo penal, o ru), na dimenso substancial do conceito.
   E o fortalecimento do indivduo no processo penal se d em duas dimenses: potencializando sua
posio e condies de fala no processo penal, atravs de contraditrio e ampla defesa (reais e efetivos),
e na garantia de ser julgado por um juiz natural e em posio de alheamento (terziet).
   Noutra dimenso, aponta-se para a legitimidade dos jurados na medida em que so "eleitos", como se
isso fosse suficiente. Ora, o que legitima a atuao dos juzes no  o fato de serem "eleitos" entre seus
pares (democracia formal), mas sim a posio de garantidores da eficcia do sistema de garantias da
Constituio (democracia substancial).
   Ademais, de nada serve um juiz eleito se no lhe damos as garantias orgnicas da magistratura e
exigimos que assuma sua funo de garantidor.
   Os jurados tampouco possuem a "representatividade democrtica" necessria (ainda que se analisasse
numa dimenso formal de democracia), na medida em que so membros de segmentos bem definidos:
funcionrios pblicos, aposentados, donas de casa, estudantes, enfim, no h uma representatividade com
suficincia democrtica.
   Argumenta-se, ainda, em torno da independncia dos jurados. Grave equvoco. Os jurados esto muito
mais suscetveis a presses e influncias polticas, econmicas e, principalmente, miditica, na medida
em que carecem das garantias orgnicas da magistratura.
   A independncia, destaca FERRAJOLI, deve ser vista enquanto exterioridade ao sistema poltico e,
num sentido mais geral, como a exterioridade a todo sistema de poderes.
   A legitimidade democrtica do juiz deriva do carter democrtico da Constituio, e no da vontade
da maioria. O juiz assume uma nova posio dentro do Estado de Direito e a legitimidade de sua atuao
no  poltica, mas constitucional, e o seu fundamento  unicamente a intangibilidade dos direitos
fundamentais.  uma legitimidade democrtica, fundada na garantia dos direitos fundamentais e baseada
na democracia substancial (e no meramente formal).
   Ademais, eles no so juzes, seno que esto temporria e precariamente investidos, carecendo, por
evidente, das necessrias garantias orgnicas  que suportam a independncia.
   A falta de profissionalismo, de estrutura psicolgica, aliados ao mais completo desconhecimento do
processo e de processo, so graves inconvenientes do Tribunal do Jri. No se trata de idolatrar o juiz
togado, muito longe disso, seno de compreender a questo a partir de um mnimo de seriedade
cientfica, imprescindvel para o desempenho do ato de julgar.
   Os jurados carecem de conhecimento legal e dogmtico mnimo para a realizao dos diversos juzos
axiolgicos que envolvem a anlise da norma penal e processual aplicvel ao caso, bem como uma
razovel valorao da prova.  o grave paradoxo apontado por FAIREN GUILLEN: 105 un juez lego,
ignorante de la Ley, no puede aplicar un texto de la Ley porque no la conoce.
   O prprio ato decisrio exige uma prvia cognio e compreenso da complexidade jurdica, sendo
inadmissvel o empirismo rasteiro empregado pelo jri.
   Outro grave problema refere-se ao aspecto probatrio, espinha dorsal do processo penal. Na
sistemtica brasileira, a prova  colhida na primeira fase, diante do juiz presidente, mas na ausncia dos
jurados. Em plenrio, at pode ser produzida alguma prova, mas a prtica demonstra que essa  uma
rarssima exceo.
   A regra geral  a realizao de mera leitura de peas, com acusao e defesa explorando a prova j
produzida e subtraindo dos jurados a possibilidade do contato direto com testemunhas e outros meios de
provas, e, como muito, haver interrogatrio no final (sem esquecer do necessrio direito de no
comparecer ou de comparecer e manter o direito de silncio).
   O julgamento resume-se a folhas mortas. Os jurados desconhecem o Direito e o prprio processo, na
medida em que se limitam ao trazido pelo debate, ainda que, em tese, tenham acesso a "todo" o processo
(como se o "todo" fosse apreensvel, realmente estivesse no processo e esse processo fosse realmente de
conhecimento dos jurados).
   Outra garantia fundamental que cai por terra no Tribunal do Jri  o direito de ser julgado a partir da
prova judicializada. Em diversas oportunidades106 explicamos a distino entre atos de investigao
(realizados no inqurito policial) e atos de prova (produzidos em juzo, na fase processual), ressaltando
a importncia de que a valorao que encerra o julgamento recaia sobre os atos verdadeiramente de
prova, devidamente judicializados e colhidos ao abrigo do contraditrio e da ampla defesa.
    A garantia da "originalidade" 107 decorre da funo endoprocedimental dos atos da investigao, que
possuem eficcia interna  fase, para fundamentar as decises interlocutrias tomadas no curso da
investigao. Para tanto, defendemos a adoo do sistema de excluso fsica do inqurito policial,108
buscando evitar a contaminao do julgador pelos atos (de investigao) praticados na fase inquisitria
do inqurito policial (portanto, em segredo, sem defesa ou contraditrio e no judicializado).
    Em que pese o sistema brasileiro no excluir o inqurito policial de dentro dos autos do processo de
conhecimento,  sabido que uma sentena penal condenatria no pode amparar-se exclusivamente nos
elementos colhidos na fase inquisitorial. O (relativo) controle da observncia de tal garantia d-se
atravs da fundamentao exarada na sentena.
    Contudo, no Tribunal do Jri, qualquer esperana de ser julgado a partir da prova judicializada cai
por terra, na medida em que no existe a excluso fsica dos autos do inqurito e tampouco h vedao de
que se utilize em plenrio os elementos da fase inquisitorial (inclusive o julgamento pode travar-se
exclusivamente em torno dos atos do inqurito policial). Para completar o triste cenrio, os jurados
julgam por livre convencimento imotivado, sem qualquer distino entre atos de investigao e atos de
prova.
    O golpe fatal no jri est na absoluta falta de motivao do ato decisrio. A motivao serve para o
controle da racionalidade da deciso judicial. No se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar
erudio jurdica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades. O mais importante  explicar o porqu da
deciso, o que o levou a tal concluso sobre a autoria e materialidade. A motivao sobre a matria
ftica demonstra o saber que legitima o poder, pois a pena somente pode ser imposta a quem 
racionalmente  pode ser considerado autor do fato criminoso imputado. Como define IBEZ,109 o ius
dicere em matria de direito punitivo deve ser uma aplicao/explicao: um exerccio de poder fundado
em um saber consistente por demonstradamente bem adquirido. Essa qualidade na aquisio do saber 
condio essencial para legitimidade do atuar jurisdicional.
    A deciso dos jurados  absolutamente ilegtima porque carecedora de motivao. No h a menor
justificao (fundamentao) para seus atos. Trata-se de puro arbtrio, no mais absoluto predomnio do
poder sobre a razo. E poder sem razo  prepotncia.
    A situao  ainda mais grave se considerarmos que a liberdade de convencimento (imotivado)  to
ampla que permite o julgamento a partir de elementos que no esto no processo. A "ntima convico",
despida de qualquer fundamentao, permite a imensa monstruosidade jurdica de ser julgado a partir de
qualquer elemento. Isso significa um retrocesso ao Direito Penal do autor, ao julgamento pela "cara",
cor, opo sexual, religio, posio socioeconmica, aparncia fsica, postura do ru durante o
julgamento ou mesmo antes do julgamento, enfim,  imensurvel o campo sobre o qual pode recair o juzo
de (des)valor que o jurado faz em relao ao ru. E, tudo isso, sem qualquer fundamentao.
    A amplitude do mundo extra-autos de que os jurados podem lanar mo sepulta qualquer possibilidade
de controle e legitimao desse imenso poder de julgar. Nem mesmo o catalo NICOLAU EYMERICH, o
mais duro dos inquisidores, no famoso Directorium Inquisitorum, elaborado em 1376, posteriormente
ampliado por Francisco de la Pea, em 1578, imaginou um poder de julgar to amplo e ilimitado.
    A supremacia do poder dos jurados chega ao extremo de permitir que eles decidam completamente
fora da prova dos autos. Imaginemos um julgamento realizado no Tribunal do Jri, cuja deciso seja
manifestamente contrria  prova dos autos (condenatria ou absolutria). H recurso de apelao com
base no art. 593, III, "d", do CPP, que, uma vez provido pelo Tribunal, conduz  realizao de novo jri
(consequncia da aplicao da primeira parte do  3 do art. 593). Esse "novo" jri ser composto por
outros jurados, mas como o espetculo ser realizado pelos mesmos "atores", em cima do mesmo
"roteiro" e no mesmo cenrio, a chance de o resultado final ser igual  imensa.
   E, nesse "novo" jri, a deciso  igual  anteriormente prolatada e, portanto, novamente divorciada da
prova dos autos. Duas decises iguais, em manifesta dissociao com o contexto probatrio.
   Poder haver ento novo recurso, aduzindo que novamente os jurados decidiram contra a prova dos
autos? No, pois a ltima parte do  3 do art. 593 veda expressamente essa possibilidade. Logo, se no
segundo jri eles decidirem novamente contra a prova dos autos, no caber recurso algum.
   Os jurados podem ento decidir completamente fora da prova dos autos sem que nada possa ser feito.
Possuem o poder de tornar o quadrado, redondo, com plena tolerncia dos Tribunais e do senso comum
terico, que se limitam a argumentar, fragilmente, com a tal "supremacia do jri", como se essa fosse uma
"verdade absoluta", inquestionvel e insupervel.
   Interessante, ainda, como um dos principais pilares em comum do Direito Penal e do processo penal
cai por terra sem quem ningum o proteja. O in dubio pro reo  premissa hermenutica inafastvel do
Direito Penal e, no campo processual, juntamente com a presuno de inocncia, norteador da axiologia
probatria. Ao mesmo tempo informa a interpretao da norma penal e a valorao da prova no campo
processual.
   Quando os jurados decidem pela condenao do ru por 4x3, est evidenciada a dvida, em sentido
processual. Significa dizer que existe apenas 57,14% de consenso, de convencimento. Questiona-se:
algum admite ir para a cadeia com 57,14% de convencimento? Elementar que no.
   A sentena condenatria exige prova robusta, alto grau de probabilidade (de convencimento), algo
incompatvel com um julgamento por 4x3. Ou seja, ningum poderia ser condenado por 4x3, mas isso
ocorre diuturnamente no Tribunal do Jri, pois l, como diz o jargo forense, o in dubio pro reo passa a
ser lido pelos jurados como in dubio "pau" no reo...
   Perdeu a Comisso, que levou a cabo a reforma do jri (Lei n. 11.689), uma grande chance de atenuar
esse grave problema. Deveria ter alterado o nmero (mas no o fez, infelizmente) de jurados para:
    9 jurados, com a exigncia de votao mnima, para condenar, de 6 votos (logo, para absolver, vale
     5x4);
    ou ainda, para 11 jurados, com no mnimo 7 jurados votando "sim" para haver condenao, de
     modo que, para absolver, pode ser 6 a 5.
   Uma terceira soluo para esse problema, talvez at mais adequada, foi proposta por MOREIRA DE
OLIVEIRA,110 sem, contudo, ter merecido a ateno devida. Sugeriu o ilustre professor que o nmero de
jurados passasse para 8, ou seja, um nmero par de integrantes que impediria solues duvidosas como
as que ocorrem atualmente, pois, "em caso de empate, teramos a configurao da dvida favorecedora
da absolvio, pois argumentos acusatrios e defensivos no lograram obter maioria", utilizando-se aqui
o art. 615,  1, do CPP por analogia. Com essa simples modificao sugerida pelo autor, "havendo oito
jurados, algum somente seria condenado se houvesse no mnimo dois votos de diferena, isto , cinco
contra trs. Com isso se conferiria maior certeza e seriedade a uma soluo condenatria, pois se
reduziria a possibilidade de erro cometido por um s jurado".
   Estamos plenamente de acordo: o nmero par de jurados (8) resolveria esse problema, pois a
condenao somente ocorreria com uma diferena de, no mnimo, dois votos.
   O aumento do nmero de jurados  imprescindvel, no apenas para dar uma maior representatividade
do corpo social no conselho de sentena, mas, principalmente, para a mxima eficcia do direito
constitucional de defesa.
   Mas no  apenas no plenrio que o in dubio pro reo  abandonado. Ao final da primeira fase, o juiz
presidente poder tomar uma dessas quatro decises: absolver sumariamente, desclassificar,
impronunciar ou pronunciar. O problema no est na deciso em si, mas no princpio que ir orientar a
valorao da prova nesse momento. A imensa maioria dos autores e tribunais segue repetindo que, nessa
fase,  luz da "soberania do jri" (novamente o argumento de autoridade, mas completamente vazio de
sentido), o juiz deve guiar-se pelo in dubio pro societate.
   A pergunta : qual a base constitucional desse "princpio"? Nenhuma, pois ele no foi recepcionado
pela Constituio de 1988 e no pode coexistir com a nica presuno constitucionalmente consagrada: a
presuno de inocncia e o in dubio pro reo.
   Como j afirmamos anteriormente, por maior que seja o esforo discursivo em torno da "soberania do
jri", tal princpio no consegue dar conta dessa misso. No h como aceitar uma tal expanso da
"soberania" a ponto de negar a presuno constitucional de inocncia. A soberania diz respeito a
competncia e limites ao poder de revisar as decises do jri. Nada tem a ver com carga probatria.
   Tambm foi um erro, quando da reforma pontual, manter-se a deciso de impronncia, que, como
explicamos anteriormente, gera um estado de pendncia, em que o ru no est condenado nem absolvido.
, como dissemos antes, substancialmente inconstitucional, por violar a presuno de inocncia.
   Por fim, deve ser enfrentada a questo da falibilidade, que tambm est presente nos julgamentos
levados a cabo por juzes togados, o que  elementar. Contudo, no  necessrio maior esforo para
verificar que a margem de erro (injustia)  infinitamente maior no julgamento realizado por pessoas que
ignoram o direito em debate e a prpria prova da situao ftica em torno da qual gira o julgamento, e,
como se no bastasse, so detentoras do poder de decidir de capa a capa e mesmo "fora da capa" do
processo, sem qualquer fundamentao. Os juzes e tribunais tambm erram, e muito, mas para isso existe
todo um sistema de garantias e instrumentos limitadores do poder, que reduzem os espaos imprprios da
discricionariedade judicial (mas no eliminam,  claro). A fertilidade do terreno da injustia 
completamente diversa.
    como querer comparar a margem de erro de um obstetra e sua equipe, numa avanada estrutura
hospitalar de uma grande capital, com a de uma parteira, isolada em plena selva amaznica.  bvio que
o risco est sempre presente, mas com certeza a probabilidade de sua efetivao  bastante diversa. E se
a parteira, em plena selva amaznica,  til e necessria, diante das inafastveis circunstncias, o mesmo
no se pode dizer do Tribunal do Jri, instituio perfeitamente prescindvel.
   Com certeza,  bastante sedutor o discurso manipulado em torno do "saber do homem simples", mas 
demaggico e busca apenas desviar o eixo da discusso. Quando refutamos a necessidade desse tipo de
participao do "homem simples",111 no o fazemos por arrogncia cientfica ou desprezo do saber
decorrente da experincia (como certamente argumentaro os defensores do jri), seno que deixamos o
populismo de lado para definir as diferentes dimenses da participao112 do homem na distribuio da
justia.
   O chamado Princpio de Justia Profissional  considerado imprescindvel para a correta
administrao da justia, tendo sido, inclusive, objeto de anlise e aprovao no I Congreso Nacional de
Derecho Procesal e, posteriormente, no II Congreso Iberoamericano y Filipino de Derecho
Procesal.113  a forma mais eficiente de no chegar hasta el extremo de poner la administracin
humana de la justicia en ese extremo: de un s o un no emitidos por un ignorante del Derecho.114
   Naquela ocasio, ARAGONESES ALONSO 115 explicou que a complexidade do Direito Positivo nos
levou a establecer un primer principio, el de que si las resoluciones de los organismos
jurisdiccionales han de basarse en la ley, el rgano jurisdiccional no puede en modo alguno estar
encarnado en un lego, pois o problema de se as decises podem ser justas sem ser legais 
extremamente complexo. A equidade encerra problemas e dificuldades muito maiores que a mera
legalidade, no permitindo que o jurado decida quando sequer compreende a dimenso da prpria
legalidade.
   E os argumentos contrrios ao jri seguem, numa lista interminvel,116 e, o que  mais grave,
inabalveis pelos frgeis argumentos dos defensores da instituio. Pensamos que administrao de
justia pode prescindir do Tribunal do Jri, mas, considerando a consagrao constitucional, o que
impediria a extino pura e simples,  crucial que se faam profundas alteraes estruturais.




1 Expresso cunhada por CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Trad. Jorge Guerrero. Bogot, Temis, 2000. v. 1, p. 332, e que
tomamos emprestada para o estudo das formas ou espcies de procedimentos.
2 TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do Direito Processual Penal. So Paulo, RT, 2002. p. 161.
3 GIMENO SENDRA, Jos Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Madrid, Civitas, 1981. p. 180.
4 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. 1, p. 6.
5 TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do Direito Processual Penal, cit., p. 232.
6 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. 1, p. 328.
7 Idem, ibidem.
8 TRIBE, Laurence e DORF, Michael. Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte, Del Rey, 2007. p. 3.
9 Dessarte, somos favorveis  proposta de MIRANDA COUTINHO e GIAMBERARDINO (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda e
GIAMBERARDINO, Andr Ribeiro. Legalidade e Reformas Parciais do CPP: a excrescncia da relativizao das regras e princpios
constitucionais. Texto original gentilmente cedido pelos autores.), que fazem uma interessante e correta anlise do problema, para sustentar
(em sntese) o seguinte: o contraditrio prvio constante no Projeto estava em conformidade com a exigncia constitucional e tambm com o
princpio de isonomia em relao a outros procedimentos que o preveem, tais como a Lei n. 8.038 e a Lei n. 11.343. A soluo para a questo
est na declarao de inconstitucionalidade ou, se assim no se entender, numa interpretao conforme a Constituio, ou mesmo numa
nulidade parcial sem reduo de texto. A inconstitucionalidade manifesta-se na violao ao sistema constitucional principiolgico do
direito de ao (que cobra o contraditrio prvio), como tambm  imparcialidade do julgador (o duplo juzo sobre a ao conduz ao
prejulgamento no primeiro momento). A soluo vem atravs da interpretao conforme a Constituio , prosseguem os autores,
entendendo-se que onde se disse citao (e diante dos postulados constitucionais) s se pode tomar por sentido a notificao, sob pena de
inconstitucionalidade. Assim, no texto, ler-se-ia "ordenar a notificao do acusado para responder  acusao, por escrito, no prazo de 10
dias".
Mas isso no resolve o problema, seno apenas supera o primeiro obstculo. Ainda sobrevive a infeliz mesclise. Quanto a ela, o ataque deve
ser pela via da nulidade parcial sem reduo de texto, buscando-se a abduo de sentido. Ou seja, no h reduo de texto, mas sim um
afastamento de sentido, deixando-se intacto o preceito. O sentido afastado  o de admissibilidade da ao penal. Com isso, a mesclise
sinaliza o juzo de admissibilidade, mas no um juzo de admissibilidade da ao penal.  um recebimento precrio, pois fundado na mera
aparncia, podendo o juiz rejeitar liminarmente quando flagrante a falta das condies da ao ou inpcia da denncia ou queixa. A construo
 adequada e permite uma conformao com o modelo constitucional, em que o contraditrio e o direito de defesa so fundantes do processo
penal. Da por que nossa evidente concordncia. Contudo, no  dessa forma que juzes e tribunais vm atuando, pois, por ora, seguem
recebendo a denncia ou queixa no primeiro momento. Mas ficam a ressalva e a esperana de que a Constituio seja levada a srio para
corrigir um grave erro legislativo.
10 Recordando a regra geral do limite numrico: rito ordinrio, 8 testemunhas; rito sumrio, 5 testemunhas; para cada parte, no se
computando as que no prestam compromisso e as referidas. Outro aspecto muito importante  o fato de o artigo em questo exigir que a
defesa arrole suas testemunhas "requerendo sua intimao, quando necessrio". At a reforma, a regra era: testemunha arrolada deveria ser
intimada, exceto se a parte, expressamente, dissesse que ela compareceria independente de intimao. Isso mudou? Uma leitura superficial
conduziria  concluso de que a defesa sempre deveria requerer expressamente a intimao, sob pena de comprometer-se a conduzir a
testemunha. E se no fizer esse pedido e, no dia da audincia, ningum comparecer, preclusa a via probatria? Pensamos que no. Isso
porque, no apenas o direito  ampla defesa impede que um processo tramite nessas condies, seno porque o contraditrio exige um
tratamento igualitrio. Se o Ministrio Pblico no est obrigado a pedir a intimao das testemunhas, por que a defesa teria esse nus? Logo,
o tratamento igualitrio conduz a que a regra siga sendo a mesma: testemunha arrolada por qualquer das partes dever ser intimada, exceto se
expressamente for dispensada a intimao.
11 PENAL. PROCESSO PENAL. NOVA SISTEMTICA PROCESSUAL PENAL. LEI 11.719/2008. IMPOSTO DE RENDA PESSOA
FSICA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. LEI 8.137/90. SUSPENSO DA PRETENSO PUNITIVA. LEI 10.684/03,
ART. 9. FALSIDADE IDEOLGICA E USO DE DOCUMENTO FALSO. ARTS. 299 E 304 CP. ABSORO. DENNCIA.
REJEIO.
1 . A Lei 11.719/08 inovou o processo penal ao introduzir a possibilidade de absolvio sumria do ru. Em sendo assim, tornou-se
perfeitamente factvel que o Juiz reveja a deciso pela qual recebeu a denncia, para rejeit-la em seguida, quando sua convico  modificada
por algum elemento trazido pela defesa em sua resposta escrita (grifamos).
2. (...)
3. (...)
4. No h justa causa para continuidade da presente persecuo penal, pois o crime de uso e documento falso foi absorvido pelo delito
tributrio (Lei n. 8.137/90) e este teve suspensa a pretenso punitiva, nos termos do art. 9, caput e  1, da Lei 10.684/03, em razo do
parcelamento do crdito tributrio.
5. Recurso em sentido estrito no provido.
(TRF1, RSE 200838000151631, 3 Turma, Rel. Juiz Tourinho Neto, j. 15/02/2011, e-DJF1 28/02/2011, p. 64).
12 GIACOMOLLI, Nereu. Reformas(?) do Processo Penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008. p. 63.
13 FREDERICO MARQUES, Jos. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas, Bookseller, 1996. v. 3, p. 342.
14 BADAR, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal . Rio de Janeiro, Elsevier, 2007. t. II, p. 82. Tambm explica esse erro histrico
TOURINHO FILHO, Processo Penal, v. 4, p. 147.
15 No podemos concordar com TOURINHO FILHO (op. cit., p. 216), quando afirma que o no comparecimento do querelado autoriza a
aplicao do art. 260 do CPP e a sua conduo coercitiva. Completamente descabida a medida, pois o sujeito passivo no pode ser compelido
a participar da tentativa de reconciliao. Tambm no concordamos com o autor quando pretende transformar um mero ato procedimental
em "condio de procedibilidade". A audincia de reconciliao no  uma condio para o exerccio da ao penal, at porque ocorre
exatamente aps o seu exerccio. J foi exercida a ao e colocada em movimento a jurisdio. O que se tem agora  um mero ato
procedimental.
16 Como advertem RANGEL e BACILA ( Comentrios Penais e Processuais Penais  Lei de Drogas , Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007.
p. 184), isso no impede, todavia, que o usurio/consumidor seja conduzido  presena da autoridade judicial (o que no  a regra, pois os juzes
do JECrim no esto disponveis 24h por dia, em todo o Brasil, para dar conta dessa demanda) ou policial, para verificao de sua
responsabilidade penal, isto , se o crime praticado  o previsto no art. 28 ou aquele descrito no art. 33, por exemplo.
17 Ao prever a possibilidade de o inqurito policial perdurar por at 180 dias (!), consagra a lei a violao do direito de ser julgado em um
prazo razovel. Recordemos que o fato de a lei interna prever um prazo no significa, automaticamente, a validade e a legitimidade da
(de)mora. Deve o juiz ou tribunal proceder, no caso concreto,  necessria filtragem constitucional, verificando,  luz do art. 5, LXXVIII, da
Constituio, a (in)validade substancial do art. 51 da Lei n. 11.343.
18 Quanto  ausncia de defesa preliminar, vejamos essa interessante deciso proferida pelo STJ, no HC n. 99.605/SP, Rel. originrio Min.
Hamilton Carvalhido, Rel. para acrdo Min. Paulo Gallotti, julgado em 13/5/2008: NULIDADE ABSOLUTA. DEFESA PRELIMINAR.
A Turma, ao prosseguir o julgamento mediante o voto de desempate do Min. Nilson Naves, entendeu que a inobservncia do procedimento
disposto no art. 38 da revogada Lei n. 10.409/2002 gera nulidade de carter absoluto, que no preclui nem  sanvel. Ela pode ser arguida a
qualquer tempo, mesmo somente aps o trnsito em julgado de sentena condenatria, sem necessidade de que se fale em prova do prejuzo.
O Min. Hamilton Carvalhido (vencido juntamente com a Min. Maria Thereza de Assis Moura) entende que a tardia alegao de nulidade, s
feita aps o trnsito em julgado, apenas intensifica a necessidade da demonstrao do prejuzo, pois, sem isso, a resposta preliminar, que
essencialmente  forma de oposio ao recebimento da acusatria inicial, transforma-se em mero formalismo incuo e sem sentido: no seria
muito afirmar que a edio da sentena condenatria torna preclusa a questo, salvo quando sobejarem questes no apreciadas pela Justia,
idneas  rejeio da denncia.
19 RANGEL e BACILA (op. cit., p. 196) apontam que o laudo prvio (provisrio)  uma condio de procedibilidade da ao penal nesses
delitos, no podendo a denncia ser recebida sem ele.
20 GIACOMOLLI, Nereu. Juizados Especiais Criminais. 2. ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002. p. 45.
21 Em sentido contrrio, GIACOMOLLI (Juizados Especiais Criminais, cit., p. 44) sustenta que deve ser feito o clculo "de forma que mais
favorea o autor do fato, ou seja, aumentar em grau mnimo e diminuir no grau mximo". Isso porque, para o autor, "ainda no h elementos
para se determinar o quantum de aumento ou de diminuio, o que dependeria de dilao probatria". Sustenta, ainda, que o clculo inverso
poderia gerar uma situao incongruente, na medida em que a desconsiderao da baixa lesividade pode no se confirmar ao final.
22 BITENCOURT, Cezar Roberto. Juizados Especiais Criminais Federais, So Paulo, Saraiva, 2003, p. 70.
23 SMULA N. 723 do STF: "No se admite a suspenso condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mnima da
infrao mais grave com o aumento mnimo de um sexto for superior a um ano".
24 SMULA N. 243 do STJ: "O benefcio da suspenso do processo no  aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso
material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante,
ultrapassar o limite de um (01) ano".
25 A Lei n. 9.099 no resolve o problema que pode ocorrer quando forem 2 ou mais os autores do delito e a composio ocorrer apenas em
relao a um deles. CASTANHO DE CARVALHO e PRADO ( Lei dos Juizados Especiais Criminais Comentada e Anotada. 4. ed. Rio
de Janeiro, Lumen Juris, 2006. p. 131) afirma que, nesse caso, deve-se recorrer ao disposto no art. 49 do CPP, no sentido de que (em nome do
princpio da indivisibilidade) a renncia ao direito de queixa ou de representao em relao a um dos acusados a todos se estender. Significa
dizer que a composio dos danos por parte de um dos acusados conduz  extino da punibilidade (pela renncia) de todos. Pensamos, ainda,
que a mesma soluo deve ser adotada em relao  ao penal pblica condicionada  representao, operando-se a extino da punibilidade
de todos em caso de composio integral dos danos civis por parte de um dos rus. Mas chamamos a ateno para a falta de consenso nessa
matria, havendo autores (entre eles MAGALHES GOMES FILHO, SCARANCE FERNANDES, LUIZ FLVIO GOMES e
PELLEGRINI GRINOVER, na obra coletiva Juizados Especiais Criminais, So Paulo, RT, 1995, p. 133) sustentando que a renncia, e
consequente extino da punibilidade, somente opera em relao ao que transacionar. Quanto aos demais, poder a vtima oferecer a queixa
ou representar, exceto se a reparao dos danos sofridos pela vtima for integral, situao em que haver renncia tcita e extino da
punibilidade em relao a todos.
26 Juizados Especiais Criminais e Alternativas  Pena de Priso, p. 71.
27 Em sentido contrrio, PRADO, Geraldo. Elementos para uma Anlise Crtica da Transao Penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003.
p. 160 e ss.
28 PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal, 8. ed., p. 575.
29 Apenas para sublinhar que essa (pseudo)negociao ser objeto de crtica ao final deste tpico.
30 Art. 60. (...)
Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou tribunal do jri, decorrentes da aplicao das regras de
conexo e continncia, observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos danos civis.
31 Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou
de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou
peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-
la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender.
32 Expostos, entre outros, por PELLEGRINI GRINOVER et al., na obra coletiva Juizados Especiais Criminais, cit., p. 141 e ss. Esses
argumentos j nos seduziram, no passado, quando a Lei n. 9.099 entrou em vigor. Atualmente, com o desvelamento da falcia da justia
negociada, cuja crtica faremos ao final, esses argumentos ruram completamente.
33 PACELLI DE OLIVEIRA, op. cit., p. 575.
34 Entre outros, citamos a seguinte deciso do STJ, 5 Turma, RHC 17006/PA, Relator Ministro GILSON DIPP, j. 02/06/2005:
CRIMINAL. RHC. DIFAMAO. INJRIA. INFRAES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. QUEIXA-CRIME
APRESENTADA PERANTE O JUZO FEDERAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. ALTERAO DO LIMITE DE
PENA MXIMA. MODIFICAO DA INTERPRETAO DADA AO ART. 61 DA LEI 9.099/95. APLICABILIDADE DOS
INSTITUTOS DESPENALIZADORES DA REFERIDA LEI. NORMA PENAL OU MISTA. IRRETROATIVIDADE DAS NORMAS
PROCESSUAIS. COMPETNCIA DA JURISDIO COMUM PARA A EVENTUAL APLICAO DOS BENEFCIOS DA LEI
9.099/95. RECURSO PROVIDO.
(...)
Deve ser anulada a deciso que recebeu a queixa-crime apresentada em desfavor do recorrente, a fim de que sejam aplicados, se for o caso,
os institutos despenalizadores da Lei n. 9.099/95, inclusive a transao penal.
XI. Recurso provido, nos termos do voto do Relator (grifo nosso).
35 Nesse sentido, entre outros:
DESCUMPRIMENTO. TRANSAO PENAL. DENNCIA. Ao prosseguir o julgamento, a Turma reafirmou que o descumprimento da
transao penal (art. 76 da Lei n. 9.099/1995), na hiptese consubstanciada na obrigao de prestar servios  comunidade, no permite ao
Ministrio Pblico oferecer denncia, pois a sentena homologatria da transao encerra o procedimento e faz coisa julgada formal e
material. Precedentes citados: REsp 172.981/SP, DJ 02/08/1999, e REsp 172.951/SP, DJ 31/05/1999.
(REsp 450.535/SP, Rel. originrio Min. Fernando Gonalves, Rel. para acrdo Min. Hamilton Carvalhido (art. 52, IV, "b", do RISTJ), julgado
em 24/02/2005).
Ainda:
TRANSAO PENAL. DESCUMPRIMENTO. ACORDO.
A Turma concedeu a ordem e reiterou o entendimento segundo o qual no cabe o oferecimento de denncia tanto no caso de no pagamento
da pena de multa substitutiva, quanto no de aplicao da pena restritiva de direito de prestao pecuniria, resultantes de transao.
(HC 60.941/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 21/09/2006).
36 PROPOSTA DE TRANSAO PENAL. HOMOLOGAO PELO JUZO. ARTIGO 76 DA LEI 9.099/1995. POSTERIOR
PROSSEGUIMENTO DA AO PENAL ANTE O DESCUMPRIMENTO DAS CONDIES DO ACORDO. POSSIBILIDADE.
AUSNCIA DE OFENSA A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO.
DESPROVIMENTO DO RECURSO.
1. No mbito desta Corte Superior de Justia consolidou-se o entendimento no sentido de que a sentena homologatria da transao penal
possui eficcia de coisa julgada formal e material, o que a torna definitiva, motivo pelo qual no seria possvel a posterior instaurao de ao
penal quando descumprido o acordo homologado judicialmente.
2. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE 602.072/RS, cuja repercusso geral foi reconhecida, entendeu de modo diverso,
assentando a possibilidade de ajuizamento de ao penal quando descumpridas as condies estabelecidas em transao penal.
3. Embora a aludida deciso, ainda que de reconhecida repercusso geral, seja desprovida de qualquer carter vinculante,  certo que se trata
de posicionamento adotado pela unanimidade dos integrantes da Suprema Corte, rgo que detm a atribuio de guardar a Constituio
Federal e, portanto, dizer em ltima instncia quais situaes so conformes ou no com as disposies colocadas na Carta Magna, motivo
pelo qual o posicionamento at ento adotado por este Superior Tribunal de Justia deve ser revisto, para que passe a incorporar a
interpretao constitucional dada ao caso pela Suprema Corte.
4. Recurso improvido.
(RHC 29.435/RJ, 5 Turma do STJ, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 18/10/2011).
37 Esse  o entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento do Recurso Extraordinrio 602.072, no qual foi reconhecida
repercusso geral.
"EMENTA: AO PENAL. Juizados Especiais Criminais. Transao penal. Art. 76 da Lei n. 9.099/95. Condies no cumpridas.
Propositura de ao penal. Possibilidade. Jurisprudncia reafirmada. Repercusso geral reconhecida. Recurso extraordinrio improvido.
Aplicao do art. 543-B,  3, do CPC. No fere os preceitos constitucionais a propositura de ao penal em decorrncia do no cumprimento
das condies estabelecidas em transao penal".
(RE 602072 QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 19/11/2009, DJe-035, Divulg 25/02/2010, Public 26/02/2010, Ement vol-02391-10, PP-02155,
LEXSTF, v. 32, n. 375, 2010, p. 451-456, RJTJRS v. 45, n. 277, 2010, p. 33-36).
38 GIACOMOLLI, Nereu. Juizados Especiais Criminais, cit., p. 192.
39 No mesmo sentido GIACOMOLLI, Juizados Especiais Criminais, cit., p. 190, que sustenta a possibilidade de o juiz conceder a suspenso
condicional (em caso de recusa injustificada do Ministrio Pblico), mediante pedido da defesa ou mesmo de ofcio (op. cit., p. 197).
40  a posio de GRINOVER, SCARANCE, MAGALHES e GOMES, op. cit., p. 191.
41 Superada a confuso kelseniana de atribuir plena validade a toda norma existente, na medida em que se deve buscar, para alm da validade
formal, uma anlise da sua validade substancial (filtragem constitucional),  perfeitamente discutvel a (in)constitucionalidade dessa vedao,
na medida em que restringe princpios e regras constitucionais (o juizado especial criminal e seus institutos, para os delitos de menor potencial
ofensivo), excepcionando onde a Constituio no o faz. Tampouco pensamos que o argumento de que a estrutura e hierarquia militar seriam
incompatveis com os institutos da Lei n. 9.099 d conta dessa manifesta incompatibilidade constitucional, ainda mais se ponderarmos os
valores democrticos atualmente consagrados. Em ltima anlise, nenhuma lei infraconstitucional pode subtrair-se  necessria conformidade
constitucional e, a ela, o art. 90-A no resiste. Sobre o tema, consulte-se a acertada exposio de MARIA LUCIA KARAM, na obra
Juizados Especiais Criminais, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006.
42 BADAR, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal, cit., t. II, p. 121.
43 PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal, cit., p. 528.
44 GIACOMOLLI, Nereu. Os Efeitos da Smula 337 do STJ no Processo Penal. Boletim do IBCCrim, n. 186, maio/2008.
45 No mesmo sentido, GIACOMOLLI, Os Efeitos da Smula 337 do STJ no Processo Penal, cit.
46 Concordamos com GIACOMOLLI, op. cit., quando afirma que se o magistrado enfrentar o mrito em situao em que  cabvel a
suspenso condicional do processo, o ato sentencial padece de vcio insanvel, em razo do cerceamento da ampla defesa e da quebra da
presuno de inocncia. Trata-se de uma nulidade absoluta, que pode ser conhecida  inclusive de ofcio  a qualquer tempo.
47 BITENCOURT, Cezar Roberto. Juizados Especiais Criminais, cit., p. 123 e ss.
48 Sobre o tema, consulte-se: "Aplica-se o art. 366 do CPP nos Juizados Especiais Criminais?", escrito em coautoria com ALEXANDRE
MORAIS DA ROSA e publicado no Boletim do IBCCrim n. 220, maro de 2011, p. 13.
49 GOMES, Luiz Flvio. Suspenso condicional do processo penal: um novo modelo consensual de justia criminal: Lei 9.099, de 26-9-95,
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 88.
50 Cuidado, estamos dizendo que  a "introduo" da lgica da plea negotiation e no que se trata de verdadeira plea bargaining do
sistema norte-americano, pois esta  mais ampla, permitindo que acusador e acusado faam amplo acordo sobre os fatos, sua qualificao
jurdica e as consequncias penais. Mas, sem dvida, a introduo da lgica negocial  um importante passo nessa direo e nisso reside a
crtica prospectiva que fizemos.
51 Sobre o reparto e a axiosofia da justia, consulte-se a obra de WERNER GOLDSCHMIDT, Dikeloga  La Ciencia de La Justicia,
Buenos Aires, Depalma, 1986. Ainda, como leituras imprescindveis para abordar o tema: ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y
Derecho Procesal , 2. ed., Madrid, Edersa, 1997; e ALCAL-ZAMORA Y CASTILHO, Niceto. Proceso, Autocomposicin y
Autodefensa, Mxico, 1947.
52 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn  teora del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibez; Alfonso Ruiz Miguel; Juan Carlos
Bayn Mohino; Juan Terradillos Basoco e Roco Cantarero Bandrs. 2. ed. Madrid, Trotta, 1997. p. 747.
53 Idem, Derechos y Garantias  la ley del ms dbil. Trad. Perfecto Andrs Ibez e Andrea Greppi. Madrid, Trotta, 1999. p. 27.
54 La Equidad en el Juicio Penal (para la reforma de la corte de asises). In: Cuestiones sobre el Proceso Penal . Trad. Santiago Sents
Melendo. Buenos Aires, Librera el Foro, 1960. p. 292.
55 Criminologia  o homem delinquente e a sociedade crimingena. Coimbra, 1992. p. 484 e ss.
56 Na palestra "Garantias en el seno del Proceso Penal USA", proferida no curso Investigar, Acusar, Juzgar, tambm publicada na Revista
Otros, n. 141, p. 30 e ss.
57 PRADO, Geraldo. Elementos para uma Anlise Crtica da Transao Penal, cit., p. 224.
58 Idem, ibidem.
59 FERRAJOLI, Derecho y Razn, cit., p. 748.
60 So mltiplas as crticas  artificial construo jurdica da imparcialidade do promotor no processo penal. O crtico mais incansvel foi, sem
dvida, o mestre CARNELUTTI (Poner en su Puesto al Ministerio Publico. In: Cuestiones sobre el Proceso Penal . Buenos Aires, Librera
el Foro, 1960, p. 211 e ss.), que em diversas oportunidades ps em relevo a impossibilidade de la cuadratura del crculo: No es como
reducir un crculo a un cuadrado, construir una parte imparcial? El ministerio pblico es un juez que se hace parte. Por eso, en vez
de ser una parte que sube, es un juez que baja. Em outra passagem (Lecciones sobre el Proceso Penal . Buenos Aires, Bosch, 1950. v.
2, p. 99), CARNELUTTI explica que no se pode ocultar que, se o promotor exerce verdadeiramente a funo de acusador, querer que ele
seja um rgo imparcial no representa no processo mais que uma intil e hasta molesta duplicidad. Para GOLDSCHMIDT (Problemas
Jurdicos y Polticos del Proceso Penal. Barcelona, Bosch, 1935. p. 29), o problema de exigir imparcialidade de uma parte acusadora
significa cair en el mismo error psicolgico que ha desacreditado al proceso inquisitivo , qual seja, o de crer que uma mesma pessoa
possa exercitar funes to antagnicas como acusar, julgar e defender.
61 No prlogo da obra La Reforma Procesal Penal  1988-1992. In: Estudios de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional , Madrid,
Edersa, 1992. p. XXXV.
62 Somos contrrios, inclusive,  figura do assistente da acusao, pelos mesmos motivos.
63 GMEZ ORBANEJA, Emilio. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Barcelona, Bosch, 1951. v. II, p. 231.
64 Com razo, Jader MARQUES (Tribunal do Jri  Consideraes Crticas  Lei 11.689/08 . Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2008.
p. 37) convida  reflexo sobre o prazo de 10 dias para resposta, que  inferior ao de 15 dias concedido para a defesa preliminar no processo
penal para o funcionrio pblico e inferior ao prazo para a contestao no processo civil. Como aponta o autor, "a cada alterao dos Cdigos
Processuais perde-se a oportunidade de uma uniformizao dos prazos, o que evitaria a enorme variedade existente nos diversos ramos do
direito".
65 MARQUES, Jader. Tribunal do Jri  Consideraes Crticas  Lei 11.689/08, cit., p. 45.
66 NASSIF, Aramis. O Novo Jri Brasileiro. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2008. p. 56.
67 Tampouco deve o juiz presidente fazer referncia aos atos de investigao, realizados no inqurito policial. Como j explicamos,  crucial
compreender a distino entre atos de prova e atos de investigao, para no mais incorrer no grave erro de invocar aquilo feito na fase
pr-processual para justificar a pronncia (ou qualquer outra deciso interlocutria proferida no curso do processo ou, ainda mais grave, na
sentena final). Os atos de investigao esgotam sua eficcia probatria com a admisso da denncia ou queixa, pois sua funo 
endoprocedimental.
68 Conforme noticiou o STF, em 14/08/2007 (transcrevemos integralmente o trecho a seguir): A Segunda Turma deferiu, por unanimidade, o
pedido de Habeas Corpus (HC) n. 88.514, requerido pela defesa de trs rus de Santa Catarina, contra ato da juza responsvel pela
sentena de pronncia em processo de crime doloso (intencional) contra a vida. Para o ministro Celso de Mello, relator do HC, a magistrada
se excedeu ao declarar "que o homicdio foi praticado pelos rus", desrespeitando os limites que devem pautar a atividade jurisdicional. No
pedido de habeas consta que a magistrada declarou que "so veementes os indcios da autoria do delito e a um exame acurado das provas
colhidas na instruo tudo demonstra serem os rus os autores do crime" e que "toda a prova converge no sentido de indicar que os rus ao
dispararem contra a vtima, o fizeram de modo inesperado, colhendo-o desatento e subtraindo-lhe a oportunidade de defender-se, sendo,
portanto inafastvel a qualificadora de  surpresa, descrita na denncia". De acordo com Celso de Mello, a jurisprudncia do STF adverte que
o magistrado, ao proferir a sentena de pronncia, no deve convert-la, de um mero juzo fundado de suspeita, em um inadmissvel juzo de
certeza, pois nesses casos "a eloquncia acusatria de que se reveste o decreto de pronncia, constitui claro exemplo de ofensa aos limites
que juridicamente devem restringir a atuao processual do magistrado e dos tribunais no momento da prolao desse ato decisrio que
encerra no procedimento penal escalonado do jri a fase do iuditio accusationis [juzo de acusao]". O relator acrescentou que a juza, "ao
dar por comprovada existncia de dolo intenso, certamente ir influir sobre o nimo dos jurados, podendo at mesmo inibi-los, quando
confrontados com a eventual alegao de negativa de autoria, sustentada pela defesa dos rus". Com o deferimento do habeas fica invalidada
a pronncia dos trs rus e todos os atos a ela posteriores.
69 EMENTA: Pronncia: nulidade por excesso de "eloquncia acusatria". 1.  inadmissvel, conforme a jurisprudncia consolidada do STF, a
pronncia cuja fundamentao extrapola a demonstrao da concorrncia dos seus pressupostos legais (CPrPen, art. 408) e assume, com
afirmaes apodticas e minudncia no cotejo analtico da prova, a verso acusatria ou rejeita peremptoriamente a da defesa (v.g., HC
68.606, 18/06/91, Celso, RTJ 136/1215; HC 69.133, 24/03/92, Celso, RTJ 140/917; HC 73.126, 27/02/96, Sanches, DJ 17/05/96; RHC 77.044,
26/05/98, Pertence, DJ 07/08/98). 2. O que reclama prova, no juzo da pronncia,  a existncia do crime; no, a autoria, para a qual basta a
concorrncia de indcios, que, portanto, o juiz deve cingir-se a indicar. 3. No caso, as expresses utilizadas pelo rgo prolator do acrdo
confirmatrio da sentena de pronncia, no que concerne  autoria dos delitos, no se revelam compatveis com a dupla exigncia de
sobriedade e de comedimento a que os magistrados e Tribunais, sob pena de ilegtima influncia sobre o nimo dos jurados, devem submeter-
se quando praticam o ato culminante do judicium accusationis (RT 522/361).
70 NASSIF, Aramis. O Novo Jri Brasileiro, cit., p. 58.
71 LEAL, Saulo Brum. Jri Popular. 4. ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2000. p. 31.
72 Nesse sentido, ainda que se refira a outro procedimento e momento procedimental,  importante trazer  colao a deciso proferida pelo
STJ no HC 175.639-AC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/03/2012. Neste caso, "a denncia foi parcialmente rejeitada
pelo juiz singular quanto a alguns dos denunciados por crime de roubo circunstanciado e quadrilha, baseando a rejeio no fato de a denncia
ter sido amparada em delao posteriormente tida por viciada, o que caracteriza a fragilidade das provas e a falta de justa causa. O tribunal a
quo, em sede recursal, determinou o recebimento da denncia sob o argumento de que, havendo indcios de autoria e materialidade, mesmo na
dvida quanto  participao dos corrus deve vigorar o princpio in dubio pro societate. A Turma entendeu que tal princpio no possui
amparo legal, nem decorre da lgica do sistema processual penal brasileiro, pois a sujeio ao juzo penal, por si s, j representa um gravame.
Assim,  imperioso que haja razovel grau de convico para a submisso do indivduo aos rigores persecutrios, no devendo se iniciar uma
ao penal carente de justa causa. Nesses termos, a Turma restabeleceu a deciso de primeiro grau. Precedentes citados do STF: HC 95.068,
DJe 15/5/2009; HC 107.263, DJe 5/9/2011, e HC 90.094, DJe 6/8/2010; do STJ: HC 147.105-SP, DJe 15/3/2010, e HC 84.579-PI, DJe
31/5/2010 (HC 175.639-AC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/3/2012)" (grifamos).
73 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 6. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002. p. 79.
74 BADAR, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal, cit., t. II, p. 26.
75 LEAL, Saulo Brum. Jri Popular, cit., p. 67.
76 GIACOMOLLI, Nereu. Reformas(?) do Processo Penal: consideraes crticas, cit., p. 92.
77 NASSIF, Aramis. O Novo Jri Brasileiro, cit., p. 60.
78 Com razo, GIACOMOLLI (Reformas(?) do Processo Penal: consideraes crticas, cit., p. 86) critica a matriz inquisitorial que
informa o art. 417 do CPP, "ao permitir que o julgador, explicitamente, exera a funo institucional do Ministrio Pblico, ofendendo o art.
129, I, da CF.  do Ministrio Pblico a funo de acusar, de exercer, privativamente, a ao processual penal pblica. O aditamento  ato
voluntrio do acusador e ao magistrado  vedado exercer as funes da autoridade policial ou do Ministrio Pblico, bem como adiantar seus
veredictos". Concordamos que no cabe ao juiz "invocar" o Ministrio Pblico para que adite ou faa nova acusao, seno que o rgo
acusador, como parte que , tem conhecimento de tudo o que ocorre no processo e deve agir na defesa de seu interesse processual. Noutra
dimenso, regido pelo princpio da inrcia, est o julgador. Quando subverte-se essa estrutura, na perspectiva do ativismo judicial, funda-se um
processo inquisitrio, incompatvel como o modelo acusatrio-constitucional.
79 NASSIF, Aramis. O Novo Jri Brasileiro, cit., p. 63.
80 BADAR, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal, cit., t. II, p. 29.
81 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 10. ed., p. 541.
82 EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores. Braslia, Rosa dos Tempos, 1993. p. 150-151.
83 ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, 5. ed. Rio de Janeiro, Editora Rio, 1976. v. IV, p. 263.
84 NASSIF, Aramis. O Novo Jri Brasileiro, cit., p. 71.
85 Entre outros, LEAL, op. cit., p. 91.
86 NASSIF, Aramis. O Novo Jri Brasileiro, cit., p. 79.
87 Nessa linha, equivocadssima, a nosso sentir, a deciso abaixo, do Superior Tribunal de Justia:
"HABEAS CORPUS. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA PROCESSADO PELO JUIZADO DE VIOLNCIA DOMSTICA E
FAMILIAR CONTRA A MULHER. NULIDADE. NO OCORRNCIA. LIBERDADE PROVISRIA. CRIME HEDIONDO.
IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
Ressalvada a competncia do Jri para julgamento de crime doloso contra a vida, seu processamento, at a fase de pronncia, poder ser pelo
Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, em ateno  Lei 11.340/06.
(...)
(HC 73.161/SC, 5 Turma, Rel. Des. Jane Silva (convocada), j. 29/08/2007)".
88 No mesmo sentido, GIACOMOLLI, op. cit., p. 94.
89 ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, cit., v. 4, p. 339.
90 BORGES DE MENDONA, Andrey. Nova Reforma do Cdigo de Processo Penal. So Paulo, Mtodo, 2008, p. 48.
91 ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, cit., v. 4, p. 342.
92 Pensamos, todavia, que "grau de instruo" pressupe, logicamente, alguma instruo. Da por que o analfabeto no poder ser jurado,
pois a ausncia de instruo no lhe permitir sequer ler o relatrio feito pelo juiz, bem como as demais peas processuais e documentos
apresentados, impossibilitando assim sua participao no julgamento.
93 No mesmo sentido, Jader MARQUES (Tribunal do Jri  consideraes crticas  Lei 11.689/08 , cit., p. 111) afirma que "se o ru,
por sua vontade, pode deixar de ir ao julgamento em processo da competncia do Tribunal do Jri, tal hiptese deve estender-se a todos os
demais casos, sendo opcional a presena do acusado aos atos processuais em quaisquer tipos de procedimentos, inclusive durante a
investigao preliminar".
94 E aqui se estabelece um interessante paradoxo: os leigos recebem a deciso de pronncia e acrdo confirmatrio, mas as partes no
podem fazer meno a esses atos no debate (art. 478). Logo, os leigos recebem algo que no compreendem, pois so decises tcnicas, e
tampouco podem as partes explicar o que ali consta... Somos favorveis  proibio da explorao, nos debates, da deciso de pronncia e
acrdos posteriores, mas no achamos uma boa soluo entregar essas decises para os jurados. Bastava o relatrio do juiz.
95 MARQUES, Jader. A Rplica e a Trplica nos Debates do Tribunal do Jri. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal , n. 52,
out./nov. 2008.
96 Conforme explica NASSIF, op. cit., p. 122.
97 No mesmo sentido, RANGEL, op. cit., p. 643.
98 Em sentido diverso, NASSIF (op. cit., p. 144) sugere que tal tese seja perguntada aps o segundo quesito, ou seja, indaga-se sobre a
materialidade e autoria e, aps, sobre o nexo causal (apenas se for tese defensiva, do contrrio, entende-se que o nexo foi reconhecido no
primeiro quesito).
99 GIACOMOLLI, Nereu Jos. Reformas (?) do Processo Penal, cit., p. 102.
100 Entre outros: GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio Sanches e PINTO, Ronaldo Batista. Comentrios s Reformas do Cdigo de
Processo Penal e da Lei de Trnsito. So Paulo, RT, 2008. p. 222.
101 Smula n. 156 do STF:  absoluta a nulidade do julgamento, pelo jri, por falta de quesito obrigatrio.
102 Assim dispe o Cdigo Penal:
Efeitos genricos e especficos
Art. 91. So efeitos da condenao:
I  tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;
II  a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.
Art. 92. So tambm efeitos da condenao:
I  a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao
de dever para com a Administrao Pblica;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
II  a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos  pena de recluso, cometidos contra filho,
tutelado ou curatelado;
III  a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica de crime doloso.
Pargrafo nico. Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena.
103 No mesmo sentido, RANGEL. Direito Processual Penal. 15. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008, p. 556.
104 Derecho y Razn, cit., p. 577.
105 FAIREN GUILLEN, Vctor. El Jurado. Madrid, Marcial Pons, 1997. p. 57.
106 Entre outras, consulte-se nossa obra Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal, publicada pela Editora Lumen Juris.
107 O objetivo  a mxima originalit do processo penal, como explicam FERRAIOLI e DALIA na obra Manuale di Diritto Processuale
Penale, Milano, CEDAM, 1997. p. 568 e ss.
108 LOPES JR. Aury. Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal. 4. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006. p. 209 e ss.
109 IBEZ, Andrs Perfecto. Garantismo y Proceso Penal, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada,
Granada, n. 2, 1999. p. 59.
110 MOREIRA DE OLIVEIRA, Marco Aurlio Costa. O Nmero mpar de Jurados. Material original, gentilmente cedido pelo autor.
111 Que deve ser um parente no muito distante do famoso "homem mdio", figura folclrica da dogmtica penal e que bem reflete a utilidade
dos conceitos vagos, de contedo impreciso e indeterminado, para as manipulaes interpretativas e subverses axiolgicas.
112 Ou ainda, quando se argumenta da importncia para a "democracia" de termos jurados eleitos, exigir que, ao embarcar num voo, faa-se
uma eleio para ver quem vai comandar a aeronave...  bvio que "essa democracia" ningum quer, e nem por isso somos adeptos do
autoritarismo!
113 Como informa ARAGONESES ALONSO, Proceso y Derecho Procesal, cit., p. 155.
114 FAIREN GUILLEN, Vctor. El Jurado, cit., p. 57.
115 Conforme consta nas Actas del I Congreso Nacional de Derecho Procesal , publicadas em Madri, no ano de 1950, especialmente nas
pginas 223 e 224.
116 Que dizer ento do sistema de votao dos famigerados quesitos? Trata-se de uma fonte inesgotvel de nulidades processuais e de
produo de graves injustias. A complexidade do nosso sistema de quesitao precisa ser urgentemente revisada.
Aviso ao leitor: A compreenso da sntese exige a prvia leitura do captulo!


                                             SNTESE DO CAPTULO

   Importncia do trinmio ao-jurisdio-processo.
   Ao  um direito potestativo de acusar (ius ut procedatur), pblico, autnomo, abstrato, mas conexo instrumentalmente ao caso penal.
   Jurisdio, para alm do poder-dever dizer o direito,  um direito fundamental, uma garantia de que ningum ser processado ou
   condenado seno pelo juiz natural e imparcial, dentro do devido processo.
   Sobre "processo",  importante recordar as trs principais teorias j explicadas: processo como relao jurdica (Blow); processo como
   situao jurdica (Goldschmidt) e processo como procedimento em contraditrio (Fazzalari).
   O processo penal pode ser de conhecimento ou de execuo, inexistindo um processo cautelar, seno meras medidas cautelares.
   Procedimento  o caminho ou itinerrio, composto de uma sequncia de atos previstos em lei, no qual cada um dos atos est ligado ao
   outro (nexo gentico), sendo todos realizados em contraditrio (Fazzalari) at o provimento final do juiz.
   O processo penal admite distintas relaes configurveis entre os atos, de modo que o processo de conhecimento comporta diferentes
   ritos (procedimentos). O rito poder ser comum ou especial.
   Forma  garantia e limite de poder. Como regra, os procedimentos e sua estrutura so indisponveis, sendo absoluta a nulidade por
   inobservncia das regras procedimentais. A jurisprudncia, contudo, tem admitido a adoo do procedimento ordinrio ("ordinarizao"
   procedimental) em detrimento de outro especial, por ser ele mais amplo, desde que no viole o direito de defesa e tampouco subtraia a
   competncia constitucional (do Tribunal do Jri, por exemplo).
   So ritos comuns previstos no CPP: a) ordinrio (crime cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 anos, arts. 395 a 405); b) sumrio
   (crimes cuja pena mxima seja inferior a 4 anos e superior a 2 anos, arts. 531 a 538); c) sumarssimo (crimes de menor potencial
   ofensivo, pena mxima igual ou inferior a 2 anos, Lei n. 9.099/95).
   So ritos especiais previstos no CPP: a) responsabilidade dos funcionrios pblicos (arts. 513 a 518); b) crimes contra a honra (arts. 519
   a 523); c) propriedade imaterial (arts. 524 a 530, I); d) Tribunal do Jri (arts. 406 a 497).
   Fora do Cdigo de Processo Penal existem outros ritos especiais, para crimes falimentares (Lei n. 11.101), txicos (Lei n. 11.343),
   competncia originria dos tribunais (Lei n. 8.038), abuso de autoridade (Lei n. 4.898), crimes eleitorais (Lei n. 4.737), lavagem de
   dinheiro (Lei n. 9.613), entre outros.
   Critrios utilizados para definio do procedimento: gravidade do crime, natureza do delito, qualidade do agente.
  1. RITO ORDINRIO: previsto nos arts. 395 a 405.  destinado aos crimes cuja pena mxima cominada seja igual ou superior a 4 anos.
  Morfologia do procedimento:




   Denncia ou queixa: prazo de 5 dias, ru preso, ou 15 dias, ru solto (art. 46); queixa prazo decadencial de 6 meses (art. 38). Devem
   estar presentes as condies da ao e tambm observar o art. 41 (sob pena de inpcia). Momento de arrolar testemunhas (at 8 por
   ru/fato, art. 401).
   Juiz recebe ou rejeita: art. 395.
   Resposta  acusao: prazo de 10 dias, art. 396-A. Momento de arrolar testemunhas (at 8 por ru/fato) e apresentar excees. Essa
   defesa  imprescindvel, se no for apresentada, ser nomeado defensor dativo.
   Absolvio sumria: art. 397, gera coisa julgada formal e material. Pode o juiz rejeitar a denncia ou queixa neste momento (aps j ter
   recebido), por falta de justa causa (hiptese no prevista no art. 397)? Entendemos que sim, pois no h precluso pro iudicato neste
   tema e ele pode desconstituir o recebimento, proferindo uma nova deciso de rejeio.
   Audincia de instruo e julgamento: a ser realizada no prazo de 60 dias (prazo sem sano), ser como regra uma audincia nica, art.
 400. Sequncia de atos: Oitiva da vtima  testemunha de acusao  testemunha de defesa  peritos, acareaes, reconhecimentos 
 interrogatrio  diligncias, art. 402  debates orais ou memoriais  sentena.
2. RITO SUMRIO: crimes cuja pena mxima  inferior a 4 anos e superior a 2 anos (se for inferior a 2 anos, segue-se o rito
sumarssimo do JECrim). Arts. 531 a 538 do CPP.
 Difere do rito ordinrio na reduo do prazo mximo de realizao da audincia de instruo e julgamento (30 dias, enquanto no ordinrio
  60); no nmero de testemunhas (at 5 testemunhas) e pela inexistncia das diligncias do art. 402. Morfologia do rito:




 Audincia de instruo e julgamento (art. 531): a ser realizada no prazo de 30 dias (prazo sem sano), ser como regra uma audincia
 nica. Sequncia de atos: Oitiva da vtima  testemunha de acusao  testemunha de defesa  peritos, acareaes, reconhecimentos 
 interrogatrio  debates orais ou memoriais  sentena.
3. RITO ESPECIAL Crimes praticados por servidores pblicos contra a administrao: Previsto nos arts. 513 a 518. Sustentamos a
ordinarizao do procedimento, mas h divergncia e autores afirmando a existncia de duas "respostas escritas  acusao" (arts. 514 +
396-A). Morfologia:




Peculiaridades procedimentais:
 julgamento por juiz de direito;
 sempre haver resposta  acusao (problemtica do art. 513 e da Smula n. 330 do STJ), com inqurito ou sem ele, independentemente
 de ser afianvel ou no.
4. RITO ESPECIAL Crimes contra a honra: arts. 519 a 523.
Morfologia do procedimento: como regra, segue o rito sumarssimo do JECrim (explicado adiante), mas, quando no for de competncia do
Juizado, seguir o seguinte rito:




Peculiaridades Procedimentais:
 alm da calnia e injria, tambm se aplica  difamao;
 lei de imprensa foi declarada inconstitucional;
 como regra, os crimes contra a honra sero julgados no Juizado Especial Criminal (pois a pena mxima  inferior a 2 anos), exceto se
 houver concurso de crimes, em que a soma ou aumento das penas exceda o limite da competncia do JECrim, situao em que ser
 aplicado o rito especial dos arts. 519 a 523;
 se o crime for praticado contra a honra do Presidente da Repblica, procede-se mediante requisio do Ministro da Justia (no h prazo
 decadencial neste caso);
 aplica-se a Smula n. 714 do STF quando o crime for contra a honra de servidor pblico no exerccio das funes (propter officium),
 que estabelece ser a legitimidade concorrente (queixa ou representao);
 fase prvia de reconciliao (exceto se a ao penal for pblica), art. 520, na presena dos advogados, gerando extino da punibilidade
 pela renncia, se exitosa;
 ausncia do querelante pode acarretar perempo (art. 60, III), exceto se presente o advogado devidamente constitudo;
 pedido de explicaes, art. 144 do CP,  facultativo e ser prvio ao exerccio da ao penal;
 a exceo da verdade: cabe em relao  calnia e difamao (quando o ofendido for servidor pblico).  apresentada no prazo da
 resposta  acusao. Quando oposta em relao  pessoa detentora de prerrogativa de funo (querelante), deve a exceo ser
 encaminhada ao respectivo tribunal.
5. RITO ESPECIAL DA LEI DE TXICOS: Morfologia da Lei n. 11.343.




Problemtica: Considerando que a Lei de Txicos  anterior  reforma de 2008, bem como o disposto no art. 394,  4 e 5, do CPP,
estabeleceu-se uma problemtica: seguir o rito da lei de txicos ou adequar  reforma de 2008? Entre as posies encontradas, adotamos a
tese da necessidade de adequao  reforma, deslocando-se o interrogatrio para o ltimo ato da instruo e admitindo a absolvio
sumria aps a resposta  acusao.
Peculiaridades procedimentais:
 analisar a pena do tipo penal, pois pode ser de competncia do JECrim (v.g., arts. 28, pargrafo nico, 33,  3, 38 da Lei n. 11.343);
 laudo de constatao provisria firmado por um perito (suficiente para homologao do flagrante e recebimento da denncia);
 laudo definitivo (imprescindvel para condenao);
 quando caracterizada a transnacionalidade (internacionalidade) do delito, a competncia  da justia federal.
6. RITO SUMARSSIMO  LEI N. 9.099/95  JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
6.1. Competncia do JECrim: infraes penais de menor potencial ofensivo = pena mxima no superior a 2 anos. Justia estadual ou
federal (desde que presente alguma situao do art. 109 da CF).
 Problemtica no caso de concurso de crimes (formal, material ou continuado): H duas posies:
a) aplicam-se por analogia as Smulas n. 723 do STF e n. 243 do STJ: somam-se as penas mximas em caso de concurso material ou
considera-se o maior aumento de pena em caso de concurso formal ou crime continuado;
b) analisam-se as penas de forma isolada: no concurso material no se somam as penas e despreza-se o aumento decorrente no concurso
formal ou na continuidade delitiva. Aplica-se o art. 119 do CPP e tambm a nova redao do art. 60, pargrafo nico, da Lei n. 9.099.
6.2. Rito Sumarssimo no JECrim:




6.3. INSTITUTOS PROCESSUAIS:
6.3.1. Composio dos Danos Civis: arts. 74 e 75 da Lei n. 9.099,  possvel no mbito do JECrim ou fora dele (desde que a pena mxima
seja igual ou inferior a 2 anos). S cabe em ao penal de iniciativa privada ou pblica condicionada a representao. O acordo pode ser
feito extrajudicialmente ou na audincia preliminar. Acarreta a extino da punibilidade pela renncia ao direito de queixa ou de
representao e gera um ttulo executivo judicial. A nova redao do art. 60, pargrafo nico, da Lei n. 9.099, permite a composio fora
do JECrim, quando for adotado outro rito em razo da conexo ou continncia (neste caso, ser oferecida s em relao ao crime cuja
pena mxima  igual ou inferior a 2 anos).
6.3.2. Transao Penal: art. 76 da Lei n. 9.099,  possvel no mbito do JECrim ou fora dele (desde que a pena mxima seja igual ou
inferior a 2 anos). Ato bilateral, devendo ser aceita pela defesa.
 Com a nova redao do art. 60, pargrafo nico, da Lei n. 9.099, permite-se a transao penal fora do JECrim, quando for adotado outro
 rito em razo da conexo ou continncia (neste caso, ser oferecida s em relao ao crime cuja pena mxima  igual ou inferior a 2
 anos).
  um direito pblico subjetivo do ru e consiste na aplicao antecipada de pena de multa ou restritiva de direitos.
 Pode ser oferecida uma vez a cada 5 anos. No gera reincidncia ou maus antecedentes.
 Caso o MP no oferea (mas presentes os requisitos), parte da doutrina sustenta que deve ser aplicada a Smula n. 696 do STF por
 analogia (art. 28 do CPP). Mas h divergncias e nosso entendimento  de que poder o juiz oferecer.
 Cabe transao penal na ao penal de iniciativa privada, inclusive pelo Ministrio Pblico se o querelante se recusar a faz-lo.
 Descumprida a transao penal, predomina o entendimento de que o Ministrio Pblico poder retomar o feito e oferecer denncia.
6.3.3. Suspenso Condicional do Processo: art. 89 da Lei n. 9.099,  possvel no mbito do JECrim ou fora dele, desde que a pena mnima
cominada seja igual ou inferior a 1 ano.  um ato bilateral, devendo haver aceitao do ru.
 Limite de pena (mnima igual ou inferior a 1 ano) e concurso de crimes (formal, material e continuidade): aplicam-se as Smulas n. 243
 do STJ e n. 723 do STF.
 Acarreta a suspenso do processo, por 2 a 4 anos, durante o qual dever o ru cumprir determinadas condies, gerando a extino da
 punibilidade ao final (no gera reincidncia nem maus antecedentes).
  direito pblico subjetivo do ru. Se preenchidas as condies, no for oferecida: Smula n. 696 do STF (art. 28 do CPP). Mas nosso
 entendimento  de que poder ser oferecida pelo juiz, visto que direito do acusado. Tambm tem cabimento nos crimes de ao penal
 privada.
 Smula n. 337 do STJ: cabe suspenso condicional aps a denncia, quando houver desclassificao ou condenao parcial. Se isso
 acontecer em grau recursal, devem os autos voltar  origem, para oferecimento (sob pena de supresso de grau de jurisdio).
 Descumpridas as condies durante o perodo de provas, o processo retomar seu curso. Se aps cumprido o perodo de provas (mas
 antes da extino da punibilidade) se descobrir que no houve cumprimento das condies impostas, pode haver revogao da suspenso
 e retomada do processo.
6.4. RECURSOS:
 Da rejeio da denncia ou queixa e da sentena: apelao no prazo de 10 dias (art. 82).
 Embargos de declarao: prazo de 5 dias (suspende prazo da apelao).
  possvel Recurso Extraordinrio para o STF, nos casos em que tem cabimento (art. 102, III, da CF), mas no cabe Recurso Especial
 (Smulas n. 203 do STJ e n. 640 do STF).
 Reviso Criminal: ser julgada pelo STF.
6.5. CRTICAS AO SISTEMA DE JUSTIA NEGOCIADA: Vrias so as crticas feitas ao sistema de justia negocial e tambm 
estrutura e funcionamento dos Juizados Especiais Criminais e seus institutos.
7. RITO DOS CRIMES DA COMPETNCIA DO TRIBUNAL DO JRI
Previso constitucional: art. 5, XXXVIII, da CF, assegurando-se a plenitude de defesa, sigilo das votaes, soberania dos veredictos e a
competncia para julgamento dos crimes dolosos contra a vida (tentados ou consumados  art. 74 do CPP).
7.1. MORFOLOGIA DO PROCEDIMENTO:
*Debates: 1h30min para acusao, igual tempo para defesa. Poder haver rplica (1h) e trplica (1h). Havendo dois ou mais rus,
aumenta-se 1 hora no tempo da acusao e 1 hora no da defesa; rplica (2h) e trplica (2h).
7.2. DECISES DE PRONNCIA, IMPRONNCIA, ABSOLVIO SUMRIA E DESCLASSIFICAO:
7.2.1. Pronncia: art. 413, quando o juiz se convencer da materialidade e de indcios suficientes de autoria ou participao.
  uma deciso interlocutria mista no terminativa, atacvel pelo recurso em sentido estrito (art. 581, IV) que no faz coisa julgada
 material. Inclui qualificadoras e causas de aumento (no decide sobre agravantes, atenuantes ou causas de diminuio da pena).
 A linguagem empregada na deciso de pronncia dever ser sbria, comedida e sem excessos, limitando-se a fazer um juzo de
 verossimilhana, para evitar a contaminao dos jurados.
 No podem as partes, em plenrio, fazer referncia  deciso de pronncia e posteriores, art. 478 do CPP. Mas os jurados recebem
 cpia da pronncia (art. 472, pargrafo nico).
 In dubio pro societate?  uma questo problemtica, pois parte da doutrina ainda sustenta que na fase da pronncia deve o juiz
 orientar-se por esse princpio, pronunciando o ru mesmo em caso de dvida. Contudo, tal posio  criticvel, pois no h suporte
 constitucional ou legal para o referido princpio, apenas para o in dubio pro reo que brota da presuno constitucional de inocncia. O
 tema  controvertido.
 Pronncia imprpria  quando o juiz pronuncia o ru pelo crime, mas "impronuncia" pela qualificadora.
 Afastada a qualificadora neste momento, no pode a mesma situao ftica ser alegada em plenrio para que o juiz considere na
 sentena a ttulo de "agravante", pois o que se excluiu foi a "situao ftica".
 Crime conexo: pronunciado o crime doloso contra a vida, o crime conexo o seguir quando da redistribuio. No pode o conexo ser
 objeto de sentena condenatria ou absolutria.
 Precluso da Pronncia: art. 421, no pode ser realizado o jri na pendncia de recurso, mesmo que ele no tenha efeito suspensivo.
7.2.2. Impronncia: art. 414. Deciso terminativa que encerra o processo sem julgamento de mrito, porque o juiz no se convenceu da
materialidade do fato ou da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao, no havendo produo de coisa julgada material
(poder haver nova acusao enquanto no estiver extinta a punibilidade). Desta deciso caber apelao (art. 416).  criticada
(substancial inconstitucionalidade) porque gera um estado de pendncia, de incerteza, de indefinio.
 Crime conexo: se no for de competncia do jri, ser redistribudo para o juzo competente. No  objeto de deciso neste momento.
 Despronncia: termo empregado por Espnola Filho para designar aquela tomada pelo tribunal que, julgando recurso interposto contra uma
 deciso de pronncia, d provimento para impronunciar o ru (seria uma desconstituio da deciso de pronncia).
7.2.3. Absolvio Sumria: art. 415. Verdadeira sentena de mrito, que faz coisa julgada material, impugnvel por apelao (art. 416).
 Entre os casos de absolvio sumria, problemtica  a situao do "inimputvel", art. 415, pargrafo nico, devendo-se distinguir
 inimputvel com tese defensiva e inimputvel sem tese defensiva. No primeiro caso (com tese defensiva), dever ser processualmente
 tratado como se imputvel fosse, at a sentena. Logo, pode ser pronunciado, impronunciado, absolvido sumariamente (sem medida de
 segurana) ou desclassificado. Somente ao final, se acolhida a tese acusatria no plenrio do jri,  que ser proferida a sentena de
 absolvio imprpria (com medida de segurana). Diferente  o inimputvel sem tese defensiva; neste caso, dever o juiz absolver
 sumariamente e aplicar medida de segurana.
 In dubio pro societate: persiste a divergncia doutrinria e jurisprudencial acerca da incidncia deste "princpio"(?) no momento de
 aferir se  caso ou no de absolvio sumria. Como j explicado, pensamos que tal adgio latino no tem base constitucional e que se
 aplica o Princpio Constitucional da Presuno de Inocncia (in dubio pro reo).
 Crime conexo: no pode ser julgado neste momento, devendo ser redistribudo (exceto se de competncia do jri).
7.2.4. Desclassificao (Prpria e Imprpria): arts. 418 e 419 do CPP. Desclassificar  dar ao fato uma definio jurdica diversa, podendo
ocorrer na primeira fase ou em plenrio. Na primeira fase:
 Desclassificao Prpria: quando o juiz d uma definio jurdica diversa que exclui da competncia do jri (v.g., de tentativa para leses,
 de doloso para culposo etc.). O processo  redistribudo e o conexo vai junto. Desta deciso caber recurso em sentido estrito, art. 581,
 II.
 Desclassificao Imprpria: o crime residual continua sendo de competncia do jri, ele desclassifica mas pronuncia. Exemplo: de
 infanticdio para homicdio simples. O conexo segue o prevalente (ou seja, vai para o jri). Desta deciso (que ser de pronncia), caber
 recurso em sentido estrito, art. 581, IV.
 In dubio pro societate: persiste a divergncia doutrinria e jurisprudencial anteriormente explicada.
 Desclassificao em Plenrio: tambm pode ser prpria ou imprpria, mas decorre da forma como os jurados respondem aos quesitos. 
 prpria quando os jurados negam a tentativa ou negam o dolo (direto e eventual), afastando a competncia do jri e cabendo ao juiz
 presidente proferir a deciso. O conexo segue o prevalente, sendo julgado pelo juiz presidente. J na desclassificao imprpria, restrita
 aos casos de excesso culposo na excludente ou quando admitida a participao dolosamente distinta, entende-se que os jurados firmaram
 a competncia e podem julgar o crime conexo.
 Desclassificao prpria em plenrio e prescrio: a pronncia segue como marco interruptivo, ver Smula 191 do STJ.
7.3. JULGAMENTO EM PLENRIO: na sesso de julgamento ser feita a chamada dos 25 jurados, devendo comparecer no mnimo 15
jurados (arts. 462 a 464); sero sorteados 7 que iro compor o conselho de sentena.
 As partes podem fazer 3 recusas imotivadas (art. 468) e recusas motivadas sem limite (art. 471). Os jurados prestaro compromisso (art.
 472) e recebero cpia da pronncia e do relatrio do processo (art. 472, pargrafo nico).
 Instruo em plenrio: oitiva vtima, testemunhas arroladas pela acusao, defesa, acareaes, reconhecimentos de pessoas e coisas,
 leitura de peas (somente de prova colhida por carta precatria ou cautelares antecipadas, art. 473,  3) e, finalmente, o interrogatrio do
 ru em plenrio (direito de no comparecer, art. 457).
 Debates: 1h30min para acusao, igual tempo para defesa (art. 477). Havendo mais de um acusado, aumenta-se em 1h o tempo de
 acusao e defesa. Rplica em 1h e trplica em igual tempo. Havendo mais de um acusado, duplica-se o tempo (2h) da rplica e trplica.
 No pode fazer referncia nos debates:  deciso de pronncia (e posteriores que a confirmaram); uso de algemas; silncio do acusado
 no interrogatrio ou ausncia de interrogatrio por falta de requerimento (art. 478).
 Leitura de documentos: devem ser juntados com antecedncia mnima de 3 dias teis. No se admite "surpresa". Arts. 479 e 481.
 Quesitos: art. 483. Deciso: definida a partir de no mnimo 4 votos.
1 Materialidade: no dia tal, s tantas horas, na rua X, Fulano de Tal foi atingido por disparos de arma de fogo, sofrendo as leses descritas
no auto de necropsia da fl. 10, que causaram a sua morte? SIM: afirma a existncia do fato. NO: absolve o ru (se essa for a tese
defensiva, seno o juiz pode repetir o quesito, art. 490).
2 Autoria/Participao: o ru Man de Tal desferiu os tiros referidos no quesito anterior? SIM: afirma autoria. NO: absolve o ru por
negativa de autoria/participao (se essa for a tese defensiva, seno o juiz repete o quesito, art. 490).
3 Quesito genrico da absolvio: ( obrigatrio, sob pena de nulidade absoluta, Smula 156 do STF) O jurado absolve o acusado? SIM:
est absolvido. NO: est condenado.
Se condenado, passa-se  formulao dos quesitos relativos s eventuais causas de diminuio da pena, qualificadoras ou causas de
aumento da pena (art. 483, IV e V).
*TESE DEFENSIVA = DESCLASSIFICAO: Ver art. 483,  4 e 5.
* DESCLASSIFICAO PARA CRIME CULPOSO: no se quesita "culpa", pois  um conceito jurdico e o jri tampouco tem
competncia para julgar crime culposo. Quesita-se sobre o dolo direto e eventual, sendo que a recusa conduz  desclassificao (prpria).
Mas h divergncias e autores sustentando a possibilidade de quesitar a culpa (imprudncia, impercia ou negligncia).
 Aps a quesitao, ser proferida a sentena pelo juiz, condenatria ou absolutria, conforme o decidido pelos jurados, arts. 492 e 493.
                          DECISES JUDICIAIS E SUA (NECESSRIA)
                          MOTIVAO. SUPERANDO O PARADIGMA
   Captulo XVIII
                          CARTESIANO. PRINCPIO DA CORRELAO
                          (CONGRUNCIA). COISA JULGADA



1. Dikeloga: La Ciencia de la Justicia

    Iniciamos com essa homenagem a WERNER GOLDSCHMIDT, cuja obra La Ciencia de la Justicia
(Dikeloga) escrita em 1958 (Madrid, editorial Aguilar), somente reeditada em 1986 (Buenos Aires,
Depalma), serviu de inspirao para essa introduo, pois de forma muito peculiar, o filho de James
Goldschmidt, genial processualista alemo, prope um debate em torno da justia, no s pela
perspectiva axiolgica, mas tambm axiosfica.1 A justia como tema de uma cincia prpria ( dikeloga)
 uma proposta complexa, que parte de uma interessante afirmao: La ciencia de la justicia es una
ciencia nueva, que trata de un tema viejo; su denominacin como "dikeloga" es un nombre viejo con
sentido nuevo.2
    Explica o autor que a palavra "dikeloga" pode ser encontrada na obra de Altusio, de 1617, que no a
utiliza para o conceito de uma cincia da justia, seno denomina assim uma enciclopdia do direito
positivo. O jurisconsulto romano Ulpiano, na filosofia estoica, define justia como a constante e perptua
vontade de dar a cada um o seu, contemplando nessa descrio de justia o hbito volitivo e intelectual
de valorao, estimando de modo positivo e negativo. Justia  virtude e  valor. Mas tambm  um tema
tico.
    Partindo disso, Werner GOLDSCHMIDT desenha em sua obra as diferentes formas de "reparto", sem
descuidar do princpio supremo da justia: el principio supremo de la justicia estatuye la liberdad del
desarrollo de la personalidad. E ainda, La justicia protege al individuo contra toda influencia que
ponga en peligro su libertad de desarrollar su personalidad .3 Isso coloca o pensamento do autor
(judeu) alemo, cuja famlia peregrinou pela Espanha fugindo da perseguio nazista, at o exlio
definitivo na Amrica do Sul, em ntima conexo com o humanismo e a tolerncia, valores to exaltados
em sua obra. Esses princpios, aponta ARAGONESES ALONSO, 4 tendem a construir um Estado
Democrtico de Direito en el que se reconoce que la dignidad de la persona, los derechos inviolables
que le son inherentes, el libre desarrollo de la pesonalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los
dems son fundamento del ordem poltico e de la paz social.
    No sem razo, ainda que com variaes na frmula, as principais constituies europeias asseguram
o direito fundamental "al libre desarrollo de la personalidad". Sob sua inspirao (at pelo profcuo
convvio), ARAGONESES ALONSO5 afirma que incluso tiene el Estado el deber de proteger al propio
delincuente, pues esto tambin es una forma de garantizar el libre desarrollo de la personalidad, que
es la funcin de la justicia.
    E por que a referncia  Dik? Afinal, a deusa da justia no  Themis (ou Tmis)?
    Na mitologia greco-romana, explica OST, 6 Zeus sobrevive  ira de seu pai Kronos (Deus-tempo)
graas  esperteza de Reia, sua me, que o esconde numa gruta para no ser devorado como seus irmos,
pois Kronos, aps tomar o lugar de seu pai, tratou de fugir da profecia de que um de seus filhos o
destronaria (como ele tinha feito anteriormente, cortando os testculos de seu pai com uma foice), tendo o
cuidado de devor-los assim que sua mulher Reia os punha no mundo. Dessa vez, para salvar a cria, Reia
entrega ao esposo uma pedra envolta em faixas, para que ele a devore. Chegando  idade adulta, Zeus
encabeou uma revolta e ps fim ao reino de Kronos, enviando-o para o Trtaro.
   As filhas de Zeus e Tmis (tambm se encontra com a grafia Tmis ou Themis) chamavam-se Thall,
Aux e Carp, trs nomes que evocam as ideias de germinar, crescer e fortificar. Mas, na vertente
poltica, denominavam-se Eunomia, Dik e Eirn, isto , a disciplina, a justia e a paz.
   Como bem explica ALMEIDA PRADO, 7 Tmis era uma deusa matriarcal (reflexo de uma poca em
que as mulheres eram depositrias da sabedoria da comunidade e os homens se entregavam  arte da
guerra), filha de Gaia (Terra) e Urano (Cu), irm das Erneas, que tambm protegiam a ordem social.
Tmis  a deusa da justia divina, personificando a Lei e a organizao do Universo.  uma matriz
mitologmica de onde partiram todas as deusas da Justia.
   J Dik (ou Astreia), filha de Zeus e Tmis, irm da verdade,  a justia do caso concreto, a portadora
do Direito, que ela traz do Olimpo para a Terra. No sem razo, segue a autora, o ato de julgar se diz
dikazein. Dik era simbolizada, no incio, com uma balana na mo esquerda,  qual se adicionou, mais
tarde, a espada. A venda nos olhos  muito posterior, para representar o carter abstrato da justia.
   Assim, a deusa da justia do caso concreto e, portanto, personificadora do julgar,  Dik. Da por que
mais um acerto na expresso dikeloga.
   O ato de julgar, e todo o complexo ritual judicirio, no  algo que possa ser pensado 
exclusivamente  desde o Direito, pois precisa dialogar, em igualdade de condies, com a Filosofia.
Tambm no  um tema puramente filosfico, porque alm de jurdico,  antropolgico, pois nosso juiz 
um ser-no-mundo, que jamais partir de um grau zero de compreenso (ou significao), inserido que
est na circularidade hermenutica. Para alm disso (muito alm...),  o juiz um filho da flecha do tempo
(dromologicamente pensada, com Virilio e outros), de uma sociedade em busca de valores (Prigogine e
Morin). Une-se (ou funde-se) a essa liga cientfica, a psicanlise, pois, acima de tudo, estamos diante do
sentire de um juiz-no-mundo, que precisa julgar outro sujeito, e o faz atravs da linguagem. At mesmo a
neurocincia  chamada ao profcuo dilogo, pois no se pode mais insistir no "erro de Descartes",
parafraseando Antnio Damsio, e no h ponto final aqui, nem poderia haver...
   Dessarte, ainda que dessas questes no se tenha ocupado (expressamente) Werner Goldschmidt,
pensamos que a denominao dikeloga bem expressa a complexa "cincia da justia" que se deve
construir, pois no vem dada por nenhum manual ou tratado jurdico, filosfico, antropolgico etc., seno
que se situa no entrelugar, no entreconceito, que somente pela via da interdisciplinaridade  possvel
alcanar-se um grau mnimo de compreenso. Nessa perspectiva deve ser pensado a ato decisrio,
pluridimensional e complexo, pois, melhor do que qualquer outro ato judicial, d representatividade e
realidade  justia.
   A funo dessa breve introduo  o convite  reflexo e a salutar recusa ao monlogo cientfico
(jurdico ou no), e aos excessivos reducionismos da complexidade, costumeiramente feitos nesse tema.

2. Controle da Racionalidade das Decises e Legitimao do Poder
   Para o controle da eficcia do contraditrio e do direito de defesa, bem como de que existe prova
suficiente para sepultar a presuno de inocncia,  fundamental que as decises judiciais (sentenas e
decises interlocutrias) estejam suficientemente motivadas. S a fundamentao permite avaliar se a
racionalidade da deciso predominou sobre o poder, premissa fundante de um processo penal
democrtico. Nesta linha, est expressamente consagrada no art. 93, IX, da CB.
   No modelo constitucional no se admite nenhuma imposio de pena: sem que se produza a comisso
de um delito; sem que ele esteja previamente tipificado por lei; sem que exista necessidade de sua
proibio e punio; sem que os efeitos da conduta sejam lesivos para terceiros; sem o carter exterior
ou material da ao criminosa; sem a imputabilidade e culpabilidade do autor; e sem que tudo isso seja
verificado atravs de uma prova emprica, levada pela acusao a um juiz imparcial em um processo
pblico, contraditrio, com amplitude de defesa e mediante um procedimento legalmente preestabelecido.
   Explica FERRAJOLI que (...) el modelo penal garantista equivale a un sistema de minimizacin del
poder y de maximizacin del saber judicial, en cuanto condiciona la validez de las decisiones a la
verdad, emprica y lgicamente controlable, de sus motivaciones .8 O juzo penal e toda a atividade
jurisdicional  um saber-poder, uma combinao de conhecimento (veritas) e de deciso (auctoritas).
Com esse entrelaamento, quanto maior  o poder, menor  o saber, e vice-versa. No modelo ideal de
jurisdio, tal como foi concebido por Montesquieu, o poder  "nulo". No modelo autoritarista 
totalmente rechaado na atualidade  o ponto nevrlgico est exatamente no oposto, ou seja, na
predominncia do poder sobre o saber e a quase eliminao das formas de controle da racionalidade.
   O processo est destinado a comprovar se um determinado ato humano ocorreu na realidade emprica.
Com isso, o saber  enquanto obteno de conhecimento  sobre o fato  o fim a que se destina o
processo, que dever ser um instrumento eficaz para sua obteno. Claro, tudo isso sem incorrer no erro
de crer na mitolgica verdade real...
   A dimenso do poder  considerado como coao que afeta o sujeito passivo da atuao processual
 necessrio para atingir esse saber tem de ocupar um lugar secundrio e permanecer sujeito a regras
muito estritas, presididas pelos princpios da necessidade (e respeito aos direitos fundamentais) e
proporcionalidade (racionalidade na relao meio/fim).
   FERRAJOLI defende no s a humanizao do poder, mas tambm uma importante inverso do
paradigma clssico, eis que agora o saber deve predominar. O poder somente est legitimado quando
calcado no saber judicial, de modo que no mais se legitima por si mesmo. Isso significa uma
verdadeira revoluo cultural  como define IBEZ9  por parte dos operadores jurdicos e dos
atores processuais.
   Nesse contexto, a motivao serve para o controle da racionalidade da deciso judicial. No se trata
de gastar folhas e folhas para demonstrar erudio jurdica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades. O
mais importante  explicar o porqu da deciso, o que o levou a tal concluso sobre a autoria e
materialidade. A motivao sobre a matria ftica demonstra o saber que legitima o poder, pois a pena
somente pode ser imposta a quem  racionalmente  pode ser considerado autor do fato criminoso
imputado.
   Como define IBEZ,10 o ius dicere em matria de direito punitivo deve ser uma
aplicao/explicao: um exerccio de poder fundado em um saber consistente por demonstradamente
bem adquirido. Essa qualidade na aquisio do saber  condio essencial para legitimidade do atuar
jurisdicional.
   Quando se fala em racionalidade e razo,  importantssimo destacar que concepo estamos dando 
"deusa razo". No se trata da razo no sentido cartesiano, que separa a mente do crebro e do corpo,
substanciando o "penso, logo existo", pilar de toda uma noo de superioridade da racionalidade e do
sentimento consciente sobre a emoo. Isso sugere que pensar e ter conscincia de pensar so os
verdadeiros substratos de existir, pois Descartes via o ato de pensar como uma atividade separada do
corpo, desvinculando a "coisa pensante" do "corpo no pensante".11 O erro est na "separao abissal
entre o corpo e a mente".12
   Essa racionalidade queremos transcender, na esteira de ANTNIO DAMSIO. Demonstrou o
renomado neurologista na clebre obra O Erro de Descartes,13 aps a observao de pacientes que
tiveram removidas partes do crebro responsveis pelo sentimento e a emoo, que a racionalidade 
incompleta, e resulta seriamente prejudicada, quando no existe nenhuma ligao com o sentimento.
   Para o autor, o fenmeno  exatamente oposto quele descrito por Descartes, na medida em que
"existimos e depois pensamos e s pensamos na medida em que existimos, visto o pensamento ser, na
verdade, causado por estruturas e operaes do ser".  o erro de considerar, como muitos ainda o fazem,
que a mente pode ser perfeitamente explicada em termos de fenmenos cerebrais, deixando de lado o
resto do organismo e o meio ambiente fsico e social.  a prtica mdica de tratar do corpo, sem se
preocupar com as consequncias psicolgicas das doenas do corpo, fechando os olhos, ainda, para o
efeito inverso, dos conflitos psicolgicos no corpo.
   A questo interessa-nos e muito, no s porque desvela diversos mitos, mas principalmente porque
"quando os seres humanos no conseguem ver a tragdia inerente  existncia consciente, sentem-se
menos impelidos a fazer algo para minimiz-la e podem mostrar menos respeito pelo valor da vida. (...)
Talvez a coisa mais indispensvel que possamos fazer no nosso dia a dia, enquanto seres humanos, seja
recordar a ns prprios e aos outros a complexidade, fragilidade, finitude e singularidade que nos
caracteriza".14
   No existe racionalidade sem sentimento, emoo, da a importncia de assumir a parcela inegvel de
subjetividade no ato decisrio. Tambm isso contribui para desvelar a hipocrisia do discurso (paleo)
positivista da "neutralidade do juiz", alm de evidenciar que o enfoque legalista (paleopositivismo) no
 outra coisa que um mecanismo de defesa que o julgador lana mo para no introjetar sua sombra.15
   Como explicamos anteriormente, no basta ter um juiz, devemos atentar a servio de quem e do que
ele est.  tambm nessa linha que FERRAJOLI16 desenvolve as noes de estrita jurisdicionalidade e
mera jurisdicionalidade. Ao primeiro caso corresponde o modelo processual garantista, cognoscitivo,
orientado pela averiguao da verdade processual empiricamente controlvel e controlada. Ao segundo,
corresponde o modelo decisionista, substancialista, dirigido  descoberta de uma verdade substancial e
global, fundada essencialmente em valoraes ticas, polticas, morais, que vo mais alm da prova
processualizada.
   Por fim, como aponta FERNANDO GIL,17 no h que se dar excessiva importncia  argumentao e
 sua teoria; embora se deva reconhecer a importncia da dialtica argumentativa, a pretenso de
dissolver a ideia de prova na ideia de argumentao  de todo inaceitvel. No corresponde a
qualquer realidade.
   Em sntese, o poder judicial somente est legitimado enquanto amparado por argumentos
cognoscitivos seguros e vlidos (no basta apenas boa argumentao), submetidos ao contraditrio e
refutveis. A fundamentao das decises  instrumento de controle da racionalidade e, principalmente,
de limite ao poder, e nisso reside o ncleo da garantia.
   Permite ainda aferir "que verdade" brota do processo, evitando assim o substancialismo da mitolgica
"verdade real". Ademais,  crucial que a fundamentao seja construda a partir dos atos de prova,
devidamente submetidos a jurisdicionalidade e contraditrio.
   Em ltima anlise,  a motivao das decises judiciais um dos principais instrumentos de controle do
decisionismo e de proteo contra o juiz solipsista (STRECK), a seguir tratado.

2.1. Invalidade Substancial da Norma e o Controle Judicial

   Com o advento da Constituio de 1988, muitos dispositivos do atual CPP no resistem  necessria
passagem pelo filtro constitucional. Ou, para tanto, exigem um considervel esforo de adaptao do
intrprete.
   Recordando a lio de BOBBIO,18 com a constitucionalizao dos direitos naturais, o tradicional
conflito entre o direito positivo e o direito natural e entre o positivismo jurdico e o jus naturalismo
perdeu grande parte do seu significado. O anterior contraste entre a lei positiva e a lei natural
transformou-se em divergncia entre o que o direito  e o que o direito deve ser no interior do
ordenamento jurdico, ou ainda, nas palavras de FERRAJOLI, o conflito agora est centrado no binmio
efetividade e normatividade,  luz da principiologia constitucional.
   Mais do que nunca, o Cdigo de Processo Penal exige uma constante adaptao e necessrias
correes para que seus dispositivos possam ser aplicados. Nessa tarefa,  crucial o papel do Poder
Judicirio. O juiz passa a assumir uma relevante funo de garantidor, que no pode ficar inerte ante
violaes ou ameaas de leso aos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, como no
superado modelo positivista.
   Nessa tarefa, o juiz no pode confundir vigncia com validade, pois s assim poder identificar a
substancial invalidade de uma determinada lei processual, que no sobreviveu ao filtro constitucional (de
validade).
   Ensina FERRAJOLI19 que o grande erro est em identificar os planos da existncia (vigncia) com o
da validade. A simples vigncia de uma norma, na dogmtica tradicional, conduz  validade e isso  um
grave equvoco.
   Devemos analisar a validade sob dois aspectos: formal e substancial. As normas substanciais dizem
respeito ao significado,  prpria substncia do direito. Aqui entram os princpios, como fator limitador
e vinculante da atividade legislativa. Assim, uma norma que viola o princpio da jurisdicionalidade ou
do contraditrio, v.g., por mais que tenha validade formal ou vigncia (existncia), pode ser invlida e,
como tal, suscetvel de anulao, por confrontar uma norma substancial sobre sua produo.
   Como explica FERRAJOLI,20 a existncia de normas invlidas pode ser facilmente compreendida
com a mera distino entre duas dimenses:
   a) regularidade ou legitimidade das normas: que se pode chamar de vigncia ou existncia, dizendo
      respeito  forma do ato normativo, e depende da conformidade ou correspondncia com normas
    formais sobre sua produo;
  b) validade propriamente dita: ou, em se tratando de leis, a "constitucionalidade", que, ao contrrio,
    tem a ver com seu significado ou contedo, e que depende da coerncia com as normas substanciais
    de sua produo.
   So conceitos assimtricos e independentes entre si. A vigncia guarda relao com a forma dos atos
normativos;  uma questo de subsuno ou correspondncia entre seus atos produtivos e as normas que
regulam sua formao (legalidade do aspecto formal do processo legislativo).
   A validade refere-se ao seu significado;  uma questo de coerncia ou compatibilidade das normas
produzidas com as de carter substancial sobre sua produo.
  FERRAJOLI21 identifica duas classes de normas sobre a produo jurdica:
  1. Formais: condicionam a validade e tambm do a dimenso formal da democracia poltica, pois se
     referem ao "quem" e ao "como" das decises. So garantidas pelas normas que disciplinam as
     formas das decises, assegurando com elas a expresso da vontade da maioria.
  2. Material: refere-se  democracia substancial, posto que relacionada ao "que" no se pode decidir,
     ou deva ser decidido por qualquer maioria, e est garantida pelas normas substanciais, que regulam
     a substncia e o significado das mesmas decises, vinculando-as, sob pena de invalidade, ao
     respeito aos direitos fundamentais e demais princpios axiolgicos estabelecidos pela Constituio.
   Os direitos fundamentais configuram vnculos negativos, gerados pelos direitos de liberdade , que
nenhuma maioria pode violar; e os vnculos positivos, gerados pelos direitos sociais, que nenhuma
maioria pode deixar de satisfazer. Os direitos fundamentais so garantidos para todos e esto fora do
campo de disponibilidade do mercado e da poltica, formando o que FERRAJOLI22 classifica como
esfera do indecidvel que e do indecidvel que no.
   Com isso, ainda que sumariamente, definimos que a norma processual penal ou penal possui uma
dimenso formal e outra substancial. A primeira significa a observncia do regular processo legislativo
de sua elaborao e lhe atribui, apenas, a vigncia e validade formal.
   No modelo constitucional, a validade da norma j no  um dogma associado  mera existncia formal
da lei, seno uma qualidade contingente da mesma, ligada  coerncia de seus significados com a
Constituio, coerncia mais ou menos opinvel e sempre remetida  valorao do juiz.
   Interessa-nos, pois, sua dimenso substancial, verificando se ela, ainda que existente, possui, quando
de sua aplicao, uma validade substancial, ou seja, se guarda coerncia e estrita observncia com os
direitos e garantias fundamentais assegurados na Constituio e na Conveno Americana de Direitos
Humanos.
   Mais do que a filtragem constitucional, deve o juiz atentar para o controle da convencionalidade das
leis ordinrias, ou seja, se o CPP, o CP ou qualquer lei ordinria no est em conflito com a Conveno
Americana de Direitos Humanos. O controle judicial da convencionalidade, to bem explicado por
MAZZUOLI,23 pode se dar pela via difusa ou concentrada, merecendo especial ateno a via difusa, pois
exigvel de qualquer juiz ou tribunal. No RE 466.343/SP e no HC 87.585/TO, o STF firmou posio 
por maioria apertada  determinando que a CADH tem valor "supralegal", ou seja, est situada acima
das leis ordinrias, mas abaixo da Constituio. Contudo, estamos com Valerio MAZZUOLI e o Min.
CELSO DE MELLO, que sustentam posio diversa, no sentido de que tal tratado tem ndole e nvel
constitucional, por fora do art. 5,  2, da CF. Inobstante a divergncia, coincidem as posies no
sentido de que a CADH  um paradigma de controle da produo e aplicao normativa domstica,
incumbindo aos juzes e tribunais, ao aplicar o CPP (ou qualquer lei ordinria), verificar se est em
conformidade com a Conveno Americana de Direitos Humanos, pois a Constituio no  mais o nico
referencial de controle das leis odinrias.
   Enfim, uma anlise muito mais abrangente e que supera o mero legalismo.  nesse terreno que o jurista
e o juiz devem trabalhar.

2.2. A Superao do Dogma da Completude Jurdica. Quem nos Protege da Bondade dos Bons?24

   Verificada a vigncia de uma norma (dimenso formal), cumpre indagar se ainda assim  possvel
haver lacunas e conflitos internos (dicotomias).
   As antinomias e lacunas do sistema so perfeitamente possveis e nisso reside seu maior mrito, pois
uma perfeita coerncia e plenitude s podem ocorrer em um Estado absoluto, onde qualquer norma
existente  vlida simplesmente porque foi produzida de acordo com as formas estabelecidas pelo
ordenamento.
   O dogma da completude jurdica est h muito superado. BOBBIO25 ensina que a escola da exegese j
foi abandonada e substituda pela escola cientfica. O carter peculiar da escola da exegese  a
admirao incondicional pela obra realizada pelo legislador atravs da codificao, uma confiana cega
na suficincia das leis, a crena de que os cdigos, uma vez promulgados, bastam-se completamente a si
prprios, isto , sem lacunas.
    a iluso de que no sistema no h nada a acrescentar ou retirar e de que no existem conflitos. O
dogma da completude cai por terra quando verificamos que o sistema est eivado de lacunas e de
conflitos internos (antinomias).
   Compreenda-se que todo saber  datado e possui um prazo de validade, ensinou EINSTEIN. Com os
cdigos e as leis, ocorre o mesmo, pois so manifestaes de um saber circunscrito num determinado
espao-tempo. Portanto, envelhecem e ficam em desacordo com os (novos) valores sociais vigentes.
Ademais, no h mais espao para o juiz paleopositivista, boca da lei.
   A possibilidade do "direito invlido" ou "lacunoso"  a divergncia entre normatividade e
efetividade, entre o dever-ser e o ser do direito   condio prvia tanto do Estado Constitucional de
Direito quanto da prpria dimenso substancial da democracia, bem como a superao do papel do juiz
como mero aplicador da lei. O papel do juiz no processo penal constitucional  o de algum que deve
fazer a filtragem constitucional e eleger os significados vlidos da norma e das verses trazidas pelas
partes, fazendo constantemente juzos de valor.
   Com isso, no s demonstramos a existncia de uma dimenso substancial da norma, como tambm
que a mera vigncia  insuficiente, na medida em que o sistema est eivado de lacunas e  principalmente
 de dicotomias.
   Com propriedade, MORAIS DA ROSA26 explica que "os cavaleiros da prometida plenitude , a partir
dessas crenas, congregam em si o poder de dizer o que  bom para os demais mortais  neurticos por
excelncia (pois precisam preencher sua falta com algo) , surgindo da um objeto de amor capaz de
fazer amar ao chefe censurador, tido como necessrio para o lao social. Portanto, o amor mantm a
crena pela palavra do poder, a qual ser objeto de amor".
   Nessa linha, compreende-se que o objeto de amor (submisso e obedincia), portanto, alm da lei,
passa pelo pai-tribunal e ainda,  palavra autorizada, lugar historicamente ocupado pelo senso comum
terico, no raras vezes autnticos cavaleiros da prometida (e desejada) plenitude.
   Essa ambio (quase infantil) por "segurana" e "plenitude" contribui para a constituio do juiz
infalvel como substituto do pai, capaz de determinar com pleno acerto o que  justo e o que  injusto.
Mas tambm, por outro lado, cria todas as condies necessrias para o desenvolvimento de patologias
judiciais, pois empurra o juiz para o lugar de semideus, com a agravante da crena na "bondade dos
bons".
   Preciosa  a lio de MARQUES NETO,27 quando explica que "uma vez perguntei: quem nos protege
da bondade dos bons? Do ponto de vista do cidado comum, nada nos garante, a priori, que nas mos do
Juiz estamos em boas mos, mesmo que essas mos sejam boas".
    elementar que a administrao da justia no pode depender da bondade, do bom senso ou de
qualquer outro tipo de abertura axiolgica desse estilo para legitimar o exerccio do poder. Novamente
despontam as regras do devido processo como ponto crucial da discusso, especialmente no que tange 
legitimao do poder exercido em to complexo ritual.
   Defendendo a hermenutica constitucional e a interpretao teoricamente demarcada, PEREIRA
LEAL28 sustenta que o "decidir" no mais pode escorrer do crebro de um julgador privilegiado que
guardasse um sentir sapiente por juzos de justia e segurana que s ele pudesse, com seus pares,
aferir, induzir, ou deduzir, transmitir e aplicar . Nessa linha, alm da necessria conformidade
constitucional, deve o juiz estrito respeito s regras do jogo (e aos valores em jogo), especialmente no
processo penal, em que o due process of law adquire um valor inegocivel.
   O problema, aponta COUTINHO,29  saber "o que  a bondade para ele. Um nazista tinha por deciso
boa ordenar a morte de inocentes; e neste diapaso os exemplos multiplicam-se. Em um lugar to vago,
por outro lado, aparecem facilmente os conhecidos `justiceiros', sempre lotados de `bondade', em geral
querendo o `bem' dos condenados e, antes, o da sociedade. Em realidade, h a puro narcisismo, gente
lutando contra seus prprios fantasmas. Nada garante, ento, que a `sua bondade' responde  exigncia de
legitimidade que deve fluir do interesse da maioria. Neste momento, por elementar,  possvel indagar,
tambm aqui, dependendo da hiptese, `quem nos salva da bondade dos bons?', na feliz concluso,
algures, de Agostinho Ramalho Marques Neto".
   A situao  ainda mais grave quando compreendemos que a crena nas "leis racionais" e na
"bondade do julgador" atinge seu pice com tericos vinculados ao verbo autoritrio, como JAKOBS (e
seu funcionalismo, direito penal do inimigo e outras construes tericas), que fazem a perigosssima
viragem lingustica e discursiva para deslocar a noo de bem jurdico para a "norma racional", criando
um discurso que legitima a punio pela necessidade de manter/reforar a confiana na lei e no sistema
jurdico-penal. Cometem, assim, o gravssimo erro (entre outros) de matar o carter antropolgico do
Direito Penal, negando, ao mesmo tempo, a subjetividade e o diferente.
   Como se no bastasse, geralmente esse discurso vem nos sedutores invlucros da "garantia da ordem
pblica", "supremacia do interesse coletivo" e outras frmulas que nada mais fazem do que pegar carona
na crena na bondade dos bons.
   Resta questionar, sempre: bom para qu(quem)?
2.3.  Guisa de Concluses Provisrias: Rompendo o Paradigma Cartesiano e Assumindo a
Subjetividade no Ato de Julgar, Mas Sem Cair no Decisionismo

    O juiz assume uma nova posio30 no Estado Democrtico de Direito, e a legitimidade de sua atuao
no  poltica, mas constitucional, consubstanciada na funo de proteo dos direitos fundamentais de
todos e de cada um, ainda que para isso tenha de adotar uma posio contrria  opinio da maioria.
Deve tutelar o indivduo e reparar as injustias cometidas e absolver, quando no existirem provas lcitas
e suficientes.
    No h mais espao para o juiz exegeta, paleopositivista e burocrata, fiel seguidor do senso comum
terico dos juristas.31 E, acima de tudo, est superada a mera subsuno  lei penal ou processual penal:
deve o juiz operar sobre a principiologia constitucional.
    Dessarte, impe-se uma postura mais corajosa por parte dos juzes e tribunais em matria penal.
Julgadores conscientes de que seu poder s est legitimado enquanto guardies da eficcia do sistema de
garantias previsto na Constituio.
    Nessa linha, "em havendo leis (atos normativos lato sensu) incompatveis com a principiologia
constitucional,  tarefa do Poder Judicirio expungi-los do ordenamento ou, em determinados casos,
efetuar a adaptao/correo de tais atos normativos, vivificando-os, tornando-os aptos a serem
aplicados pelos operadores jurdicos".32
    Ademais, como j apontamos anteriormente, a norma nasce com a pretenso de obrigar o futuro, ou
seja, ela antecipa o futuro e busca libertar-se, com isso, da dvida. Ao tentar prever um mundo que ainda
no existe (ambio prospectiva), as normas jurdicas tropeam num obstculo epistemolgico, com
altssimo risco de um doloroso tombo.
    Incumbe ao juiz superar esse obstculo epistemolgico e evitar o tombo, pois, quando da aplicao
da norma, o direito deve sair desse mundo destemporalizado para amoldar-se  realidade social, ou seja,
como aponta MESSUTI,33 voltar  dimenso temporal de que havia se separado. Trata-se de verificar
se a norma destemporalizada  adequada  dimenso temporal em que ir incidir, justo quando da sua
incidncia.
    Como bem identificou MESSUTI,34 toda lei contm uma inevitvel disparidade em relao 
atividade concreta, porque tem um carter universal. Por isso, e no h por que ter pudores em afirmar
que a lei  (quase) sempre defeituosa, mas no porque o seja em si mesma, e sim porque pretende regular
a realidade do mundo humano, que  sempre imprevisvel e relativo (basta recordar a teoria da
Relatividade). Uma pura e simples aplicao da lei pode ser vivel, porque sua completude 
impossvel.
    Permeia, ainda, essa atividade uma srie de variveis de natureza axiolgica, inerentes 
subjetividade especfica do ato decisrio, at porque toda reconstruo de um fato histrico est eivada
de contaminao, decorrente da prpria atividade seletiva desenvolvida.
     chegado o momento de assumir a subjetividade  e, principalmente, os riscos a ela inerentes  e
compreender, recordando as lies de ANTNIO DAMSIO, que a racionalidade  incompleta e resulta
seriamente prejudicada quando no existe nenhuma ligao com o sentimento. O dualismo cartesiano
separa a mente do crebro e do corpo, substanciando o "penso, logo existo", pilar de toda uma noo de
superioridade da racionalidade e do sentimento consciente sobre a emoo. O erro est na "separao
abissal entre o corpo e a mente".35  essa a racionalidade que queremos transcender, na esteira de
ANTNIO DAMSIO e dos presentes estudos sobre neurocincia (e tambm neuropsicanlise). Para o
autor, o fenmeno  exatamente oposto quele descrito por Descartes, na medida em que "existimos e
depois pensamos e s pensamos na medida em que existimos, visto o pensamento ser, na verdade,
causado por estruturas e operaes do ser". O penso, logo existo, deve ser lido como: existo (e sinto),
logo penso, num assumido anticartesianismo.
    a recusa a todo discurso cientfico (incluindo o positivismo, o mito da neutralidade etc.) baseado na
separao entre emoo (sentire) e razo.
   A questo interessa-nos e muito, porque, "quando os seres humanos no conseguem ver a tragdia
inerente  existncia consciente, sentem-se menos impelidos a fazer algo para minimiz-la e podem
mostrar menos respeito pelo valor da vida. (...) Talvez a coisa mais indispensvel que possamos fazer no
nosso dia a dia, enquanto seres humanos, seja recordar a ns prprios e aos outros a complexidade,
fragilidade, finitude e singularidade que nos caracteriza".36
   A sentena  fruto do convencimento do juiz, formado em contraditrio no processo e segundo suas
regras.
   No se desconhece, portanto, que "sentena" venha de sententia, que, por sua vez, vem de
sententiando, gerndio do verbo sentire, ensejando a ideia de que, por meio dela, o juiz experimente
uma emoo, uma intuio emocional.37 Mais do que isso, ele sente e declara o que sente.38
   A sentena, sublinha BOSCHI, 39 " mais do que o resultado do simples ajustamento da lei 
fattispecie (...) mas como objeto cultural  uma obra humana, impregnada de valores e de ideologias,
enfim, uma criao da inteligncia e da vontade do juiz, como bem declarou Couture, que integra o rol
de seus deveres institucionais e funcionais".
   Mas no se pode reduzir a sentena a um mero ato de sentir, nada disso. Para muito alm dessa
dimenso de subjetividade, esto os limites constitucionais e processuais para formao do
convencimento do juiz e ainda o demarcado espao interpretativo. No se pode, jamais, adverte com
muito acerto STRECK,40 permitir que o juiz possa dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa, ou seja,
h limites na formao da deciso e no espao constitucional de interpretao.
    claro que o juiz  um ser-no-mundo, logo, sua compreenso sobre o caso penal (e a incidncia da
norma)  resultado de toda uma imensa complexidade que envolve os fatores subjetivos que afetam a sua
prpria percepo do mundo. No existe possibilidade de um ponto zero de compreenso , diante da
gama de valores, preconceitos, estigmas, "pr-juzos", aspectos subjetivos etc., que concorrem no ato de
julgar, logo, sentir e eleger significados. Na feliz expresso de MORAIS DA ROSA,41 a sentena penal 
consequncia de uma verdadeira bricolagem de significantes, com toda a extenso que a expresso exige
desde uma dimenso psicanaltica.
   O juiz na sentena atua como um intrprete da regra legal, que sempre necessita de uma atribuio de
sentido. A lei diz o que o intrprete diz que a lei diz (QUEIROZ), com toda carga ideolgica que o
sujeito traz consigo nessa simbiose que se estabelece, mas sem que se tolere a completa desconsiderao
por parte do juiz dos limites de interpretao (espao de deciso = espao de interpretao).
   A compreenso do sentido lingustico, adverte QUEIROZ, 42 "no constituiu um fenmeno puramente
receptivo, pois implica, inevitavelmente, a autocompreenso do prprio sujeito que realiza a
compreenso, fazendo surgir o direito histrico, concreto".
   H que se compreender, para alm de toda pompa acadmica que rodeia o conceito, o que significa e
representa o "crculo hermenutico", com a preocupao de clareza que QUEIROZ43 teve ao tratar do
assunto.
   Interpretar uma norma jurdica , acima de tudo, uma tarefa de compreenso e atribuio/eleio de
significados. No se trata de um "mtodo", que cartesianamente conduza ao resultado final (melhor ainda
se previsvel). O juiz  um intrprete da lei e dos fatos, no sentido de que incumbe a ele eleger os
significados vlidos da lei e das teses apresentadas. De outra forma, com a interpretao no se
extraem sentidos da lei, mas sentidos lhes so atribudos por meio da interpretao.44
   E no que reside a circularidade do processo hermenutico?
   No fato de a interpretao de uma norma realizar-se por meio de um processo circular de
compreenso, em que entre o texto e o intrprete (o juiz) se estabelece uma mtua referncia.45 A
circularidade est na ausncia de dicotomizao entre texto e intrprete, ou seja, entre sujeito e objeto.
   Toda e qualquer eleio dos significados da lei, ou das teses apresentadas no processo, est inserida
na circularidade hermenutica, no sentido de que o juiz jamais far uma eleio neutra. Todo o oposto. A
interpretao ser sempre fruto de uma complexa gama de pr-compreenses, de "pr-juzos", pois o
"intrprete sempre leva consigo uma compreenso prvia daquilo que quer compreender quando
empreende a leitura do texto".46
   Somente assim podemos compreender que um mesmo texto legal (ou um mesmo contexto probatrio)
permita diferentes "eleies" de significados (ou interpretaes). Tudo decorre do conjunto de
experincias do intrprete, enquanto ser-no-mundo.
   Na sntese de QUEIROZ,47 "a interpretao,  semelhana da fotografia, varia conforme no apenas as
imagens que se veem e se contemplam, mas, tambm, conforme a cincia ou a inscincia, a maturidade ou
a imaturidade, a arrogncia ou a humildade de quem interpreta ou fotografa, pois o homem-juiz, ao
pretender julgar o processo conforme a lei, julga, tambm, conforme os seus medos, as suas pretenses e
os seus sentimentos, a sua vocao ou o seu alheamento, a sua grandeza ou a sua pequenez, julga, enfim,
segundo a sua sensibilidade. A interpretao  uma fotografia da alma do intrprete" (sem que isso
signifique um retorno  equivocada filosofia da conscincia, sublinhe-se).
   Em alguns casos, a norma pode apresentar vrios "significados", cabendo ao juiz proceder a uma
interpretao conforme a Constituio, atendendo ao que CANOTILHO48 chama de princpio da
prevalncia da Constituio, optando pelo sentido que apresente uma conformidade constitucional.
   Como complemento a essa tcnica interpretativa,49 pode ser utilizada a declarao de
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto , verdadeira tcnica de deciso judicial,50 atravs
da qual, diante de uma lei ou ato normativo, o intrprete (juiz ou tribunal) exclui alguma ou algumas de
suas interpretaes possveis e que se revestem de substancial inconstitucionalidade. Isso ocorre a partir
do que CANOTILHO51 chama de "espao de deciso (= espao de interpretao) aberto a vrias
propostas interpretativas, umas em conformidade com a constituio e que devem ser preferidas, e outras
em desconformidade com ela".  a abduo de sentido, empregada, por exemplo, em relao 
mesclise contida no art. 396 do CPP, anteriormente explicada quando tratamos do rito ordinrio.
   Dessa forma, ao mesmo tempo em que se preserva a existncia da lei sem alter-la gramaticalmente
(princpio da conservao de normas), impede-se sua aplicao injusta, negando-se validade ao
significado substancialmente inconstitucional.
   Trata-se, ainda, de lanar mo  concomitantemente  do poder de controle difuso da
constitucionalidade, atravs do qual um juiz pode (e deve) analisar a constitucionalidade substancial da
norma, a partir da incidncia no caso concreto.
   Nesse contexto, a Constituio (e, principalmente, seus princpios) e os Princpios Gerais do Direito
so cruciais, at porque o sistema penal deve passar pelo filtro constitucional. Tudo deve se conformar 
Constituio. Os princpios (especialmente os constitucionais) so normas fundamentais ou gerais do
sistema. So a essncia da norma, eis que dela emergem. So frutos de uma generalizao sucessiva.
   BOBBIO52  categrico: "Para mim no h dvida: os princpios gerais so normas como todas as
outras". E d o seu clssico exemplo: "(...) se so normas aquelas das quais os princpios gerais so
extrados, atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no se v por que no devam ser
normas tambm eles: se abstraio da espcie animal, obtenho sempre animais, e no flores ou estrelas. Em
segundo lugar, a funo para a qual so extrados e empregados  a mesma cumprida por todas as normas,
isto , funo de regular um caso".
   Evidencia-se, uma vez mais, a importncia do papel assumido pelo julgador. A sujeio do juiz  lei 
explica FERRAJOLI53  j no , como no velho paradigma positivista, sujeio  letra da lei, qualquer
que seja seu significado, mas sim uma sujeio  lei enquanto vlida, isto , conforme a Constituio.
   Claro que tal eleio e atribuio de significados devem obedecer a certos limites, que vo dos
limites da Constituio aos prprios limites semnticos e da reserva legal.
   A questo perene passa a ser: assumir a subjetividade e superar o dogma da completude lgica, de um
lado, e, de outro, no cair no outro extremo, no decisionismo, em que o juiz julgue como bem entender,
com incontrolvel discricionariedade.
   Ou ainda "de que modo  possvel construir um discurso capaz de dar conta de tais perplexidades,
sem cair em decisionismos, ativismos judiciais e discricionariedades por parte dos juzes?"54
   Essa , verdadeiramente, uma questo perene para os hermeneutas: a busca incessante pelo equilbrio
entre os extremos.
   Nessa mesma linha TRIBE e DORF, 55 ao explicar "como no ler a Constituio", sinalizam a cautela
que se deve ter na hermenutica constitucional para no incorrer no erro de pensar que a Constituio 
simplesmente um espelho por meio do qual  possvel enxergar aquilo que se tem vontade.
   Com os autores, compreendemos que no se pode usar o texto constitucional como pretexto para dizer
aquilo que bem entendermos ou ainda para dizer aquilo de que gostaramos muito que a Constituio
dissesse, mas que ela no diz. Da mesma forma, h que se ter o mesmo cuidado na interpretao da
legislao ordinria, para no olh-la como um "espelho", a refletir a imagem que gostaramos muito de
ali ver. Uma coisa  o que a lei diz, a outra  aquilo que gostaramos (muito) de que ela dissesse, mas no
diz...
   COUTINHO,56 atento ao problema, tambm explica que "a norma  produto da interpretao do
intrprete", mas "a norma criada, porm, no pode dizer qualquer coisa, qui em uma bela concluso
metafsica. H, todavia, de se ter um marco onde a assertiva no seja to s retrica (...)".
   Da por que, como assevera o autor, o que se delimita ao Poder Judicirio  a verificao da
adequao possvel, ou seja, se a norma criada pelo intrprete no escapa da regra e, assim, do raio
de alcance da estrutura lingustica do enunciado, das suas palavras.57
   Isso no significa um retorno ao paleopositivismo e o amor incondicional  letra da lei. Nada disso.
H que se buscar na hermenutica constitucional os instrumentos necessrios para efetivar a filtragem
constitucional, a conformidade da lei ordinria  Constituio, mas sem que isso descambe para o
decisionismo ou o relativismo absurdo.  necessria muita maturidade cientfica para conseguir fazer o
esforo honesto na leitura da Constituio (e da legislao ordinria, desde que filtrada,  claro) para
chegar a uma interpretao que nem sempre  do nosso agrado, sem que isso signifique uma postura de
ingnuo conformismo.
    inafastvel que o juiz "elege" verses (entre os elementos fticos apresentados) e o significado
(justo) da norma. No se pode esquecer que a "conscincia plena  ilusria",58 e que a influncia do
inconsciente do julgador, no momento do ato decisrio, perpassa a deciso, e "no tem sentido manter
uma venda nos olhos para fazer de conta que o problema no existe".59
   Mas isso no autoriza o decisionismo, com o juiz dizendo o que bem entende da norma ou da prova (o
espelho, de TRIBE e DORF), ou o juiz dizendo qualquer coisa sobre qualquer coisa (STRECK).
   Somente est legitimado o convencimento judicial formado a partir do que est e ingressou legalmente
no processo (significa dizer, com estrita observncia das regras do due process of law, vedando-se, por
primrio, as provas ilcitas contra o ru e coisas do gnero), regido pelo sistema acusatrio, devidamente
evidenciado pela motivao da sentena (para permitir o controle pela via recursal).
   Para no incidir no erro do decisionismo, insiste-se na estrita observncia das regras do devido
processo penal, fundantes da instrumentalidade constitucional. O respeito s regras do jogo e a
necessria filtragem constitucional criam condies de possibilidade para o equilbrio entre os dois
extremos (paleopositivismo e decisionismo).
   E, mais, no se pode  a partir da equivocada filosofia da conscincia  deixar que a atribuio de
sentido decorra unicamente da "cabea do juiz", ou seja, no se pode depender apenas da "conscincia"
do julgador ou mesmo de um "livre" convencimento. No pode ele decidir de acordo com a "sua"
conscincia e em completo desprezo  por exemplo  de toda produo dogmtica e jurisprudencial em
torno de determinado conceito jurdico. Imagine-se o absurdo da deciso que dissesse "no concordo
com o sistema trifsico de aplicao da pena do art. 59 do CP e desenvolvi meu prprio critrio". Tpico
decisionismo ilegal, que no raras vezes se vislumbra, com maior ou menor grau, em algumas decises.
   O sistema de administrao da justia no pode depender, exclusivamente, da conscincia ou da
bondade do julgador. Da a importncia dos limites do espao decisrio (interpretativo), que vem dado
pela estrita observncia das regras do devido processo penal e de toda a principiologia constitucional
aplicvel ao julgamento criminal.
   A deciso tem que ser construda no processo penal, em contraditrio, e demarcada pelo limite da
legalidade (leia-se, respeito s regras do jogo). No pode ser apenas um "decido conforme a minha
conscincia". Isso seria perfilar-se na superada dimenso da filosofia da conscincia e avalizar um
perigosssimo e ilegal decisionismo.
   PEREIRA LEAL, 60 criticando a "escola instrumentalista" (especialmente Cndido Dinamarco),
explica que no se pode mais colocar a jurisdio como centro do sistema (eis o erro), seno que se deve
fazer uma opo pelo direito democrtico, abandonando a ideia de ser o plano da "deciso" exclusivo do
decididor (juiz), seno que a deciso deve ser construda como resultante vinculada  estrutura
procedimental regida pelo processo constitucionalizado (sem esquecer que o autor se situa na linha de
FAZZALARI, de que o processo  um procedimento em contraditrio). Da por que no se pode mais
conceber o processo como um mero espao de exerccio de poder, de instrumento da jurisdio.
   Conclui com preciso PEREIRA LEAL, 61 que a legitimidade da deciso est no procedimento para
se tomar essa deciso, se (con)fundindo procedimento e processo. Da por que o devido processo penal
(constitucional) adquire o status de garantia insuprimvel, pois "nenhuma deciso seria
constitucionalmente vlida e eficaz se no preparada em status de devido processo legal, porquanto, uma
vez produzida em mbito de exclusivo juzo judicacional, no poderia se garantir em validade e eficcia
pela discursiva condio estatal do direito democrtico. A legitimidade da deciso s ocorre em
fundamentos procedimentais processualizados, porque o PROCESSO como direito de primeira gerao
(instituio jurdica constituinte e constituda de produo de direitos subsequentes)  direito fundamental
de eficincia autodeterminativa da comunidade jurdica que se fiscaliza, renova-se e se confirma, pelos
princpios processuais discursivos da isonomia, ampla defesa e contraditrio, ainda que nas estruturas
procedimentais encaminhadoras das vontades jurdicas no sejam pretendidas resolues de conflitos".62
   Em suma: a deciso judicial somente  vlida e eficaz quando "construda processualmente no espao
jurdico discursivo da condicionalidade estatal expressa na estrutura procedimental (devido processo
legal) legitimadora de sua prolatao".63
   Assim, o processo no deixa de ser um mtodo, limitador e caminho necessrio para a deciso. H
que se encontrar o entrelugar, onde se recuse a razo moderna e o dogmatismo oitocentista, mas tambm o
relativismo ctico tipicamente ps-moderno.
   Pensamos que a legitimao da deciso se d atravs da estrita observncia das regras do devido
processo. So essas regras que, estruturando o ritual judicirio, devem proteger do decisionismo e
tambm do outro extremo, onde se situa o dogma da completude jurdica e o paleopositivismo.

3. Deciso Penal: Anlise dos Aspectos Formais

   Aps uma sumria cognio da complexidade do ato decisrio, vejamos agora o aspecto formal-
dogmtico, devidamente (re)significado pelo anteriormente exposto. Portanto, no h que se
desconectarem as temticas.
   Para GOLDSCHMIDT, 64 o ponto central dos atos judiciais so as sentenas (resoluciones),
constituindo declaraes de vontade emitidas pelo juiz com o fim de determinar o que estima justo. 
injusta a sentena que reconhece como direito o que no  na realidade, e isso sempre conduz a uma
aplicao inadequada do direito. Assim, a sentena  resultado de uma atividade mental e, em
consequncia, pode ser justa ou injusta (sententia iniqua); e uma expresso da vontade e do poder do
juiz.
   Em linhas gerais, a sentena injusta decorre:65
    de um erro ontolgico: fruto de uma observao errnea dos fatos objeto do debate ou da prova
      produzida, sendo, portanto, um erro na percepo da faticidade narrada e/ou demonstrada atravs da
      prova;
   de um erro nomolgico: derivado da errnea aplicao/interpretao das normas jurdicas ou seu
    desconhecimento, total ou parcial, bem como da falta de compromisso (hermenutico) constitucional,
    aplicando indistintamente leis ordinrias sem a necessria filtragem constitucional. Aqui tambm se
    inserem os erros de procedimento, na conduo do feito pelo juiz.
   Tais "erros" sero atacveis atravs do respectivo recurso, tratados na continuao, ensejando a
manifestao de um rgo jurisdicional hierarquicamente superior, que reexaminar a questo.
   Mais circunscrito ao campo penal, NASSIF, 66 com a preciso conceitual que o caracteriza, define a
sentena como
  o ato de reduzir a um espao documentado, estrito, oficial, praticado por juiz competente, toda a gama de circunstncias e
  emoes visveis e descritveis informadas com as garantias constitucionais do processo, ocorrentes em um fato praticado
  com necessria interveno humana, que a lei traduz como crime, para o efeito de confirmar ou desconstituir, impondo
  sanes legais, o estado de inocncia do cidado-acusado.

   A necessidade de reduzir a um espao documentado decorre da forma escrita do processo penal
brasileiro e, mesmo com o emprego de modernas tecnologias, a sentena continuar sendo reduzida a
escrito, no s para que as partes dela tenham pleno conhecimento, mas tambm para assegurar a eficcia
do duplo grau de jurisdio.
   Tradicionalmente, no Brasil, a doutrina 67 costuma classificar os atos jurisdicionais nas seguintes
categorias:
   1. Despachos de mero expediente: so atos meramente ordenatrios, sem cunho decisrio e que no
      causam prejuzo para acusao ou defesa, sendo, portanto, irrecorrveis. Nesta categoria entram os
      despachos de "junte-se", "intime-se", "d-se vista" e congneres.
   2. Decises:
      2.1. Interlocutrias simples: pouco mais do que um despacho de mero expediente, j possui um
         mnimo de carter decisrio e gera gravame para uma das partes. Como regra, no cabe recurso
         dessa deciso, salvo expressa disposio legal, sem negar-se, contudo, a possibilidade de
         utilizao das aes impugnativas, como habeas corpus e mandado de segurana, conforme o
         caso. So exemplos: deciso que recebe a denncia ou queixa, indefere o pedido de habilitao
         como assistente da acusao etc.
      2.2. Interlocutrias mistas: tambm consideradas como decises com fora de definitiva, possuem
         cunho decisrio e geram gravame ou prejuzo para a parte atingida. Encerram o processo sem
         julgamento do mrito ou finalizam uma etapa do procedimento, por isso podem ser terminativas
         ou no. Como regra, no h produo de coisa julgada material e so atacveis pela via do
         recurso em sentido estrito (mas h excees, em que a lei prev o recurso de apelao). Nessa
         categoria inserem-se as decises de rejeio da denncia ou queixa, pronncia (no terminativa),
         impronncia (deciso terminativa atacvel pela apelao, art. 593, II, do CPP), desclassificao,
         a deciso que acolhe a exceo de coisa julgada ou litispendncia etc.
   3. Sentenas: as sentenas no processo penal podero ter eficcia condenatria, absolutria (prpria
      ou imprpria [absolve, mas aplica medida de segurana]) ou declaratria (da extino da
      punibilidade). So atos jurisdicionais por excelncia, com pleno cunho decisrio e que geram
      prejuzo para a parte atingida. Como regra, o recurso cabvel  o de apelao. So exemplos as
      sentenas penais condenatrias, absolutrias, a absolvio sumria (tanto nos procedimentos
      comuns, ordinrio e sumrio como tambm no rito do tribunal do jri, art. 415), e a declaratria da
      extino da punibilidade pela concesso do perdo judicial ou prescrio (por exemplo).
   Excetuando-se os despachos de mero expediente, as decises e sentenas devem ser fundamentadas,
sob pena de nulidade. As sentenas em geral so fundamentadas a contento, ainda que no se concorde
com os termos e as premissas. O grande problema so as decises interlocutrias (inter locus, no meio
do caminho, no curso do procedimento), especialmente aquelas que implicam restrio de direitos e
garantias fundamentais, tais como as decises que decretam a busca e apreenso, a interceptao
telefnica e a decretao da priso cautelar. Nesses casos, impe-se severo gravame a algum sem, em
grande parte dos casos, uma fundamentao suficiente para legitimar tal violncia estatal.
Ontologicamente, estar preso cautelarmente ou definitivamente  igual (quando no  mais grave a
situao gerada pela priso cautelar), mas substancialmente distintas so as decises e, principalmente, a
qualidade das decises. Diariamente so geradas situaes fticas gravssimas (como a priso cautelar)
com pfia fundamentao, e isso  inadmissvel.
   A sentena no processo penal  o ato jurisdicional por antonomsia, uma resoluo judicial
paradigmtica,  qual se encaminha todo o processo.68 Somente a sentena resolve, com plenitude,
acerca do objeto do processo penal, que, como vimos anteriormente,  a pretenso acusatria (cujo
elemento objetivo  o caso penal).
   A sentena pode ser definida, 69 ainda, como aquele ato jurisdicional que pe fim ao processo,
pronunciando-se sobre os fatos que integram seu objeto e sobre a participao do imputado neles,
impondo-se uma pena ou absolvendo-o, como manifestao do poder jurisdicional atribuda ao Estado.
   O dever de fundamentar a sentena foi exposto no incio deste captulo, cabendo agora verificar a
estrutura externa, como preceitua o art. 381:
  Art. 381. A sentena conter:
  I  os nomes das partes ou, quando no possvel, as indicaes necessrias para identific-las;
  II  a exposio sucinta da acusao e da defesa;
  III  a indicao dos motivos de fato e de direito em que se fundar a deciso;
  IV  a indicao dos artigos de lei aplicados;
  V  o dispositivo;
  VI  a data e a assinatura do juiz.

  Partindo desses requisitos, a sentena acaba estruturando-se em trs partes:
   relatrio: em que so indicados os nomes das partes, devidamente identificadas, e a descrio
    objetiva dos acontecimentos do processo, em geral, remetendo para a morfologia do procedimento.
   motivao: ponto nevrlgico da sentena, em que o juiz deve analisar e enfrentar a totalidade (sob
    pena de nulidade) das teses acusatrias e defensivas, demonstrando os motivos que o levam a
    decidir dessa ou daquela forma. A motivao d-se em duas dimenses: ftica e jurdica. Na
    primeira, procede o juiz  valorao da prova e dos fatos, reservando para a segunda a
    fundamentao em torno das teses jurdicas adotadas e tambm o enfrentamento das teses jurdicas
    alegadas, mas refutadas. Por fim, sendo a sentena condenatria, dever o juiz manifestar-se sobre a
    responsabilidade civil do ru, fixando o valor mnimo para reparao dos danos causados pela
    infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido.
   dispositivo: finalizando a sentena,  na parte dispositiva que se afirmar a absolvio, indicando o
    inciso do art. 386 aplicvel ou, em caso de condenao, ser feita a dosimetria da pena,  luz dos
    arts. 59 e 68 do CP e 387 do CPP.
   A estrutura da sentena em trs partes independe de ser ela condenatria ou absolutria, pois, em
ambos os casos, deve conter o relatrio, a motivao e o dispositivo. Claro que o dispositivo da sentena
condenatria  mais complexo, na medida em que ali  realizada a dosimetria da pena, mas em ambas as
espcies de sentena, h dispositivo. Mesmo na sentena absolutria (e com mais razo na condenatria),
dever o juiz analisar todas as teses acusatrias e defensivas, sob pena de violar a regra da correlao e
gerar uma sentena nula.
   Analisaremos a seguir alguns aspectos da sentena condenatria, pois a absolutria tem por principal
problemtica os eventuais efeitos civis que dela ainda podem decorrer, anteriormente explicados.
   Sendo a sentena condenatria, dever observar o disposto no art. 387 do CPP:
  Art. 387. O juiz, ao proferir sentena condenatria:
  I  mencionar as circunstncias agravantes ou atenuantes definidas no Cdigo Penal, e cuja existncia reconhecer;
  II  mencionar as outras circunstncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicao da pena, de
  acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940  Cdigo Penal;
  III  aplicar as penas de acordo com essas concluses;
  IV  fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido;
  V  atender, quanto  aplicao provisria de interdies de direitos e medidas de segurana, ao disposto no Ttulo XI deste
  Livro;
  VI  determinar se a sentena dever ser publicada na ntegra ou em resumo e designar o jornal em que ser feita a
  publicao (art. 73,  1, do Cdigo Penal).
   1 O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, a imposio de priso preventiva ou de
  outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento de apelao que vier a ser interposta. (Includo pela Lei n.
  12.736/2012.)
   2 O tempo de priso provisria, de priso administrativa ou de internao, no Brasil ou no estrangeiro, ser computado
  para fins de determinao do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Includo pela Lei n. 12.736/2012.)

   Quanto aos incisos I, II e III, devem ser lidos em conjunto com as regras estabelecidas no art. 59 e ss.
do Cdigo Penal, que disciplinam a dosimetria da pena.
   O inciso IV  uma inovao introduzida pela Lei n. 11.719/2008, que alterou a sistemtica brasileira
para permitir a cumulao da pretenso acusatria com outra, de natureza indenizatria. Nessa linha, o
pargrafo nico do art. 63 (nova redao, tambm modificado pela Lei n. 11.719) passou a estabelecer
que "transitada em julgado a sentena condenatria, a execuo poder ser efetuada pelo valor fixado nos
termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Cdigo sem prejuzo da liquidao para a apurao do
dano efetivamente sofrido". Como decorrncia dessas modificaes, agora, na sentena penal
condenatria, o juiz j dever fixar um valor mnimo a ttulo de indenizao pelos prejuzos sofridos pela
vtima, que no impede que ela postule, no cvel, uma complementao.
   Mas, para que o juiz penal possa fixar um valor mnimo para reparao dos danos na sentena, 
fundamental que:
   1. exista um pedido expresso na inicial acusatria de condenao do ru ao pagamento de um valor
      mnimo para reparao dos danos causados, sob pena de flagrante violao do princpio da
      correlao;
   2. portanto, no poder o juiz fixar um valor indenizatrio se no houve pedido, sob pena de nulidade
     por incongruncia da sentena;
  3. a questo da reparao dos danos deve ser submetida ao contraditrio e assegurada a ampla defesa
     do ru;
  4. somente  cabvel tal condenao em relao aos fatos ocorridos aps a vigncia da Lei n.
     11.719/2008, sob pena de ilegal atribuio de efeito retroativo a uma lei penal mais grave (como
     explicado anteriormente, ao tratarmos da Lei Processual Penal no Tempo).
    Do contrrio, no pode haver tal condenao.70
    No se pode esquecer, ainda, que a pretenso indenizatria  de natureza privada e exclusiva da
vtima. Logo, como adverte GIACOMOLLI,71 a vtima tem plena disponibilidade, podendo manifestar
interesse em que no seja arbitrado na esfera criminal, pois j ingressou no juzo cvel ou nele pretende
discutir o an debeatur e o quantum debeatur. A indenizao est na esfera de disponibilidade do
interessado (cabendo, portanto, renncia e transao), motivo por que ao magistrado  vedado arbitrar
qualquer valor reparatrio se houver manifestao nesse sentido.
    O inciso V est revogado, pois no existe mais a aplicao "provisria" de interdies de direitos e
medidas de segurana, desde a reforma da parte geral do Cdigo Penal de 1984. Tambm o inciso VI
ficou sem sentido, pois no existe mais essa previso no art. 73 do Cdigo Penal.
    O pargrafo nico, inserido pela Lei n. 11.719/2008, substitui o problemtico art. 594 do CPP,
disciplinando a manuteno ou imposio de priso preventiva neste momento, sem qualquer prejuzo a
que se conhea da apelao eventualmente interposta. Isso porque durante dcadas se discutiu sobre o
direito de apelar em liberdade e a eventual necessidade de recolher-se o ru  priso para recorrer. Nos
ltimos anos a matria j havia se pacificado, com a absoluta separao das questes, pois, de um lado,
est a necessidade ou no da priso cautelar e, de outro, completamente desconectado, o direito de
recorrer.
    Para evitar longas repeties, remetemos o leitor para nossos escritos anteriores sobre a priso
cautelar.

4. Princpio da Congruncia (ou Correlao) na Sentena Penal

4.1. A Imutabilidade da Pretenso Acusatria. Recordando o Objeto do Processo Penal
   Alm do estudo dos princpios constitucionais do contraditrio, ampla defesa e tambm das regras do
sistema acusatrio (como veremos na continuao), a correlao vincula-se ao objeto do processo penal.
   Como j explicamos no incio desta obra, o objeto do processo penal  a pretenso acusatria
(importante compreender esse conceito j explicado).
   O exerccio da pretenso acusatria (com todos os seus elementos)  a acusao, fundamental para se
aferir se  a sentena (in)congruente no processo penal, pois  ela quem demarca os limites da deciso
jurisdicional.
   O objeto do processo penal  a pretenso acusatria, vista como a faculdade de solicitar a tutela
jurisdicional, afirmando a existncia de um delito, para ver ao final concretizado o poder punitivo estatal
pelo juiz atravs de uma pena ou medida de segurana. O titular da pretenso acusatria ser o Ministrio
Pblico ou o particular. Ao acusador (pblico ou privado) corresponde apenas o poder de invocao
(acusao), pois o Estado  o titular soberano do poder de punir, que ser exercido no processo penal
atravs do juiz e no do Ministrio Pblico (e muito menos do acusador privado).
   A compreenso da complexa estrutura do objeto do processo penal  fundamental para o estudo do
princpio ou regra da correlao, como tambm o  para a compreenso dos limites do sistema
acusatrio. Tambm demarca o campo de incidncia da coisa julgada e da litispendncia.
   Seguindo a mesma linha de raciocnio, BADAR72  preciso ao explicar que o objeto do processo
penal est ligado  imputao, que consiste na formulao da pretenso processual penal (conceito esse
compatvel com nossa posio), isto , o fato enquadrvel em um tipo penal, que se atribui a algum e
que deve permanecer imutvel ao longo do processo, pois o objeto da sentena tem de ser o mesmo
objeto da imputao. Assim, a sentena no pode ter em considerao algo diverso, ou que no faa parte
da imputao.
   A regra geral  a imutabilidade do objeto do processo penal.
   Na mesma linha de pensamento, MALAN,73 relacionando objeto com sistema processual, afirmando
que o processo de feio acusatria se caracteriza por ser tendencialmente rgido, pois essa rigidez
decorre da garantia da vinculao temtica do juiz. Desvela o autor uma importante relao entre a
rigidez do objeto e o sistema acusatrio, em que o juiz (espectador) no tem a gesto da prova e
tampouco invade o elemento objetivo da pretenso para alter-lo.
   Alm disso, a garantia da imparcialidade encontra condies de possibilidade de eficcia no sistema
acusatrio, mas, para tanto,  necessrio que o juiz se abstenha de ampliar ou restringir a pretenso
acusatria (modificao do objeto), julgando-a nos seus limites (o que no o impede, obviamente, de
acolh-la no todo ou em parte na sentena, diante da prova produzida).
   Mas, como toda regra, h que se relativiz-la, e assim o faz o processo penal, atravs dos institutos da
emendatio libelli e mutatio libelli, previstos nos arts. 383 e 384 do CPP.
   Mas, e esse  o ponto nevrlgico, para realizar qualquer modificao  imprescindvel observar-se os
princpios da inrcia (e sua vinculao ao sistema acusatrio), da jurisdio, do direito de defesa e,
principalmente, do contraditrio, como veremos na continuao.

4.2. Princpio da Correlao ou Congruncia: Princpios Informadores. A Importncia do
Contraditrio e do Sistema Acusatrio
   Fazendo alguns ajustes (pois o autor estava se referindo ao processo civil), nos serve o conceito de
ARAGONESES ALONSO:74 por congruncia deve entender-se aquele princpio normativo dirigido a
delimitar as faculdades resolutrias do rgo jurisdicional, pelo qual deve existir identidade entre a
deciso e o debatido, oportunamente, pelas partes.
   No estudo da correlao,  fundamental a leitura conjugada com os princpios processuais do
contraditrio e ampla defesa, mas tambm com o que j explicamos acerca do sistema acusatrio, pois
vincula-se com o princpio da inrcia da jurisdio (ne procedat iudex ex officio).
   A regra da correlao ou congruncia, somente tem razo de ser em um sistema acusatrio, pois  um
mecanismo que concretiza, na dinmica do processo penal, os princpios constitucionais citados,
especialmente o contraditrio, que somente encontra condies de existncia no sistema acusatrio.
Grande parte dos problemas em torno da correlao no sistema processual penal brasileiro decorrem do
fato de nosso modelo ser (neo)inquisitrio. A estrutura do CPP est alicerada na matriz inquisitria,
pois a gesto da prova est nas mos do juiz (basta uma rpida leitura do art. 156 e tantos outros que
conduzem ao ativismo judicial tipicamente inquisitrio), mas, sempre devemos recordar, o modelo
constitucional  acusatrio. Diante desse conflito, no h outra opo a ser seguida que no a luta pela
prevalncia da Constituio e da filtragem constitucional.
   Ainda, por imposio do sistema acusatrio-constitucional, deve o juiz manter-se em inrcia, s
atuando quando invocado pelas partes e na medida da invocao. Como j explicamos, a inrcia 
fundante da jurisdio (ne procedat iudex ex officio) e ainda garantidora da eficcia do sistema
acusatrio, que, por sua vez, assegura o contraditrio. Quando o juiz assume uma postura ativa, agindo de
ofcio na busca da prova, na decretao de medidas cautelares (como infelizmente autoriza o art. 156,
ainda que substancialmente inconstitucional), fulmina, numa s tacada, a estrutura acusatria, o
contraditrio, a ampla defesa e o princpio supremo do processo: a imparcialidade do julgador.
   Como adverte BADAR,75 do ne procedat iudex ex officio deriva que o juiz no pode prover sem
que haja um pedido e, como consequncia, da decorre outro princpio: o juiz no pode prover
diversamente do que lhe foi pedido. A inrcia da jurisdio  fundamental, pois sobre ela se estruturam
diversos institutos do processo penal, alm do prprio sistema acusatrio-constitucional, de modo que a
deciso desconectada do que foi objeto da imputao gera uma sentena incongruente.
   Quanto ao contraditrio, igualmente relacionado com o princpio da correlao, pois o binmio
informao-reao deve pautar o campo decisrio, no podendo o juiz decidir sobre questes que no
foram debatidas pelas partes no processo. Crucial nesta questo  compreender que o contraditrio deve
incidir sobre as questes de fato e de direito, como bem aponta BADAR,76 no havendo mais espao
constitucional para continuarmos mutilando o contraditrio em nome de uma equivocada leitura do
adgio narra mihi factum, dabo tibi ius. No h mais razo, no marco do processo penal constitucional,
para aceitar-se a excluso das questes de direito do princpio da correlao, havendo uma imperiosa
necessidade de (re)ler-se o art. 383  como explicaremos a seu tempo  com a conscincia de que o
contraditrio tambm sobre elas incide. At porque essa lgica binria de questo de fato  questo de
direito, na complexidade contempornea, no  nada clara, ou seja, as questes se misturam e coexistem,
no se excluem, sendo reducionismo operar-se na lgica binria. A distino  tnue, seno inexistente.
   Destacamos no conceito de ARAGONESES ALONSO, anteriormente citado, a necessidade de
identidade entre a deciso e o que foi "debatido", pois, para alm do que foi "pedido", h que se ter
sempre presente o necessrio contraditrio e a defesa. Logo,  reducionismo pensar o princpio da
correlao (ou congruncia) no binmio acusao-sentena, pois no se pode admitir a deciso acerca de
matria no submetida ao contraditrio. Portanto, os limites da deciso vm demarcados por uma dupla
dimenso: acusao e contraditrio. Do contraditrio, nascem as condies de possibilidade do
exerccio do direito de defesa, outra regra de ouro a constituir o due process of law. Assim, quando
falamos em "defesa", neste momento, no o fazemos no sentido estrito, de direito de defesa, distinto do
contraditrio, por suposto; mas sim no sentido mais amplo, do todo, integrando o contraditrio e o direito
de defesa.
   Quanto ao direito de defesa,  obviamente atingido pela sentena incongruente, pois subtrai do ru a
possibilidade de defender-se daquilo que foi objeto da deciso, mas que no estava na acusao. Essa
surpresa gera um inegvel estado de indefesa, com evidente prejuzo (para aqueles que ainda operam na
lgica do prejuzo para decretao das nulidades processuais). O direito de defesa, ainda que distinto,
mantm uma ntima correlao com o contraditrio, devendo a acusao ser clara e individualizada para
permitir a defesa. Mas de nada servem essas regras em torno da imputao, se o juiz modificar, no curso
do processo, as questes de fato ou de direito gerando a surpresa e a situao de evidente cerceamento
de defesa, pois o ru no se defendeu desse fato novo ou dessa nova qualificao jurdica, por exemplo.
Apenas para no gerar confuso, explicamos que o direito de defesa , obviamente, afetado pela sentena
incongruente, mas a regra da correlao no se funda apenas sobre ele. Ou seja, no est a congruncia
ou correlao a servio, exclusivamente, da defesa, mas tambm do contraditrio e do sistema
acusatrio.
   Como explica LEONE,77 o interrogatrio tambm se destina a delimitar o mbito da deciso do juiz,
no sentido de que ele no pode pronunciar uma deciso sobre um fato diferente do imputado. Assim, a
correo entre imputao e deciso se opera tanto no interior da instruo quanto nas relaes que se
estabelecem entre a instruo e o julgamento, e no apenas nessa segunda hiptese (julgamento, deciso).
Isso  fundamental para compreender-se que a correlao j se faz valer no momento do interrogatrio e
ao longo de toda a instruo. A correlao na verdade no  apenas entre acusao e sentena, mas entre
acusao, defesa, instruo e sentena.
    possvel, assim, alterar-se a pretenso acusatria, especialmente seu elemento objetivo, mas desde
que exista estrita observncia do contraditrio, para evitar surpresas e permitir a eficcia do direito de
defesa. Dessarte,  evidente a incompatibilidade do contraditrio e do sistema acusatrio com o ativismo
judicial, ou seja, com o juiz agindo de ofcio nessa modificao da pretenso acusatria.

4.3. A Complexa Problemtica da Emendatio Libelli  Art. 383 do CPP. Para Alm do Insuportvel
Reducionismo do Axioma Narra Mihi Factum, Dabo Tibi Ius. Rompendo os Grilhes Axiomticos

  Iniciemos pela leitura do art. 383, que estabelece a emendatio libelli:
  Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica
  diversa, ainda que, em consequncia, tenha de aplicar pena mais grave.
   1 Se, em consequncia de definio jurdica diversa, houver possibilidade de proposta de suspenso condicional do
  processo, o juiz proceder de acordo com o disposto na lei.
   2 Tratando-se de infrao da competncia de outro juzo, a este sero encaminhados os autos.

   Primeiro aspecto a ser destacado  que a emendatio libelli no se ocupa de fatos novos, surgidos na
instruo, mas sim de fatos que integram a acusao e que devem ser objeto de uma mutao na definio
jurdica.
   O segundo problema est na conjugao do conceito (descrio do) fato e a possibilidade de o juiz
atribuir-lhe definio jurdica diversa.
   Infelizmente, o senso comum terico segue afirmando que o ru se defende dos fatos, de modo que a
emendatio libelli seria uma mera correo na tipificao, que o juiz poderia fazer nos termos do art. 383
sem qualquer outra preocupao.
   Em parte da doutrina nacional, infelizmente,  comum encontrarmos afirmaes assim: "no processo
penal, o ru se defende de fatos, sendo irrelevante a classificao jurdica constante na denncia ou
queixa. (...) Trata-se de aplicao pura do brocado jura novit curia, pois, se o juiz conhece o direito,
basta narrar-lhe os fatos (narra mihi factum dabo tibi ius)".78
   Tal postura peca por reducionismo da complexidade, ainda atrelada a uma concepo simplista do
processo penal, incompatvel com seu nvel de evoluo e dos cnones constitucionais contemporneos.
   Ademais, em muitos casos, a correo na tipificao legal decorre, na essncia, do desvelamento de
nova situao ftica, como si ocorrer, v.g., na mudana de crime doloso para culposo.
   Infelizmente, temos de reconhecer que essa postura (de que no existe qualquer prejuzo para a defesa
na mudana da definio jurdica)  a predominante nos tribunais brasileiros.
   Mas o problema  muito mais srio e a crtica, fundamental.
   Analisando a necessria correlao entre acusao e sentena, SCARANCE FERNANDES,79
acertadamente, destaca que "na realidade, o acusado no se defende, como normalmente se afirma,
somente do fato descrito, mas tambm da classificao a ele dada pelo rgo acusatrio". MALAN,80
apontando a necessidade de qualificao jurdica do fato inserida no art. 41 do CPP (e a consequente
inpcia da inicial pela ausncia), conclui que "na contramo de remansosa jurisprudncia, que o ru se
defende to somente de fatos, e sim de fatos qualificados juridicamente".
   GIACOMOLLI81 vai alm da crtica, para afirmar categoricamente: no encontra suporte no devido
processo legal o art. 383 do CPP.
   Dessarte, no se pode mais fazer uma leitura superficial do art. 383 do CPP e, principalmente,
desconectada da principiologia constitucional.
    elementar que o ru se defende do fato e, ao mesmo tempo, incumbe ao defensor, tambm, debruar-
se sobre os limites semnticos do tipo, possveis causas de excluso da tipicidade, ilicitude,
culpabilidade, e em toda imensa complexidade que envolve a teoria do injusto penal.  bvio que a
defesa trabalha  com maior ou menor intensidade, dependendo do delito  nos limites da imputao
penal, considerando a tipificao como a pedra angular em que ir desenvolver suas teses.
   O conceito de fato para o Direito Penal e para o processo penal tambm  relevante, pois:82
    o fato para o direito processual penal confunde-se com o fato concreto, ou seja, aquele
     acontecimento da vida, real e indivisvel;
    o fato para o direito penal relaciona-se com o tipo penal abstrato, ou seja, aquela descrio
     hipottica feita pelo legislador e que constitui o tipo penal.
   Essa distino ser til para analisar-se em que medida  possvel a alterao do fato, sem que isso
conduza a uma mutao da pretenso acusatria (objeto do processo penal).
   A acusao (imputao) deve ser clara e individualizados os fatos e a participao de cada ru. Mas
no podemos esquecer que a qualificao jurdica do fato tambm  elemento imprescindvel da
acusao, pois assim determina o art. 41 ao  categoricamente  exigir que a denncia ou queixa contenha
a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou
esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol
das testemunhas.
   Com isso, evidencia-se que o fato processual  mais amplo que o fato penal, pois abrange o
acontecimento naturalstico, com todas as suas circunstncias e tambm a classificao do crime
(exigncia do art. 41); ou seja, fato processual = fato natural + fato penal.
   A maior abrangncia conceitual faz com que mudanas fticas, irrelevantes para o Direito Penal,
sejam totalmente relevantes para a definio do fato processual, exigindo cuidados para que se produza a
mutao sem gerar uma sentena incongruente. A costumeiramente tratada como "mera correo da
tipificao legal" no  to inofensiva assim, pois modifica o fato penal e, por conseguinte, o fato
processual.
   Um dado acidental para o tipo penal, como a existncia de uma agravante, por exemplo,  muito
relevante para o fato processual, afetando diretamente o objeto do processo penal. Da mesma forma,
elementos completamente irrelevantes para o Direito Penal podem ser da maior importncia para o fato
processual e a sentena; basta ver que, para o Direito Penal,  tpica a conduta de matar algum, pouco
importando se com essa ou aquela arma, neste ou naquele dia ou local. Contudo, ningum diria ser
irrelevante, para a correlao acusao-sentena, o fato de a vtima ter morrido hoje ou um ms antes; no
Rio de Janeiro ou em So Paulo; a tiros ou facadas...
   Evidencia-se que tais alteraes, ainda que irrelevantes para o fato penal, so de grande significado
probatrio, podendo sua prova representar a absolvio ou condenao do ru.
   Essas so questes fticas absolutamente determinantes na imputao, na produo da prova, no
debate e na sentena. Enfim, para o contraditrio e o prprio desfecho do processo.
   Mais grave nos parece a situao quando a denncia descreve, no bojo da acusao, vrios fatos, mas
no faz a devida capitulao legal de algum deles e, ainda assim, o juiz julga e condena o ru. Na
verdade, estamos diante de uma denncia inepta, pois no descreve o fato e faz a devida classificao do
crime, como exige o art. 41, no cabendo a condenao em relao a ele.
   Seguindo o estudo, se mudanas no fato processual podem ser irrelevantes para o direito penal, o
sentido inverso no  verdadeiro.
   Como explica BADAR,83 "a alterao do fato que se mostre relevante penalmente sempre o ser
para o processo penal, visto no ser possvel condenar algum sem que o fato concreto imputado
apresente todos os elementos que abstratamente integram o tipo penal", salvo,  claro, "na hiptese de
eliminao de um determinado dado ftico que implique atipicidade relativa".
   As chamadas "questes de direito" esto intimamente vinculadas ao fato penal e, portanto, esto
abrangidas pelo conceito de fato processual, devendo o juiz, ainda que o art. 383 no exija, oportunizar
s partes que se manifestem sobre a possibilidade (ou no) de uma modificao na qualificao jurdica.
   No mesmo sentido, BADAR84  enftico: no h previso legal em nosso ordenamento nesse
sentido, mas o princpio do contraditrio assim o exige.
   MALAN tambm se posiciona nessa linha, advertindo que embora o art. 383 no determine
expressamente, "deve-se abrir vista s partes para manifestao aps a aplicao da emendatio libelli".
   Ademais, no h que se esquecer que a distino entre questes de fato e questes de direito  bastante
tnue, chegando  inexistncia em situaes complexas.
   Tampouco nos parece adequada a expresso questes de direito quando do que se trata  de crime;
logo, a prpria anttese do direito. Isso  mais um fruto da teoria geral do processo, equivocada por
essncia. Ento, melhor  tratar da questo na dimenso de fato penal e fato processual (penal), em que,
como explicamos, alteraes na dimenso material acarretam, inegavelmente, reflexos no campo
processual.85
   Dessarte, ainda que o Cdigo no exija, a Constituio o faz, existindo um "verdadeiro dever do juiz
de provocar o prvio contraditrio entre as partes, sobre qualquer questo que apresente relevncia
decisria, seja ela processual ou de mrito, de fato ou de direito, prejudicial ou preliminar. O
desrespeito ao contraditrio sobre as questes de direito expe as partes ao perigo de uma sentena de
surpresa",86 e, como veremos, nula.
   Problemas ainda podem surgir em relao  iniciativa da ao penal diante do novo tipo penal
resultante da emendatio libelli (art. 383), nos seguintes termos:
   a) Se a nova capitulao legal importar delito ao penal de iniciativa privada ou (pblica)
      condicionada a representao, e j tiverem passados os 6 meses do prazo legal, haver decadncia.
      No h que se falar em incio do prazo decadencial, alegando que somente agora a vtima veio a
      saber quem era o autor. Aqui, no houve alterao do fato natural, sabendo a vtima, desde sempre,
      quem era o autor. O problema foi exclusivamente de tipificao legal e, como o prazo decadencial
      no se interrompe ou suspende (em nenhum caso), a decadncia ter se operado. No haver outra
      deciso possvel que no a declaratria da extino da punibilidade.
   b) Em sentido inverso, quando o processo inicia atravs de queixa-crime feita pelo ofendido e o juiz
      procede a emendatio libelli, resultando em um tipo penal cuja ao  de iniciativa pblica, o
      processo originrio dever ser extinto por manifesta ilegitimidade ativa. Mas isso no impede que o
      Ministrio Pblico oferea denncia (exceto se j tiver se operado a prescrio, o que  muito
      pouco provvel). Sendo a ao penal condicionada  representao, no h que se falar em
      decadncia ou qualquer outro obstculo ao exerccio da acusao pelo Ministrio Pblico. Isso
      porque, como explicamos ao tratar da ao processual penal, a representao  uma manifestao
      de vontade da vtima, despida de formalismo, que se contenta com a mera notcia-crime. Portanto,
      com muito mais razo, quando a vtima faz uma queixa-crime. Em outras palavras, a queixa-crime
      ajuizada no prazo legal supre a representao, cuja necessidade nasceu com a nova tipificao
      decorrente da emendatio libelli.
   Mas deve-se ter muita cautela nessa matria, pois a mera reduo do fato na sentena, em razo da
falta de provas de sua ocorrncia, no gera uma sentena incongruente, pois existem casos de
desclassificao que no exigem a mutatio libelli.
   Explicamos: se no existe alterao do objeto, especificamente do elemento objetivo, pois a sentena
se limitou a julgar o fato imputado, e apenas existem elementos que a instruo no comprovou a
ocorrncia, no h problemas.
   Exemplos:87
   1. Quando  imputada a prtica de peculato a algum e, no curso da instruo, comprova-se que o
      agente no  servidor pblico. Nesse caso,  perfeitamente possvel ao juiz condenar o ru por
      apropriao indbita, independentemente de qualquer aditamento, exatamente porque no houve
      alterao do fato narrado na acusao.
   2. A denncia atribui a algum a prtica de um crime de roubo, pois teria subtrado para si
      determinada coisa alheia mvel, mediante violncia ou grave ameaa. No curso da instruo
      comprova-se a autoria e a subtrao, mas no logra a acusao demonstrar a ocorrncia de
      violncia ou grave ameaa. Nesse caso, est o juiz autorizado a condenar por furto, sem prvia
      manifestao das partes.
  Em ambos os casos no houve, na sentena, deciso incongruente, mas apenas uma reduo da
imputao por ausncia de provas. E, como o tipo penal era decomponvel, possvel a condenao por
outro delito, pois o afastamento da elementar, por falta de prova, conduz a uma atipicidade relativa.
   Para sintetizar:
   a) existe alterao processual e penalmente relevante, situao em que o aditamento  imprescindvel,
      nos termos do art. 384;
   b) a alterao  apenas do fato processual, sendo penalmente irrelevantes as mutaes, mas
      imprescindvel a mutatio libelli;
   c) no h alterao do fato processual (apenas na dimenso da tipificao legal), sendo aplicvel a
      emendatio libelli, nos termos do art. 383 do CPP, mas com a exigncia de contraditrio prvio em
      relao s questes de direito.
   Noutra dimenso, no h incongruncia quando ao ru so imputados dois delitos e a sentena condena
por um e absolve pelo outro. Assim, se ao ru  atribuda a prtica dos crimes de sonegao fiscal e
lavagem de dinheiro e, no curso da instruo no consegue o Ministrio Pblico provar que o ru ocultou
ou dissimulou a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens,
direitos ou valores provenientes da infrao penal (art. 1 da Lei n. 9.613 com a nova redao dada pela
Lei n. 12.683/2012), nenhum problema existe na sentena que condena pela sonegao fiscal e absolve
pela lavagem de bens, direitos e valores.
   Em suma:
   Infelizmente ainda predomina o entendimento da "mera correo da tipificao" e, portanto, da
aplicao literal do art. 383, sem uma anlise aprofundada da questo e da necessria conformidade
constitucional. Portanto, a exigncia de contraditrio aqui sustentada, ainda encontra muita resistncia no
senso comum terico e jurisprudencial.
   Mas, pensamos, o processo penal brasileiro no pode mais tolerar a aplicao acrtica do
reducionismo contido nos axiomas jura novit curia e narra mihi factum dabo tibi ius, pois o fato
processual abrange a qualificao jurdica e o ru no se defende apenas dos fatos, mas tambm da
                                                                               ,
tipificao atribuda pelo acusador. A garantia do contraditrio, art. 5, LV da Constituio, impe a
vedao da surpresa, pois incompatvel com o direito a informao clara e determinada do caso penal em
julgamento.
   No que tange ao reducionista argumento de que se trata de "mera correo da tipificao", adverte
GERALDO PRADO88 que supor que o Ministrio Pblico no saiba qualificar juridicamente os fatos
apurados na investigao preliminar  estar em rota de coliso com a realidade. Ora, no se est lidando
com um mero burocrata, tecnlogo de ensino mdio. Todo o oposto. Ou ento teremos de afirmar que ali
esto profissionais incompetentes para a funo, o que, obviamente, no  o caso.
   Eventuais pontos de vista (desde uma perspectiva ftica e/ou jurdica) diferentes so inevitveis, mas
para isso, dever o juiz alterar a qualificao jurdica, ouvidos o acusador e o ru.
   Ainda que a mutatio libelli no seja imprescindvel nesses casos, pois no existe um fato novo,
impe-se que o juiz atente para a garantia do contraditrio e, ainda, que dispense o aditamento, pelo
menos oportunize s partes que se manifestem previamente sobre a possvel (nova) tipificao legal
atribuvel aos fatos, ou, no mnimo, que tenham oportunizada vista para conhecimento e manifestao
aps a emendatio libelli.
  Por tudo isso, um desses dois caminhos deve ser adotado:
  a) consultar previamente as partes em nome do princpio constitucional do contraditrio,89 em que as
     partes so convidadas a esclarecer o juiz sobre a possvel reclassificao do fato;
  b) ou, se no houver a consulta prvia, devem as partes ser intimadas aps a emendatio libelli, para
     que, em nome do contraditrio, conheam e se manifestem sobre a nova classificao jurdica do
     fato.
   Qualquer das duas possibilidades (em que pese sermos adeptos da primeira) ameniza ou evita a
violao do contraditrio.
   O que no se pode mais fazer  a aplicao literal do art. 383, sem a necessria conformidade
constitucional.

4.4.  Possvel Aplicar o Art. 383 Quando do Recebimento da Denncia?

   Iniciemos pelo questionamento de MALAN:90 " razovel que a parte acusadora possa impor 
Defesa a sua tipificao, sem qualquer possibilidade de o juiz, mesmo discordando dela, se manifestar
at o momento da sentena?".
   Pensamos que isso no  razovel, sem desconsiderar que se trata de uma questo bastante complexa.
A redao do art. 383 no veda expressamente, mas situa o instituto no Ttulo destinado  sentena, o
que, numa interpretao sistemtica, conduziria a limitar sua aplicao a esse momento.
   Por outro lado, uma correo a priori (literalmente, no sentido kantiano de antes da experincia) da
imputao colocaria em risco a imparcialidade do julgador, na medida em que estaria fazendo um "pr-
juzo" (com o consequente prejuzo) do caso penal e, ainda, afastando a eficcia da presuno de
inocncia. Com tudo isso, estamos de acordo.
   Contudo, h que se considerar que atualmente existe muito abuso do poder de acusar, aproximativo,
aponta GIACOMOLLI,91 do fenmeno da overcharging do sistema de common law (acusao excessiva
com a finalidade de obter uma vantagem processual, ou seja, um bom acordo). Sintoma disso  o acmulo
de casos em que, aps a produo da prova, houve desclassificao ou improcedncia da acusao.
   Numa dimenso patolgica,  cada vez mais comum vermos nos fruns acusaes visivelmente
abusivas, com a clara inteno de estigmatizar. Muitas vezes, fazem verdadeiras manobras de ilusionismo
jurdico para, por exemplo, denunciar por homicdio doloso (dolo eventual), qualificado (recurso que
impossibilitou a defesa da vtima?!), o condutor de um automvel que dirigia em velocidade excessiva ou
estava embriagado, por exemplo.  elementar que estamos diante de um crime grave, mas jamais  nem
por mgica acusatria  podemos transformar um homicdio culposo (culpa grave, consciente at se
quiserem) em doloso e qualificado! Esse absurdo serve para qu(m)? Para criar o rtulo de crime
hediondo, com toda a carga que isso representa. Sem falar no que representa o deslocamento de
competncia para o Tribunal do Jri, com o imenso risco que representa e constitui essa forma de
administrao da (in)justia.
   Em outras situaes, para afastar do Juizado Especial e de seus institutos mais benficos. Ou ainda,
para desde logo criar a imagem, com todo significado psicanaltico que isso representa, em relao ao
juiz.
    o que ocorre, ainda, na acusao por trfico quando  evidente que se trata de posse para consumo;
receptao dolosa quando  claramente culposa; ou ainda tipos qualificados em situaes em que a
qualificadora inequivocamente no  aplicvel.
   Portanto, ainda que no seja pacfico, sustentamos a possibilidade de aplicao do art. 383 no
momento do recebimento da denncia, com o natural contraditrio em relao a essa nova classificao
jurdica do fato, que j se dar na resposta  acusao. Inclusive, quanto mais cedo for aplicado o art.
383, melhor, adverte PRADO, pois s assim se garante a mxima eficcia do contraditrio e da estrutura
acusatria do sistema processual.
   Alm da rejeio parcial, perfeitamente possvel, cabe ao juiz, em situaes excepcionais como essas,
em que est evidente o abuso acusatrio, proferir uma deciso de "recebo parcialmente a denncia, no
pelo delito de homicdio doloso, mas sim de homicdio culposo", por exemplo. Da mesma forma,
"recebo a denncia, mas afasto desde logo a qualificadora por ausncia de justa causa em relao a ela".
   As condies da ao devem estar presentes em relao a todos os delitos imputados e, no caso de
tipo penal qualificado, imprescindvel a demonstrao de fumus commissi delicti em relao 
qualificadora. Sem isso, no se pode denunciar e tampouco o juiz receber.
   No mesmo sentido, DUCLERC92 analisa com muito acerto a problemtica e, como ns, advertindo
quanto aos riscos, reconhece, ainda, que "em alguns casos pode no haver exatamente uma tipificao
equivocada, mas apenas a carncia de justa causa para algumas circunstncias ou elementares ou
qualificadoras, que, uma vez afastadas, poderiam reduzir a acusao a um tipo subsidirio ou a forma
simples de um tipo qualificado". Se na instruo, inclusive, for produzida a prova necessria para o tipo
qualificado, nada impede que se faa o aditamento nos termos do art. 384. Assim, preferimos correr o
risco de um aditamento para incluir uma circunstncia ou elementar inicialmente afastada (pois naquele
momento no existia o mnimo de provas exigido), do que trabalhar com o binrio (reducionista) de
receber como est ou rejeitar toda a acusao.
   Em suma, em que pesem os argumentos expostos no incio, contrrios  aplicao do art. 383 do CPP
quando do recebimento da denncia, pensamos que nos casos e pelos fundamentos anteriormente
expostos, h que se admitir to excepcional medida, diante do custo imensamente maior de admitir-se
uma acusao claramente abusiva.

4.5. Mutatio Libelli  Art. 384 do CPP. O Problema da Definio Jurdica Mais Favorvel ao Ru e
a Ausncia de Aditamento

   Situao completamente diversa vem disciplinada no art. 384, denominada mutatio libelli, nos
seguintes termos:
  Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova definio jurdica do fato, em consequncia de prova
  existente nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao, o Ministrio Pblico dever
  aditar a denncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de
  ao pblica, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
   1 No procedendo o rgo do Ministrio Pblico ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Cdigo.
   2 Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer
  das partes, designar dia e hora para continuao da audincia, com inquirio de testemunhas, novo interrogatrio do
  acusado, realizao de debates e julgamento.
   3 Aplicam-se as disposies dos  1 e 2 do art. 383 ao caput deste artigo.
   4 Havendo aditamento, cada parte poder arrolar at 3 (trs) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na
  sentena, adstrito aos termos do aditamento.
   5 No recebido o aditamento, o processo prosseguir.

    Com o advento da Lei n. 11.719/2008, houve uma profunda modificao na sistemtica do art. 384 do
CPP, especialmente na correo de um erro histrico que atribua ao juiz a invocao do Ministrio
Pblico. Agora, corrigida essa falha, incumbe exclusivamente ao acusador proceder a mutatio libelli, em
que pese a previso contida no  1, de que o juiz poder aplicar o art. 28, enviando o feito ao
procurador-geral caso o promotor fique inerte.
    A aplicao do art. 28  bastante burocrtica e no se revela, na prtica, uma boa soluo. Da por
que, dificilmente, ser utilizada, at porque, so rarssimos os casos em que os juzes, ao receber o
pedido de arquivamento, lanam mo do art. 28 do CPP. Para alm disso, o pargrafo primeiro revela-se
substancialmente inconstitucional, pois  manifesta a violao das regras do sistema acusatrio com a
utilizao do art. 28 do CPP. No mesmo sentido, GIACOMOLLI93 afirma que o art. 384,  1, do CPP
no encontra suporte constitucional e h indevida utilizao do art. 28 do CPP quando o magistrado o
utiliza para fazer um alargamento da acusao.
    O campo de incidncia do art. 384  distinto daquele previsto para o art. 383, pois aqui existe um fato
processual novo, ou seja, nenhuma dvida ou discusso se estabelece em torno do binmio fato penal/fato
processual ou, ainda, questes de fato e questes de direito.
    A nova definio jurdica decorre da produo de prova de uma elementar ou circunstncia no
contida da acusao.
    Recordemos que elementar, explica GRECO,94 so dados essenciais  figura tpica, sem os quais
ocorre uma atipicidade absoluta (no h crime, portanto) ou relativa.  relativa a atipicidade quando,
pela ausncia ou afastamento de uma elementar, ocorre a desclassificao para outra figura tpica, como,
por exemplo, cita o autor, o afastamento da elementar "funcionrio pblico" na imputao de peculato-
furto (art. 312 do CP), subsiste o delito de furto (art. 155).
    Nesse caso especfico, o afastamento dessa elementar contida na denncia permite a condenao por
furto, sem a necessidade de mutatio libelli, pois o fato est completamente descrito na denncia e,
simplesmente, h uma emendatio libelli (art. 383) sem necessidade de aditamento. H apenas uma
reduo da imputao por ausncia de provas, e, como o tipo penal era decomponvel, possvel a
condenao por outro delito, pois o afastamento da elementar, por falta de prova, conduz a uma
atipicidade relativa.
    J as circunstncias so elementos acessrios, satelitrios em relao ao tipo penal, afetando apenas a
dosimetria da pena.  o caso das circunstncias agravantes ou atenuantes, que, sem afetar a essncia do
delito, influem na aplicao da pena.
    A mutatio libelli seria possvel uma vez encerrada a instruo, mas algumas consideraes devem ser
feitas. Na nova sistemtica estabelecida pela Lei n. 11.719/2008, a instruo  una, sendo toda feita em
uma nica audincia. Logo,  razovel que o aditamento ocorra aps o encerramento dessa audincia,
pois  da prova ali produzida que surge o fato novo. Contudo, se no for possvel manter a unidade da
instruo (o que  bastante comum), com diversas audincias sendo realizadas, no vemos nenhum
impedimento a que o aditamento seja feito nesse interregno, antes do encerramento. Isso, inclusive,
facilitaria a prpria instruo.
    A iniciativa  exclusiva do Ministrio Pblico, e a queixa a que faz meno o artigo no  a originria,
mas sim a queixa subsidiria (art. 29 do CPP), aquela situao excepcional em que o ofendido, em crime
de ao penal de iniciativa pblica, pode propor a queixa, diante da inrcia do parquet. Mas a ao  de
iniciativa pblica e no perde esse status, de modo que o Ministrio Pblico pode retomar a titularidade
a qualquer momento, inclusive para fazer o aditamento.
   O prazo para o aditamento  de 5 dias, teoricamente contados do encerramento da instruo. Contudo,
nos novos ritos ordinrio e sumrio, no h condies para a concesso desse prazo, pois, encerrada a
instruo, passa-se para os debates orais e sentena. Logo, no momento previsto pelo art. 402, ou seja, no
final da audincia, o Ministrio Pblico dever requerer a abertura do prazo de 5 dias para oferecer o
aditamento, sob pena de no mais poder faz-lo.
   Mas, feito o aditamento, ser objeto de anlise pelo juiz nos mesmos termos em que o  a denncia,
podendo ser recebido ou rejeitado nos termos do art. 395 do CPP. Nesse ato dever o Ministrio Pblico
arrolar at 3 testemunhas.
   O  2 estabelece que "ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o
aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designar dia e hora para continuao da
audincia, com inquirio de testemunhas, novo interrogatrio do acusado, realizao de debates e
julgamento".
   Em que pese a redao no ser das melhores, pensamos que o juiz dever abrir o prazo de 5 dias para
manifestao escrita da defesa e, somente aps a resposta da defesa, decidir entre receber ou rejeitar o
aditamento. Quando o Cdigo diz "ouvido o defensor" e "admitido o aditamento", est afirmando que
primeiro haver a resposta da defesa e depois a deciso de recebimento e, somente se recebido, ser
designada a continuao da audincia, com a oitiva das testemunhas arroladas no aditamento e na defesa
ao aditamento, bem como se proceder ao novo interrogatrio do acusado, seguindo-se debates orais e
julgamento.
   Nota-se, claramente, uma preocupao em no violar o contraditrio e o direito de defesa, regras
cruciais nessa matria.
   Em relao  nova definio jurdica do fato, dever estar o juiz atento para a possibilidade de
suspenso condicional do processo ou redistribuio para outro juiz, em caso de alterao da
competncia.  o que pode ocorrer no caso de denncia por latrocnio e, na instruo, surgirem fatos
novos que indicam a prtica de homicdio doloso, situao em que o feito ser redistribudo para a
respectiva vara do Tribunal do Jri.
   E no caso de nova definio jurdica do fato que seja mais favorvel ao ru, pode o Juiz decidir nessa
linha sem prvio aditamento do Ministrio Pblico?
    uma situao complexa e que surgiu com a nova redao do art. 384 (Lei n. 11.719/2008), que
deixou inteiramente nas mos do Ministrio Pblico a mutatio libelli, aditando se quiser. Em relao ao
sistema anterior, andou bem o legislador ao retirar do juiz a iniciativa de "invocar" o acusador para fazer
o aditamento.
   Contudo, pode surgir esse problema: e se a mutao do fato processual beneficia a defesa e o
Ministrio Pblico silencia, como deve proceder o juiz?
   Por exemplo: o fato descreve uma receptao dolosa e a instruo traz novos elementos fticos que
afastam o dolo, mas permitem a punio a ttulo culposo, pois demonstrado que o ru no sabia que eram
objetos oriundos de crime, mas havia uma desproporo entre o valor e o preo, que lhe permitia atingir
essa conscincia.
   Pode o juiz, por exemplo, condenar por receptao culposa sem prvio aditamento do MP?
   Pensamos que no e, para isso, sugerimos as seguintes opes:
    diante da inrcia do MP, o juiz aplica o art. 28 (soluo com a qual no concordamos), nos termos
     do art. 384,  1; situao em que, com o aditamento, poder julgar o crime culposo;
    no havendo o aditamento (ou ainda, aplicado o art. 28, insiste o Ministrio Pblico no no
     aditamento), e afastada a figura dolosa pelo contexto probatrio, dever o juiz absolver o ru, pois
     no est demonstrada a tese acusatria.
   Com certeza essa segunda posio ir gerar alguma perplexidade, mas  a nica processualmente
vlida, pois condenar o imputado por crime culposo  proferir uma sentena incongruente, nula, portanto.
   Como j explicado anteriormente, a regra da correlao no pode ser violada apenas porque,
aparentemente,  mais benigna para o ru. Ela est a servio do contraditrio e do sistema acusatrio,
no podendo o juiz alterar, de ofcio, a pretenso acusatria, sem grave sacrifcio das regras do devido
processo penal.
   Evidencia-se a maior responsabilidade com que deve agir o Ministrio Pblico, titular da pretenso
acusatria, na nova sistemtica, sob pena de ser ele o responsabilizado pelas eventuais reclamaes de
que essa deciso seria geradora de "impunidade". O que no se pode  violar as regras do devido
processo para "sanar" a negligncia e o despreparo do acusador.
   Por fim, no estudo do art. 384, no se pode esquecer da Smula n. 453 do STF, cujo teor :
  No se aplicam  segunda instncia o art. 384 e pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal, que possibilitam dar nova
  definio jurdica ao fato delituoso, em virtude de circunstncia elementar no contida explcita ou implicitamente na denncia
  ou queixa.

   Mesmo tendo sido alterado, substancialmente, o art. 384, a Smula pode continuar sendo aplicada,
pois efetivamente no pode haver mutatio libelli em segundo grau, sob pena de supresso da jurisdio
de primeiro grau. Ou seja, no h possibilidade de aditamento e incluso de fato novo aps a sentena,
porque isso violaria todas as regras do devido processo penal, na medida em que geraria uma imputao
e eventual condenao sem o prvio processo e sem a garantia do juiz natural. Na mesma linha, o art. 617
no recepciona a aplicao do art. 384 em grau recursal.
   Infelizmente, predomina o entendimento de que o art. 383 pode ser aplicado em grau recursal sem
qualquer restrio, opondo-se a tudo o que dissemos sobre a emendatio libelli e a necessidade de
contraditrio.

4.6. Mutaes: de Crime Doloso para Culposo; Consumado para Tentado; Autor para Partcipe e
Vice-Versa. Necessidade de Mutatio Libelli

   Vejamos agora algumas modificaes que costumam ocorrer no objeto do processo penal e a forma
como devem ser tratadas.
   As alteraes feitas na imputao, em torno dos elementos subjetivo (dolo) e normativo (culpa) afetam
a regra da correlao?
   Pensamos que sim, pois, em regra, influem no campo processual-probatrio, ou seja, ambos so
objetos de descrio na acusao e exigem a produo de prova para sua confirmao/negao. A
mutao da acusao de doloso para culposo, ou vice-versa, decorre de fatos apurados na instruo, ou
seja, de circunstncias fticas das quais est o juiz autorizado a extrair uma deciso neste ou naquele
sentido. A recusa ao decisionismo faz com que o juiz tenha de fundamentar sua deciso (pelo crime
culposo ou doloso) em cima de prova produzida no processo e, ainda, refutvel pelas partes (exigncia
do contraditrio e do sistema acusatrio).
   A rigor, no cabe a modificao de tipo doloso para tipo culposo sem mutatio libelli, com vimos no
exemplo anterior da receptao, ou, ao menos, a possibilidade de as partes previamente serem
informadas dessa hiptese, para que se manifestem sobre a possvel desclassificao.
   Ainda que a desclassificao de crime doloso para culposo possa no representar prejuzo95 para a
defesa, h que se ponderar dois aspectos:
   Primeiro, o aparente "benefcio" para o ru pode esvair-se se considerarmos que ele foi condenado
por uma imputao diversa, da qual no se defendeu e, principalmente, deveria ter-se permitido defesa
em relao ao prprio crime culposo. No h porque conformar-se com essa (pseudo)vantagem se
considerarmos que o ru tem o direito de se defender da imputao de crime culposo e dela ser
absolvido. Talvez, se lhe tivesse sido oportunizada essa defesa, sequer por crime culposo teria sido
condenado.
   H que se ter muito cuidado com o argumento de que toda desclassificao  mais benfica para o ru
e que, portanto, inexiste prejuzo, bem como de que a alterao de doloso para culposo  apenas correo
da tipificao legal. Trata-se de elementos subjetivo e normativo do tipo, respectivamente, que implicam
sim alterao da situao ftica.
   Neste sentido,  interessante e acertada a seguinte deciso:
  Ementa: APELAO CRIME. RECEPTAO DOLOSA. PEDIDO MINISTERIAL DE DESCLASSIFICAO PARA A FORMA
  CULPOSA. PRINCPIO DA CORRELAO ENTRE A DENNCIA E A SENTENA. MUTATIO LIBELLI VEDADA. Uma vez
  denunciado o ru por receptao dolosa e tendo o agente ministerial (titular da ao penal  art. 129, I, CF) atuante nesta
  instncia pleiteado a desclassificao para a receptao culposa  cujas elementares no esto descritas na denncia ,
  bem como diante da vedao da mutatio libelli neste grau de jurisdio, imperativa a absolvio, sob pena de ofensa ao
  princpio da correlao entre a acusao e a sentena, o que tornaria a deciso nula porque ultra petita. APELAO
  DEFENSIVA PROVIDA. APELO MINISTERIAL PREJUDICADO. POR MAIORIA (Apelao Crime 70051607018, 5 Cmara
  Criminal, TJRS, Rel. Francesco Conti, julgado em 30/01/2013).

   Contudo, nossa posio  minoritria.96
   Como explica OLIV SANTOS, 97 ainda que o resultado seja, em aparncia, favorvel ao acusado, o
                       A
certo  que se lhe estaria condenando (com a mudana da tipificao) sem que tenha tido a oportunidade
de opor-se. Ou seja, na essncia, h violao do contraditrio e cerceamento de defesa. Logo, h que se
ter muita cautela nesse terreno e evitar reducionismos excessivos da problemtica.
   Em segundo lugar, porque o critrio fundante da correlao no  o direito de defesa (ainda que seja
muito importante), mas sim o contraditrio, como bem se preocupou em explicar BADAR.98 A regra da
correlao , antes de tudo, uma imposio do contraditrio, para assegurar o direito de informao e
participao das partes como fator legitimante da prpria funo jurisdicional. Basta recordar a sntese
de FAZZALARI: processo como procedimento em contraditrio, sendo a deciso construda neste espao
do contraditrio pleno.
   A tese defensiva  uma resistncia  pretenso acusatria, no alterando, portanto, o objeto, mas com
ele mantendo uma relao de oposio. Sem embargo, a tese defensiva determina a relevncia ou
irrelevncia processual de um dado ftico que integra o objeto do processo.
    Na mudana de crime consumado para tentado e vice-versa, tampouco existe uma mera correo da
tipificao legal, na medida em que estamos diante de situaes fticas completamente diversas, que
inexoravelmente conduzem  alterao do fato processual e, portanto, do objeto do processo. Em
qualquer dos casos, imperiosa  a observncia do art. 384 do CPP, sem o que no poder haver sentena
condenatria.99
    BADAR100 chama a ateno ainda para uma mudana que em geral passa despercebida pelos juzes
e tribunais: a alterao de autor para partcipe e vice-versa.
    Ao contrrio do senso comum, novamente no estamos diante de uma relao de menor-maior, ou
menos-mais, seno de situaes fticas distintas. O fato de o ru ter sido denunciado como autor do delito
e, posteriormente, condenado como partcipe, em nada representa uma vantagem ou situao processual
legtima.  uma mudana que somente pode decorrer de alterao do fato processual, exigindo o
procedimento previsto no art. 384 do CPP sob pena de julgamento extra petita.
    Em suma: pensamos que o juiz no pode condenar o imputado, alterando as circunstncias
instrumentais, modais, temporais ou espaciais do delito, sem dar-lhe ampla possibilidade de defesa em
relao a esse fato diverso daquele imputado inicialmente.101 Mesmo que, aparentemente, a
desclassificao de crime doloso para culposo, por exemplo, no gere prejuzo para o direito de defesa,
essa leitura  superficial e desconsidera que o ru tambm tem o direito de se defender e (inclusive) ser
absolvido da prtica do crime culposo. Da por que fundamental a mutatio libelli.
    Situao completamente distinta ocorre quando h apenas uma reduo da imputao por ausncia de
provas, e, sendo o tipo penal decomponvel, possvel a condenao por outro delito sem a necessidade
de aditamento (no  caso de mutatio libelli), pois o afastamento da elementar, por falta de prova,
conduz a uma atipicidade relativa.
    De todas as formas, deve-se dar ouvido  advertncia de MALAN:102
  Caso esteja em dvida se o fato naturalstico sofreu ou no alterao, deve resolv-la a favor da modificao, propiciando ao
  ru a maior amplitude defensiva possvel, por injuno do princpio universal do favor rei.

   E se o Ministrio Pblico no fizer a mutatio libelli, como fica?
   Voltamos  explicao dada no exemplo da receptao culposa: ou o juiz aplica o art. 28, nos termos
do art. 384,  1; situao em que, com o aditamento, poder julgar o crime culposo; ou, no havendo o
aditamento (ou ainda, aplicado o art. 28, insiste o Ministrio Pblico no no aditamento), e afastada a
figura dolosa pelo contexto probatrio, dever o juiz absolver o ru, pois no est demonstrada a tese
acusatria nos limites da pretenso acusatria. Particularmente, preferimos no utilizar o art. 384,  1
(que remete para o art. 28), pois representa uma violao s regras do sistema acusatrio.
   A regra da correlao  garantia de eficcia do contraditrio e no pode ser violada apenas porque,
aparentemente,  mais benigna para o ru. Ela est a servio do contraditrio e do sistema acusatrio,
no podendo o juiz alterar, de ofcio, a pretenso acusatria, sem grave sacrifcio das regras do devido
processo penal.

4.7. As Sentenas Incongruentes. As Classes de Incongruncia. Nulidade
   Quando o juiz modifica o fato processual sem observar as regras anteriormente abordadas, estamos
diante de uma sentena incongruente, cujas classes de incongruncia103 podem assim ser
classificadas:104
   a) incongruncia por extra petita:
   Quando o juiz julgar "fora" do que foi imputado ao ru, atua de ofcio, violando o contraditrio e o
      sistema acusatrio. Dependendo do caso, poder ainda haver a violao do direito de defesa, mas
      ele  contingencial em relao  configurao da nulidade.  uma sentena extra petita aquela em
      que o juiz, sem prvio aditamento do Ministrio Pblico, altera o objeto do processo penal, ou,
      mais especificamente, diante de uma mudana do fato processual, no respeita o necessrio
      contraditrio e a regra do art. 384 do CPP. Um exemplo tpico de sentena extra petita  a acusao
      por receptao dolosa e a condenao do ru por receptao culposa, sem prvio aditamento do
      MP. Observe-se que a relao no  de menor a maior, pois dolo e culpa no so dois nveis do
      mesmo elemento, seno conceitos completamente distintos e que alteram o fato processual. No 
      mera alterao da tipificao, seno o reconhecimento de uma situao ftica diversa daquela
      descrita na acusao.
   b) incongruncia por citra petita:
    quando a sentena fica aqum do que foi pedido, no havendo a necessria manifestao judicial
      acerca da integralidade da pretenso acusatria. O juiz, dentro do livre convencimento motivado,
      pode condenar ou absolver o ru, de toda ou de parte da imputao, mas no pode deixar de julgar
      qualquer dos fatos alegados.  incongruente a sentena (citra petita) que condena o ru pela figura
      simples, sem justificar o afastamento da qualificadora. No mesmo erro incide o juiz que, diante de
      vrios fatos imputados ao ru, condena (ou absolve) por apenas um ou alguns deles, sem julgar a
      totalidade da acusao. Essa violao da regra da correlao demonstra, novamente, que o instituto
      est  essencialmente  a servio do contraditrio e do sistema acusatrio, pois a sentena ser
      anulada ainda que no tenha ocorrido qualquer prejuzo para a defesa. Elementar que, para tanto,
      dever haver recurso do rgo acusador.
  A violao da regra da correlao conduz  nulidade absoluta, nos seguintes termos:
   quando a sentena  citra petita, o juiz julga menos do que deveria em relao  imputao,
                                      ,
    violando o disposto no art. 5, LV da Constituio e gerando a nulidade prevista no art. 564, III,
    "m", do CPP;
   no caso de sentena extra petita, o juiz julga fora da imputao, violando os arts. 5, LV e 129, I,
                                                                                              ,
    da Constituio, causando a nulidade prevista no art. 564, III, "a", do CPP (pois est condenando
    sem denncia em relao quele fato).
   Quanto  extenso da nulidade na sentena, em decorrncia da violao da regra da correlao, h que
se analisar caso a caso, pois nem sempre a nulidade ser total. Isso porque, se vrios so os fatos
imputados,  perfeitamente possvel que o juiz julgue alguns com plena correo e, por exemplo, apenas
em relao a um dos fatos, decida extra ou citra petita. Nesse caso, a nulidade da sentena  parcial e
restrita ao fato processual em que se operou a incongruncia. Em qualquer caso, h que se verificar o
nvel de contaminao.

4.8. Pode(ria) o Juiz Condenar Quando o Ministrio Pblico Requerer a Absolvio? O Eterno
Retorno ao Estudo do Objeto do Processo Penal e a Necessria Conformidade Constitucional. A
Violao da Regra da Correlao

   Questo recorrente ao se tratar da sentena penal condenatria  o disposto no art. 385 do CPP, que
dispe o seguinte:
  Art. 385. Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir sentena condenatria, ainda que o Ministrio Pblico tenha
  opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

   Partindo da construo dogmtica do objeto do processo penal, com GOLDSCHMIDT, verificamos
que (nos crimes de ao penal de iniciativa pblica) o Estado realiza dois direitos distintos (acusar e
punir) por meio de dois rgos diferentes (Ministrio Pblico e Julgador). Essa duplicidade do Estado
(como acusador e julgador)  uma imposio do sistema acusatrio (separao das tarefas de acusar e
julgar).
   O Ministrio Pblico  o titular da pretenso acusatria, e, sem o seu pleno exerccio, no se abre a
possibilidade de o Estado exercer o poder de punir, visto que se trata de um poder condicionado. O
poder punitivo estatal est condicionado  invocao feita pelo MP mediante o exerccio da pretenso
acusatria. Logo, o pedido de absolvio equivale ao no exerccio da pretenso acusatria, isto , o
acusador est abrindo mo de proceder contra algum.
   Como consequncia, no pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessria
invocao, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo.
   Ento, recordando que GOLDSCHMIDT afirma que o poder judicial de condenar o culpado  um
direito potestativo, no sentido de que necessita de uma sentena condenatria para que se possa aplicar a
pena e, mais do que isso,  um poder condicionado  existncia de uma acusao. Essa construo 
inexorvel, se realmente se quer efetivar o projeto acusatrio da Constituio. Significa dizer: aqui est
um elemento fundante do sistema acusatrio.
   Portanto, viola o sistema acusatrio constitucional a regra prevista no art. 385 do CPP, que prev a
possibilidade de o juiz condenar ainda que o Ministrio Pblico pea a absolvio. Tambm representa
uma clara violao do Princpio da Necessidade do Processo Penal, fazendo com que a punio no
esteja legitimada pela prvia e integral acusao, ou, melhor ainda, pleno exerccio da pretenso
acusatria.
   Ademais, aponta PRADO,105 h violao da garantia do contraditrio, pois esse direito fundamental 
imperativo para validade da sentena. Como o juiz "no pode fundamentar sua deciso condenatria em
provas ou argumentos que no tenham sido objeto de contraditrio,  nula a sentena condenatria
proferida quando a acusao opina pela absolvio. O fundamento da nulidade  a violao do
contraditrio (artigo 5, inciso LV, da Constituio da Repblica)" (grifo nosso).
   Igualmente grave  e nula a sentena   a previso feita na ltima parte do art. 385 do CPP: poder o
juiz reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada na acusao. Aqui, sequer invocao
existe. Menos ainda exerccio integral da pretenso acusatria para legitimar a punio. Pior ainda, est
o juiz, literalmente, acusando de ofcio para poder, ele mesmo, condenar. Ferido de morte est, ainda, o
princpio constitucional do contraditrio (art. 5, LV, da Constituio da Repblica).
   Alm disso, avocar um poder que ele, juiz, no tem e no deve ter. Ferido de morte est o sistema
acusatrio. Violado, ainda, o princpio supremo do processo: 106 a imparcialidade. Como consequncia,
fulminados esto a estrutura dialtica do processo, a igualdade das partes, o contraditrio etc.
   Tampouco se pode defender o art. 385 invocando a mitolgica verdade real , que j foi por ns
suficientemente desconstruda, sendo desnecessrio repetir os argumentos.
   Dificilmente essa matria  levada  discusso nos tribunais brasileiros e mais raro ainda  que tratem
da problemtica de forma adequada, ou seja, para alm do reducionismo do "est na lei e basta"... Da
por que  louvvel a deciso proferida pela 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia de Minas Gerais,
no RSE 1.0024.05.702576-9/001, Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, publicada em 27/10/2009:
  EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO  PRONNCIA  ABSOLVIO DOS RUS DECRETA DA  PEDIDO DE
  ABSOLVIO APRESENTADO PELO MINISTRIO PBLICO EM ALEGAES FINAIS  VINCULAO DO JULGADOR 
  SISTEMA ACUSATRIO.
  I  Deve ser decretada a absolvio quando, em alegaes finais do Ministrio Pblico, houver pedido nesse sentido, pois,
  neste caso, haveria ausncia de pretenso acusatria a ser eventualmente acolhida pelo julgador.
  II  O sistema acusatrio sustenta-se no princpio dialtico que rege um processo de sujeitos cujas funes so
  absolutamente distintas, a de julgamento, de acusao e a de defesa. O juiz, terceiro imparcial,  inerte diante da atuao
  acusatria, bem como se afasta da gesto das provas, que est cargo das partes. O desenvolvimento da jurisdio depende
  da atuao do acusador, que a invoca, e s se realiza validade diante da atuao do defensor.
  III  Afirma-se que, se o juiz condena mesmo diante do pedido de absolvio elaborado pelo Ministrio Pblico em alegaes
  finais est, seguramente, atuando sem necessria provocao, portanto, confundindo-se com a figura do acusador, e ainda,
  decidindo sem o cumprimento do contraditrio.
  IV  A vinculao do julgador ao pedido de absolvio feito em alegaes finais pelo Ministrio Pblico  decorrncia do
  sistema acusatrio, preservando a separao entre as funes, enquanto que a possibilidade de condenao mesmo diante
  do espao vazio deixado pelo acusador, caracteriza o julgador inquisidor, cujo convencimento no est limitado pelo
  contraditrio, ao contrrio,  decididamente parcial ao ponto de substituir o rgo acusador, fazendo subsistir uma pretenso
  abandonada pelo Ministrio Pblico.

   A deciso analisou com rara sabedoria o problema, calcando-se, com acerto, no trinmio pretenso
acusatria  sistema acusatrio  contraditrio, na mesma linha da fundamentao anteriormente exposta.
   Dessa forma, pedida a absolvio pelo Ministrio Pblico, necessariamente a sentena deve ser
absolutria, pois na verdade o acusador est deixando de exercer sua pretenso acusatria,
impossibilitando assim a efetivao do poder (condicionado) de penar.
   Por ltimo, a sentena que condena o ru e, de ofcio, inclui agravantes no alegadas pelo Ministrio
Pblico,  nula, por incongruente.
   Alm de violar o sistema acusatrio, o contraditrio e o direito de defesa, a aplicao do art. 385 
absolutamente incompatvel com a pretenso acusatria, objeto do processo penal. Est ainda em linha de
colidncia com o disposto no art. 41 do CPP, que, como vimos, determina que a denncia dever conter a
exposio do fato criminoso com todas as suas circunstncias. E o que so agravantes seno
"circunstncias" do delito?
   Como se ver na continuao, a sentena que reconhece agravantes no alegadas pelo Ministrio
Pblico  extra petita, pois se descola da imputao para ir  de ofcio  alm da acusao, violando,
numa s tacada, as regras da correlao, do contraditrio e do sistema acusatrio. Ademais, constitui
uma modificao indevida do objeto do processo penal.
   Diante da inrcia da jurisdio  crucial para o sistema acusatrio e a garantia da imparcialidade 
decorrente do ne procedat iudex ex officio, no pode o juiz prover sem que haja um pedido e, como
consequncia, da decorre outro princpio: o juiz no pode prover diversamente do que lhe foi pedido. A
incluso, por parte do juiz, de agravantes que no estavam na imputao representa uma indevida
modificao no fato processual.
  Portanto, inaplicvel o art. 385 do CPP e, quando utilizado, conduz a uma grave nulidade da sentena.

5. Coisa Julgada Formal e Material

   Para o estudo da coisa julgada, vamos resgatar aqui algumas explicaes feitas quando do estudo da
exceo de coisa julgada, pedindo vnia pela necessria repetio.
   Coisa julgada, em sentido literal, explica LEONE,107 significa cosa sobre la cual ha recado la
decisin del juez, expresa, por tanto, una entidad pasada, fija, firme en el tiempo, a la cual
corresponde en clave de actualidad la cosa que debe ser juzgada (por eso, algunos contraponen a la
cosa juzgada, la cosa que debe ser juzgada).
   Na essncia, "coisa julgada" significa deciso imutvel e irrevogvel; significa imutabilidade do
mandamento que nasce da sentena.108
   Para alm disso,  uma garantia individual, prevista no art. 5, XXXVI, da Constituio, estabelecida
para assegurar o ne bis in idem, ou seja, a garantia de que ningum ser julgado novamente pelo mesmo
fato. Tambm mereceu disciplina na Conveno Americana de Direitos Humanos, cujo art. 8.4 
categrico: o acusado absolvido por sentena passada em julgado no poder ser submetido a novo
processo pelos mesmos fatos.
   Portanto, a coisa julgada atua em uma dupla dimenso: constitucional (como garantia individual) e
processual (precluso e imutabilidade da deciso). Em qualquer das duas dimenses, no processo penal
(eis mais um fundamento da inadequao da teoria geral do processo) a coisa julgada est posta a servio
do ru, ou seja, uma garantia do cidado submetido ao processo penal.
    a coisa julgada uma construo artificial do Direito, seja por exigncia poltica ou de pacificao
social, mas sempre um artifcio a servio do cidado, evitando que seja novamente processado pelo
mesmo fato em outro processo, ou seja, reexaminado no mesmo processo. COUTURE109 explica que la
cosa juzgada es, en resumen, una exigencia poltica y no propiamente jurdica: no es de razn natural,
sino de exigencia prctica.
   Da por que, no processo penal, somente se permite a reviso criminal quando favorvel ao ru, logo,
o reexame relativizador da coisa julgada somente se opera pro reo.
   Portanto, sublinhe-se: qualquer mitigao dos efeitos da coisa julgada somente poder ser feita em
favor da defesa.110 Por isso, somente a sentena penal absolutria faz coisa "soberanamente" julgada, na
medida em que a sentena condenatria pode ser, a qualquer momento, revista, atravs da reviso
criminal.
   Seguindo a clssica distino, a coisa julgada poder ser formal ou material, sendo que a segunda
pressupe a primeira.
   Primeiramente a deciso  irrecorrvel ou torna-se preclusa (coisa julgada formal) e, aps, vem a
imutabilidade da deciso, ou seja, a produo exterior de seus efeitos (coisa julgada material).
   Quando no h anlise e julgamento sobre o mrito (ou seja, sobre o fato processual ou caso penal), a
deciso faz coisa julgada formal, mas no produz coisa julgada material, ou seja,  imutvel no prprio
processo (aps a fluncia do prazo sem a interposio de recurso, ou pela denegao do eventual recurso
interposto,  claro), sem que exista a produo exterior de seus efeitos.
   Por outro lado, quando h uma sentena de mrito, em que se julga efetivamente o caso penal,
condenando ou absolvendo o ru, existe coisa julgada formal (no primeiro momento, imutabilidade
interna ou endoprocedimental) e, aps, produz-se a coisa julgada material, com a imutabilidade dos
efeitos da sentena. Tambm as decises declaratrias de extino da punibilidade (prescrio, perdo
etc.) produzem coisa julgada formal e material, fulminando o poder punitivo estatal e impedindo novo
processo ou o seu reexame.
    a consagrada lio de LIEBMAN,111 de que a coisa julgada no  o efeito ou um efeito da sentena,
mas uma qualidade e um modo de ser e de manifestar-se de seus efeitos.  algo que se agrega a tais
efeitos para qualific-los e refor-los em um sentido bem determinado. No h que se confundir uma
qualidade dos efeitos da sentena com um efeito autnomo dela, e nisto consiste a autoridade da coisa
julgada, que se pode precisamente definir como a imutabilidade do mandamento proveniente da sentena.
No se identifica com a definitividade ou intangibilidade do ato que pronuncia o mandamento; , em
cmbio, uma qualidade especial, mais intensa e mais profunda, que afeta o ato e inclusive seu contedo, e
o torna, desse modo, imutvel, no s no seu aspecto formal, mas tambm dos efeitos desse mesmo ato.
   Seguindo o autor, a coisa julgada formal e material pode ser pensada como os degraus da escada, ou
seja, o primeiro degrau seria a produo da coisa julgada formal, dentro do processo, atravs da
impossibilidade de novos recursos. Superado o primeiro degrau, pode a coisa julgada ser material,
atingir o segundo degrau, nvel em que os efeitos vinculatrios da deciso extrapolam os limites do
processo originrio, impedindo novos processos penais sobre o mesmo caso (ou seja, tendo como objeto
o mesmo fato natural e o mesmo ru), sendo assim imutvel.
   A coisa julgada serve para que um processo alcance uma certeza bsica para o cumprimento: a
irrevogabilidade (dimenso interna ou efeito intraprocessual), de um lado, e, de outro, a eficcia frente a
eventuais discusses posteriores em torno do que foi resolvido no processo112 (dimenso externa).
   Explica ROXIN113 que com os conceitos de coisa julgada formal e material so descritos os
diferentes efeitos (melhor, qualidade) da sentena, sendo que a coisa julgada formal se refere a
inimpugnabilidad de uma decisin en el marco del mismo proceso , denominado, pelo autor, efecto
conclusivo; ao passo que a coisa julgada material provoca que a causa definitivamente julgada no possa
ser novamente objeto de outro procedimento, pois o direito de perseguir penalmente est esgotado (efeito
impeditivo).
   A coisa julgada no processo penal  peculiar, pois somente produz sua plenitude de efeitos (coisa
soberanamente julgada) quando a sentena for absolutria ou declaratria de extino da punibilidade,
pois nesses casos no se admite reviso criminal contra o ru (ou pro societate), ainda que surjam
(novas) provas cabais da autoria e materialidade.114
   Trata-se de uma opo democrtica (fortalecimento do indivduo) de cunho poltico-processual, de
modo que, uma vez transitada em julgado a sentena penal absolutria, em nenhuma hiptese aquele ru
poder ser novamente acusado por aquele fato natural.
   A coisa julgada no processo penal , essencialmente, uma garantia do ru, somente atingindo mxima
eficcia na sentena absolutria (ou declaratria de extino da punibilidade).
   J a sentena condenatria, por ser passvel de reviso criminal a qualquer tempo, inclusive aps a
morte do ru (art. 623 do CPP), jamais produzir uma plena imutabilidade de seus efeitos.
   Quando ocorre somente a coisa julgada formal, diz-se que houve precluso; j o trnsito em julgado
conduz  coisa julgada material, e somente se produz nos julgamentos de mrito. As decises de natureza
processual, como pronncia, impronncia ou, dependendo do caso, de rejeio da denncia (art. 395 do
CPP), por no implicarem anlise de mrito, somente conduzem a coisa julgada formal, ou seja, mera
precluso das vias recursais.

5.1. Limites Objetivos e Subjetivos da Coisa Julgada
   Os limites objetivos dizem respeito ao fato natural, objeto do processo e posterior sentena, no
interessando a qualificao jurdica que receba. Como explica CORTS DOMNGUEZ, 115 o princpio
do ne bis in idem  uma exigncia da liberdade individual que impede que os mesmos fatos sejam
processados repetidamente, sendo indiferente que eles possam ser contemplados desde distintos ngulos
penais, formais e tecnicamente distintos.
    importante ressaltar que, na coisa julgada, o foco  diferente da problemtica vista na correlao.
L, importava o conceito de fato processual, englobando o fato penal e o natural. Aqui, a situao 
distinta, pois ainda que se possa falar em fato processual, o que realmente importa  o fato natural.
   Para os limites da coisa julgada, interessa a complexidade ftica decidida, independentemente da
definio jurdica que receba, pois o que se busca  evitar que o ru seja acusado de um determinado
fato, cuja definio jurdica foi recusada pelo juiz, que o absolveu no final.
   Pode o acusador fazer uma nova acusao, tendo como objeto o mesmo fato natural, mas com diferente
tipificao?
   No, pois existe coisa julgada. Assim, evidencia-se que a coisa julgada busca proteger o ru do bis in
idem, ou seja, nova acusao pelo mesmo fato, ainda que diverso seja o nome jurdico a ele atribudo.
Ento, no existe contradio agora com a exposio anterior. L na correlao a situao  diversa.
   Assim, recordemos que: fato processual = fato penal + fato natural. Mas, no estudo da coisa julgada, o
ponto nevrlgico  o fato natural e o imputado.
   Como decorrncia, a coisa julgada probe que exista uma nova acusao em relao ao mesmo fato
natural116 (ainda que recebam diferentes nomes jurdicos, ou seja, ainda que a tipificao dada seja
diversa em cada processo) e em face do mesmo imputado, que j foram objeto de processo anterior.
Novamente, o que se busca  evitar um bis in idem (de processos e de punies em relao ao mesmo
fato). Dessarte, essa impossibilidade de que algum venha a ser novamente processado pelo mesmo fato
 considerado o efeito negativo da coisa julgada.
   Noutra dimenso esto os limites subjetivos da coisa julgada.
   Como explica GMEZ ORBANEJA, em posio compartilhada por ARAGONESES ALONSO, 117 a
coisa julgada fica circunscrita, subjetivamente, pela identidade da pessoa do ru, e, objetivamente,
pela identidade do fato.
    importante compreender a vinculao entre os limites objetivos com os limites subjetivos da coisa
julgada, que vm dados pela identidade do imputado ou imputados. Ou seja, impossibilidade de novo
processamento em relao ao mesmo fato e mesmo autor.
   Como explica MAIER,118 para que a regra da coisa julgada funcione e produza seu efeito impeditivo
caracterstico, a imputao tem de ser idntica, e isso somente ocorre quando tiver por objeto o mesmo
comportamento atribudo  mesma pessoa. Assim, nada impede que outras pessoas sejam acusadas pelo
mesmo fato (seja porque se demonstrou a participao ou coautoria, ou ainda porque o ru foi
absolvido), ou ainda que o ru seja novamente processado por outros fatos criminosos praticados.

5.2. Algumas Questes em Torno da Abrangncia dos Limites da Coisa Julgada. Circunstncias e
Elementares no Contidas na Denncia. O Problema do Concurso de Crimes. Concurso Formal,
Material e Crime Continuado. Crime Habitual. Consumao Posterior do Crime Tentado
   O efeito negativo da coisa julgada, a impedir uma nova acusao por aquele fato, est intimamente
relacionado com o objeto do processo penal e representa uma continuao da imutabilidade do objeto do
processo penal, como anteriormente explicamos, no princpio da correlao, mas possui uma abrangncia
maior, pois todo o fato deve ser imputado na acusao.
   No h que se esquecer que a ao penal de iniciativa pblica rege-se pelo princpio da
obrigatoriedade e indisponibilidade, no podendo o Ministrio Pblico, por sua convenincia, deixar
fatos de fora da denncia. Como explica BADAR,119 "ao se julgar a imputao, ainda que todo o fato
naturalstico no tenha sido imputado, a coisa julgada ir se formar sobre o acontecimento da vida em sua
inteireza, o que impedir a nova imputao sobre o mesmo fato".
   No mesmo sentido, PACELLI 120 trabalha com a "realidade histrica", para chegar  mesma
concluso, pois se est permitido ao Ministrio Pblico fazer o aditamento da denncia a qualquer tempo;
no o fazendo, tambm sero alcanados pela coisa julgada os fatos no aditados, pois o que faz coisa
julgada no juzo criminal  fato tal como efetivamente realizado, independentemente do acerto ou
equvoco na sua imputao.
   O afetado pela coisa julgada  o fato natural com todas as suas circunstncias e/ou elementares,
tenham sido ou no includas na acusao.
   Da por que se algum  acusado de furto porque subtraiu determinada coisa alheia mvel de outrem e,
no curso da instruo, surgem provas de que teria ocorrido o emprego de violncia, dever o Ministrio
Pblico realizar o aditamento, nos termos do art. 384. Mas, no o fazendo, estar essa elementar
abrangida pela coisa julgada, no podendo haver nova acusao, ainda que pelo delito de roubo e
tampouco uma nova ao penal em que se impute, apenas, a leso corporal (no includa no processo
anterior). Essa elementar (violncia) sempre integrou o fato natural e, por erro do Ministrio Pblico,
no foi objeto da acusao ou aditamento, mas isso no tem nenhuma relevncia, pois em relao a ela
tambm haver imutabilidade.
   Evidencia-se, uma vez mais, a responsabilidade que deve ter o acusador ao formular a imputao e
fazer ou omitir o aditamento necessrio.
   Situao interessante ocorreu no julgamento, pelo STF, do HC 84.525/MG, Rel. Min. Carlos Velloso,
j. 16/11/2004, 121 em que entendeu o STF que no havia coisa julgada nesse caso, em que houve a
extino da punibilidade pela morte do autor do delito, com base em certido de bito falsa, permitindo-
se assim fosse retomado o processo. Argumentou o ilustre relator que a deciso que reconheceu a
extino da punibilidade  meramente declaratria e, portanto, no poderia subsistir se o seu pressuposto
fosse falso. Em ltima anlise, o Supremo Tribunal fez uma opo: ponderou a garantia da coisa julgada,
de um lado, e o fato de o ru estar se beneficiando de sua conduta ilcita, de outro, e optou pelo sacrifcio
da coisa julgada. Bastante perigosa, sem dvida, essa relativizao da garantia constitucional, que,
esperamos, no seja banalizada, sob pena de esvaziamento de importante conquista democrtica e at
civilizatria.
   Outros problemas podem surgir ainda em decorrncia do concurso de delitos.
   Quando h concurso formal, crime continuado ou concurso material, deve-se ter muita cautela na
anlise do fato natural e a eventual omisso da imputao.
   Por exemplo: se Man, mediante uma nica ao, praticar dois ou mais crimes, nos termos do art. 70
do Cdigo Penal, haver continncia (art. 77, II, do CPP), implicando julgamento simultneo. Contudo, se
por equvoco ou ausncia de provas, for ele acusado por apenas um dos crimes e, aps a sentena (tanto
faz condenatria ou absolutria), forem descobertos os demais, em relao a eles poder o ru ser
novamente processado?
   A soluo  polmica. H quem defenda que sim, pois no h identidade de fatos naturais para
constituio da coisa julgada. Se condenado, a unificao das penas ocorrer na fase de execuo penal,
nos termos do art. 82 do CPP.
   Contudo, pensamos que no.
   O concurso formal (art. 70 do CP) ocorre quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica
dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplicando-se a mais grave das penas cabveis, com o aumento de
um sexto at a metade. Essa regra no se aplica se os crimes so dolosos e resultam de desgnios
autnomos (haver concurso material nesse caso). Trata-se, a exemplo da continuidade delitiva a seguir
explicada, de uma fico legal com vistas a beneficiar o ru, cuja desconsiderao em sede da falta de
proteo, pela via da coisa julgada, conduziria ao esvaziamento de toda legitimao penal construda.
Assim, se mediante uma nica ao culposa, Man atropela 4 pessoas que caminhavam pela margem de
uma rodovia, mas a denncia descreve apenas 3 dos crimes, no poder, aps a sentena transitar em
julgado, ser (novamente) processado em relao ao fato no abrangido pela denncia.122 Como explica
CORDERO,123 deve o Ministrio Pblico apresentar a acusao com o fato e todas as suas
circunstncias, ou seja, que aduza tudo o que se pode apresentar. O sistema exclui processos parciais,
como seriam os julgamentos distintos sobre delitos concorrentes em um s episdio (determinado pela
conduta). Em sntese, una vez el hecho es juzgado, todas sus circunstancias lo son igualmente.
   No mesmo sentido, ARMENTA DEU 124  enftica: parece claro que se no primeiro processo no se
apreciou o concurso, apresentando-se a ao punvel como subsumvel apenas em um tipo penal, a
coisa julgada proteger de outro processo no qual se tipificam os fatos de forma distinta, mas em
concurso com aquele.
   Situao igualmente difcil  a definio do alcance da coisa julgada no caso de continuidade delitiva.
LEONE125 faz uma distino entre os delitos cometidos antes da persecuo penal (incluindo a fase pr-
processual) e que no foram objeto da acusao e sentena, mas que integraram aquela continuidade
delitiva; e aquelas condutas praticadas aps o agente ter conhecimento da atuao estatal (investigao
ou processo). Em relao a esse ltimo caso, afirma que se esgota o desgnio inicial ao que se vinculam
os fatos deduzidos no processo. Ou seja, no h produo da coisa julgada em relao a eles.
   Distinto  o cenrio quando existem condutas praticadas no mesmo perodo de tempo abrangido pela
continuidade, mas que no foram objeto da acusao. Assim, suponhamos que algum seja condenado por
furto continuado, por subtrair veculos, na mesma cidade, nos meses de janeiro, fevereiro, abril e junho
de 2011. Aps o trnsito em julgado da deciso,  oferecida denncia referente a furto de veculos, nos
meses de maro e maio daquele mesmo ano (2011). Se esses fatos tivessem sido includos na denncia
anterior, teriam sido julgados da mesma forma, ou seja, como crime continuado. Esto abrangidos pela
coisa julgada?
   Pensamos que sim. A continuidade delitiva  uma unidade delitiva por fico normativa, ou seja, nos
termos do art. 71 do CP, aplica-se a pena de um s dos crimes (ainda que tenham sido vrias as aes ou
omisses, praticando assim dois ou mais crimes da mesma espcie), se idnticas, ou a mais grave, se
diversas, aumentando-se a pena de um sexto a dois teros. Esse tratamento diferenciado e mais benigno
ao ru  o que funda a existncia do crime continuado, e no pode ser fraudado pelo simples argumento
de que algum ou alguns dos fatos integrantes daquela cadeia ftica no foram objeto da acusao. Ao
acusador, tomando por base os mecanismos de investigao  disposio do Estado, incumbe oferecer a
acusao por todas as condutas praticadas, at porque a ao penal  obrigatria e indivisvel. Como
aponta LEONE,126 si el delito continuado es un instituto inspirado en sentimientos de equidad a favor
del reo, tendiente a evitar la aplicacin del rigor del concurso, al dejarse independientes las dos
acciones, se vendra a disolver la sustancia, el fundamento y la finalidad de l, y se caera en los
excesos de la teora anteriormente examinada.
   No mesmo sentido por ns defendido, mas indo alm na dimenso temporal, ARMENTA DEU 127
sustenta que, no crime continuado, a coisa julgada abarca todos os comportamentos homogneos, desde a
primeira ao contemplada no primeiro processo at o momento preclusivo de aportao dos fatos nesse
mesmo processo (ou seja, at a sentena).
   Ainda, invocando as lies de GMEZ ORBANEJA, leciona CORTS DOMNGUEZ128 que, desde
o ponto de vista do Direito Processual e dos limites objetivos da coisa julgada, "deve-se sustentar que
ela afeta no s todos os fatos que foram objeto da acusao e processo, seno tambm a todos aqueles
realizados com anterioridade ao processo, ainda que no tiverem sido objeto da acusao e tivessem
sido descobertos posteriormente".
   Quanto ao crime habitual, em que sua constituio exige vrias aes, com uma unidade substancial de
fatos caracterizada pela habitualidade, h sim produo do efeito impeditivo da coisa julgada material.
Isoladamente, os fatos so atpicos. Da por que se algum for acusado de exerccio ilegal da medicina
(art. 282 do CP), crime que exige a habitualidade para sua configurao e, aps a sentena penal
condenatria transitar em julgado, forem descobertos novos fatos ocorridos naquele mesmo perodo de
tempo, no poder ser o agente novamente acusado. O crime somente se configura se presente a
habitualidade, de modo que os fatos posteriormente descobertos (mas ocorridos naquele mesmo perodo)
esto abrangidos pela punio.
   ARMENTA DEU 129 explica que, no crime habitual, considerando que so vrias as aes que se
castigam em uma unidade substancial de fato, a coisa julgada afeta todos os fatos que possam constituir
objeto da habitualidade.
   Tambm do crime habitual se ocupou LEONE, 130 afirmando que as outras aes de mesma ndole,
descobertas posteriormente mas realizadas no mesmo perodo de tempo (e contra o mesmo sujeito
passivo), ao constituir um fragmento do fato complexo julgado, no sero suscetveis de novo julgamento.
Mas, segue o autor, en cabio, un hecho distinto (...) no hay razn para precluir el ejercicio de una
nueva accin penal: as, si se descubriesen otras acciones (...) cometidas en tiempo ms remoto y muy
separadas cronolgicamente del hecho juzgado.
    Assim, se aps a sentena o ru vier novamente a praticar habitualmente a conduta descrita no tipo,
esse novo conjunto de aes constituir um novo crime no atingido pela coisa julgada. Tambm no est
alcanado pela coisa julgada o exerccio de outro conjunto de crimes, cometidos anteriormente e que, por
si s, constituam um crime habitual.
    Em suma, em linhas gerais, a eficcia da coisa julgada em relao aos crimes habituais recebe o
mesmo tratamento da continuidade delitiva.
    Completamente diferente  o tratamento em caso de concurso material, pois aqui no h que se falar
em eficcia da coisa julgada. Poder o ru ser novamente processado pelos fatos no includos na
primeira acusao, pois completamente distintos.
    Noutra dimenso, deve-se analisar se a coisa julgada impede novo processo quando houver a
produo posterior de resultado mais grave. Por exemplo: se "A" for acusado de tentativa de homicdio,
porque, em determinado local e data, desferiu tiros contra a vtima "B", no tendo o resultado morte se
produzido por motivos alheios  sua vontade. Se a vtima morrer em decorrncia dos ferimentos e o ru
ainda no tiver sido julgado, dever o Ministrio Pblico promover o aditamento nos termos do art. 384
do CPP. Contudo, quando sobrevier sentena transitada em julgado, seja absolutria ou condenatria,
pensamos que a coisa julgada impedir novo processo. Haveria bis in idem submeter o ru a novo
processo e a exceo de coisa julgada deve ser oferecida, pois h identidade substancial do fato natural e
tambm do imputado.
    Assim, deve ser reconhecido o efeito impeditivo inerente  coisa julgada material, pelos mesmos
postulados de poltica processual que impedem reviso criminal pro societate (e, portanto, contra o ru).
Do contrrio, estaria sendo criada uma situao de pendncia, em que, mesmo aps o trnsito em julgado,
o ru poderia, a qualquer tempo, voltar a ser processado  agora por delito consumado  em caso de
morte da vtima.
    Os mesmos fundamentos de necessria estabilidade das decises e de que as situaes penais tenham
uma soluo definitiva fazem com que a coisa julgada produzida em relao ao delito tentado impea
novo processo em caso de posterior consumao. Na mesma linha encontra-se, ainda, a imutabilidade da
sentena absolutria nula. Como se ver ao tratar das nulidades, a sentena penal absolutria, mesmo que
absolutamente nula, uma vez transitada em julgado, produz plenamente os efeitos da coisa julgada
material, no mais podendo ser alterada.
    Por fim, a coisa julgada poder ser conhecida pelo juiz a qualquer tempo, extinguindo o feito com a
sua comprovao. No o sendo, a exceo poder ser arguida pela parte passiva, no prazo da resposta 
acusao, do art. 396-A (mas nada impede que o faa a qualquer tempo), sendo processada em autos
apartados, nos termos do art. 111 c/c 396-A,  1, do CPP.
    Da deciso que julgar procedente a exceo, caber Recurso em Sentido Estrito, art. 581, III, do CPP.
Em sendo reconhecida a coisa julgada de ofcio pelo juiz, o recurso cabvel ser apelao, art. 593, II,
do CPP. Sendo rejeitada a exceo de coisa julgada, no caber recurso algum. Contudo, nada impede
que a parte interessada alegue a coisa julgada na preliminar do recurso de apelao interposto contra a
sentena condenatria proferida em primeiro grau.
1 Explica o autor que, dentro da teoria dos valores, deve-se distinguir entre axiologia e axiosofia. A axiologia tem por objeto a estrutura formal
do reino dos valores, a delimitao de cada valor, a relao entre os diversos valores, assim como as leis formais que governam cada valor. A
axiosofia, em troca, enfoca os contedos dos valores. A axiologia  referida a valores; a axiosofia  estimativa. Op. cit., p. 18 e ss.
2 GOLDSCHMIDT, Werner. La Ciencia de la Justicia (Dikeloga), Buenos Aires, Depalma, 1986, prlogo.
3 La Ciencia de la Justicia  Dikeloga, cit., p. 189.
4 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal. 2. ed. Madrid, Edersa, 1997. p. 28.
5 Instituciones de Derecho Procesal Penal. 5. ed. Madrid, Editorial Rub Artes Grficas, 1984. p. 7 e ss.
6 OST, Franois. O Tempo do Direito. Lisboa, Piaget, 1999. p. 9 e ss.
7 ALMEIDA PRADO, Lidia Reis. O Juiz e a Emoo  Aspectos da Lgica da Deciso Judicial. Campinas, Millenium, 2003. p. 124.
8 FERRAJOLI, Derecho y Razn  Teoria del Garantismo Penal, 2. ed. Madri, Trotta, 1997, p. 22 e ss.
9 Garantismo y Proceso Penal, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, Granada, n. 2, 1999. p. 55.
10 Idem, ibidem, p. 59.
11 DAMSIO, Antnio. O Erro de Descartes. So Paulo, Companhia das Letras, 1996. p. 279.
12 Idem, ibidem, p. 280.
13 Por tudo, conferir ANTNIO DAMSIO, O Erro de Descartes, op. cit.
14 DAMSIO, Antnio. O Erro de Descartes, cit., p. 282.
15 Cf. ALMEIDA PRADO, Ldia Reis. O Juiz e a Emoo, cit., p. 110. A expresso sombra est empregada no sentido de "lado esquecido,
desvalorizado ou reprimido". Sobre o tema, consulte-se o que explicamos anteriormente no tpico "A toga e a figura humana do julgador no
ritual judicirio: da dependncia  patologia".
16 Derecho y Razn  teora del garantismo penal. 2. ed. Madrid, Trotta, 1999. p. 540.
17 Entrevista conduzida por RUI CUNHA MARTINS com FERNANDO GIL acerca dos Modos da Verdade. Revista de Histria das
Ideias, Instituto de Histria e Teoria das Ideias da Faculdade de Letras da Universidade de Coimbra, v. 23, 2002, p. 15 e ss.
18 No prlogo da obra de Ferrajoli, p. 17.
19 Derechos y Garantias  la ley del ms dbil. Madrid, Trotta, 1999. p. 21.
20 Idem, ibidem.
21 Derechos y Garantias  la ley del ms dbil, cit., p. 23.
22 Idem, ibidem, p. 24.
23 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis. 3. ed. So Paulo, RT, 2013.
24 Tomamos emprestada a enigmtica pergunta de Agostinho Ramalho Marques Neto (O Poder Judicirio na Perspectiva da Sociedade
Democrtica: o juiz cidado. Revista da ANAMATRA, So Paulo, n. 21, p. 30-50, 1994).
25 Teoria do Ordenamento Jurdico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Braslia, Polis, 1991. p. 119 e ss.
26 MORAIS DA ROSA, Alexandre. Deciso Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006. p. 24.
27 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. O Poder Judicirio na Perspectiva da Sociedade Democrtica: o juiz cidado. Revista da
ANAMATRA, So Paulo, n. 21, p. 30-50, 1994.
28 PEREIRA LEAL, Rosemiro. Teoria Processual da Deciso Jurdica. So Paulo, Landy, 2002. p. 14.
29 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson. Glosas ao `Verdade, Dvida e Certeza' de Francesco Carnelutti, para os Operadores do
Direito, In: Anurio Ibero-Americano de Direitos Humanos. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002. p. 188.
30 SILVA FRANCO, Alberto. O Juiz e o Modelo Garantista. Doutrina do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, disponvel no site do
Instituto (www.ibccrim.com.br) em maro de 1998.
31 A expresso  de WARAT (apud STRECK) e bem retrata o conjunto de crenas e valores do discurso (manualstico) que impregna
nossos tribunais. Valores e conceitos so repetidos ao longo de anos sem maior questionamento ou reflexo por parte dos operadores jurdicos,
retratando um perigosssimo conformismo. Exemplo tpico dessa postura repetidora do "saber comum"  a paixo arrebatadora, por parte de
alguns juzes, pelos repertrios de jurisprudncia. Invocar a "jurisprudncia pacfica", "reiteradas decises de tal tribunal" etc.,  considerado
por eles como "fundamentao". Como explica STRECK, Lenio Luiz. (Tribunal do Jri. 3. ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1998. p.
51), "com esse tipo de procedimento, so ignorados o contexto histrico e social no qual esto inseridos os atores jurdicos (acusado, vtima,
juiz, promotor, advogado etc.), bem como no se indaga (e tampouco se pesquisa) a circunstncia da qual emergiu a ementa jurisprudencial
utilizada. Afinal de contas, se a jurisprudncia torrencialmente vem decidindo que..., ou a doutrina pacificamente entende que..., o que resta
fazer? Consequncia disso  que o processo de interpretao da lei passa a ser um jogo de cartas marcadas. Ainda se acredita na fico da
vontade do legislador, do esprito do legislador, da vontade da norma".
32 STRECK, Lenio Luiz. A Aplicao dos Princpios Constitucionais. Escritos de Direito e Processo Penal em Homenagem ao Professor
Paulo Cludio Tovo. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002, p. 204.
33 MESSUTI, Ana. O Tempo como Pena. So Paulo, RT, 2003. p. 43.
34 Idem, ibidem.
35 DAMSIO, Antnio. O Erro de Descartes, cit., p. 280.
36 DAMSIO, Antnio. O Erro de Descartes, cit., p. 282.
37 Citado por ALMEIDA PRADO, Ldia Reis. O Juiz e a Emoo. Aspectos da Lgica da Deciso Judicial, cit., p. 14.
38 BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos Retricos da Sentena Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 7.
39 BOSCHI, Jos Antnio Paganella. A Sentena Penal. Revista de Estudos Criminais, n. 5. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002, p.
65.
40 Seria reducionismo citar alguma passagem pontual de Lenio STRECK, pois no daria a real dimenso do seu pensamento. Da por que 
imprescindvel a leitura integral (entre outras) da obra O que  Isto: Decido conforme a minha conscincia? Porto Alegre, Livraria do
Advogado.
41 Imprescindvel a leitura da obra Sentena Penal: a bricolage de significantes, de ALEXANDRE MORAIS DA ROSA, publicada pela
Editora Lumen Juris.
42 QUEIROZ, Paulo. Direito Penal  parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008. p. 52.
43 Remetemos  clara e precisa exposio feita por PAULO QUEIROZ na obra Direito Penal, cit., p. 51 e ss.
44 Idem, ibidem, p. 64.
45 QUEIROZ, Paulo. Direito Penal, cit., p. 52.
46 Idem, ibidem.
47 Idem, ibidem, p. 55.
48 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed., Coimbra, Almedina, 1996, p. 229.
49 Sempre recordando que essa  uma obra assumidamente "introdutria" e que no tem por objeto o estudo de toda a complexa principiologia
constitucional ou mesmo de hermenutica.
50 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo, Atlas, 2003, p. 47 e ss.
51 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, cit., p. 230.
52 Teoria do Ordenamento Jurdico, cit., p. 158.
53 Derechos y Garantas  la ley del ms dbil, cit., p. 26.
54 STRECK, Lenio, na Apresentao da obra Hermenutica Constitucional, de Laurence Tribe e Michael Dorf, publicada pela Editora Del
Rey, 2007, p. XV.
55 TRIBE, Laurence e DORF, Michael. Hermenutica Constitucional, Belo Horizonte, Del Rey, 2007. p. 3.
56 COUTINHO, Jacinto Nelson. Dogmtica Crtica e Limites Lingusticos da Lei. In: Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Martonio
Mont'alverne Barreto Lima (Orgs.). Dilogos Constitucionais. Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 225-232.
57 COUTINHO, Jacinto Nelson. Dogmtica Crtica e Limites Lingusticos da Lei, cit., p. 225-232.
58 MORAIS DA ROSA, Alexandre. Deciso Penal: a bricolage de significantes, cit., p. 277.
59 COUTINHO, Jacinto Nelson. A Lide e o Contedo do Processo Penal. Curitiba, Juru, 1989. p. 143.
60 PEREIRA LEAL, op. cit., p. 68-69.
61 Idem, ibidem, p. 85.
62 Idem, ibidem, p. 124.
63 PEREIRA LEAL, op. cit., p. 125.
64 GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Trad. Prieto Castro. Barcelona, Labor, 1936. p. 300-301.
65 Idem, ibidem, p. 301.
66 NASSIF, Aramis. Sentena Penal  O Desvelar de Themis. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005. p. XXI.
67 Entre outros, TOURINHO FILHO, op. cit., v. 4, p. 239.
68 OLIVA SANTOS, Andrs et al. Derecho Procesal Penal, 8. ed., p. 547.
69 ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. 3. ed., Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 264.
70 Neste sentido, muito bem decidiu o STJ no REsp 1185542/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, 5 Turma, julgado em 14/04/2011, DJe
16/05/2011:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICDIO. REPARAO PELOS DANOS CAUSADOS  VTIMA. ART. 387, IV, DO CPP.
PEDIDO FORMAL E OPORTUNIDADE DE PRODUO DE CONTRAPROVA. AUSNCIA. OFENSA AO PRINCPIO DA
AMPLA DEFESA. RECURSO DESPROVIDO.
I. O art. 387, IV, do Cdigo de Processo Penal, na redao dada pela Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, estabelece que o Juiz, ao proferir
sentena condenatria fixar um valor mnimo para a reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo
ofendido.
II. Hiptese em que o Tribunal a quo afastou a aplicao do valor mnimo para reparao dos danos causados  vtima porque a questo no
foi debatida nos autos.
III. Se a questo no foi submetida ao contraditrio, tendo sido questionada em embargos de declarao aps a prolao da sentena
condenatria, sem que tenha sido dada oportunidade ao ru de se defender ou produzir contraprova, h ofensa ao princpio da ampla defesa.
IV. Recurso desprovido.
71 GIACOMOLLI, Nereu. Reformas (?) do Processo Penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008. p. 111.
72 BADAR, Gustavo Henrique. Correlao entre Acusao e Sentena. So Paulo, RT, 2001. p. 87.
73 MALAN, Diogo Rudge. A Sentena Incongruente no Processo Penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003. p. 114.
74 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Sentencias Congruentes. Pretensin, Oposicin y Fallo. Madrid, Aguilar, 1957, p. 87.
75 BADAR, Gustavo Henrique. Correlao entre Acusao e Sentena, cit., p. 37.
76 Idem, ibidem, p. 32.
77 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-America, 1963. v. 2, p. 252.
78 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13. ed. So Paulo, Saraiva, p. 424.
79 SCARANCE FERNANDES, Antonio. A Mudana do Fato ou da Classificao no Novo Procedimento do Jri. Boletim do IBCCrim, n.
188, julho/2008, p. 6.
80 MALAN, Diogo Rudge. A Sentena Incongruente no Processo Penal, cit., p. 178.
81 GIACOMOLLI, Nereu. Reformas(?) do Processo Penal, cit., p. 107.
82 BADAR, Gustavo Henrique. Correlao entre Acusao e Sentena, cit., p. 113.
83 BADAR, Gustavo Henrique. Correlao entre Acusao e Sentena, cit., p. 130.
84 Idem, ibidem, p. 163.
85 Muito interessante, e inspirador,  o sistema espanhol, cujo art. 733 da LECrim (e art. 788.3, no procedimiento abreviado ) chega ao
extremo cuidado de disciplinar a frmula a ser empregada pelo julgador:
"Artculo 733. Si juzgando por el resultado de las pruebas entendiere el Tribunal que el hecho justiciable ha sido calificado con manifiesto error,
podr el Presidente emplear la siguiente frmula:
Sin que sea visto prejuzgar el fallo definitivo sobre la conclusiones de la acusacin y la defensa, el Tribunal desea que el Fiscal y los defensores
del procesado (o los defensores de las partes cuando fuesen varias) le ilustren acerca de si el hecho justiciable constituye el delito de ... o si
existe la circunstancia eximente de responsabilidad a que se refiere el nmero ... del artculo ... del Cdigo Penal.
Esta facultad excepcional, de que el Tribunal usar con moderacin, no se extiende a las causas por delitos que slo pueden perseguirse a
instancia de parte, ni tampoco es aplicable a los errores que hayan podido cometerse en los escritos de calificacin, as respecto de la
apreciacin de las circunstancias atenuantes y agravantes, como en cuanto a la particin de cada uno de los procesados en la ejecucin del
delito pblico, que sea materia de juicio.
Si el Fiscal o cualquiera de los defensores de las partes indicaren que no estn suficientemente preparados para discutir la cuestin propuesta
por el Presidente, se suspender la sesin hasta el siguiente da."
 o chamado planteamiento de la tesis, em que o tribunal manifesta a inteno de que as partes lhe ilustrem acerca da possibilidade de o fato
constituir outro delito, diverso daquele constante na imputao. Como explica OLIVA SANTOS ( Derecho Procesal Penal, p. 556) "el
planteamiento de las tesis suscita la oportunidad de defenderse y de debatir contradictoriamente aquello que, por no hallarse en las
calificaciones, no se hubiera tenido ocasin de defender y debatir. Lo que se aduce en favor de la concreta postura aqu impugnada es nada
menos que el denominado principio acusatorio".
A preocupao  no sentido de que as partes possam trazer suas alegaes para melhor ilustrar o julgador da situao jurdica, pois o que aqui
se discute  exatamente a possibilidade de alterao na tipificao legal. No h perda da imparcialidade por parte do juiz quando faz o
questionamento (planteamiento), pois no h prejulgamento, seno apenas uma possibilidade ventilada, ou seja, um horizonte decisrio
desvelado e compartilhado honestamente com as partes atravs do contraditrio. Pensamos que, na essncia (no na plenitude), esse  um
procedimento perfeitamente utilizvel no sistema brasileiro, sem a necessidade de qualquer alterao legislativa. Ventilada a hiptese (de nova
definio jurdica do fato) pelo juiz (ou tribunal, pois l o julgamento em primeiro grau  colegiado), devem as partes se manifestar sobre a
hiptese ventilada. No est o juiz vinculado a essa nova classificao jurdica suscitada, podendo julgar nos estritos limites da pretenso
acusatria originalmente formulada ou da nova tese. Em nome da mxima eficcia do contraditrio, no se pode, inclusive, descartar a
necessidade de eventual dilao probatria, conforme o caso, com provas e contraprovas sendo produzidas. Por outro lado, se mesmo com o
planteamiento o Ministrio Pblico insistir em manter a acusao nos termos originrios, no cabe ao juiz modificar a tipificao legal.
Somente assim haver a mxima eficcia do contraditrio e demais regras do devido processo penal.
86 BADAR, Gustavo Henrique. Correlao entre Acusao e Sentena, cit., p. 34.
87 BADAR, Gustavo Henrique. Correlao entre Acusao e Sentena, cit., p. 136.
88 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio. A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. 4. ed. Rio de Janeiro, Lumen
Juris, 2006. p. 149.
89 Situao similar ao "planteamiento de la tesis" do sistema espanhol, anteriormente explicado.
90 MALAN, Diogo. A Sentena Incongruente no Processo Penal, cit., p. 189.
91 GIACOMOLLI, Nereu. Reformas(?) do Processo Penal, cit., p. 67.
92 DUCLERC, Elmir. Curso Bsico de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006. v. 1, 2. ed., p. 250.
93 GIACOMOLLI, Nereu. Reformas(?) do Processo Penal, cit., p. 108.
94 GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal, 6. ed. Rio de Janeiro, Impetus, 2007. v. 1, p. 179.
95 Utilizando o argumento da ausncia de prejuzo para a defesa (com o qual no concordamos), est a deciso do STJ, proferida no RHC
18.100/ES, 6 Turma, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, j. 06/12/2007: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. DENNCIA POR
ESTELIONATO. ADITAMENTO. PECULATO. CONDENAO PELO CRIME MENOS GRAVE. EMENDATIO LIBELLI DEFESA
DOS FATOS NARRADOS. INEXISTNCIA DE PREJUZO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O aditamento 
denncia limitou-se a acrescentar que a paciente tinha conhecimento de ser a corr funcionria pblica, possibilitando a caracterizao do
peculato, descrito no art. 312 do Cdigo Penal, que comina sano mais grave que o estelionato, previsto no art. 171,  3, do mesmo diploma,
referido anteriormente na inicial acusatria. 2. No restando caracterizado, ao final, o peculato, por falta de provas de que a corr apropriou-se
de bem de que tinha a posse em razo do cargo, levando  desclassificao do crime para o de estelionato, e no tendo sido alterada, com o
aditamento, a descrio dos fatos criminosos, no  de falar em mutatio libelli. 3.  pacfico o entendimento jurisprudencial desta Corte de
que o ru se defende dos fatos narrados na denncia, no da capitulao legal a eles emprestada. 4. No  de reconhecer qualquer prejuzo 
paciente se ela pde se defender amplamente do fato criminoso que lhe foi imputado e, ao final, foi condenada como incursa no art. 171,  3,
do Cdigo Penal, que prev pena inferior  do art. 312 daquele diploma legal. 5. Recurso a que se nega provimento.
96 Por honestidade cientfica, citamos o entendimento diverso daquele por ns defendido (e com o qual no concordamos), mas sustentado
pelo STF no RHC 85.623/SP, 1 Turma, Rel. Min. CARLOS BRITTO, j. 07/06/2005:
"EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. RECORRENTE DENUNCIADA PELO CRIME DE PECULATO
DOLOSO (CAPUT DO ART. 312 DO CP) E CONDENADA POR PECULATO CULPOSO ( 2 DO ART. 312 DO CP). ALEGADA
OCORRNCIA DE MUTATIO LIBELLI (ART. 384 DO CPP) E NO DE EMENDATIO LIBELLI (ART. 383 DO CPP). PRETENDIDA
ABERTURA DE VISTA  DEFESA. AUSNCIA DE PREJUZO  CONDENADA.
Registra-se hiptese da mutatio libelli sempre que, durante a instruo criminal, restar evidenciada a prtica de ilcito cujos dados elementares
do tipo no foram descritos, nem sequer de modo implcito, na pea da denncia. Em casos tais,  de se oportunizar aos acusados a
impugnao tambm de novos dados factuais, em homenagem  garantia constitucional da ampla defesa. Ocorre emendatio libelli quando os
fatos descritos na denncia so iguais aos considerados na sentena, diferindo, apenas, a qualificao jurdica sobre eles incidente. Caso em
que no se cogita de nova abertura de vista  defesa, pois o ru deve se defender dos fatos que lhe so imputados, e no das respectivas
definies jurdicas. Inocorre mutatio libelli se os fatos narrados na denncia (e contra as quais se defendeu a recorrente) so os mesmos
considerados pela sentena condenatria, limitando-se a divergncia ao elemento subjetivo do tipo (culpa  dolo). No  de se anular ato que
desclassifica a infrao imputada  acusada para lhe atribuir delito menos grave. Aplicao da parmia pas de nullit sans grief (art. 563 do
CPP). Recurso desprovido.
97 OLIVA SANTOS, Andres et al. Derecho Procesal Penal, cit., p. 562.
98 BADAR, Gustavo Henrique. Correlao entre Acusao e Sentena, cit., p. 125-127.
99 Em sentido diverso do nosso, mas que citamos para conhecimento do leitor:
EMENTA: Recurso ordinrio em habeas corpus. Defesa de todos os rus feita pelos mesmos advogados. Cerceamento de defesa no
configurado, diante da inexistncia de antagonismo entre as verses dos corrus e pelo fato de, nas alegaes finais, ter sido a conduta do
recorrente analisada separadamente. Inocorrncia de nulidade na ausncia de reperguntas por parte da defesa, pois tal procedimento 
faculdade processual da parte, no tendo o condo de macular o processo. Desistncia das testemunhas de defesa que no implicou em
qualquer vcio, j que as alegaes finais basearam-se, pormenorizadamente, na prova produzida. Sentena que condenou os rus por crime
consumado e no tentado, como postulado na denncia. Caso de ementatio libelli e no de mutatio libelli. Aplicao do art. 383 do CPP.
Recurso ordinrio improvido (RHC n. 8.0998/MS, 1 Turma do STF, Rel. Ministra Ellen Gracie, j. 21/08/2001).
100 BADAR, Gustavo Henrique. Correlao entre Acusao e Sentena, cit., p. 220.
101 BADAR, Gustavo Henrique. Correlao entre Acusao e Sentena, cit., p. 133.
102 MALAN, Diogo Rudge. A Sentena Incongruente no Processo Penal, cit., p. 110.
103 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Sentencias Congruentes. Pretensin, Oposicin y Fallo, cit., p. 88 e ss.
104 No inclumos no processo penal a sentena ultra petita porque pensamos ser uma categoria inadequada, at porque, absorvida pela
extra petita. No h como o juiz julgar ultra petita sem decidir fora do que foi pedido, isto porque o "alm do pedido" no processo penal
significa uma mutao no fato processual, uma alterao ftica. Um exemplo apontado pela doutrina como sendo de deciso ultra petita  o
seguinte: a denncia imputa ao ru a prtica do delito de leses corporais leves e o juiz, sem aditamento, procede  condenao por leses
corporais graves. Existe uma deciso "alm do pedido"? No, a deciso  diversa da imputao. No se trata de uma relao de minus-plus,
pois a leso grave  um fato penal distinto. No  apenas um "mais" sentena do que foi pedido, seno uma sentena fora do que foi pedido,
que reconheceu uma alterao ftica (leso grave) sem o correspondente pedido.
105 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio, cit., p. 116-117.
106 A expresso  de ARAGONESES ALONSO, na obra Proceso y Derecho Procesal, cit., p. 127.
107 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-America, 1963. v. 3, p. 320.
108 Idem, ibidem, p. 321.
109 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3. ed. Buenos Aires, Depalma, 1990, p. 407.
110 DUCLERC, Elmir. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008, p. 488.
111 LIEBMAN, Enrico Tullio. Efficacia ed Autorit della Sentenza. Milano, 1962, p. 6 e ss.
112 ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal, 3. ed. Madrid, Marcial Pons, 2007. p. 273.
113 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Del Puerto, 2000. p. 434.
114 Partindo de uma premissa distinta, pois defende que o fenmeno da coisa julgada  idntico, no processo civil e no processo penal, Ada
PELLEGRINI GRINOVER (Eficcia e Autoridade da Sentena Penal, So Paulo, RT, 1978, p. 5-6) sustenta que no h diversidade
ontolgica da coisa julgada na sentena condenatria em relao  absolutria, seno apenas uma regulamentao diversa da rescindibilidade.
115 Com MORENO CATENA e GIMENO SENDRA, na obra Derecho Procesal Penal, cit., p. 626.
116 Aquilo que MAIER (Derecho Procesal Penal, v. 1, p. 606) chama de hecho como acontecimiento real, circunscrito assim a um lugar e
momento determinado.
117 GMEZ ORBANEJA, Emilio. Derecho Procesal, v. II, p. 313. ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal
Penal, cit., p. 317.
118 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal, cit., p. 606.
119 BADAR, Gustavo Henrique. Correlao entre Acusao e Sentena, cit., p. 152.
120 PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal, 8. ed., p. 510.
121 EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTINO DA PUNIBILIDADE AMPARADA EM
CERTIDO DE BITO FALSA. DECRETO QUE DETERMINA O DESARQUIVAMENTO DA AO PENAL. INOCORRNCIA
DE REVISO PRO SOCIETATE E DE OFENSA  COISA JULGADA. FUNDAMENTAO. ART. 93, IX, DA CF.
I  A deciso que, com base em certido de bito falsa, julga extinta a punibilidade do ru pode ser revogada, dado que no gera coisa julgada
em sentido estrito.
II  Nos colegiados, os votos que acompanham o posicionamento do relator, sem tecer novas consideraes, entendem-se terem adotado a
mesma fundamentao.
III  Acrdo devidamente fundamentado.
IV  H.C. indeferido.
122 No se descarta que, no caso concreto, a coisa julgada no alcance o fato criminoso que no foi objeto de acusao, mas que se afigura
como substancialmente mais grave do que aqueles apurados no processo originrio, sob pena de se produzir flagrante desproporcionalidade.
Ademais,  a pena do crime mais grave que norteia a dosimetria, de modo que, se ele no foi includo no processo, no h como sustentar sua
absoro no concurso formal.
123 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Bogot, Temis, 2000. v. II, p. 439.
124 ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., p. 275.
125 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal, cit., p. 358 e ss.
126 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal , cit., p. 362. Advertimos que essa  uma posio citada pelo autor, mas no 
por ele adotada.
127 ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., p. 275.
128 CORTS DOMINGUEZ, Valentin; MORENO CATENA, Victor e GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal . Madrid,
Colex, 1996. p. 626.
129 ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., p. 275.
130 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal, cit., p. 353.
Aviso ao leitor: A compreenso da sntese exige a prvia leitura do captulo!


                                              SNTESE DO CAPTULO

   Dikeloga, a cincia da justia (Werner Goldschmidt), prope um debate em torno da justia nas perspectivas axiolgica e axiosfica.
   Alude  deusa Dik, que na mitologia greco-romana  filha de Zeus e Themis, irm da verdade,  a justia do caso concreto, que ela traz
   do Olimpo para a Terra. Themis  a deusa da justia divina, personificando a Lei e a organizao do Universo,  uma matriz mitolognica
   de onde partiram todas as deusas da justia.
   Motivao das decises judiciais serve para controle da racionalidade das decises judiciais e legitimao do poder exercido. O poder
   judicial somente est legitimado quando exercido conforme as regras do devido processo, enquanto amparado por argumentos
   cognoscitivos seguros e vlidos, submetidos ao contraditrio e refutveis.
   Invalidade substancial da norma: superada a identificao dos planos da vigncia (existncia) com validade, distingue-se entre as
   dimenses de validade formal e material. Na dimenso formal, uma norma existe e  formalmente vlida, quando observado o regular
   processo legislativo de sua elaborao. Mais relevante e encarregado aos juzes e tribunais, est o controle da validade material, ou seja, a
   verificao, quando de sua aplicao ao caso concreto, da conformidade constitucional. Significa verificar se, no momento da aplicao
   de determinada norma ao caso, no est sendo violado nenhum princpio constitucional ou mesmo a Conveno Americana de Direitos
   Humanos (tambm  imprescindvel fazer um controle judicial da convencionalidade da lei).
   Superao do dogma da completude lgica e o risco do decisionismo: superada a concepo de que o sistema jurdico  completo e
   despido de lacunas e conflitos, bem como de que o simples fato de uma lei existir lhe outorgaria, automaticamente, plena validade,
   abandona-se a viso do "juiz boca da lei". Deve ser assumida a subjetividade no ato de julgar (superao do cartesianismo) abandonando
   a ingnua crena de que a deciso judicial  um puro ato de razo. O juiz deixa de ser visto como um simples "aplicador" da lei ao caso
   concreto, para assumir sua dimenso constitucional, de quem deve fazer a filtragem constitucional das leis e tambm eleger os
   significados vlidos da norma, fazendo ainda o indispensvel juzo de valor sobre as verses trazidas pelas partes ao processo. Por outro
   lado, no se pode cair no erro do decisionismo, ou seja, no outro extremo. No se pode reduzir a sentena a um mero ato de "sentir", bem
   como tolerar que o juiz decida apenas "conforme a sua conscincia", pois isso conduziria  ditadura da subjetividade. O ato decisrio deve
   ser construdo em contraditrio, segundo as regras do devido processo e vinculado  prova produzida, atentando ainda para o espao
   constitucional de interpretao, os limites semnticos e o prprio princpio da legalidade.  a luta pela reduo dos espaos imprprios da
   discricionariedade judicial, impedindo-se que o juiz diga "qualquer coisa sobre qualquer coisa" (Streck). O decisionismo  sinnimo de
   autoritarismo, de deciso ilegtima. Eis a questo perene para os hermeneutas: a busca incessante pelo equilbrio entre os extremos.
  1. ASPECTOS FORMAIS DA DECISO: os atos jurisdicionais podem ser classificados em: a) despachos de mero expediente, sem
  cunho decisrio e irrecorrveis; b) decises interlocutrias simples, com mnimo carter decisrio e, como regra, irrecorrveis; c) decises
  interlocutrias mistas, com cunho decisrio, encerrando o processo sem julgamento do mrito ou finalizando uma etapa do procedimento,
  em regra atacveis pelo RSE (mas h excees em que cabe apelao); d) sentenas, que podem ser absolutrias prprias ou imprprias
  (aplica medida de segurana), condenatrias ou declaratrias, sendo em regra impugnveis pela apelao.
  2. ESTRUTURA EXTERNA DA SENTENA: art. 381, estrutura-se em trs partes: relatrio, motivao e dispositivo. A sentena
  condenatria deve observar ainda o disposto no art. 387. Na sentena condenatria tambm pode ser fixado um valor indenizatrio mnimo,
  desde que exista pedido e observncia do contraditrio.
  3. PRINCPIO DA CORRELAO: intimamente relacionado com o princpio acusatrio e para assegurar a imparcialidade do juiz e o
  pleno contraditrio, o espao decisrio est demarcado pela acusao e seu pedido. O juiz no pode prover diversamente do que lhe foi
  pedido. A regra geral  a imutabilidade do objeto do processo penal, ou seja, da pretenso acusatria. Para realizar qualquer modificao
  devem ser observados os arts. 383 (emendatio libelli) e 384 (mutatio libelli). Predomina neste tema, o (a nosso ver, superado) brocardo
  "narra mihi factum, dabo tibi ius", segundo o qual, o ru se defende dos fatos aduzidos na acusao e no da capitulao jurdica. Essa
  posio  criticvel, pois desconsidera que o ru tambm se defende da imputao jurdica, tanto que obrigatoriamente deve constar da
  denncia ou queixa (art. 41).
  * IMPORTANTE: neste tema  crucial compreender:
   fato natural = acontecimento da vida
   fato penal = tipo penal
   fato processual = fato natural + fato penal
  3.1. Emendatio Libelli: art. 383. Neste caso, no existem fatos novos, mas sim uma mera correo da tipificao legal. No h
aditamento, agindo o juiz de ofcio quando da sentena. Para os que defendem a tese de que o ru "se defende dos fatos", o juiz poderia
atribuir uma definio jurdica diversa, ainda que, em consequncia, tenha de aplicar uma pena mais grave.
O conceito de "fato processual"  imprescindvel neste tema, evidenciando que sua amplitude conceitual faz com que eventuais mudanas
fticas, irrelevantes para o direito penal, sejam totalmente relevantes para a definio do fato processual, exigindo cuidados para que se
produza a mutao sem gerar uma sentena incongruente. A costumeiramente tratada como "mera correo da tipificao legal" no 
to inofensiva assim, pois modifica o fato penal e, por conseguinte, o fato processual.
A crtica  feita em trs dimenses: a)  reducionista e equivocada a viso de que o ru se defende somente dos fatos, pois a ampla defesa
tambm se ocupa da tipificao legal, havendo flagrante cerceamento a posterior modificao feita somente na sentena; b) na maioria
das situaes em que se usa a emendatio libelli, no se trata de mera correo da tipificao, mas sim de desvelamento de nova situao
ftica a exigir aditamento e mutatio libelli (como si ocorrer na mudana de crime doloso para culposo etc.); c) trata-se de instituto que
no resiste a uma filtragem constitucional, pois viola as regras do devido processo penal, especialmente no que tange ao princpio
acusatrio, ampla defesa, contraditrio e princpio da correlao.
 Mera reduo da imputao por ausncia de provas: quando o tipo penal  decomponvel, o afastamento de uma elementar por falta de
 provas conduz a atipicidade relativa, estando o juiz autorizado a condenar ou absolver pelo crime residual sem necessidade de aditamento
 ou contraditrio (pois j se efetivou). Exemplos: de roubo para furto; de peculato-furto para furto etc. No se aplica essa regra na
 mudana doloso-culposo, pois no se trata de mera reduo da imputao, seno desvelamento de nova situao ftica que exige mutatio
 libelli.
 Conciliando a emendatio libelli com a Constituio: para isso, dois caminhos podem ser seguidos pelo juiz: a) consultar previamente as
 partes, em nome do princpio constitucional do contraditrio, acerca da possvel reclassificao do fato (a exemplo "del planteamiento de
 la tesis" do sistema espanhol); b) intimar as partes, aps a emendatio, para que, em nome do contraditrio, conheam e se manifestem
 sobre a nova classificao jurdica do fato.
 claro que tais cautelas o aproximariam da mutatio libelli do art. 384, mas esse  um caminho inafastvel diante das exigncias do
devido processo penal. Por isso, estamos alinhados com aqueles que pregam a extino de tal instituto.
  possvel aplicar o art. 383 quando do recebimento da denncia? Em que pese a divergncia existente, pensamos que 
 excepcionalmente  e com vistas a corrigir uma acusao claramente abusiva, pode ser admitida a emendatio no incio do processo.
3.2. Mutatio Libelli: art. 384. Ao contrrio da situao anterior, agora existe um fato processual novo, houve a produo de prova de uma
elementar ou circunstncia no contida na acusao.  imprescindvel o aditamento, feito no prazo de 5 dias, assegurando o contraditrio e
produo de novas provas (at 3 testemunhas e novo interrogatrio).
 Problema: o art. 384,  1, prev a aplicao do art. 28 quando no h aditamento e o juiz discorda. Tal dispositivo  criticado por violar o
 sistema acusatrio, a inrcia da jurisdio e a imparcialidade do julgador.
 Nova definio jurdica do fato mais favorvel ao ru e a inrcia do MP: considerando que o aditamento  imprescindvel, em caso de
 inrcia do MP, ser estabelecida uma situao complexa.  o que ocorre na mudana doloso-culposo. No se trata de mera reduo da
 imputao nem simples correo da tipificao. A condenao por crime culposo no  uma "vantagem" para o ru, pois ele no se
 defendeu desta nova imputao (violao do contraditrio e ampla defesa). Exemplo: denncia imputa a prtica de receptao dolosa e a
 instruo demonstra novos elementos fticos de conduta culposa. No pode o juiz condenar por receptao culposa sem prvio
 aditamento (sentena nula por incongruncia). Ou o juiz absolve o ru, porque no comprovada a tese acusatria (nossa posio), ou
 aplica o art. 384,  1, c/c o art. 28 do CPP.
 Smula n. 453 do STF: no se aplica a mutatio libelli em segundo grau, sob pena de supresso de instncia e violao do contraditrio.
 Contudo, a emendatio libelli  mera correo da tipificao legal  tem sido admitida.
 Mutao de crime doloso para culposo; consumado para tentado; autor para partcipe: so situaes em que pensamos ser imprescindvel
 a mutatio libelli (com aditamento e contraditrio) sob pena de incongruncia (ainda que a deciso seja "aparentemente melhor para o
 ru"). Contudo, o tema no  pacfico e predominam os julgados no sentido de admitir emendatio libelli (sem aditamento e contraditrio,
 portanto).
 Pode(ria) o juiz condenar quando o MP pedir absolvio? Em que pese a redao do art. 385, pensamos que ele  substancialmente
 inconstitucional por flagrante violao do princpio acusatrio. Ademais, representaria uma inequvoca violao do princpio da correlao
 (condenao sem pedido) e da imparcialidade do juiz, alm de ser incompatvel com o objeto do processo penal (pretenso acusatria). O
 juiz no pode prover diversamente do que lhe foi pedido.
4. COISA JULGADA FORMAL E MATERIAL: a coisa julgada  uma garantia constitucional (art. 5, XXXVI, da CF) e tambm
processual, garantindo que ningum ser julgado novamente pelo mesmo fato (ne bis in idem).  a imutabilidade do mandamento
proveniente da deciso, no  um efeito, mas uma qualidade e um modo de ser e de manifestar-se de seus efeitos. Somente haver coisa
julgada plena ou soberanamente julgada em relao  sentena penal absolutria ou declaratria de extino da punibilidade, pois a
condenatria pode ser modificada a qualquer tempo, mas em casos restritos, atravs da reviso criminal (arts. 621 e ss.). A coisa julgada
poder ser formal ou material, sendo que a segunda pressupe a primeira:
4.1. Coisa julgada formal:  o primeiro momento (ou degrau da escada), quando a deciso  irrecorrvel ou torna-se preclusa (imutabilidade
interna). No h anlise e julgamento do mrito (caso penal).
4.2. Coisa julgada material: pressupe a formal,  o segundo degrau da escada. H julgamento de mrito, havendo a produo exterior de
seus efeitos, impedindo novos processos sobre o mesmo caso penal.
4.3. Limites objetivos e subjetivos: os limites objetivos dizem respeito ao fato natural, no interessando a qualificao jurdica que receba
(no confundir com o fato processual, que orienta a correlao). Diz-se efeito negativo da coisa julgada a impossibilidade de algum ser
novamente processado pelo mesmo fato. J os limites subjetivos dizem respeito  identidade do imputado. Assim, ambos os limites
constituem a impossibilidade de novo processamento em relao ao mesmo fato e mesmo autor.
                          ATOS PROCESSUAIS DEFEITUOSOS E A CRISE
   Captulo XIX           DA TEORIA DAS INVALIDADES (NULIDADES). A
                          FORMA COMO GARANTIA



1. Introduo. Meras Irregularidades e Atos Inexistentes

   Questo tormentosa para qualquer ator judicirio comprometido com a Constituio  o instituto das
invalidades no processo penal, ou melhor, a prtica de atos processuais defeituosos, cuja casustica
dificulta sobremaneira o estabelecimento de uma estrutura terica dotada de suficincia para dar conta de
tamanha complexidade. Mais grave revela-se a situao quando cotejada com as absurdas relativizaes
diariamente feitas por tribunais e juzes, muitas vezes meros repetidores do senso comum terico,
calcados na equivocada premissa da teoria geral do processo.
   Pior  a situao daqueles que partem da teoria do ato jurdico, ou seja, da matriz conceitual do
direito material (Cdigo Civil), o que se revela completamente descabido, at porque, no processo, a
nulidade de um ato depende sempre de reconhecimento atravs de deciso judicial, o que no sucede no
direito privado (em que o ato nulo no produz qualquer efeito, pois a ineficcia  automtica). No
pensamos ser adequado estruturar uma teoria das invalidades processuais desde a analogia com a
concepo do direito material, cuja dimenso esttica estabelece uma absoluta e insupervel contradio
com a dinmica do processo, alm de no incorporar a problemtica da contaminao dos atos
supervenientes.  uma permisso to desfocada como aquela que, h mais de um sculo, concebia o
processo como o direito material em movimento, sem reconhecer-lhe a inequvoca autonomia
fenomenolgica. Em suma, uma concepo completamente superada.
   O Cdigo de Processo Penal brasileiro em nada auxilia essa difcil misso, no s pelo baixo nvel de
conformidade constitucional desse diploma de 1941, mas principalmente pela falta de sistemtica legal.
   No podemos deixar de (novamente) criticar o sistema de reformas pontuais no processo penal, pois a
inconsistncia sistmica novamente se manifesta quando analisamos a teoria das invalidades processuais.
Houve uma profunda reforma nos procedimentos, mas, por exemplo, manteve-se a redao originria do
art. 564 e ss. do CPP. E o Tribunal do Jri, cujo novo rito  completamente distinto do anterior, como 
possvel lidar com os (novos) problemas na superada estrutura legal vigente? Evidente a necessidade de
uma urgente adequao.
   Mas, tirando a inconsistncia sistmica gerada pelas reformas pontuais, essa no  uma prerrogativa
do Direito brasileiro, pois existe atualmente uma crisis del concetto d'invalidit, afirma GIOV    ANNI
CONSO,1 fruto de tudo aquilo a que acabamos de nos referir, e agravada pela dependncia do tema s
variaes de humor da jurisprudncia, que oscila ao vento dos movimentos repressivistas.
   A jurisprudncia brasileira nessa matria  catica, fruto de uma m sistemtica legal e da indevida
importao de categorias do processo civil, absolutamente inadequadas para o processo penal. Isso 
fruto daquilo que BINDER chamou de "superficializao da teoria geral do processo, que costuma
construir categorias comuns distantes das razes de poltica processual" e, acrescentamos, incompatveis
com a especificidade do processo penal, que exige respeito a suas categorias jurdicas prprias.
   Tambm existe ainda uma grande oscilao do "humor" jurisprudencial, sensvel que  aos influxos
sociais e s presses dos discursos repressivistas em voga.
   Contribui para o caos a polissemia conceitual, que impede qualquer tentativa de paz dogmtica em
torno do tema. Em geral, a doutrina costuma adotar essas 4 categorias:
    meras irregularidades;
    nulidades relativas;
    nulidades absolutas;
    inexistncia.
   As irregularidades so concebidas como defeitos de mnima relevncia para o processo, que em nada
afetam a validade do ato. Os atos irregulares so aqueles em que o defeito no compromete a eficcia do
princpio constitucional ou processual que ele tutela, sendo, portanto, uma mera irregularidade formal
sem consequncias relevantes. Igual tratamento deve ser dado aos atos de natureza contingencial,
secundria e que no esto a servio de um princpio processual/constitucional, seno que so meramente
ordenatrios e despidos de maior significado. Diariamente ocorrem centenas de falhas materiais
irrelevantes, como erros na grafia do nome do ru (que no impedem sua identificao) na comunicao
dos atos processuais, denncias oferecidas fora do prazo legal, juzes que no cumprem os prazos
estabelecidos para a prtica dos atos judiciais, e situaes congneres, que no maculam sua validade.
Isso constitui uma mera irregularidade sem qualquer relevncia para a situao processual.
   Em um segundo patamar, esto os atos processuais realizados com defeito, em que o princpio
constitucional ou processual tutelado  atingido. Aqui existe uma leso principiolgica que compromete a
regularidade processual, dando lugar  discusso em torno do carter absoluto ou relativo da nulidade
(na doutrina tradicional), ou naquilo que chamamos de ato defeituoso sanvel ou insanvel. Considerando
a complexidade dessas categorias, veremos na continuao, em tpicos especficos.
   Noutro extremo, est o plano da "inexistncia", teoricamente concebido como a "falta" (e no como
"defeito", ainda que muitos confundam defeito com falta) de elemento essencial para o ato, que sequer
permite que ele ingresse no mundo jurdico, ou ainda, o suporte ftico  insuficiente para que ele ingresse
no mundo jurdico. So considerados "no atos", ou "fantasmas verbais" para CORDERO,2 em que no
se discute a validade/invalidade, pois a inexistncia constitui um problema que antecede qualquer
considerao sobre o plano da validade.3 Inclusive, o ato inexistente  em tese  prescinde de declarao
judicial.
   Se na dimenso terica a inexistncia possui alguma relevncia, o mesmo no se pode dizer no dia a
dia forense. Quando algum viu uma "sentena" firmada por uma pessoa que no  juiz? Ou uma sentena
sem dispositivo?
   Trata-se de situaes que habitam apenas o ambiente manualstico, sem qualquer dado de realidade.
Mas, se for esse o caso, estamos diante de um ato inexistente... E, mais,  bvio que o ato inexistente
somente ser assim considerado quando houver uma manifestao judicial que o declare. Imagine-se
algum preso em decorrncia de uma sentena juridicamente "inexistente", mas com "existncia"
suficiente para lev-lo ao crcere, que resolve, por si s, sair da cadeia; afinal, o ato  inexistente... Ou
ento, teremos de ter carcereiros com poderes medinicos, para sem qualquer deciso judicial sobre o
tema, atingirem essa conscincia por meio de contato com a deusa Dik... Esse  o problema do autismo
jurdico: desconectar-se do mundo, para mergulhar nas suas categorias mgicas.
   No passado, alguma discusso surgiu em torno da suposta inexistncia dos atos praticados por juiz
absolutamente incompetente. Atualmente a questo , como no poderia deixar de ser, tratada no campo
das invalidades processuais (ou, na doutrina tradicional, como nulidade absoluta). Em suma, pouca
relevncia prtica existe no campo da inexistncia.
   Assim, seguindo a proposta desta obra, abordaremos a temtica  luz do senso comum terico e
jurisprudencial (nulidade absoluta e relativa), fazendo, aps, nossa crtica e sugestes, mas sem qualquer
pretenso de completude, pois mais do que em qualquer outro instituto do processo penal, aqui reina a
casustica.

2. Nulidades Absolutas e Relativas. Construo dos Conceitos a Partir do Senso Comum Terico e
Jurisprudencial

2.1. Nulidades Absolutas. Definio

   recorrente a classificao das nulidades em absolutas e relativas, sendo as primeiras definidas
como aquelas em que:
   ocorre uma violao de norma cogente, que tutela interesse pblico;
   ou existe a violao de princpio constitucional;
   pode ser declarada de ofcio ou mediante invocao da parte interessada;
   o prejuzo e o no atingimento dos fins so presumidos;
    insanvel, no se convalida e tampouco  convalidada pela precluso ou trnsito em julgado.
   Com relao a esse ltimo item, sublinhamos que a sentena condenatria, ainda que transitada em
julgado, pode ser revisada a qualquer tempo; j a sentena absolutria transitada em julgado faz coisa
soberanamente julgada, no podendo ser revisada, ainda que o processo seja nulo. Como adverte
LEONE,4 tambin las nulidades absolutas estn sometidas a un lmite temporal en orden a la
deducibilidad y denunciabilidad de ellas y ese lmite es la cosa juzgada. (...) La fuerza preclusiva de
la cosa juzgada es indicada por algunos como una sanatoria general de la nulidad absoluta.
   Como regra das nulidades absolutas, a gravidade da atipicidade processual conduz  anulao do ato,
independentemente de qualquer alegao da parte interessada, podendo ser reconhecida de ofcio pelo
juiz ou em qualquer grau de jurisdio. Sendo alegada pela parte, no necessita demonstrao do
prejuzo, pois manifesto ou presumido, como preferem alguns.
   Os exemplos costumam conduzir  violao de princpios constitucionais, especialmente o direito de
defesa e o contraditrio. Nessa linha,  nulo o processo sem defensor; a ausncia de alegaes finais (ou
dos debates orais); quando ocorre colidncia de teses entre rus diferentes, mas com um mesmo
advogado; a percia feita por um nico perito no oficial etc. Tambm entra no campo das nulidades
absolutas a sentena (e todos os atos) proferida por juiz absolutamente incompetente, como vimos no
estudo da competncia.

2.2. Nulidades Relativas. Definio(?)
   Quando o defeito do ato processual no for to grave como no caso anterior, caber  parte
interessada postular o reconhecimento da nulidade e, segundo o senso comum arraigado, demonstrar o
prejuzo processual sofrido. Ademais, se no alegar a nulidade no momento adequado, opera-se a
convalidao pela precluso.
   LEONE5 define as nulidades relativas como aquelas que s podem ser deduzidas pela parte que tenha
interesse na observncia da disposio violada, no sendo reconhecveis de ofcio e so sanveis.
   Em linhas gerais, define-se a nulidade relativa a partir dos seguintes aspectos:
    viola uma norma que tutela um interesse essencialmente da parte, ou seja, um interesse privado;
    no pode ser conhecida de ofcio, dependendo da postulao da parte interessada;
    convalida com a precluso;
    a parte deve demonstrar o prejuzo sofrido.
   Nessa modalidade, segundo o senso comum terico, no havendo a arguio no momento oportuno ou
no havendo demonstrao do efetivo prejuzo para a parte que o alegou, no haver a nulidade do ato.
    elementar que as nulidades relativas acabaram se transformando em um importante instrumento a
servio do utilitarismo e do punitivismo, pois  recorrente a manipulao discursiva para tratar como
mera nulidade relativa quilo que , inequivocamente, uma nulidade absoluta. Ou seja, a categoria de
nulidade relativa  uma fraude processual a servio do punitivismo.
   J faremos a crtica.

2.3. A Superao da Estrutura Legal Vigente. Nulidades Cominadas e No Cominadas. Arts. 564,
566 e 571 do CPP

   A doutrina costuma dizer que o art. 564  exemplificativo e que deve ser lido junto com o art. 572, que
define as nulidades relativas (pois se consideram sanadas). Partindo disso, alguns autores6 arriscam
afirmar que existe nulidade absoluta nas situaes descritas no art. 564, incisos I, II e III, letras "a", "b",
"c", "e" (primeira parte), "f", "i", "j", "k", "l", "m", "n", "o", e "p"; e relativas quelas previstas no art.
564, III, "d" e "e" (segunda parte), "g", e "h", e inciso IV.
   No estamos to seguros assim nesse tema.
   Pensamos que o art. 564 , atualmente, imprestvel para qualquer tentativa de definio precisa em
termos de invalidade processual, alm de incorrer no erro de pretender estabelecer um rol de nulidades
cominadas. Como muito, serve de indicativo, a apontar atos que merecem uma ateno maior em relao
ao risco de defeitos.
   A jurisprudncia muda constantemente de humor nessa matria, sendo extremamente arriscado definir,
a priori, os casos de nulidade absoluta ou relativa a partir da estrutura do CPP.
   Advertimos, ainda, quanto ao erro cometido na redao do art. 564 (e de tantos outros...), dispositivo
que se inicia afirmando que "a nulidade ocorrer nos seguintes casos", como se a nulidade do ato fosse
automtica, pela mera adequao ao previsto na lei, o que no  verdade. Todo e qualquer ato defeituoso
somente ser elevado  categoria de "nulo" quando for verificada a violao do princpio por ele
assegurado e no for passvel de ser sanado pela repetio. Mas no basta isso:  necessria uma deciso
judicial que reconhea a nulidade. Ento nulidade s existe aps uma deciso judicial.
   Outro erro diz respeito  inequvoca pretenso do CPP, de 1941, de estabelecer um rol de nulidades
cominadas, que no  atenuado pela tentativa de alguma doutrina de salv-lo, argumentando que o rol
seria exemplificativo. Errado. Trata-se de uma clara tentativa de estabelecer um rol de nulidades
cominadas.
   A classificao das nulidades em cominadas e no cominadas  infeliz, pois incide no erro da
presuno de completude e legalidade das normas processuais penais. Significa crer na possibilidade de
uma definio a priori (antes da experincia) de algo que  essencialmente casustico. Mas o pior  a
possibilidade de fechar-se os olhos para situaes de grave ilegalidade que, ao no estarem previstas na
lei, permanecero inalteradas no processo, comprometendo-o. Assim, contribui para a impossibilidade
de taxatividade nessa matria o fato de a teoria das nulidades estar umbilicalmente vinculada 
oxigenao constitucional do processo penal. No h como pensar-se um sistema de nulidade
desconectado do sistema de garantias da Constituio, de modo que a simbiose  constante e
incompatvel com uma taxatividade na lei ordinria. Elementar, ainda, que a tipicidade do ato processual
no se confunde com taxatividade das nulidades (ou nulidades cominadas).
   O ponto nevrlgico nessa matria  que nenhum defeito pode ser considerado sanvel ou insanvel
sem uma anlise concreta e  luz da principiologia constitucional. Da por que qualquer tentativa de
definio a priori  extremamente perigosa e reducionista. Isso, por si s, j fulmina a eficcia do art.
564 do CPP.
   Existe ainda uma confuso de conceitos, em diversos momentos, como, por exemplo, no inciso II:
nulidade por ilegitimidade de parte.
   Ora, a ilegitimidade de parte ativa conduz a nulidade da pea acusatria, quando no a rejeio nos
termos do art. 395, II, por falta de condio da ao (legitimidade). J a ilegitimidade passiva, tambm
condio da ao, igualmente conduz  rejeio, mas em geral confunde-se com o mrito (autoria do
delito) sendo objeto de anlise na sentena. Quando, ao final do processo, convence-se o juiz de que o
ru no  o autor do fato, dever proferir uma sentena absolutria e no anulatria. Isso demonstra o
confusionismo que impera nessa matria.
   Por fim, diversas alneas do inciso III ficaram completamente ilhadas com o passar dos anos e as
sucessivas reformas, por exemplo:
    no existe mais processo penal iniciando por portaria ou auto de priso em flagrante (alnea "a");
    a falta de exame de corpo de delito conduz  absolvio por ausncia de materialidade e no
     propriamente uma nulidade (alnea "b");
    o maior de 18 anos  plenamente capaz, no existindo mais a figura do curador (alnea "c");
    no existe mais libelo ou contrariedade, bem como o Tribunal do Jri foi completamente reformado
     pela Lei n. 11.689, deixando sem sentido diversas alneas desse inciso III.
    Chamamos a ateno, ainda, para o art. 566, que revela um rano inquisitrio completamente
superado, ao estabelecer a "verdade substancial" ou real, como critrio para no reconhecimento da
invalidade processual, quando se sabe da absoluta imprestabilidade jurdica e cientfica deste conceito.
    Por fim, tambm o art. 571 ficou seriamente prejudicado pela Lei n. 11.719, que alterou
substancialmente os procedimentos, eliminando a estrutura anterior, das alegaes finais escritas dos
arts. 406 e 500. Como apontamos anteriormente, as reformas pontuais geram esse tipo de incoerncia
sistmica, alm de criar uma colcha de retalhos em que, por exemplo, modificam-se substancialmente os
ritos e no se altera a disciplina legal das invalidades. Isso s serve para agravar ainda mais as
dificuldades que o tema apresenta.

2.4. Teoria do Prejuzo e Finalidade do Ato. Clusulas Genricas. Manipulao Discursiva. Crtica

  Iniciemos pelo art. 563 do CPP:
  Art. 563. Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa.

   Desde uma perspectiva terica,  correto afirmar-se que "as formas processuais representam to
somente um instrumento para a correta aplicao do direito; sendo assim, a desobedincia s
formalidades estabelecidas pelo legislador s deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato
quando a prpria finalidade do ato pela qual a forma foi instituda estiver comprometida pelo vcio".7
   Considerando a instrumentalidade inerente ao processo, em que seus atos so meios e no fins em si
mesmo, a cada dia tomam mais fora os princpios do prejuzo e do inatingimento dos atos, oriundo do
processo civil. O ato s ser decretado nulo se causar prejuzo e no atingir o fim previsto.
   O problema est na manipulao feita em torno dessa concepo, por parte de quem julga, que
encontra um terreno frtil para legitimar o que bem entender. Basta comear pelo seguinte
questionamento: o que se entende por finalidade do ato? Ns pensamos que a finalidade do ato
processual cuja lei prev uma forma,  dar eficcia ao princpio constitucional que ali se efetiva. Logo, a
forma  uma garantia de que haver condies para a efetivao do princpio constitucional (nela
contido).
   Mas,  bastante comum encontrarmos decises que, fazendo uma manipulao discursiva, partem da
falaciosa premissa da verdade substancial (art. 566), por exemplo, para legitimar um ato defeituoso (cujo
defeito impede a eficcia do princpio constitucional que est por detrs dele), sob esse argumento: o fim
do processo  a verdade substancial (o que  isso?) e, portanto, ainda que defeituoso, o processo atingiu
seu fim (que com certeza ser uma sentena condenatria).
   Muito preocupante so os juzes que pensam ter um "compromiso personal con la verdad",8 muitas
vezes guardies da moral e dos bons costumes, que no fundo, crendo-se do bem (quem nos protege dessa
bondade?), no passam de inquisidores. Nada mais fazem do que, com maior ou menor requinte retrico,
operar na lgica de que os fins justificam os meios.
   Quando se trabalha na dimenso de finalidade do ato ou do processo, deve-se considerar que no
estamos diante de um conceito sobre o qual paire uma paz dogmtica... Todo o oposto, trata-se de terreno
de tenso constante, sofrendo forte influxo ideolgico. Da o perigo de lidar-se com categorias dessa
natureza para distinguir nulidade absoluta ou relativa.
   Quanto ao "prejuzo", ou melhor,  ausncia dele, como critrio para distino entre nulidades
absolutas e relativas, igualmente problemtico e impreciso, gerando amplo espao de manipulao. No
 um critrio adequado, mas vejamos alguns aspectos.
   O primeiro problema surge, novamente, na equivocada transmisso de categorias do processo civil
para o processo penal. O fenmeno da relativizao das nulidades (absolutas) do processo civil est
sendo utilizado (e manipulado) para, no processo penal, negar-se eficcia ao sistema constitucional de
garantias.
   Ainda que no concordemos com a classificao dos atos defeituosos em nulidades absolutas e
relativas, importa destacar que a relativizao implica negao de eficcia aos princpios constitucionais
do processo penal. A ttulo de ausncia de prejuzo ou atingimento do fim (?), os tribunais brasileiros,
diariamente, atropelam direitos e garantias fundamentais com uma postura utilitarista e que esconde, no
fundo, uma manipulao discursiva.
   Muitos so os julgados em se invoca o pomposo (mas inadequado ao processo penal) pas nullit sans
grief, desprezando-se que a violao da forma processual implica grave leso ao princpio constitucional
que ela tutela, constituindo um defeito processual insanvel (ou uma nulidade absoluta, se preferirem). O
que importa  que a nulidade deve ser reconhecida, e determinada a ineficcia do ato.
   Alm da impreciso em torno do que seja "prejuzo", h um agravamento no trato da questo no
momento em que se exige que a parte prejudicada (geralmente a defesa, por evidente) faa prova dele.
Como se faz essa prova? Ou ainda o que se entende por prejuzo? Somente a partir disso  que passamos
para a dimenso mais problemtica: como demonstr-lo?
   No  necessrio maior esforo para compreender que uma nulidade somente ser absoluta se o
julgador (juiz ou tribunal) quiser... e esse tipo de incerteza  absolutamente incompatvel com o processo
penal contemporneo.
   Acerca do princpio do prejuzo, inserto no art. 563 do CPP,  precisa a lio de COUTINHO, 9 de
que "prejuzo, em sendo um conceito indeterminado (como tantos outros dos quais est prenhe a nossa
legislao processual penal), vai encontrar seu referencial semntico naquilo que entender o julgador; e
a no  difcil perceber, manuseando as compilaes de julgados, que no raro expressam decises
teratolgicas" (grifo nosso).
   Pensamos que a premissa inicial : no processo penal, forma  garantia. Se h um modelo ou uma
forma prevista em lei, e que foi desrespeitado, o lgico  que tal atipicidade gere prejuzo, sob pena de
se admitir que o legislador criou uma formalidade por puro amor  forma, despida de maior sentido.
Nenhuma dvida temos de que nas nulidades absolutas o prejuzo  evidente, sendo desnecessria
qualquer demonstrao de sua existncia.
   Ainda que no concordemos com essa distino (nulidades absolutas e relativas), temos de reconhecer
que ela  de uso recorrente e, portanto, com ela tentar lidar.
   Partindo do que a est, e, mais especificamente, da teoria do prejuzo, pensamos que h somente uma
sada em conformidade com o sistema de garantias da Constituio: no incumbir ao ru a carga
probatria de um tal "prejuzo".
   Ou seja, no  a parte que alega a nulidade que dever "demonstrar" que o ato atpico lhe causou
prejuzo, seno que o juiz, para manter a eficcia do ato, dever expor as razes pelas quais a atipicidade
no impediu que o ato atingisse a sua finalidade ou tenha sido devidamente sanado. Trata-se de uma
"inverso de sinais", de liberao dessa carga probatria por parte da defesa (que nunca poder t-la), e
atribuio ao juiz, que dever demonstrar a devida convalidao do ato para legitimar sua validade e
permanncia no processo.
   No mesmo sentido, precisa  a lio de BADAR,10 que comea corretamente afirmando que se h
um modelo, ou uma forma prevista em lei, que foi desrespeitada, o normal  que tal atipicidade gere
prejuzo, sob pena de se admitir que o legislador estabeleceu uma formalidade absolutamente intil.
   Evidente que eventualmente, segue BADAR,11 a violao de uma forma pode no gerar prejuzo,
mas no  necessria a demonstrao do prejuzo, pois o correto  o inverso: a eficcia do ato ficar
na dependncia da demonstrao de que a atipicidade no causou prejuzo algum. Ou seja, no  a
parte que alega a nulidade que dever "demonstrar" que o ato atpico lhe causou prejuzo. Ser o juiz
que, para manter a eficcia do ato, dever expor as razes pelas quais a atipicidade no impediu que
o ato atingisse sua finalidade.
   Somente a partir dessa inverso de sinais  que a teoria do prejuzo poder ser utilizada, sob pena de
grave violao do sistema de garantias constitucionais que fundam o devido processo penal.
   O que no se pode mais admitir, frise-se,  que atos processuais sejam praticados com evidente
violao de princpios constitucionais, sem a necessria repetio (com vistas ao restabelecimento do
princpio violado), e os tribunais chancelem tais ilegalidades fazendo uma manipulao discursiva em
torno de uma categoria do processo civil, inadequadamente importada para o processo penal.

3. Anlise a Partir das Categorias Jurdicas Prprias do Processo Penal e da Necessria Eficcia do
Sistema de Garantias da Constituio

3.1. Crtica  Classificao em Nulidades Absolutas e Relativas

   A morfologia das nulidades, subdividindo-as em nulidades absolutas e relativas,  inadequada para o
processo penal na medida em que parte de uma matriz de direito material (civil) e a estrutura dos atos
jurdicos. Na dimenso processual, a dinmica da situao jurdica e, principalmente, dos valores em
jogo, no recomendam tal importao de categorias, principalmente porque vm com uma dupla
contaminao: de um lado, do direito civil e a estrutura dos atos jurdicos e, de outro, do direito
processual civil, com suas especificidades distintas daquelas existentes no processo penal.
   Em especial, a categoria das nulidades relativas, por exemplo,  imprestvel para o processo penal,
pois possui um gravssimo vcio de origem: nasce e se desenvolve no direito civil, com a teoria dos atos
anulveis e nulos, com uma incompatibilidade epistemolgica insupervel. Depois,  transplantada para
o processo civil, o que em nada atenua essa incompatibilidade.
   Resta saber, como aplicar uma estrutura de nulidade (relativa) nascida e desenvolvida no mbito do
direito material civil, no processo penal?
   Essa  uma pergunta que deve ser respondida por aqueles que defendem e, diariamente, deixam de
reconhecer a invalidade de processos e de atos processuais, cometendo graves injustias por legitimar
atos ilcitos (sim, pois caminham lado a lado os campos do vlido/invlido e lcito/ilcito), sob o pfio
argumento de que se trata de uma nulidade relativa... Ou seja, puro argumento de autoridade, sem
qualquer autoridade no argumento.
   Outro grave problema dessa classificao  a pouca clareza e at confuso de conceitos. Por exemplo:
afirmar-se que no processo penal existem formas que tutelam um interesse "da parte", "privado",  o erro
de no compreender que no processo penal  especialmente em relao ao ru  todos os atos so
definidos a partir de interesses pblicos, pois estamos diante de formas que tutelam direitos fundamentais
assegurados na Constituio e nos Tratados firmados pelo Pas. No h espao para essa frgil
dicotomizao pblico/privado. Aqui se lida com direitos fundamentais.
   A distino entre normas que tutelam interesse da parte e outras que dizem respeito a interesses
pblicos tropea na desconsiderao da especificidade do processo penal, onde no h espao normativo
privado. Erroneamente alguns pensam que as normas que tutelam o interesse do ru seriam uma dimenso
"privada", para exigir demonstrao de prejuzo. A proteo do ru  pblica, porque pblicos so os
direitos e as garantias constitucionais que o tutelam.
   Na mesma linha vai nossa crtica em relao ao argumento de que as chamadas nulidades "relativas"
no podem ser conhecidas de ofcio, pelo juiz. Errado. O juiz no processo penal atua como o garantidor
da eficcia do sistema de garantias constitucionais, de modo que no s pode como deve, zelar pela
forma/garantia. A qualquer momento, independentemente de postulao da defesa, ele pode verificar que
determinado ato defeituoso lesa ou coloca em risco direito fundamental e determinar a repetio para
sanar.
   A teoria do prejuzo e o requintado pas nullit sans grief s servem para agravar a crise do sistema
de invalidades processuais, pois se alguma garantia existe na chamada nulidade absoluta, tudo cai por
terra com a inadequada relativizao operada diariamente pelos tribunais brasileiros.
   Importante nos referirmos ao esvaziamento de sentidos do art. 564 do CPP. Para que serve? Ali esto
defeitos sanveis ou apenas insanveis? Na doutrina tradicional, ali esto apenas nulidades relativas?
Absolutas? Nenhuma das opes anteriores?
   Enfim, o art. 564 em nada contribui, at porque a categoria de nulidades cominadas est
completamente superada.
   Em suma, pensamos que a distino entre nulidade absoluta/relativa  equivocada e que o sistema de
invalidades processuais deve partir sempre da matriz constitucional, estruturando-se a partir do conceito
de ato processual defeituoso, que poder ser sanvel ou insanvel, sempre mirando a estrutura de
garantias da Constituio.
   Somente o ato defeituoso insanvel dar lugar ao decreto judicial de nulidade e, por consequncia, de
ineficcia ou impossibilidade de valorao probatria. Portanto, na morfologia tradicional, o conceito de
nulidade relativa tem pouca ou nenhuma prestabilidade, na medida em que somente as nulidades
absolutas daro lugar  ineficcia do ato. Significa dizer que exclusivamente o ato defeituoso, em que
houver efetiva leso ao princpio constitucional que o funda, e, ainda, for impossvel a repetio, ser
objeto de deciso judicial de nulidade e, por consequncia, de ineficcia.
   Evidencia-se, assim, que nulidade mesmo s existir nos casos de atipicidade insanvel e relevante.
Por isso, pouco diz o conceito de nulidade relativa. O que importa  a conjuno dos conceitos de
defeito e possibilidade/impossibilidade de saneamento pela repetio.

3.2. A Servio de Quem Est o Sistema de Garantias da Constituio? A Tipicidade do Ato
Processual. A Forma como Garantia. Convalidao (?). Nulidade No  Sano

   Adequada  a afirmao de BINDER,12 de que as formas so a garantia que assegura o
cumprimento de um princpio determinado ou do conjunto deles, sem esquecer de que o processo penal
 um termmetro dos elementos autoritrios ou democrticos da Constituio (GOLDSCHMIDT); logo, a
eficcia das regras do devido processo penal (e da prpria Constituio, em ltima anlise) est atrelada
ao sistema de nulidades. Eis a importncia e dimenso do tema.
   Mas a servio de quem est o sistema de garantias da Constituio?
   Somente uma resposta adequada a essa pergunta permitir compreender uma teoria das invalidades
processuais construda a partir da matriz constitucional.
   A forma processual , ao mesmo tempo, limite de poder e garantia para o ru. Um sistema de
invalidades somente pode ser construdo a partir da conscincia desse binmio (limitao do
poder/garantia), pois so as duas foras em constante tenso no processo penal. O processo penal  um
instrumento de limitao do poder punitivo do Estado, impondo severos limites ao exerccio desse poder
e tambm regras formais para o seu exerccio.  a forma, um limite ao poder estatal. Mas, ao mesmo
tempo, a forma  uma garantia para o imputado, em situao similar ao princpio da legalidade do direito
penal.
   O sistema de nulidades est a servio do ru, pois o sistema de garantias constitucionais assim se
estrutura, como mecanismo de tutela daquele submetido ao exerccio do poder. A debilidade do ru no
processo  estrutural e no econmica, como j explicamos anteriormente, pois no existem direitos
fundamentais do Estado ou da sociedade em seu conjunto: esses so direitos individuais.
   Nesse complexo ritual, como j falamos diversas vezes, o sistema de garantias da constituio  o
ncleo imantador e legitimador de todas as atividades desenvolvidas, naquilo que concebemos como a
instrumentalidade constitucional do processo penal;  dizer: um instrumento a servio da mxima eficcia
do sistema de garantias da Constituio.
   Somente a compreenso dessa estrutura permite atingir a conscincia de que o sistema de invalidades
processuais funda-se na tutela do interesse processual do imputado. Toda a teoria dos atos defeituosos
tem, como objetivo nuclear, assegurar o devido processo penal para o imputado.
   O exerccio da pretenso acusatria (ius ut procedatur), como direito potestativo, deve ser limitado e
no garantido. O poder deve ser limitado e legitimado pela estrita observncia das regras do processo. O
sistema de garantias constitucionais est a servio do imputado e da defesa, no da acusao. No se
trata de discurso de impunidade ou de "coitadismo", como algum reducionista de planto poder dizer,
seno de uma complexa estrutura de poder onde, para punir, deve-se garantir.
   Excepcionalmente, diante da inesgotvel capacidade dos atores judicirios em produzir
monstruosidades jurdicas nos processos, pode surgir alguma situao em que a violao de um princpio
constitucional legitime o Ministrio Pblico a buscar o reconhecimento da ineficcia do ato (nulidade).
Imagine-se um processo em que ocorra uma grave violao do contraditrio, no se intimando o acusador
pblico para a audincia de instruo e julgamento. A prova  colhida, a defesa se manifesta ao final (no
existe debate, mas monlogo, pois o promotor no est presente, eis que no intimado) e o juiz profere
sentena.  manifesta a existncia de um defeito insanvel, que dever dar lugar a uma deciso anulatria
de todo o processo, com a necessria repetio dos atos (e desentranhamento daqueles feitos com
defeito). Patologias judicirias dessa natureza legitimam o Ministrio Pblico a postular o
reconhecimento da invalidade processual, mas sempre que houver a violao da base principiolgica da
Constituio.
   Assimilada a base epistemolgica da teoria da invalidade no processo penal, percebe-se que o
conceito de convalidao como decorrncia da precluso,  inadequado. Convalidao como o "tornar
vlido pelo decurso do tempo"  um conceito inadequado para o processo penal, pois aqui no existe
precluso  no sentido civilista  para o ru e, como o sistema de nulidades se estrutura a partir do
sistema de garantias constitucionais, fundado, portanto, na tutela do interesse processual do imputado, o
conceito perde sentido.
   Mas, a convalidao pela prtica de outros atos que, compensando o defeito, deram eficcia ao
princpio constitucionalmente violado, isso pode ocorrer. Nesse caso,  melhor falar-se em saneamento,
para no incorrer no erro conceitual anteriormente exposto. CORDERO,13 metaforicamente, aponta que o
ato invlido  um "detrito", mas pode ser que mesmo assim ele sirva ao metabolismo jurdico, mediante
algum saneamento. Em outras palavras, aquilo que faltou para que o ato defeituoso pudesse garantir a
eficcia do princpio constitucional  obtido a partir da prtica de outro ato que, sanando o anterior,
restabelece a eficcia principiolgica pretendida. Os exemplos so variados, mas pensemos na citao
(pessoal) nula, por erro de endereo constante no mandado judicial. Se o processo se desenvolver assim
mesmo, estaremos diante de um defeito que ir contaminar todos os demais atos do processo. Contudo, a
citao pessoal inexitosa deu lugar  citao ficta, por edital, e, nesse caso, o imputado comparece. O ato
anterior defeituoso foi sanado pela prtica de outros atos, posteriores, que restabeleceram o princpio
inicialmente lesado.
   Em suma: convalidao vinculada  ideia de precluso  inadequada para o processo penal; poder
haver, sim, o saneamento pela repetio ou prtica de outros atos que supram a inicial leso ao princpio
constitucional.
   V oltando  ideia central deste tpico, retomemos o seguinte: somente a compreenso dos valores em
jogo e da complexidade do ritual judicirio no processo penal, bem como a servio de quem est o
sistema de garantias constitucionais, permitir reconstruir a teoria da invalidade dos atos processuais.
   Nessa linha, o art. 565, ao estabelecer o chamado princpio do interesse, deve ser repensado  luz do
que explicamos, ou seja, o interesse tutelado  do imputado. Portanto, no cabe anular-se um processo
por defeito, salvo se houver pedido da defesa ou isso for feito, em seu benefcio, de ofcio pelo Tribunal.
Excepcionalmente, quando a violao de princpio constitucional afetar gravemente o acusador, estar
legitimado o Ministrio Pblico a pleitear o reconhecimento judicial da invalidade.
   Compreendido isso, continuemos.
   Importante no processo penal  a fattispecie giuridica processuale (CONSO), isto , o conceito de
tipicidade processual e de tipo processual, pois forma  garantia. Isso mostra a insustentabilidade de
uma teoria unitria, infelizmente to arraigada na doutrina e jurisprudncia brasileiras, pois no existe
conceito similar no processo civil.
   Mas quando se fala em tipicidade processual, h que se fazer uma advertncia: no estamos fazendo
aluso ao sistema de nulidades cominadas ou taxatividade. Nada disso. O modelo de nulidades
cominadas  equivocado porque pretende que a lei descreva todos os defeitos que devem ser tratados na
dimenso de nulidade. Ou seja, seria nulo apenas aquilo que a lei preveja. Isso  um erro que
desconsidera a casustica e a prpria complexidade das situaes processuais criadas. No  disso que
estamos falando ao tratar de tipicidade processual, mas sim do fato de que se a norma descreve a forma
como um determinado ato processual que deva ser praticado, a inobservncia dessa forma conduz a um
sinal de alerta, pois ali pode estar sendo violado um princpio que conduzir  decretao de nulidade e
ineficcia do ato.
   Portanto, no  do adgio pas de nullit sans texte que estamos tratando.
   Tambm  importante esclarecer, j de incio, que nulidade no  sano, pois, como explica CONSO,
la sanzione  un quid che si aggiunge come reazione ad un comportamento valutato sfavorevolmente,
anzi vietato dall'ordinamento; , pi precisamente, l'effetto tipico che l'ordinamento ricollega
all'integrazine degli schemi di illecito.14
   A sano  uma reao ao comportamento vedado pelo ordenamento; portanto,  um efeito. J a
nulidade conduz  "falta de efeito", ou seja,  ineficcia do ato. Logo, se pensarmos nulidade como
sano, isso pressupe, necessariamente, a produo de um efeito. Mas no  esse o tratamento dado 
nulidade, pois ela conduz  falta de efeito do ato. Portanto, pensar as nulidades como uma sano seria o
mesmo que afirmar ser um efeito a falta de efeito.
   Da por que ocorre um esvaziamento do conceito de sano e, sobretudo, uma confuso entre dois
planos formalmente diversos.
   Na mesma linha, TOVO e MARQUES TOVO15 afirmam que  ao contrrio de grande parte da
doutrina brasileira  nulidade no  sano, pois nulidade/validade so qualidades do ato jurdico
conforme ele se apresente perfeito ou no. Sano, por outro lado,  consequncia objetiva, nunca uma
qualidade da coisa. Ento, explicam os autores, no se pode chamar a nulidade de sano, pois ela no 
uma consequncia objetiva. Consequncia objetiva  a ineficcia do ato, de modo que a imperfeio
jurdica (defeito) pode tornar o processo, no todo ou em parte, ineficaz.
   Compreendido isso, continuemos.
   A estrutura do sistema de nulidades est inexoravelmente relacionada ao grau de efetivao das regras
do devido processo penal e do prprio sistema acusatrio. Tambm  afetada pela compreenso que se
tem acerca da funo persuasiva da prova no processo penal, que volta a se relacionar com os sistemas
processuais e a discusso sobre a "verdade", pois se superarmos o mito da verdade e assumirmos a
sentena como ato de convencimento do juiz, ainda mais cuidado com as formas processuais se deve ter.
   De nada serve um sistema constitucional de garantias se, no processo penal, no se d a tutela devida
aos princpios constitucionais; isso significa dizer, a eficcia da proteo depende diretamente do
sistema de nulidades.
   Com isso, tem-se uma imediata percepo da complexidade que est por detrs do sistema de
nulidades, muitas vezes olvidada em decises e doutrinas restritas  superficialidade das categorias de
nulidade absoluta e relativa, anteriormente expostas.
   Cada um dos princpios anteriormente referidos encontra, no processo, uma forma que o garanta. A
observncia dessas formas no  um fim, mas um meio para assegurar o cumprimento dos princpios.16
   Acertada  a sntese de SCHMIDT: 17 no confundir formalismos despidos de significados com
significados revestidos de forma.
   Nada de amor  forma, pela forma em si mesma, seno pelo que ela significa em termos de eficcia de
direitos fundamentais, ou seja, existem significados que se revestem de formas processuais e que so da
maior relevncia.
   H que se entender que el cumplimiento de esas formas no es de ninguna manera el fin, sino el
medio para asegurar el cumplimiento de los principios.18
   Desse modo, o sistema de invalidades processuais deve ser erguido a partir da Constituio, mais
especificamente dos 5 princpios que fundam a instrumentalidade constitucional do processo penal:
   1. Jurisdicionalidade.
   2. Garantia do sistema acusatrio.
   3. Presuno de inocncia.
  4. Contraditrio e ampla defesa.
  5. Motivao das Decises Judiciais.
    Recordemos que todos esses princpios foram analisados no incio desta obra, para onde remetemos o
leitor, pois cada um deles possui um amplo espectro de funo protetiva. Assim, a garantia da jurisdio
abrange a imparcialidade do julgador, o direito ao juiz natural e tambm ao juiz competente, por
exemplo. J o sistema acusatrio, intimamente relacionado que est com a garantia da jurisdio (e a
imparcialidade do julgador), define o "lugar" em que deve estar o juiz na situao processual, vedando-
se a iniciativa probatria, por exemplo, prevista no art. 156, I, do CPP. A presuno de inocncia, como
dever de tratamento que o , no permite que o juiz atribua ao ru carga probatria, estando ainda
intimamente vinculada ao in dubio pro reo . Contraditrio e direito de defesa, provavelmente, sejam os
princpios mais lesados pelos atos defeituosos, sendo amplssimos seus campos de incidncia. Por fim, a
motivao das decises, alm de gerar a nulidade da sentena imotivada, tambm est a servio do
controle da prpria legalidade da deciso.
    Assim, o objetivo  restaurar o princpio afetado e no restabelecer a forma, por puro amor  forma.
Quando um ato  realizado em desconformidade com o modelo legal, ele gera risco de ineficcia do
princpio constitucional que naquela forma se efetiva, que deve ser aferida no caso concreto e, em caso
de real leso, deve a nulidade ser decretada, retirando-se os efeitos do ato defeituoso e repetindo-o, com
vistas  eficcia do princpio lesado.
    Ento a forma processual garante o princpio constitucional. Quando, v.g., o Cdigo de Processo Penal
estabelece a "forma" do interrogatrio, no art. 18519 e seguintes, nada mais faz do que garantir a eficcia
do direito constitucional de defesa, previsto no art. 5, LV, da Constituio.
    A nulidade serve assim para dar eficcia ao princpio contido naquela forma. Anula-se o ato, sacando-
lhe os efeitos, para a seguir repeti-lo segundo a forma legal, mas sempre de modo a garantir a eficcia do
princpio constitucional que est por detrs dele.
    No se pode esquecer de que a epistemologia da incerteza e o risco inerente ao processo fazem com
que a nica "segurana" possvel seja aquela que brota do estrito respeito s regras do jogo (il processo
come giuoco  CALAMANDREI), ou seja, a luta  pela eficcia do sistema de garantias da Constituio
e pela observncia das formas processuais que o assegura. Dessa premissa devemos pensar o sistema de
invalidades processuais.

3.3. (Re)Pensando Categorias a Partir dos Conceitos de Ato Defeituoso Sanvel ou Insanvel.
Sistema de Garantias Constitucionais. Quando o Feito com Defeito tem de ser Refeito
   Os conceitos de validade/invalidade esto a indicar, desde um ponto de vista de oposio, um
fenmeno que apresenta um duplo aspecto, explica CONSO:20 constatazione della corrispondenza o
della non corrispondenza di un comportamento ad un modello da seguire; produzione o non
produzione in seguito a tale comportamento degli effetti ricollegati dall'ordinamento al suddetto
modello.
   Talvez seja melhor utilizar os conceitos de ato defeituoso sanvel ou insanvel, pois so le due
categorie fondamentali di atti imperfetti: atti insanabili e atti sanabili.21
   Iniciemos por uma passagem genial de PONTES DE MIRANDA,22 que traa um verdadeiro topoi
nessa matria:
  Defeito no  falta. O que falta no foi feito. O que foi feito, mas tem defeito, existe. O que no foi feito no existe e, pois, no
  pode ter defeito. O que foi feito, para que falte, h, primeiro, de ser desfeito.

   Primeiro ponto a ser destacado  a expresso defeito, exatamente para significar aquilo que foi feito
com defeito, ou seja, (de)feito, com violao s regras do processo e em desacordo com o tipo
processual penal. Marca ainda a separao entre os planos da existncia e validade, pois defeito no 
falta (inexistncia), ou seja, falta  o que no foi feito; o que foi feito, no pode ser tratado como falta,
pois existe.
   O nulo  a negao da validade; no  negao da existncia. Mesmo porque se pressups o
existente; tanto que nulo e no nulo existem.23
   O ato inexistente no foi feito e, portanto, no pode ter defeito, pois defeito pressupe ter sido feito,
logo, existncia. O ato inexistente (falta), para ter defeito, primeiro deve ser feito.
   A essa regra deve-se incluir outra: o que foi feito com defeito, existe, e, pois, deve ser refeito.
   Eis a premissa: a forma dos atos processuais serve  tutela de um princpio. Diante de um ato
defeituoso, deve-se perquirir se a eficcia do princpio foi tolhida ou no, na medida em que o ato
defeituoso pode, ainda assim, no violar o princpio constitucional que ele tutela. A questo aqui no se
reduz ao costumeiramente tratado como "princpio do prejuzo", seno de ir ao princpio constitucional e
verificar o nvel de eficcia atingido.
   Certo est BINDER24 debe quedar claro que la nulidad nunca se declara a favor de la ley, sino
siempre para proteger un inters concreto, que ha sido daado . E esse interesse concreto que foi
lesado  aferido pela interlocuo com o princpio que a forma garante.
   Importante sublinhar que no se devem utilizar, no processo penal, os critrios de "prejuzo" e
"finalidade do ato" (ou instrumentalidade das formas) anteriormente criticados. O sistema rege-se por
outro referencial: eficcia ou ineficcia do princpio constitucional que a forma tutela.
   A discusso sobre a (in)suficiente eficcia do princpio deve pautar-se por duas regras:
   1. na dvida, sempre se deve operar a favor rei, ou seja, acolhendo a irresignao da defesa;
   2. no havendo dvida, mas sim divergncia entre o alegado pela defesa e a interpretao dada pelo
      juiz, vale a regra da inverso de sinais: incumbe ao juiz fundamentar por que a atipicidade no
      impediu a eficcia do princpio constitucional tutelado.
   E se o ato defeituoso prejudicou a eficcia do sistema de garantias da Constituio, o que deve ser
feito? Ou seja: o que foi feito como defeito pode ser refeito? E, com a repetio, obtm-se a eficcia
principiolgica pretendida?
   Duas possibilidades surgem:
   a) o ato pode ser refeito sem defeito, sendo que isso  suficiente para obter-se a eficcia desejada do
      princpio constitucional violado;
   b) a repetio no  possvel ou no  suficiente para obter-se a eficcia principiolgica desejada.
  No primeiro caso, estamos diante de um defeito sanvel. O ato dever ser refeito com plena
observncia da tipicidade processual prevista, no sendo necessria a decretao da nulidade.
  No segundo caso, o defeito  insanvel, no havendo nada mais a ser feito para restabelecer a
regularidade do processo, sendo a decretao da nulidade, com a respectiva ineficcia e
desentranhamento das peas, o nico caminho possvel.
   Com isso, verifica-se que a diviso em nulidades absolutas e relativas no  o melhor caminho, pois,
na teoria dos atos defeituosos, o ponto crucial  o binmio:
    violao do princpio constitucional que a forma tutela;
    possibilidade ou no de saneamento pela repetio, sempre com vistas  eficcia do princpio
     nuclear.
   A violao da forma do ato processual gera um ato defeituoso, e a grande questo  saber se esse
defeito constitui a violao do princpio constitucional ali representado ou no. Se houver a violao,
parte-se para uma segunda dimenso do problema: h possibilidade de saneamento pela repetio? Ou
seja, h como restabelecer o princpio lesado? Se possvel, deve ser refeito o ato, pois "o que foi feito
com defeito, deve ser refeito".
   Mas, e se no for possvel sanar pela repetio? Ento deve ser decretada a nulidade, com a retirada
da eficcia do ato, inclusive com o desentranhamento das peas respectivas.
   O descumprimento da principiologia que informa o sistema de garantias gera um defeito insanvel,
uma nulidade e, como consequncia, a privao de seus efeitos.
   Dessarte, somente ocorrer uma nulidade quando tivermos um ato defeituoso insanvel e que ser, por
essa razo, decretado nulo. Com a decretao da nulidade, deve-se, conforme o caso, decidir pela:
    privao dos efeitos;
    ou a proibio de valorao probatria.
   Em qualquer dos dois casos, pensamos ser o desentranhamento uma medida imprescindvel para a
reduo dos danos ao processo do ato defeituoso. Em caso de ato processual de natureza probatria,
mais do que o desentranhamento da prova, deve-se "desentranhar o juiz". Como j explicamos
anteriormente, h que se superar o reducionismo cartesiano para compreender que o juiz que teve contato
com a prova ilcita ou com o ato processual defeituoso que gerou uma prova ilegtima (por violao de
regra processual) no pode julgar, pois est contaminado. Sobre o tema, remetemos o leitor para o que
dissemos sobre as provas ilcitas.
   A nulidade assim  uma medida extrema, a ultima ratio na defesa do devido processo25 penal, mas
isto deve ser considerado com muita cautela, para no radicalizar o principio di conservazione degli atti
imperfetti (CONSO) como tem sido feito, sem a determinao de sanar o sanvel e decretar a nulidade
em relao quilo que for insanvel.
   Por derradeiro, no esqueam: o sistema de invalidades processuais est a servio do ru. Tipicidade
processual  garantia do imputado, pois o poder estatal no precisa ser "garantido", seno controlado e
limitado.

3.4. Princpio da Contaminao. Defeito por Derivao. A Indevida Reduo da Complexidade. Arts.
573 e 567 do CPP
  Estabelece o art. 573:
  Art. 573. Os atos, cuja nulidade no tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, sero renovados ou retificados.
   1 A nulidade de um ato, uma vez declarada, causar a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequncia.
   2 O juiz que pronunciar a nulidade declarar os atos a que ela se estende.

   Daqui se extrai o princpio da contaminao, bastante bvio, mas objeto das leituras mais
reducionistas que se possam imaginar, para fazer valer o utilitarismo processual e a matriz inquisitria
do CPP.
   Comecemos por FAZZALARI, que, dentro de sua concepo de processo como procedimento em
contraditrio, evidencia que o processo, tal como o procedimento,  identificado em funo do ato final.
Dessa forma, uno dei requisiti (di validit e di efficacia) di quell'atto consiste, appunto, in ci che
esso sia l'epilogo di un regolare processo: talch il vizio, in cui s'incorra nel compimento di una delle
attivit preparatorie e che no sia riparato dall'ulteriore corso, finisce con l'inficiare, passando da un
atto all'altro del processo, quello finale.26
   Ou seja, o vcio no cumprimento de uma das atividades preparatrias, em que no seja reparado na
continuao, no curso do processo, acaba contaminado pela ineficcia, passando de um ato a outro, at o
ato final, pois um dos requisitos de validade e eficcia do ato final consiste em que ele seja o eplogo de
um processo regular.
   A compreenso da complexidade que envolve as diferentes situaes processuais surgidas
(GOLDSCHMIDT)27 e da inegvel vinculao e prejudicialidade entre elas evidencia o erro daqueles
que pretendem limitar a contaminao dos atos anteriores em relao aos posteriores e, principalmente,
ao ato final (sentena).
   Todos os atos do procedimento visam ao provimento final, de modo que um ato invlido dever ter
sua eficcia neutralizada, como igualmente dever ser neutralizada a eficcia do ato final (sentena)
quando ele no tiver sido precedido da sequncia de atos determinados pela lei, ou seja, aponta
FAZZALARI:28 il regime di validit ed efficacia di ciascun atto del procedimento, e di quello finale,
risente della regolarit o irregolarit dell'atto che lo precede, e influisce sulla validit e
sull'efficacia dell'atto e degli atti, dipendenti, che seguono (quello finale compreso).
   Na viso do autor, a validade e eficcia de cada ato do procedimento e, principalmente, daquele ato
final (sentena) esto em relao de dependncia quanto  regularidade ou irregularidade do ato que o
precede e ainda influi sobre a validade e eficcia dos atos dependentes que o seguem, inclusive a
sentena (ato final).
   Recordando PEREIRA LEAL, 29 legitimidade da deciso est no procedimento para se tomar essa
deciso, se (con)fundindo procedimento e processo. Nessa linha, o devido processo penal
(constitucional) adquire o status           de garantia insuprimvel, pois "nenhuma deciso seria
constitucionalmente vlida e eficaz se no preparada em status de devido processo legal, porquanto, uma
vez produzida em mbito de exclusivo juzo judicacional, no poderia se garantir em validade e eficcia
pela discursiva condio estatal do direito democrtico".
   No  diferente a posio de BOSCHI,30 quando afirma que cada procedimento  regido por termos e
atos especficos, os quais, reunidos, do aquele sentido de totalidade, isto , de harmonia entre as
partes que formam o todo, fazendo com que a validade do processo esteja sempre na dependncia da
tipicidade dos ritos procedimentais, expresso que indica respeito ao prazo,  forma e ao momento
apropriado para a sua prtica pelos sujeitos legitimados.
   Nenhuma dvida pode existir de que a violao s formas processuais estabelecidas pelo devido
processo penal conduz, inexoravelmente,  repetio (refazer o feito com defeito) ou, em caso de defeito
insanvel, decretar-se a nulidade do ato decisrio e do prprio processo.
   Os atos processuais pressupem que, durante o processo, venha a criar-se certa situao jurdica que
somente pode constituir-se de forma vlida se vlidos foram os atos que a precederam, como
condicionante ser em relao aos atos que na sequncia venham a preced-los.
   Infelizmente a jurisprudncia brasileira  prdiga em pecar pela (excessiva) reduo da complexidade
da situao jurdica processual, valorando isoladamente os atos atpicos, sem considerar a vinculao de
todos com o ato final, bem como a relao (inevitvel, no mais das vezes) de prejudicialidade (pela
contaminao) em relao aos que o seguem, inclusive o ato final (que todos miram), que  a sentena.
   Por fim, se compreendida a complexidade da contaminao em relao  situao jurdica processual,
podemos falar ento do disposto no art. 567, que, como explicamos, deve ser lido  luz da Constituio.
Diz o dispositivo:
  Art. 567. A incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade,
  ser remetido ao juiz competente.
   Quer dizer ento que se o processo tramitar perante um juiz incompetente, uma vez reconhecida a
incompetncia pelo respectivo tribunal, ser remetido a outro juiz (agora competente) e anulada apenas a
sentena?
   Claro que no.
   Atualmente, consagrada que est a garantia do juiz natural e do devido processo legal, uma vez
reconhecida a incompetncia do juiz, deve ser anulado o ato decisrio e, principalmente, todo o
processo. A anulao deve ser ab initio. No basta o juiz competente proferir uma nova sentena. A
garantia da jurisdio (incluindo o juiz natural) e do devido processo impe que todo processo e todos os
seus atos sejam praticados na frente do juiz natural, competente e de forma vlida. Essas garantias no
nascem na sentena, mas no momento em que se inicia o processo, com o recebimento da acusao. Logo,
desde o incio, o ru tem a garantia de que todos os atos sejam praticados por um juiz competente. No 
a mera garantia de prolao da sentena, mas de jurisdio.

3.5. Atos Defeituosos no Inqurito Policial. Novamente a Excessiva Reduo de Complexidade a
Servio da Cultura Inquisitria
   Existe uma grave contradio na valorao da relao inqurito/processo. Quando se quer justificar o
valor probatrio das diligncias policiais, argumenta-se que, a teor do art. 12 do CPP, o IP acompanha a
denncia ou queixa e com isso passa a formar parte do processo e dos elementos sobre os quais o juiz
pode formar seu convencimento. Por outro lado, quando existem nulidades do IP, alega-se que elas so
irrelevantes, pois "o inqurito no  parte constitutiva do processo".31
   A primeira questo que surge : o inqurito  parte do processo?
   O problema aqui est, uma vez mais, num duplo aspecto:
    o erro de manter o inqurito policial dentro do processo, por no se adotar o critrio de excluso;
    e o de valorar os atos de investigao como atos de prova.
   Dentro desse panorama, que  a nossa realidade, se os juzes entendem que as peas do IP podem ser
valoradas na sentena (ainda que sob a frmula de "cotejada com a prova judicializada", para no violar
o disposto no art. 155 do CPP), esto com isso, logicamente, reconhecendo que o IP  parte integrante do
processo. Logo, se integra o processo,  para todos os efeitos, inclusive para contaminar as provas
processuais, que de alguma forma derivem ou tenham por base os elementos do inqurito.
    O que no pode existir  dois pesos e duas medidas, como querem alguns, afirmando que as
irregularidades formais do IP so irrelevantes, pois no alcanam o processo, e, por outro lado,
defendendo que as diligncias policiais podem ser valoradas na sentena, pois os atos do IP integram o
processo e existe uma "presuno de veracidade"32 das diligncias policiais.
    A nica forma de sanar um ato defeituoso do inqurito  repetindo o ato no processo; caso contrrio,
no s aquela diligncia  nula (ineficcia e desentranhamento) como tambm contaminar a sentena que
valorar esse ato de investigao nulo.
    E mais, se o juiz realmente fizer um exame da denncia e do inqurito, visto como suporte probatrio
mnimo da ao penal, e verificar que foram praticadas diligncias sem observar as garantias devidas,
dever manifestar-se decretando a nulidade da atuao e determinando a sua excluso dos autos. Ato
contnuo, dever ainda verificar se aquele ato no contaminou outros, pois, nesse caso, tambm devero
ser retirados dos autos. Somente aps isso  que poder decidir se recebe ou no a ao penal.
    Receber a denncia se, mesmo com a excluso da diligncia nula, ainda restarem elementos vlidos e
no contaminados que permitam concluir que existe, em grau de probabilidade, o fumus commissi
delicti.33
    Caso contrrio (ausncia de suporte probatrio vlido, seja pela falta de outros elementos, haja vista a
excluso, ou pela contaminao dos demais), dever rejeitar a denncia ou queixa com base no art. 395,
III (falta de justa causa).  um nus do acusador demonstrar validamente a probabilidade de que aquela
pessoa tenha cometido o delito que se lhe imputa ( dizer, prova da provvel existncia de um fato tpico,
ilcito e culpvel).
    O que no pode ocorrer, sob nenhum argumento,  a conivncia do juiz com um ato defeituoso contido
no inqurito, sem a devida repetio do ato, sobre o qual ele dever se manifestar de ofcio, como so 
v.g.  todas aquelas que violem os direitos constitucionalmente assegurados ao sujeito passivo (dentre
eles, o contraditrio e a ampla defesa, art. 5, LV, da CB).
    Ademais, como aponta SIQUEIRA DE LIMA, 34 ainda que na fase de persecutio criminis, "as
autoridades envolvidas no apuratrio devem primar pelo estrito cumprimento da legalidade dos atos
praticados, vez que a Constituio, no seu art. 5, LVI, probe no processo as provas obtidas por meios
ilcitos", de onde "pode concluir-se que as afirmaes feitas alhures, de que o inqurito policial sendo
mera pea informativa no atinge a ao penal com seus vcios, no encontram respaldo na ordem
jurdica".
    Em se tratando de provas ilcitas, acolhendo-se a doutrina da contaminao, necessariamente teremos
de reconhecer que devem ser consideradas ilcitas independentemente do momento em que foram
produzidas.35
    Como muito bem destacou o Min. Celso de Mello, no julgamento do HC 73.271/SP (publicado no DJ
de 04/10/1996, p. 37.100), (...) a unilateralidade das investigaes preparatrias da ao penal no
autoriza a Polcia Judiciria a desrespeitar as garantias jurdicas que assistem ao indiciado, que no
mais pode ser considerado mero objeto de investigaes. O indiciado  sujeito de direitos e dispe de
garantias legais e constitucionais, cuja inobservncia, pelos agentes do Estado, alm de
eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta
desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigao policial (grifo nosso).
   Nesse sentido, vejamos alguns exemplos, dentre muitos outros que podem surgir no caso concreto:
   a) interrogatrio, reconhecimento pessoal, intervenes corporais, acareaes, reconstituio do
      crime e todos os atos probatrios em que no se oportuniza e respeita o direito de silncio do
      indiciado (nemo tenetur se detegere);
   b) a realizao do interrogatrio policial sem a presena de defensor;
   c) no assegurar a plenitude da defesa pessoal (autodefesa);
   d) prova obtida atravs da interceptao das comunicaes telefnicas, quebra do sigilo bancrio etc.,
      sem a devida observncia das normas atinentes  matria.
   Quanto s provas ilicitamente obtidas, eis que houve violao do domiclio (art. 5, XI, da CF); das
comunicaes telefnicas (art. 5, XII, da CF, regulamentado pela Lei n. 9.296/96); mediante tortura ou
maus-tratos (art. 5, III, da CF); atravs da violao da intimidade (art. 5, X, da CF etc.),
necessariamente devem ser excludas do processo, assim como as provas que por derivao estiverem
contaminadas.
   Em todos os casos, o ato dever ser repetido em juzo (quando possvel) e determinada a excluso
fsica das respectivas peas nulas e derivadas. Tampouco entendemos que a irrepetibilidade da prova
nula seja um argumento vlido para mant-la nos autos. Se a prova  irrepetvel, com mais razo devem
ser observados todos os requisitos formais que a lei exige para a sua produo. E mais do que isso,
deveria ter sido praticada atravs do incidente de produo antecipada de provas , ante o juiz e com
todas as garantias para a defesa.
   Destarte, o ranoso discurso de que as irregularidades do inqurito no contaminam o processo
deve ser visto com muita cautela, pois pensamos em sentido diametralmente oposto, exigindo-se do juiz
uma diligncia tal na conduo do processo que o leve a verificar se, no curso do IP, no foi cometida
alguma nulidade. Verificada esta, o ato dever ser repetido ou excluda a respectiva pea que o
materializa, sob pena de contaminao dos atos que dele derivem. Caso o ato no seja repetido, ainda
que por impossibilidade, sua valorao na sentena ensejar a nulidade do processo.




1 CONSO, Giovanni. Il Concetto e le Specie D'Invalidit  Introduzione alla teoria dei vizi degli ati processuali penali , Milano, Dott.
A. Giuffr, 1972, p. 3 e ss.
2 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Bogot, Temis, 2000. v. II, p. 413.
3 GRINOVER, MAGALHES e SCARANCE, na obra As Nulidades no Processo Penal, 8. ed., p. 22.
4 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1963. v. 1, p. 713-714.
5 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal, cit., p. 714.
6 Entre outros, BADAR, op. cit., p. 181.
7 GRINOVER, MAGALHES e SCARANCE, As Nulidades no Processo Penal. 2. ed. So Paulo, Malheiros, 1992. p. 31.
8 A expresso  de BINDER, op. cit., p. 62.
9 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos Princpios Gerais do Processo Penal Brasileiro. Revista de Estudos Criminais,
Porto Alegre, Nota Dez Editora, n. 1, 2001, p. 44.
10 BADAR, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro, Elsevier, 2007. t. II, p. 189.
11 Idem, ibidem, p. 190.
12 BINDER, Alberto B. El Incumplimiento de las Formas Procesales. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000. p. 56.
13 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. II, p. 410.
14 CONSO, Giovanni. Il Concetto e le Specie D'Invalidit  Introduzione alla teoria dei vizi degli ati processuali penali, cit., p. 63.
15 TOVO, Paulo Cludio e MARQUES TOVO, Joo Batista. Nulidades no Processo Penal Brasileiro . Novo enfoque e comentrio, Rio
de Janeiro, Lumen Juris, 2008, p. 4-5.
16 BINDER, Alberto. El Incumplimiento de las Formas Procesales, cit., p. 72.
17 SCHMIDT, Ana Sofia. Resoluo 05/02: Interrogatrio on-line. Boletim do IBCCrim, n. 120, novembro/2002.
18 BINDER, op. cit., p. 72.
19 Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na
presena de seu defensor, constitudo ou nomeado.
20 CONSO, Giovanni. Il Concetto e le Specie D'Invalidit  Introduzione alla teoria dei vizi degli ati processuali penali, cit., p. 10.
21 Idem, ibidem, p. 39.
22 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das Aes. Campinas, Bookseller, 1999. v. IV, p. 42-43.
23 Idem, ibidem, p. 43.
24 BINDER, Alberto. El Incumplimiento de las Formas Procesales, cit., p. 29.
25 BINDER, Alberto. El Incumplimiento de las Formas Procesales, cit., p. 92.
26 FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8. ed., Padova, Cedam, 1996, p. 90.
27  importante destacar que a leitura conjunta de GOLDSCHMIDT com FAZZALARI  harmnica, pois so evidentes a influncia do
mestre alemo sobre o processualista italiano, crtico do "vecchio e inadatto clich pandettistico del rapporto giuridico processuale " (op. cit., p.
75), e a construo que faz das "posies subjetivas" possveis de serem extradas ao longo do procedimento e ainda, por exemplo, na
definio das categorias de "situao jurdica processual" e "situao jurdica substancial".
28 FAZZALARI, op. cit., p. 80.
29 PEREIRA LEAL, Rosemiro. Teoria Processual da Deciso Jurdica. So Paulo, Landy, 2002. p. 85.
30 BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Nulidades. In: Marcus Vinicius Boschi (Org.). Cdigo de Processo Penal Comentado . Porto Alegre,
Livraria do Advogado, 2008, p. 443.
31 ESPNOLA FILHO. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado. 5. ed. Rio de Janeiro, Editora Rio, 1976. v. I, p. 260.
32 E, destacamos, no existe tal presuno de veracidade e tampouco tem suporte legal. Vide o que dissemos sobre o valor probatrio dos
atos do inqurito policial.
33 Assim j decidiu o STF no RHC 74.807/MT, Rel. Min. Mauricio Correa, publicado no DJ do dia 20/06/1997, p. 28.507, Julgamento
22/4/1997, 2 Turma.
EMENTA: Recurso de Habeas Corpus. Crimes Societrios. Sonegao Fiscal. Prova Ilcita: Violao de Sigilo Bancrio.
Coexistncia de Prova Lcita e Autnoma. Inpcia da Denncia: Ausncia de Caracterizao. 1. A prova ilcita, caracterizada pela
violao de sigilo bancrio sem autorizao judicial, no sendo a nica mencionada na denncia, no compromete a validade das
demais provas que, por ela no contaminadas e delas no decorrentes, integram o conjunto probatrio. 2. Cuidando-se de
diligncia acerca de emisso de "notas frias", no se pode vedar  Receita Federal o exerccio da fiscalizao atravs do exame
dos livros contbeis e fiscais da empresa que as emitiu, cabendo ao juiz natural do processo formar a sua convico sobre se a
hiptese comporta ou no conluio entre os titulares das empresas contratante e contratada, em detrimento do errio. 3. No estando
a denncia respaldada exclusivamente em provas obtidas por meios ilcitos, que devem ser desentranhadas dos autos, no h por
que se declarar a sua inpcia, porquanto remanesce prova lcita e autnoma, no contaminada pelo vcio de inconstitucionalidade.
Votao unnime. Resultado: Improvido (grifo nosso).
34 SIQUEIRA DE LIMA, Arnaldo. Vcios do Inqurito Maculam a Ao Penal. Boletim do IBCCrim, n. 82, setembro de 1999, p. 10.
35 No mesmo sentido conclui SIQUEIRA DE LIMA, op. cit.
Aviso ao leitor: A compreenso da sntese exige a prvia leitura do captulo!


                                              SNTESE DO CAPTULO


  1. CORRENTE TRADICIONAL: Partindo da (a nosso ver, equivocada) analogia com o processo civil, tradicionalmente a
  doutrina/jurisprudncia brasileira tem classificado os atos processuais defeituosos nas seguintes categorias:
   Meras irregularidades: defeitos de mnima relevncia, que em nada afetam a validade do ato.
   Nulidade relativa: viola uma norma que tutela um interesse essencialmente da parte, no pode ser conhecida de ofcio, convalida com a
   precluso (precisa ser alegada no primeiro momento procedimental), o interessado dever demonstrar "prejuzo" (art. 563).
   Nulidade absoluta: violao de norma cogente que tutela interesse pblico ou princpio constitucional, pode ser declarada de ofcio ou
   mediante invocao do interessado, o prejuzo  presumido,  insanvel e no se convalida pela precluso.
   Inexistncia:  a "falta" e no o "defeito" de um ato, ou seja,  um no ato, quando o suporte ftico  insuficiente para que ele ingresse
   no mundo jurdico.
  2. CORRENTE CONSTITUCIONAL/PROCESSUAL PENAL: Partindo da necessria constitucionalizao do direito processual penal
  e, principalmente, da recusa  teoria geral do processo e consequente observncia das categorias jurdicas prprias do direito processual
  penal, vejamos como se estrutura a teoria das invalidades processuais.
   Premissa bsica: forma  garantia. Se existe uma forma processual,  porque a tipicidade  uma garantia e a atipicidade, uma ilegalidade.
   As nulidades esto a servio da eficcia do sistema de garantias da Constituio. A observncia da forma no  um fim, mas um meio
   para assegurar o cumprimento dos princpios constitucionais.
   A teoria do "prejuzo" (pas de nullit sans grief):  uma errnea transmisso de categorias do processo civil. Trata-se de um conceito
   genrico, aberto e indeterminado, que vai encontrar referencial semntico naquilo que entender o julgador, albergando, assim, o risco do
   decisionismo. Ademais, atribuir ao ru a carga de demonstrao do prejuzo  incompatvel com o sistema de garantias da Constituio,
   colidindo com o devido processo penal.
   Teoria da Inverso de Sinais: ainda que no concordemos com a teoria do prejuzo, concordaramos com sua aplicao desde que
   houvesse uma "inverso de sinais", ou seja, desincumbir o ru da carga probatria do prejuzo atribuindo-a ao juiz. Significa dizer que a
   eficcia do ato (nulo) ficar na dependncia da demonstrao de que a atipicidade no causou prejuzo algum. Cabe ao juiz, para manter a
   eficcia do ato, expor as razes pelas quais a atipicidade no impediu que o ato atingisse sua finalidade (e no ao acusado).
   Convalidao e precluso: o conceito de convalidao das nulidades relativas, como decorrncia da precluso,  inadequado para o
   processo penal, pois no se admite ( luz do interesse (sempre pblico) em jogo) que algo "se torne vlido" pelo simples decurso de
   tempo. Noutra dimenso, poder haver saneamento pela repetio ou prtica de outros atos que supram a inicial leso ao princpio
   constitucional.
   Crtica  classificao de nulidades absolutas e relativas:  uma distino inadequada, que tem matriz no direito civil e na estrutura dos
   atos jurdicos, incompatvel com o processo penal. A forma processual serve para dar eficcia aos direitos fundamentais e no atua no
   espao normativo privado (direito civil/processual civil). A categoria "nulidade relativa"  inadequada para o processo penal, pois utiliza
   uma categoria (interesse) despida de significado.
   (Re)Pensando Categorias: Ato defeituoso sanvel ou insanvel. A forma dos atos processuais serve  tutela de um princpio
   constitucional. Diante de um ato defeituoso deve-se perquirir se a eficcia do princpio foi tolhida ou no. A divergncia sobre a
   (in)eficcia violada deve ser resolvida atravs da teoria da inverso de sinais. Concluindo-se que houve a prtica de um ato defeituoso,
   duas possibilidades surgem:
  a) defeito sanvel: o ato pode ser refeito sem defeito, resgatando a eficcia do princpio constitucional violado (resolve-se pela repetio);
  b) defeito insanvel: o ato no pode ser repetido ou isso no  suficiente para obter-se a eficcia principiolgica, situao em que dever
  ser decretada a nulidade, decidindo-se pela privao de efeitos do ato ou a proibio de valorao probatria, conforme o caso.
  3. PRINCPIO DA CONTAMINAO: arts. 573 e 567. A nulidade de um ato, uma vez declarada, causar a dos atos que dele
  diretamente dependam ou sejam consequncia. O problema est na aplicao excessivamente restritiva deste princpio. Sustentamos, com
  Fazzalari, que todos os atos do procedimento miram o provimento final (sentena) e esto geneticamente vinculados, de modo que existe
  uma relao de dependncia quanto  regularidade ou irregularidade do ato que o precede e ainda influi sobre a eficcia dos atos que o
  seguem.
 Art. 567:  luz da garantia do juiz natural e do devido processo, o art. 567 tem que ser lido em conformidade com a Constituio, de modo
 que a incompetncia do juiz, como regra, anula todo o processo e no apenas o ato decisrio. Tratamos deste tema no captulo da
 "Jurisdio e Competncia", para onde remetemos o leitor.
4. ATOS DEFEITUOSOS NO INQURITO POLICIAL: Constituiu reducionismo afirmar que os atos irregulares do inqurito no
contaminam o processo. Como os autos do inqurito e as provas l produzidas passam a integrar o processo, eventuais nulidades
contaminam os atos seguintes (o processo) e at a sentena. Os atos defeituosos devem ser repetidos sem o defeito (sanar pela repetio)
ou, na sua impossibilidade, excludos dos autos (proibio de valorao probatria), para evitar a contaminao.
                          TEORIA DOS RECURSOS NO PROCESSO PENAL
   Captulo XX
                          (OU AS REGRAS PARA O JUZO SOBRE O JUZO)



1. Introduo. Fundamentos, Conceitos e Natureza Jurdica

   A partir do momento em que se estabelece o processo como um sistema heternomo de reparto, com
um terceiro imparcial como poderes decisrios, supraordenado s partes e, portanto, ocupando uma
posio fundante da estrutura dialtica (actum trium personarum  Blgaro), nasce, como consequncia
lgica, a necessidade de permitir-se o reexame daquela deciso.
   O fundamento do sistema recursal gira em torno de dois argumentos: falibilidade humana e
inconformidade do prejudicado (at porque, consciente da falibilidade do julgador).
   A possibilidade de reviso das decises surge, explica ZANOIDE DE MORAES, 1 numa primeira
aproximao, como forma de se melhorarem os provimentos jurisdicionais atravs de nova apreciao
do problema inicialmente discutido.
   Logo, o fundamento dos recursos passa, sintetiza HINOJOSA SEGOVIA, 2 pelo reconhecimento da
falibilidade humana, pois se considera que os juzes podem errar ao aplicar ou interpretar a lei 
processual ou material , sendo conveniente (se no imprescindvel) que as partes tenham a
possibilidade de solicitar, no prprio processo, que a deciso proferida seja modificada, ou pelo mesmo
rgo jurisdicional que a elaborou, ou por um rgo superior, colegiado e mais experiente, como garantia
de uma melhor ponderao das questes.
   Outro argumento importante  o da "ampliao da visibilidade"sobre o processo. Os recursos
permitem uma visibilidade compartilhada, uma multiplicidade de olhares ao julgar, como bem destaca
POZZEBON.3 Essa ampliao de visibilidade tambm contribui para uma ampliao da legitimidade e
refora a confiabilidade das decises.
   E, principalmente, a existncia dos recursos obedece a razes no de poltica legislativa, seno de
ndole constitucional, na medida em que representam desdobramentos do devido processo e do direito de
defesa.
   Quanto ao conceito, vejamos  sumariamente  a lio de alguns clssicos do direito processual penal.
   ARAGONESES ALONSO4 entende que recurso  o ato de parte por meio do qual se solicita a
modificao de uma resoluo judicial que produziu um gravame ao recorrente no mesmo processo
em que aquela foi ditada.
   LEONE5 define como um remdio jurdico atribudo s partes (e em casos particulares a sujeitos
que no tenham participado no processo com o carter de parte) a fim de remover uma desvantagem
proveniente de uma deciso judicial.
   CARNELUTTI,6 com a peculiar leitura do fenmeno processual que sempre o caracterizou, trata dos
recursos na dimenso de la crtica a la decisin, explicando que, etimologicamente, criticar no significa
outra coisa que julgar, e o uso deste vocbulo tende a significar aquele juzo particular que tem por
objeto outro juzo, isto , o juzo sobre o juzo e, dessa maneira, um juzo elevado  segunda potncia.
   Essa ideia de juicio sobre el juicio  muito interessante, desde que bem compreendida, pois quando o
autor emprega a expresso juzo (juicio) o faz no sentido amplo de julgamento, ou seja, do conjunto de
atos que integram o processo e o julgamento (sentido estrito), e no apenas na dimenso deste ltimo.
Assim, juzo no significa ato decisrio, seno toda a matria trazida ao processo e que compe o
"julgamento".
   GOLDSCHMIDT7 sustenta que os recursos so os meios jurdicos processuais concedidos s partes,
aos afetados imediatamente pela resoluo judicial, para impugnar uma resoluo judicial que no 
formalmente definitiva (ausncia de coisa julgada formal), ante um tribunal superior (efeito
devolutivo), e que suspendem os efeitos da coisa julgada (efeito suspensivo). Todo recurso supe,
como fundamento jurdico, a existncia de um gravame (prejuzo) da parte, isto , uma diferena
injustificada, desfavorvel para ela, entre sua pretenso (ou resistncia) e o que foi concedido pela
resoluo que impugna.
   Preciso tambm  o conceito dado por DALIA e FERRAIOLI, 8 de que la impugnazione  il rimedio
che, in casi tassativi, la legge accorda a determinati soggetti, per rimuovere gli effetti pregiudizievoli
di un provvedimento giurisdizionale che ritengano ingiusto o illegitimo.
   Para finalizar essa rpida reviso conceitual, MANZINI9 define os recursos como atividades
processuais que determinam uma nova fase do mesmo procedimento atravs da qual se controla ou se
renova o juzo anterior. (...) As impugnaes determinam de ordinrio a subdiviso do processo em
graus: como consequncia do julgamento de primeiro grau, podem seguir os juzos de segundo grau
(apelao) e de terceiro grau (cassao).
   Desse rpido apanhado, podemos extrair um conjunto de elementos comuns que contribuem para a
compreenso do que sejam os recursos:
   a)  ato de parte, portanto no  recurso a atividade de ofcio do juiz (seno um mero reexame,
      completamente dispensvel, a nosso ver);
   b) a parte recorrente deve ter sofrido um gravame, um prejuzo;
   c)  um direito que deve ser exercido no mesmo processo, ou seja, no instaura o recurso uma nova
      situao jurdico-processual, seno que constitui desdobramento ou nova fase do mesmo processo
      que gerou a deciso impugnada;
   d) a deciso deve ser recorrvel; portanto, no pode ter-se operado a coisa julgada (ainda que formal);
   e) estabelece um julgamento sobre o julgamento (ou seja, o juzo sobre o juzo, de CARNELUTTI);
   f) permite que outro rgo jurisdicional (superior, hierarquicamente) modifique a deciso, anulando-a,
      ou reformando-a, no todo ou em parte.
   Assim, o conceito de recurso vincula-se  ideia de ser um meio processual atravs do qual a parte que
sofreu o gravame solicita a modificao, no todo ou em parte, ou a anulao de uma deciso judicial
ainda no transitada em julgado, no mesmo processo em que ela foi proferida. Excepcionalmente, o
recurso pode no ser um ato de parte, seno do ofendido, que venha ao processo como assistente no
habilitado, exclusivamente para recorrer. O que no se pode admitir  tratar como recurso  em sentido
prprio  os chamados reexames necessrios (no nosso sistema, ainda denominados recurso de ofcio),
previstos no art. 574 do CPP.
   Quanto  natureza jurdica dos recursos, deve-se ter presente a distino entre eles e as aes
autnomas de impugnao (reviso criminal, habeas corpus e mandado de segurana), pois, ao contrrio
delas, os recursos no so "aes processuais penais", no instaurando uma nova situao jurdica
processual. Os recursos so uma continuidade da pretenso acusatria ou da resistncia defensiva,
conforme a titularidade de quem o exera. Assim, o recurso interposto pelo Ministrio Pblico no
instaura uma nova situao jurdica processual, um novo processo, seno que constitui uma continuidade
do exerccio da pretenso acusatria. Quanto  defesa, o recurso  um importante instrumento de
resistncia, na busca de uma sentena favorvel. Isso porque  o processo um instrumento de satisfao
jurdica de pretenses e resistncias, de modo que, enquanto no houver o provimento jurisdicional
definitivo (o trnsito em julgado), o que se tem  a utilizao de instrumentos legais para obteno da
sentena favorvel pretendida por cada uma das partes.
   A prpria etimologia do vocbulo "recursus" remete  noo de "retomar o curso", jamais  de
"estabelecer um novo curso".10
   Em suma, o poder de recorrer  um desdobramento da pretenso acusatria (ou, para outros autores,
do direito de ao) ou de defesa (resistncia), no constituindo um novum iudicium, seno que se
desenvolvem na mesma situao jurdica originria, isto , um desdobramento do processo existente.

2. O Princpio do Duplo Grau de Jurisdio: Direito Fundamental? (In)Aplicabilidade nos Casos de
Competncia Originria dos Tribunais

    O princpio do duplo grau de jurisdio traz, na sua essncia, o direito fundamental de o prejudicado
pela deciso poder submeter o caso penal a outro rgo jurisdicional, hierarquicamente superior na
estrutura da administrao da justia.
    Alm de garantir a reviso da deciso de primeiro grau, tambm compreende a proibio de que o
tribunal ad quem11 conhea alm daquilo que foi discutido em primeiro grau, ou seja,  um impedimento
 supresso de instncia.12
    Ainda que existam algumas bem-intencionadas tentativas de extra-lo de outros princpios da
Constituio (como o direito de defesa e o prprio devido processo), no foi o duplo grau expressamente
consagrado pela Carta de 1988.
    Mas essa discusso perdeu muito do seu fundamento com o art. 8.2, letra "h", da Conveno
Americana de Direitos Humanos, que expressamente assegura o direito de recorrer da sentena para
juiz ou tribunal superior.
    Os direitos e as garantias previstos na CADH13 passaram a integrar o rol dos direitos fundamentais, a
teor do art. 5,  2, da Constituio, sendo, portanto, autoaplicveis (art. 5,  1, da CF). Logo, nenhuma
dvida paira em torno da existncia, no sistema brasileiro, do direito ao duplo grau de jurisdio.
Recordemos, contudo, que a posio atual do STF sobre o tema (HC 87.585/TO)  a de que a CADH
ingressa no sistema jurdico interno com status "supralegal", ou seja, acima das leis ordinrias, mas
abaixo da Constituio.
    Problema concreto surge nos crimes que, por decorrncia da prerrogativa de funo do agente, so
julgados originariamente pelos tribunais.  o caso de um deputado estadual que cometa um delito de
homicdio, que, como vimos no estudo da competncia, ser julgado pelo Tribunal de Justia do
respectivo Estado. Dessa deciso, poder a parte prejudicada interpor apenas recurso especial (STJ)
e/ou recurso extraordinrio (STF), com uma srie de restries para sua admissibilidade e,
principalmente, restrito(s)  discusso de matria de direito. No h mais espao para discusso sobre o
mrito ou mesmo a prova (no confundir com a discusso  permitida  sobre o regime legal da prova). E
se o agente for um Ministro de Estado, cujo julgamento  originariamente atribudo ao Supremo Tribunal
Federal (art. 102, I, "c", da Constituio), como se dar o duplo grau de jurisdio? No haver.
   H, nesses casos, um completo esvaziamento da garantia do duplo grau de jurisdio em benefcio da
prerrogativa funcional e do julgamento originrio por um rgo colegiado. Mas isso  constitucional?
   Prevalece o entendimento de que a Constituio no consagra expressamente o duplo grau de
jurisdio, mas sim os casos em que haver julgamento originrio pelos tribunais, podendo haver,
portanto, uma restrio  garantia que decorre da CADH (cujo carter "supralegal" a coloca abaixo da
Constituio). Ademais, ainda que o duplo grau fosse consagrado no texto constitucional, poderia haver a
supresso ou limitao pelo prprio sistema constitucional.
   FERREIRA MENDES14 explica que o prprio modelo jurisdicional positivado na Constituio afasta
a possibilidade de aplicao geral do princpio do duplo grau de jurisdio. Prossegue o autor,
esclarecendo que "se a Constituio consagra a competncia originria de determinado rgo judicial e
no define o cabimento de recurso ordinrio, no se pode cogitar de um direito ao duplo grau de
jurisdio, seja por fora de lei, seja por fora do disposto em tratados e convenes internacionais".
   Importante esclarecer, na lio acima, que quando o autor se refere ao no cabimento de recurso
ordinrio, est fazendo aluso  categoria doutrinria de recurso ordinrio, ou seja, queles meios de
impugnao que tm por objeto provocar um novo exame (total ou parcial) do caso penal, alcanando
tanto as matrias de direito como tambm fticas. Logo, quando o imputado  julgado originariamente por
um tribunal, eventual recurso ser "extraordinrio", na medida em que os tribunais superiores somente
podem entrar no exame da aplicao da norma jurdica efetuada pelo rgo inferior, ou seja, um juzo
limitado ao aspecto jurdico da deciso impugnada. Sobre tais conceitos, remetemos o leitor ao prximo
tpico, no qual analisaremos com mais profundidade.
   Por fim, destacamos a tendncia de fortalecer a deciso de primeiro grau, restringindo a matria
recursal s questes de direito, mas para que isso se implemente  imprescindvel que um julgamento
seja realizado por rgo colegiado j na instncia originria.  o caso do modelo espanhol, em que os
delitos graves so de competncia, em primeiro grau, conforme o caso, da Audiencia Provincial ou da
Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, ambos rgos colegiados. Dessa deciso somente cabe
recurso de Cassao, que est limitado ao exame unicamente da aplicao da norma jurdica, efetuada
pelo rgo jurisdicional inferior (colegiado), de maneira a limitar o reexame ao aspecto jurdico da
sentena impugnada.15
   ARMENTA DEU,16 em lio tambm aplicvel ao nosso modelo, explica que as limitaes  segunda
instncia so legtimas, desde o ponto de vista da adequao constitucional, pois a norma fundamental
prescreve a revisibilidade das sentenas penais condenatrias, o que no significa, exatamente, a
constitucionalizao da segunda instncia penal, pois dita exigncia se satisfaz tambm mediante um
recurso extraordinrio (ou seja, limitado  discusso de matria de direito), como o de cassao.
   Inclusive, a vigncia dos princpios de imediao e oralidade  pilar fundamental do juzo penal, e a
plena anlise das questes fticas em segundo grau gera uma indesejvel condicionante, que  o fato de a
prova ser praticada no julgamento de primeiro grau, com o rgo ad quem fazendo um juzo de
apreciao mediata,17 ou seja, atravs de materiais escritos e sem o contato do julgador com a prova.
   Em suma: havendo rgo colegiado em primeiro grau, pode existir restrio recursal; mas jamais
restrio recursal com julgamento monocrtico em primeiro grau (juiz singular).

3. Classificando os Recursos: Ordinrios e Extraordinrios; Totais e Parciais; Fundamentao Livre ou
Vinculada; Verticais e Horizontais; Voluntrios e Obrigatrios. Crtica ao Recurso "de Ofcio"

  Doutrinariamente, os recursos podem ser classificados em dois grandes grupos:18
   Recursos ordinrios: so aqueles que tm por objeto provocar um novo exame (total ou parcial) do
    caso penal j decidido em primeira instncia, por um rgo superior (ad quem), alcanando tanto as
    matrias de direito como tambm fticas, com possibilidade de deciso sobre a determinao dos
    fatos, sua tipicidade, a prova, dosimetria da pena etc. Exemplo tpico de recurso ordinrio  a
    apelao, do art. 593 do CPP.
   Recursos extraordinrios: onde os tribunais superiores entram no exame, unicamente, da aplicao
    da norma jurdica efetuada pelo rgo inferior, sendo assim um juzo limitado ao aspecto jurdico da
    deciso impugnada. Em ltima anlise, limitam a discusso a questes de direito, expressamente
    previstas em lei. So exemplos o recurso especial (art. 105, III, da Constituio) e o recurso
    extraordinrio (art. 102, III, da Constituio).
   Citamos essa classificao porque consagrada na doutrina processual, mas preferimos no adot-la
para evitar confuses, especialmente para aqueles que iniciam o estudo, pois o sistema brasileiro prev,
como espcies, recursos com esses mesmos nomes. Assim, quando falarmos em recurso extraordinrio,
estaremos fazendo aluso quele previsto no art. 102, inciso III, da Constituio, e por recurso ordinrio,
o previsto no art. 102, II, da Constituio.
   Compreendido isso, sigamos.
   Os recursos ainda podem ser classificados,19 tomando por base a extenso da matria impugnada, em
totais ou parciais:
    recursos totais: so aqueles em que a parte utiliza sua faculdade de impugnar toda a matria
     permitida, ou seja, plena impugnao de todo o campo legalmente reexaminvel. Exemplo tpico  o
     recurso de apelao, total por excelncia, pois permite ampla discusso sobre a matria ftica e
     jurdica, assim tendo procedido a parte.
    recursos parciais: nesse caso, a parte interessada utiliza de parte de sua faculdade de impugnao,
     ainda que a lei lhe permitisse ampla rediscusso de todas as questes decididas. Quando o ru 
     condenado, por exemplo, pela prtica de um crime sem violncia ou grave ameaa, a uma pena
     inferior a 4 anos, mas que no foi substituda (indevidamente) por pena restritiva de direitos, poder
     apelar de toda ou de parte da deciso. Se optar por discutir, exclusivamente, a recusa por parte do
     juiz em substituir a pena, abrindo mo de buscar o reexame da prova e da prpria condenao, estar
     fazendo um recurso parcial.
  Quanto s restries na fundamentao, os recursos podem ser de fundamentao livre ou vinculada:
   recurso de fundamentao livre: confunde-se com os recursos ordinrios e totais, pois a lei no
    restringe a fundamentao a ser utilizada no recurso, permitindo assim que a parte recorra de todas
    as questes fticas e de direito. Novamente  a apelao o melhor exemplo.
   recurso de fundamentao vinculada: em sentido oposto, aqui a prpria lei limita a matria que
    pode ser impugnada, definindo em que limites se deve dar a fundamentao. So exemplos o recurso
    em sentido estrito, em que a fundamentao fica vinculada  situao jurdica definida no inciso e os
    recursos extraordinrio e especial, em que o fundamento do recurso fica restrito  matria definida
    no dispositivo legal (por exemplo, no recurso especial, a interposio com base no art. 103, III, "a",
    limita a fundamentao  demonstrao de que a deciso contrariou tratado ou lei federal, ou negou-
    lhe vigncia, conforme o caso). Tambm so um recurso de fundamentao vinculada os embargos
    infringentes, em que a limitao vem dada no pela lei, mas pela matria objeto do voto vencido. Ou
    seja, a fundamentao dos embargos infringentes est limitada e circunscrita pelo voto vencido, no
    podendo ir alm dele (ou melhor, do objeto da divergncia).
  Atendendo ao grau hierrquico, os recursos podem ser horizontais ou verticais:20
   recursos horizontais: so aqueles que se resolvem pelo mesmo rgo jurisdicional que proferiu a
    deciso recorrida, sendo, portanto, pouco eficazes por razes psicolgicas facilmente
    compreensveis. Exemplo de recurso horizontal so os embargos declaratrios, em que a deciso
    incumbe ao mesmo rgo que o proferiu. O recurso em sentido estrito  misto, na medida em que no
    primeiro momento ele  horizontal, permitindo que o juiz que proferiu a deciso se retrate (ou no),
    subindo em caso de manuteno da deciso proferida (vertical).
   recursos verticais: resolvem-se pelo Tribunal Superior quele rgo jurisdicional que proferiu a
    deciso. So exemplos a apelao, recurso extraordinrio, especial, embargos infringentes etc.
   Alguma doutrina ainda classifica os recursos em voluntrios e obrigatrios (ou de ofcio). Voluntrios
so todos os recursos que dependem da manifestao da parte interessada, que poder recorrer ou no,
no todo ou em parte, da deciso. Excetuando os casos previstos no art. 574 (recursos obrigatrios), todos
os demais so voluntrios.
   Os recursos obrigatrios, tambm chamados reexame necessrio ou recursos de ofcio, esto previstos
no art. 574 do CPP, nos seguintes termos:
  Art. 574. Os recursos sero voluntrios, excetuando-se os seguintes casos, em que devero ser interpostos, de ofcio, pelo
  juiz:
  I  da sentena que conceder habeas corpus;
  II  da que absolver desde logo o ru com fundamento na existncia de circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de
  pena, nos termos do art. 411.

   A esses dois casos deve-se acrescentar um terceiro, que  o recurso de ofcio da deciso que concede
a reabilitao, como determina o art. 746 do CPP.
   Nesses casos, enquanto no houver o reexame da deciso pelo respectivo tribunal, no h o trnsito
em julgado da deciso, sendo, portanto, uma condio de eficcia da sentena.21
   Vejamos agora a crtica aos chamados recursos de ofcio.
   Inicialmente, recordemos que o conceito de recurso est vinculado  ideia de ser um remdio
processual da parte que sofreu o gravame; portanto, juiz no  parte e tampouco sofre gravame por sua
prpria deciso.  manifesta a ilegitimidade e a falta de interesse do juiz em recorrer da deciso que ele
mesmo proferiu. Ademais, sequer recurso pode ser considerado.
   Interessante reparar, tambm, como funciona um Cdigo de matriz nitidamente inquisitria e
punitivista como o nosso: s existe recurso de ofcio de decises que beneficiam o ru.
   Impressiona a escancarada forma de controle por parte dos rgos jurisdicionais superiores das
decises proferidas em primeiro grau que beneficiem o imputado, pois  obrigatrio submeter ao
reexame do tribunal (enquanto isso no acontecer no h trnsito em julgado, recordemos) as decises
que concedem habeas corpus (mas no o so as que decretam a priso temporria ou preventiva...), a que
absolve sumariamente o ru (mas no h reexame necessrio da deciso de pronncia, nem da sentena
condenatria) e a que concede a reabilitao.
   Estamos diante de um rano autoritrio incompatvel com o processo penal democrtico, com a
constitucional independncia dos juzes e at mesmo com o contraditrio (pois estabelece uma forma
desigual de tratamento processual das partes).
   Tambm constitui uma indevida incurso do juiz num campo que no lhe pertence, qual seja, da
iniciativa acusatria. Se considerarmos o recurso como uma extenso do direito de ao ou a
continuidade do exerccio da pretenso acusatria,  manifesta a inconstitucionalidade do recurso de
ofcio, na medida em que incompatvel com o art. 129, I, da Constituio. Incumbe privativamente ao
Ministrio Pblico promover a ao penal pblica. Portanto, nessas decises, o recurso (da mesma forma
que a ao penal pblica)  de iniciativa privativa do Ministrio Pblico. Excepcionalmente poder-se-ia
admitir que o assistente da acusao, em caso de inrcia do Ministrio Pblico, recorresse da deciso
que absolve sumariamente o ru (das demais no h um interesse juridicamente tutelvel), mas jamais que
o faa o juiz, de ofcio.22
   Em suma, a crtica ao recurso de ofcio pode ser assim elaborada:
    crtica genrica: falta legitimidade e interesse ao juiz. Ademais, viola o sistema acusatrio, pois 
ativismo judicial contra o ru (j que  recurso obrigatrio de decises que o beneficiam, ou seja,  um
controle em relao a tudo o que possa beneficiar o ru). Ademais, o art. 129, I, da Constituio atribui
ao Ministrio Pblico a titularidade exclusiva da ao penal pblica, de modo que tal recurso depende de
iniciativa do MP.
    crtica especfica ao art. 574, II: houve revogao tcita pois:
  a. O art. 411 no trata mais da absolvio sumria.
  b. Os casos de absolvio sumria foram ampliados, haveria reexame necessrio s nesses dois casos? Nos demais
  casos de absolvio sumria no? No faz sentido.
  c. A reforma de 2008 mudou o art. 411 para 415 e j estabeleceu, expressamente, no art. 416 que o recurso cabvel 
  apelao. Logo, em 2008 muda e j estabelece expressamente que  apelao. Se o legislador quisesse manter o recurso
  de ofcio, teria contemplado expressamente no art. 416 e modificado o art. 574, II.
  Logo, temos como tacitamente revogado o art. 574, II, e substancialmente inconstitucionais os demais casos de recurso de
  ofcio, por violao ao disposto no art. 129, I, da CF e da estrutura acusatria-constitucional do processo penal.

   Contudo, a matria no  pacfica, e os juzes continuam recorrendo de ofcio nos casos dos arts. 574 e
746 do CPP, e os tribunais  com raras e meritrias excees , conhecendo e julgando.23
   Finalizando a anlise das vrias classificaes possveis aos recursos, esclarecemos que essas
categorias podem se combinar, eis que no so excludentes, de modo que o recurso de apelao, por
exemplo, ser um recurso ordinrio, total (ou parcial, se for o caso), de fundamentao livre, vertical e
voluntrio.
   O recurso em sentido estrito (RSE)  uma forma de impugnao cujos casos de cabimento esto
expressamente previstos em lei, havendo uma variao conforme a fundamentao legal apontada.
Tomemos como exemplo o RSE interposto com base no art. 581, II (deciso que reconhecer a
incompetncia do juzo).  um recurso extraordinrio (discute-se, apenas, a questo de direito), total
(dentro da matria submetida a reexame; no confundir com devoluo de toda a matria de um recurso
ordinrio), de fundamentao vinculada (discute-se apenas a (in)competncia do juzo) e horizontal no
primeiro momento, subindo para o respectivo tribunal em caso de manuteno da deciso (vertical).

4. Efeitos Devolutivo e Suspensivo. Conceitos e Crtica. Inadequao de Categorias Diante dos Valores
em Jogo no Processo Penal

   Tradicionalmente, aos recursos no processo penal so atribudos efeitos, nos moldes do processo
civil, de carter devolutivo e suspensivo.
   No h que se desconsiderar que todo e qualquer recurso impede que a deciso faa coisa julgada
formal (e, portanto, tambm material). Mas, alm desse efeito impeditivo da coisa julgada, os recursos
podem ter os seguintes efeitos:
   1. DEVOLUTIVO: a interposio de um recurso, explica MANZINI,24 devolve total ou parcialmente
      o julgamento (el juicio) relativo a providncia impugnada  competncia funcional do juiz ou
      tribunal definido. Toda a impugnao produz o efeito devolutivo, mas este pode ser mais ou menos
      completo segundo o recurso se refira a toda deciso ou somente a alguma parte dela. Mas o efeito
      devolutivo tem algumas nuances que exigem uma subdiviso:
      1.1. Interativos ou regressivos: so aqueles recursos em que se atribui ao prprio juiz que ditou a
         deciso reexamin-la, ou seja, regressa para o mesmo juiz.  o caso dos embargos declaratrios,
         em que incumbe ao juiz que proferiu a sentena (ou cmara/turma criminal em caso de acrdo)
         decidir novamente, esclarecendo a contradio, ambiguidade, obscuridade ou omisso. No h,
         alm dos embargos declaratrios, outro recurso com efeito regressivo.
      1.2. Reiterativos ou devolutivos: so os devolutivos propriamente ditos, que necessariamente
         devolvem o conhecimento da matria para um tribunal ad quem, ou seja, para um rgo superior
         quele que proferiu a deciso. Exemplo tpico  o recurso de apelao, em que caber ao
         tribunal reexaminar a deciso proferida pelo juiz de primeiro grau. Tambm possuem esse efeito
         os embargos infringentes, recurso ordinrio, recurso extraordinrio e recurso especial.
      1.3. Misto: nesse caso, h efeito duplo, pois permite que o juiz a quo possa reexaminar sua prpria
         deciso e, caso a mantenha, o recurso ser remetido para o tribunal ad quem. Ou seja, o recurso
          regressivo no primeiro momento e, caso o juiz no reforme sua deciso, passa a ter o efeito
         devolutivo propriamente dito, com o recurso subindo para o tribunal ad quem. O recurso em
         sentido estrito  um exemplo desse efeito recursal. Tambm o agravo da execuo, previsto no
         art. 197 da LEP, na medida em que (predomina o entendimento de que) seu processamento segue
         aquele previsto para o recurso em sentido estrito.
   Mas, antes de verificarmos o efeito suspensivo,  importante compreender que o efeito devolutivo
propriamente dito tem alguns limites e regras de extenso:
    Quanto  extenso: a devoluo da matria para o conhecimento do tribunal  limitada pela matria
     impugnada pelo recorrente, ou, ainda, pela natureza do recurso (classificao dos recursos em
    ordinrio ou extraordinrio), sendo:
     a) Total: quando pode devolver o conhecimento de todas as questes discutidas no processo, como
        sucede no recurso de apelao.
     b) Parcial: nesse caso, a devoluo da matria est, como regra, limitada ao que foi alegado pela
        parte interessada.  o exemplo do recurso de apelao, em que a defesa impugna apenas um
        determinado aspecto da sentena, como pode ser a apelao em relao ao regime inicial de
        cumprimento. O tribunal s conhece dessa matria. Mas h uma importante exceo  limitao
        da devoluo: eventuais nulidades absolutas que beneficiem a defesa podem ser reconhecidas de
        ofcio, ainda que ningum as tenha alegado.
     c) Recursos extraordinrios: nessas modalidades de recurso, a impugnao fica restrita a questes
        de direito, no havendo a devoluo da anlise da matria ftica. Alm disso, tal modalidade de
        recurso possui uma fundamentao legal expressa, ou seja, somente cabe nos casos em que a lei o
        admitir. Exemplos: Recurso Extraordinrio e Recurso Especial.
  Ainda, no que tange ao efeito devolutivo,  importante o estudo do princpio tantum devolutum
quantum appellatum, a seguir analisado e para onde remetemos o leitor.
  2. SUSPENSIVO: por efeito suspensivo se entende aquele obstculo legal a que a sentena proferida
     possa surtir todos os seus efeitos antes do trnsito em julgado. Tal efeito determina a
     impossibilidade de executar-se a resoluo judicial recorrida. Como regra, os recursos proferidos
     contra a sentena penal condenatria devem ter efeito suspensivo, assegurando-se ao ru o direito
     de recorrer em liberdade e assim permanecer at o trnsito em julgado. Isso porque, no processo
     penal, a liberdade  a regra; e a priso, uma exceo. Mas isso no impede a priso do imputado
     nesse momento, pois, como veremos, bastar a existncia fundamentada de periculum libertatis
     (art. 312) para que o ru seja preso. J a apelao interposta contra a sentena penal absolutria
     nunca ter efeito suspensivo, pois como determina o art. 596:
  A apelao da sentena absolutria no impedir que o ru seja posto imediatamente em liberdade.

   Em suma, o efeito suspensivo, como o prprio nome diz, suspende o mandamento contido na sentena,
sendo que a regra  a manuteno do ru em liberdade. Da por que, na sentena absolutria, deve o ru
ser posto imediatamente em liberdade, ainda que exista recurso da acusao, pois esse recurso no ter
efeito suspensivo, mas meramente devolutivo. Mas a ausncia de efeito suspensivo no se manifesta
apenas em relao  priso cautelar, seno que atinge todas as medidas coercitivas que incidem sobre o
ru ou seu patrimnio. Como consequncia, a absolvio conduz ao levantamento de toda e qualquer
medida assecuratria (sequestro, arresto ou hipoteca legal) e tambm  restituio dos bens apreendidos
(exceto se, por sua natureza, sejam ilcitos por si mesmos). Em suma, os efeitos da absolvio so plenos
e no so suspensos pela eventual apelao interposta pelo acusador.
   J o recurso contra a sentena condenatria poder ou no ter efeito suspensivo, cabendo analisar,
nesse momento, a partir da lgica do sistema cautelar, ou seja, se houver "necessidade" demonstrada
pelo periculum libertatis (nos termos do art. 312 do CPP), poder o juiz determinar a priso ou ali
manter aquele que j se encontre preso. Nesse caso, no estar atribuindo efeito suspensivo ao recurso
defensivo interposto contra a sentena penal condenatria.
   Mas deve-se ter muito cuidado com o "efeito suspensivo", ou melhor, sua ausncia, no caso de recurso
contra deciso condenatria. Muito mais do que a categoria processual de "efeito recursal", o que est
em jogo  a eficcia da garantia constitucional da presuno de inocncia. E aqui reside nossa crtica,
especialmente nos recursos Especial e Extraordinrio, como veremos ao tratar dos recursos em espcie.

5. Regras Especficas do Sistema Recursal

   Compreendida a incidncia dos Princpios do Processo Penal na fase recursal, vejamos agora as
"regras" especficas do sistema recursal. No  aqui o momento de fazer uma profunda anlise entre
Princpios e Regras,25 seno que, partindo do conceito de VILA,26 concebemos as regras como normas
imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e
abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre centrada na
finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so axiologicamente sobrejacentes, entre a
construo conceitual da descrio normativa e a construo conceitual dos fatos.
   O conceito de regra recursal  fundamental, na medida em que determina a adoo da conduta
descrita sem perder de vista a fidelidade aos princpios do processo penal, anteriormente explicados,
que so axiologicamente sobrejacentes, e sem olvidar da necessria manuteno de fidelidade em relao
 finalidade desses mesmos princpios superiores. Ademais, essas regras so normas descritivas com
pretenso de abrangncia e decidibilidade, que exigem a correspondncia da conduta praticada em
relao  finalidade que lhes d suporte.
   Em ltima anlise, nesse conjunto de regras, encontraremos verdadeiras regras para o juzo do juiz,
ou seja, regras para o tribunal observar no momento do julgamento dos recursos.

5.1. Fungibilidade

  A Fungibilidade est prevista no art. 579 do CPP, nos seguintes termos:
  Art. 579. Salvo a hiptese de m-f, a parte no ser prejudicada pela interposio de um recurso por outro.
  Pargrafo nico. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandar process-lo
  de acordo com o rito do recurso cabvel.

   Significa que o sistema recursal permite que um recurso (errado) seja conhecido no lugar de outro
(correto), a partir de uma noo de substitutividade de um recurso por outro. Mas esse princpio no
legitima o conhecimento de qualquer recurso (errado) no lugar de outro, correto. Para isso, o art. 579
prev que um recurso poder ser conhecido por outro, desde que afastada a m-f do recorrente.
   O conceito de m-f  aberto, indeterminado, permitindo ampla manipulao conceitual. Tampouco
soluciona o problema invocar o "erro grosseiro" para caracterizar a m-f, ou mesmo o "pacfico
entendimento jurisprudencial" sobre o cabimento de determinado recurso, mas, em geral,  com base
nesses dois fatores (erro grosseiro e ausncia de divergncia jurisprudencial) que os tribunais pautam a
aplicao da fungibilidade.
   Em geral, tem-se admitido a fungibilidade entre Apelao e Recurso em Sentido Estrito, porque nem
sempre os casos de interposio de um e outro permitem, sem sombra de dvida, a escolha do recurso
correto, mas, principalmente, porque  possvel a interposio do recurso "errado", mas dentro do prazo
de interposio do correto.
   Esse  outro aspecto (costumeiramente invocado na jurisprudncia) importante a ser considerado no
momento de aplicar a regra da fungibilidade: ainda que o recurso seja errado, deve ser interposto com
tempestividade em relao ao correto. Essa construo  um grande limitador da eficcia da
fungibilidade, com a qual no concordamos, pois pensamos que no  razovel nem realista.
    O normal  que a parte interponha o recurso que julgue ser o correto, no prazo que a lei lhe determina.
Exigir outra conduta  ilgico, mas infelizmente  assim que muitos tribunais ainda tratam da matria.
Pensamos que a fungibilidade deve ter maior eficcia,27 afastando-se sua aplicao apenas quando 
escancaradamente  a parte estiver usando um recurso manifestamente errado, para remediar a perda do
prazo do recurso correto.
    Pode ser invocado princpio da fungibilidade na divergncia no prazo de interposio do recurso
extraordinrio com agravo e no agravo em recurso especial?
    Entendemos que sim e que o art. 579 exige uma releitura, especialmente no que tange  "hiptese de
m-f". Tradicionalmente, afirmava-se que a m-f era o erro grosseiro, o proceder doloso. E,
principalmente, muitos exigiam, para invocao da fungibilidade, que o recurso "errado" fosse interposto
no prazo do recurso "correto".
    Ora, essa  uma limitao excessiva e at mesmo contraditria com o proceder honesto da parte.
Quem acredita honestamente que  um recurso, quando na verdade  outro, orienta-se pelo prazo do
recurso que cr ser o correto, por elementar! Portanto, alm de o art. 579 no exigir a "interposio no
prazo do recurso correto" para aplicao da fungibilidade, a "m-f" deve ser demonstrada e nunca
presumida. Deve-se considerar o agir intencional, doloso, destinado a burlar o sistema recursal. O erro
grosseiro  aquele que constitui um equvoco injustificvel, fruto de um profundo desconhecimento das
leis processuais e sobre uma questo que no exista qualquer dvida interpretativa28.  uma afronta
literal  lei e  dogmtica processual consolidada. Em sentido diverso, quando no houver paz conceitual
sob o cabimento de um recurso ou outro, a divergncia deve operar "pr-recurso".
    Por fim, com alguma boa vontade,  possvel aplicar-se a fungibilidade nas aes de impugnao, com
o mandado de segurana sendo conhecido como habeas corpus e vice-versa.

5.2. Unirrecorribilidade

  Determina o art. 593,  4, do CPP, que
  quando cabvel a apelao, no poder ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da deciso se
  recorra.

   Significa dizer que a apelao absorve a matria do recurso em sentido estrito, sendo mais abrangente
que ele. Mais do que isso, a regra impe que uma deciso seja impugnvel por apenas um recurso.
   Por exemplo: se uma sentena penal condena o ru a uma pena de 2 anos de recluso e nega a
suspenso condicional da pena. A parte interessada dever interpor apenas o recurso de apelao, e no
apelao + recurso em sentido estrito (pois da deciso que denega o sursis, em tese, cabe RSE, art. 581,
XI).
   Ainda que o recurso seja parcial, limitado a postular o reexame apenas da no concesso da
suspenso condicional da pena, dever o ru interpor apenas o recurso de apelao, e no recurso em
sentido estrito. Trata-se de um recurso contra uma sentena condenatria, apelvel, portanto. Ainda que a
impugnao seja limitada a determinado aspecto da sentena, no deixa de ser um recurso contra uma
sentena penal condenatria; logo, apelao (ainda que parcial, pois limitada a discutir apenas parte
dela).
   Em suma, a unirrecorribilidade tem por base o seguinte princpio: contra uma deciso, caber apenas
um recurso. Mas essa regra possui uma exceo: recurso especial e recurso extraordinrio. Um acrdo
pode violar, simultaneamente, uma lei federal e tambm a Constituio. Nesse caso, para evitar a
precluso, dever a parte interessada interpor, no mesmo prazo de 15 dias, os dois recursos (especial e
extraordinrio), ainda que o ltimo fique sobrestado, aguardando o julgamento do primeiro.

5.3. Motivao dos Recursos

    Todo e qualquer recurso deve ser fundamentado, expondo as questes de fato e/ou de direito que o
sustentam. Mesmo a apelao, em que o art. 601 admite a subida com as razes ou sem elas, tem sido
objeto de uma (re)leitura constitucional, de modo que, em nome da ampla defesa e do contraditrio, os
tribunais tm determinado o retorno dos autos  comarca de origem para que sejam apresentadas as
razes, inclusive com a nomeao de defensor dativo para apresent-las se no o fizer o constitudo.
    Alm da ampla defesa, a ausncia de razes tambm viola o contraditrio, porque sem elas no tem a
outra parte condies plenas de contra-arrazoar. Por isso, os tribunais ultimamente tm determinado que
os autos baixem em diligncias para que o defensor oferea as razes ou seja nomeado um dativo para
isso.

5.4. Proibio da Reformatio in Pejus e a Permisso da Reformatio in Mellius. Problemtica em
Relao aos Julgamentos Proferidos pelo Tribunal do Jri

    No processo penal, est sempre permitida a reforma da deciso para melhorar a situao jurdica do
ru, inclusive com o reconhecimento de ofcio e a qualquer momento, de nulidades processuais que
beneficiem o ru. Mas no pode o tribunal reconhecer nulidade contra o ru que no tenha sido arguida
no recurso da acusao (Smula n. 160 do STF).
    Assim, diante de um recurso do Ministrio Pblico (sem recurso da defesa), o tribunal pode acolher o
pedido do MP, manter a deciso e denegar o pedido, ou ainda, de ofcio, negar provimento ao pedido do
MP e melhorar a situao jurdica do ru, ainda que ele no tenha recorrido.
    Por outro lado, est vedada a reforma para pior, ou seja, diante de um recurso da defesa, no pode o
tribunal piorar a situao jurdica do imputado. Portanto, diante de um exclusivo recurso da defesa, o
tribunal pode dar provimento no todo ou em parte, ou manter intacta a deciso de primeiro grau. Em
nenhuma hiptese pode piorar a situao do ru (exceto,  bvio, se tambm houver recurso do
acusador).
    Nesse sentido, determina o art. 617 do CPP:
  Art. 617. O tribunal, cmara ou turma atender nas suas decises ao disposto nos arts. 383, 386 e 387,29 no que for
  aplicvel, no podendo, porm, ser agravada a pena, quando somente o ru houver apelado da sentena.
    Tambm est vedada a reformatio in pejus indireta, dissimulada, como pode ocorrer no seguinte caso:
o juiz condena o ru a uma pena de 4 anos de recluso por determinado delito. Em grau recursal, o
tribunal, acolhendo a apelao da defesa, anula a sentena por ter-se baseado em prova ilcita,
determinando o desentranhamento e a repetio do ato. Na nova sentena, o ru  condenado a uma pena
de 5 anos de recluso.
   Trata-se de uma reformatio in pejus indireta, que conduzir a nova nulidade da sentena.  indireta
porque a piora na situao do ru no foi causada, diretamente, pelo tribunal, julgando o recurso. Mas,
sem dvida, o tratamento mais grave foi efeito do acolhimento do recurso da defesa.
   Situao complexa surge na aplicao do princpio da ne reformatio in pejus nos julgamentos do
Tribunal do Jri, pois tambm regidos pelo princpio da soberania dos julgamentos.
   Tradicionalmente, a situao era tratada (inclusive por ns, em edies anteriores) da seguinte forma:
   Supondo que o ru tenha sido condenado por homicdio simples a uma pena de 6 anos de recluso.
Inconformado, apela com base no art. 593, III, "d", do CPP. Provido o apelo,  submetido a novo
julgamento pelo jri. Neste novo julgamento, poderia a pena ser superior  anterior (6 anos)? No, pois
isso constituiria uma reformatio in pejus. Logo, a segunda deciso seria nula, cabendo uma nova
apelao, agora fundada na letra "b", devendo o tribunal ad quem retificar a pena para o patamar
anterior.
   Mas, no mesmo exemplo, poderia o ru  no novo jri  ser condenado por homicdio qualificado a
uma pena de 12 anos? Sim, poderia, seria a resposta tradicional, pois no haveria reformatio in pejus
indireta na medida em que se o ru foi pronunciado por homicdio qualificado e, no primeiro jri, 
negada a qualificadora e condenado por homicdio simples, no novo jri, o julgamento  inteiramente
repetido. Os novos jurados so soberanos para decidir. Portanto, como a qualificadora foi reconhecida
na pronncia, ela ser novamente quesitada e os jurados podem reconhec-la. No haveria reformatio in
pejus, pois o julgamento seria inteiramente repetido e os jurados soberanos na sua deciso.
   Mas esse entendimento deve ser revisado, principalmente aps a deciso proferida pela 2 Turma do
STF no HC 89.544-1 (julgado em 14/04/2009).30
   Segundo explica o Min. CEZAR PELUSO, no corpo do voto condutor que julgava situao similar
quela anteriormente narrada, "a proibio de reforma para pior, inspirada no art. 617 do Cdigo de
Processo Penal, no comporta exceo alguma que a convalide ou legitime, ainda quando indireta, tal
como se caracterizou no caso. Se, de um lado, a Constituio da Repblica, no art. 5, inc. XXXVIII,
letra `c', proclama a instituio do jri e a soberania de seus veredictos, de outro assegura aos acusados
em geral o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (inc. LV do art. 5)".
   Para o relator, tais princpios so clusulas elementares do devido processo e devem ser interpretados
 luz do critrio da chamada "concordncia prtica", de modo que no conflito de princpios deve ser
adotada uma "soluo que otimize a realizao de todos eles, mas ao mesmo tempo no acarrete a
negao de nenhum". Partindo da unidade orgnica e da integridade axiolgica da Constituio, deve
haver uma coexistncia harmnica dos bens tutelados, sem predomnio terico de uns sobre outros. Em
suma, segundo o voto, "a regra constitucional da soberania dos veredictos em nada impede a incidncia
da vedao da reformatio in peius indireta, pois esta no lhe impe quela limitaes de qualquer
ordem, nem tampouco despoja os jurados da liberdade de julgar a pretenso punitiva, nos termos em que
a formule a pronncia".
   Por todos esses argumentos, entendeu o STF por reformar a deciso, fixando a pena do paciente (que
havia sido condenado pelo jri por homicdio doloso, tendo o juiz fixado a pena em 12 anos, regime
fechado) em 6 anos (limite imposto pelo julgamento anterior, no qual havia o ru sido condenado por
homicdio simples). Ou seja, manteve o STF a condenao pelo homicdio qualificado, mas fixou a pena
igual quela do julgamento anterior, para evitar a reformatio in pejus indireta.
   No mesmo sentido vai a jurisprudncia do STJ.31
   Concordamos integralmente com a deciso, mas parece-nos que o caminho percorrido na
fundamentao  outro, melhor enfrentado por RABELO32 em trabalho sobre o tema.
   Parte RABELO da necessria constitucionalizao do processo penal, sendo, portanto, inadequada a
afirmao de que o princpio da ne reformatio in pejus seja infraconstitucional. Est-se diante de um
princpio constitucional implcito, decorrente do princpio da ampla defesa e do devido processo legal
(art. 5, LV, da CB). Portanto, a resoluo da questo, prossegue o autor, "no pode mais se dar com base
no critrio hierrquico  pois, agora, se est diante de dois princpios constitucionais fundamentais ,
mas deve ser solucionada no mbito da ponderao de princpios".
   E aqui est o diferencial da fundamentao. RABELO esclarece que no haveria necessidade de se
falar em coliso de princpios constitucionais (como fez o STF na deciso analisada), seno uma exegese
contextualizada do princpio da soberania dos veredictos, situando seu crculo hermenutico dentro
de um contexto protetivo do acusado. Em outros termos, deve-se entender o princpio da soberania
dos veredictos como garantia constitucional do acusado, e no dos jurados.33
   Eis o melhor trato da questo. No momento em que o legislador constituinte situa o instituto do
Tribunal do Jri na dimenso de direito fundamental da pessoa, no se pode desconectar deste crculo
hermenutico, de modo que todos os princpios e regras do tribunal do jri devem ser trabalhados no
contexto de proteo dos direitos individuais do imputado, inclusive a soberania dos julgamentos e a
garantia da ne reformatio in pejus. Do contrrio, teria o legislador inserido apenas uma norma de
competncia (como o fez com a justia militar, eleitoral, federal, etc.) no captulo que dispe sobre o
Poder Judicirio.
   Obviamente, sendo o jri e todas suas regras instrumentos a servio da eficcia do sistema de
proteo da Constituio, no pode, qualquer delas, com a soberania das decises, ser utilizada em seu
prejuzo.
   Por fim, conclui com acerto RABELO, "se o princpio da soberania dos veredictos fosse
compreendido dessa maneira, por certo no haveria necessidade de se falar em sua coliso com o
princpio da ne reformatio in pejus, nas hipteses de cassao das decises do tribunal do jri. O que
ocorreria  a no incidncia do princpio da soberania dos veredictos contra o acusado, uma vez que se
trata de princpio-garantia do ru de crimes dolosos contra a vida". O resultado prtico  o mesmo da
deciso do STF, mas com fundamento terico diverso e mais adequado, pensamos.
   Destarte, o que deve ficar claro : diante de recurso exclusivo da defesa, veda-se que no novo
julgamento o resultado seja pior do que aquele proferido no julgamento anterior, independente de ter
havido o reconhecimento de qualificadora anteriormente afastada.

5.5. Tantum Devolutum Quantum Appellatum
  Em matria recursal, vinculada ao efeito devolutivo est a regra do tantum devolutum quantum
appellatum, que, em linhas gerais, significa que tanto se devolve quanto se apela, ou seja, ao tribunal 
devolvido o conhecimento da matria objeto do recurso.
   uma espcie de correlao recursal , mas que sofre muitas mitigaes pelas especificidades do
processo penal.
    Vincula-se aos limites do efeito devolutivo, mas que, no processo penal, encontra um campo limitado
de incidncia, pois deve ser pensado  luz da vedao da reformatio in pejus e da possibilidade da
reformatio in mellius, o que faz com que acabe sendo bastante relativizado.
    A devoluo da matria pela via do recurso est regida, essencialmente, pela vedao da reformatio
in pejus e da possibilidade da in mellius.
    Frente a um recurso exclusivo do MP, pode o tribunal acolh-lo, para condenar o ru absolvido,
aumentar sua pena etc. Mas tambm pode o tribunal absolver ou mesmo diminuir a pena, ainda que a
defesa no tenha recorrido, at porque pode, a qualquer tempo, conceder habeas corpus de ofcio.
    Ou seja, o tantum devolutum quantum appellatum , acima de tudo, uma limitao recursal ao
acusador.
    Tambm nos chamados recursos com fundamento vinculado, a devoluo da matria est limitada,
como ocorre nos recursos especial e extraordinrio, em que no pode o tribunal ir alm da matria
contida no fundamento legal invocado. Mas, ainda nesses casos, devemos recordar que as nulidades
(absolutas) podem ser conhecidas a qualquer tempo, ainda que a parte no alegue, e assim pode fazer o
tribunal desde que a favor do ru (ex officio).

5.6. Irrecorribilidade dos Despachos de Mero Expediente e das Decises Interlocutrias (Simples)

   Afirmar que a regra  a irrecorribilidade das decises interlocutrias, o que  recorrente na doutrina,
 insuficiente, pois no modelo brasileiro mesmo as decises interlocutrias so classificadas em simples
ou mistas, sendo essas ltimas recorrveis. Tambm peca por no incluir os despachos de mero
expediente (efetivamente irrecorrveis). Por tudo isso, ampliamos a regra para refletir o seu contedo.
   Os despachos de mero expediente so de carter ordenatrio, sem cunho decisrio e que no causam
gravame, sendo, portanto, irrecorrveis.
   O problema est nas decises interlocutrias simples, em que existe um mnimo de poder decisrio e,
muitas vezes, causam um gravame para a parte atingida. A irrecorribilidade dessas decises  a regra,
excetuando-se os casos expressamente previstos no art. 581 do CPP, ou seja, os casos em que h
previso de recurso em sentido estrito.
   Logo, se determinada deciso interlocutria  irrecorrvel, no h que se falar em precluso, podendo
a parte interessada alegar a questo no debate oral (final do procedimento) e como preliminar no recurso
de apelao.
   Situao distinta ocorre nos casos em que h recurso previsto para a deciso interlocutria, em que
existe precluso da matria se no for interposto o recurso adequado e no prazo legal. Exemplos: se no
recorro da deciso de pronncia, no posso alegar um vcio dela na apelao, depois do Tribunal do
Jri.
   Por outro lado, a deciso que recebe a denncia ou queixa  irrecorrvel. Logo, no h precluso,
podendo eventual inpcia ser alegada na resposta  acusao, nos debates orais e at como preliminar da
apelao, em caso de sentena penal condenatria.
   Para finalizar,  fundamental destacar que a regra da irrecorribilidade dos despachos de mero
expediente e das decises interlocutrias simples possui uma exceo: os embargos declaratrios.
   Como explicaremos no prximo captulo, ao tratarmos dos recursos em espcie, os embargos de
declarao sempre podem ser interpostos, ainda que a deciso seja, em tese, irrecorrvel. Isso porque s
partes  assegurado o direito de compreender a deciso judicial e ver nela tratadas todas as questes
ventiladas e que a originaram. Assim,  regra da irrecorribilidade, sempre se devem excepcionar os
embargos declaratrios.

5.7. Complementaridade Recursal
   Significa a possibilidade de complementao do recurso em razo de modificao superveniente na
fundamentao da deciso. Como regra, o recurso  interposto e juntadas no prazo legal as razes que o
fundamentam.
   Contudo, imaginemos que de determinada sentena a defesa interponha o recurso de apelao, e o
Ministrio Pblico, no mesmo prazo, apresente embargos declaratrios. Se a defesa apresentar suas
razes antes do julgamento dos embargos declaratrios e houver alguma mudana substancial na
fundamentao ou mesmo na deciso (efeito modificativo), dever ser-lhe oportunizado prazo para
complementar suas razes diante das inovaes surgidas.
   Tambm no vislumbramos qualquer bice  aceitao dos chamados memoriais aditivos, com carter
complementar, apresentados pela defesa junto ao tribunal. Nesse caso, aps a apresentao do recurso,
das razes e das contrarrazes, pode a defesa, antes do julgamento, apresentar memorial para cada
desembargador ou ministro integrante da Cmara ou Turma que ir apreciar o recurso.
   Nesse memorial, nada impede que sejam complementados ou acrescentados fundamentos jurdicos (ou
fticos, se for o caso, mas com base na prova dos autos). No h violao do contraditrio porque
tambm o Ministrio Pblico a ele ter acesso, com anterioridade ao julgamento, podendo na sua
manifestao oral realizada na sesso de julgamento fazer o contraponto que entender necessrio e
cabvel.

5.8. (In)Disponibilidade dos Recursos

   Considerando que os recursos so uma continuidade da situao jurdico-processual, h que se fazer a
anlise da (in)disponibilidade dos recursos, para o acusador,  luz da natureza da ao processual penal.
   Em se tratando de crime de ao processual penal de iniciativa privada, regida pela disponibilidade,
o querelante poder, a qualquer momento, desistir do recurso que haja interposto, arcando ele com as
custas processuais, ou renunciar ao que ainda no interps.
   Em sendo a ao penal de iniciativa pblica, a situao  completamente distinta, incidindo no caso a
regra contida no art. 576 do CPP, a saber:
  Art. 576. O Ministrio Pblico no poder desistir de recurso que haja interposto.

   O Ministrio Pblico no est obrigado a recorrer da deciso ou sentena, mas, se o fizer, no poder
desistir do recurso, pois a ao penal  indisponvel, como indisponvel ser o recurso. Quanto 
renncia (recordando que se renuncia ao que ainda no foi feito; desiste-se do que j foi feito), no
poder faz-lo expressamente o Ministrio Pblico, mas nada impede a renncia tcita, pelo transcurso in
albis do prazo recursal.
   Quanto ao imputado, poder haver a desistncia do recurso, desde que seja um ato consensual do ru e
de seu defensor. Havendo a desistncia de um deles, sem a concordncia do outro, deve prevalecer a
ampla defesa, com a manuteno do recurso (at porque  vedada a reformatio in pejus).
   Igual tratamento merece a renncia. Assim, caso o defensor junte uma petio desistindo do recurso
interposto, o mais seguro  providenciar a intimao pessoal do ru, para que se manifeste no prazo
fixado. Havendo a concordncia expressa, tem-se a desistncia do recurso. Do contrrio, deve seguir sua
tramitao.
   Para finalizar,  importante o disposto na Smula n. 705 do STF: a renncia do ru ao direito de
apelao, manifestada sem a assistncia do defensor, no impede o conhecimento da apelao por
este interposta.
   E tambm na Smula n. 708 do STF:  nulo o julgamento da apelao se, aps a manifestao nos
autos da renncia do nico defensor, o ru no foi previamente intimado para constituir outro.

5.9. Extenso Subjetiva dos Efeitos dos Recursos

  Estabelece o art. 580 do CPP:
  Art. 580. No caso de concurso de agentes (Cdigo Penal, art. 25),34 a deciso do recurso interposto por um dos rus, se
  fundado em motivos que no sejam de carter exclusivamente pessoal, aproveitar aos outros.

    Muitos autores denominam Efeito Extensivo dos Recursos, mas na realidade no se trata propriamente
de um "efeito"35 dos recursos, seno de uma extenso, para outros rus que no recorreram (por isso,
uma extenso subjetiva), dos efeitos dos recursos, ou seja, dos efeitos da deciso proferida no
julgamento do recurso.
    BADAR36 explica que "no se trata de extenso do recurso, mas de extenso da deciso proferida
no julgamento do recurso. Se houvesse extenso do recurso, o corru que no recorreu seria intimado a
apresentar razes, poderia fazer sustentao oral, recorrer da deciso proferida no julgamento do
recurso, etc. Entretanto, nada disto ocorre".
    Trata-se de uma situao excepcional, em que um ru no recorrente pode ser beneficiado pela
deciso proferida no recurso interposto pelo corru, desde que no diga respeito a circunstncias de
carter pessoal.
    Eis aqui mais uma regra que relativiza o tantum devolutum quantum appellatum, pois permite-se que
o tribunal decida em relao a quem sequer recorreu (ou seja, nada se devolveu em relao quele ru).
Tal situao pode suceder, por exemplo, quando apenas um dos rus recorre da sentena condenatria e o
tribunal, apreciando esse recurso, decide pela atipicidade da conduta por todos praticada. Trata-se de
uma circunstncia que no  de carter pessoal, aproveitando a todos os que no recorreram, pois um
mesmo fato no pode ser, como regra, atpico para um ru e tpico para outro na mesma situao, mas que
apenas no recorreu.
    Situao diversa  quando o tribunal reconhece, por exemplo, a atenuante da menoridade relativa do
ru apelante, negada pela sentena. Trata-se de circunstncia pessoal que no aproveita aos demais
corrus (exceto se algum deles tambm for menor e no lhe tiver sido atenuada a pena).
    Como explica MANZINI,37 convm prevenir a possibilidade de que, em um mesmo processo, a
sentena adquira a autoridade de coisa julgada em relao a algum dos imputados e seja reformada ou
anulada em relao a outros, sem que a diversidade de tratamento esteja justificada pela diferena das
condies subjetivas desses mesmos imputados.
   Convm destacar, ainda, que a extenso subjetiva jamais se d quando o recurso  do acusador, ou
seja, se o Ministrio Pblico recorrer da deciso apenas em relao a um dos corrus, o acolhimento
desse recurso no alcanar os demais que no foram, dele, objeto de impugnao.
   Por fim, a regra da extenso subjetiva dos efeitos dos recursos tambm pode ser aplicada nas aes
autnomas de impugnao, sendo costumeira sua invocao em sede de habeas corpus, mandado de
segurana e mesmo na reviso criminal. Importa  manter a isonomia de tratamento jurdico para rus que
estejam na mesma situao jurdico-processual, evitando decises conflitantes e tutela injustamente
diferenciada.

6. Interposio. Tempestividade. Preparo na Ao Penal de Iniciativa Privada. Desero

    Na anlise especfica de cada recurso, voltaremos a tratar dos detalhes da interposio e dos prazos
recursais, cabendo, neste momento, fazer uma rpida introduo.
    Como regra geral, os recursos so interpostos por escrito, em petio, mas, excepcionalmente,
podero ser feitos por termo nos autos. A regra contida no art. 578 ( O recurso ser interposto por
petio ou por termo nos autos, assinado pelo recorrente ou por seu representante) permite que a parte
prejudicada interponha, na prpria audincia, ou em cartrio, o recurso, mediante reduo da
manifestao oral  forma escrita (termo nos autos).
    E por que a possibilidade de interposio por termo nos autos? Para facilitar o acesso das partes ao
recurso de apelao (e tambm ao recurso em sentido estrito), especialmente da defesa tcnica e do
prprio ru. Imagine-se a situao de um ru preso e com defensor dativo.  muito importante a
permisso legal de que o prprio ru interponha o recurso de apelao contra a sentena que o condenou,
mas, para fazer isso, havia que se simplificar o modo de interposio. Por isso,  acertada a sistemtica
brasileira, em que o ru pode, ao ser intimado da sentena condenatria, escrever, de prprio punho:
"desejo recorrer". Basta isso, ou qualquer manifestao nesse sentido. Inclusive, poder o oficial de
justia questionar se o ru deseja apelar e, diante da resposta positiva, certificar no mandado. Basta isso.
Tem-se como interposto o recurso. Dever o juiz intimar o defensor (constitudo ou dativo) para que
apresente as razes no prazo legal, sob pena de, em no o fazendo, ser nomeado outro defensor para faz-
lo.
    Como regra, a interposio por termo nos autos somente  possvel nos recursos que possuem dois
momentos distintos no seu processamento, ou seja, um de interposio e outro com as razes. So os
casos da apelao e do recurso em sentido estrito, em que a parte possui o prazo de 5 dias para
interposio e outro para apresentao das razes. Somente o primeiro momento poder ser feito por
termo nos autos, devendo a motivao ser apresentada em petio escrita juntada ao processo. No h,
assim, como se fazer a interposio por termo nos autos de um recurso extraordinrio ou especial, pois se
constituem em uma nica pea (interposio + razes).
    A tempestividade significa que o recurso foi interposto no prazo legal, ou seja, apresentado a tempo.
Trata-se de um requisito fundamental, pois o recurso intempestivo no  sequer conhecido (admitido),
muito menos apreciado.
  Os prazos recursais so fatais e peremptrios, sendo sua contagem regida pelo art. 798 do CPP:
  Art. 798. Todos os prazos correro em cartrio e sero contnuos e peremptrios, no se interrompendo por frias, domingo
  ou dia feriado.
   1 No se computar no prazo o dia do comeo, incluindo-se, porm, o do vencimento.
   2 A terminao dos prazos ser certificada nos autos pelo escrivo; ser, porm, considerado findo o prazo, ainda que
  omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que comeou a correr.
   3 O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se- prorrogado at o dia til imediato.
   4 No correro os prazos, se houver impedimento do juiz, fora maior, ou obstculo judicial oposto pela parte contrria.
   5 Salvo os casos expressos, os prazos correro:
  a) da intimao;
  b) da audincia ou sesso em que for proferida a deciso, se a ela estiver presente a parte;
  c) do dia em que a parte manifestar nos autos cincia inequvoca da sentena ou despacho.

   Em se tratando de sentena, a regra  que sejam intimados o ru e seu defensor, contando-se o prazo
da ltima intimao, ou seja, da data em que o oficial de justia assim certificar ter realizado o ato. 
importante destacar que, no processo penal, os prazos contam-se a partir da realizao da intimao, e
no da juntada aos autos do respectivo mandado (como ocorre no processo civil).
   Nessa matria, interessam ainda as Smulas ns. 310 e 710 do STF, a saber:
    Smula n. 310 do STF: Quando a intimao tiver lugar na sexta-feira, ou a publicao com
     efeito de intimao for feita nesse dia, o prazo judicial ter incio na segunda-feira imediata,
     salvo se no houver expediente, caso em que comear no primeiro dia til que se seguir.
    Smula n. 710 do STF: No processo penal, contam-se os prazos da data da intimao, e no da
     juntada aos autos do mandado ou da carta precatria ou de ordem.
   Importante esclarecer que, nos recursos em que o processamento se d em dois momentos (apelao e
recurso em sentido estrito), a tempestividade  aferida pelo momento da interposio, sendo a
apresentao fora do prazo legal das razes uma mera irregularidade.
   No se pode olvidar que a Lei n. 7.871/89, modificando a Lei n. 1.060/50, assim disps:
  Art. 1 O art. 5 da Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, fica acrescido de um pargrafo, numerado como  5, com a
  seguinte redao:
  "Art. 5 (...)
  (...)
   5 Nos Estados onde a Assistncia Judiciria seja organizada e por eles mantida, o Defensor Pblico, ou quem exera
  cargo equivalente, ser intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instncias, contando-se-lhes
  em dobro todos os prazos."

   Com isso, os membros da Defensoria Pblica dos Estados possuem a (importante) prerrogativa de
serem pessoalmente intimados de todos os atos do processo, inclusive no segundo grau, concedendo-lhes
em dobro todos os prazos, incluindo os recursais. Trata-se de medida salutar e imprescindvel para
assegurar a ampla defesa daqueles que, alm de serem clientes preferenciais do sistema penal (seletivo
por excelncia), no possuem condies econmicas para arcar com os custos de um defensor privado.
Nos recursos de apelao e em sentido estrito, em que se concede um prazo para interposio e outro
para apresentao das razes, a melhor leitura do dispositivo suprarreferido  aquela que concede o
dobro do prazo em ambos os atos, ou seja, 10 dias para interposio e 16 dias para razes, no caso da
apelao, e 10 dias para interposio e 4 dias para apresentao das razes no caso do recurso em
sentido estrito.
   Alm de tempestivo, o recurso, nos crimes de ao penal de iniciativa privada, dever ser
previamente "preparado", ou seja, dever o recorrente pagar as custas judiciais previstas para que
aquele possa ser julgado, sob pena de desero.
   Nesse tema, imprescindvel a leitura do art. 806 do CPP:
  Art. 806. Salvo o caso do art. 32, nas aes intentadas mediante queixa, nenhum ato ou diligncia se realizar, sem que seja
  depositada em cartrio a importncia das custas.
   1 Igualmente, nenhum ato requerido no interesse da defesa ser realizado, sem o prvio pagamento das custas, salvo se
  o acusado for pobre.
   2 A falta do pagamento das custas, nos prazos fixados em lei, ou marcados pelo juiz, importar renncia  diligncia
  requerida ou desero do recurso interposto.
   3 A falta de qualquer prova ou diligncia que deixe de realizar-se em virtude do no pagamento de custas no implicar a
  nulidade do processo, se a prova de pobreza do acusado s posteriormente foi feita (grifo nosso).

   O no pagamento das despesas recursais por parte do recorrente (seja querelante ou querelado)
conduz  desero do recurso interposto, ou seja, o recurso no ser sequer conhecido. Trata-se de uma
questo impeditiva do julgamento do recurso. A desero, em ltima anlise,  uma punio processual
pelo no pagamento das custas legalmente devidas pelo recorrente. O recorrido, que ir simplesmente
contra-arrazoar o recurso interposto pela outra parte, no est submetido ao pagamento de qualquer
importncia.
   Em que momento dever ser feito o preparo?
   O  2 do art. 806 determina que o pagamento das custas dever ser feito no prazo fixado em lei ou
marcado pelo juiz. Especificamente no que tange ao preparo dos recursos, no h prazo fixado em lei.
Portanto, dever o juiz, recebendo a petio de interposio (ou termo nos autos), intimar o recorrente
para recolher as custas e fixar um prazo (razovel) para tanto, sendo normalmente estabelecido o prazo
de 5 dias. Ao contrrio do que sustenta alguma doutrina (com a qual no concordamos), no existe lacuna
alguma, sendo absolutamente inadequada qualquer analogia com o Cdigo de Processo Civil nessa
matria. O Cdigo de Processo Penal  claro: custas no prazo fixado em lei ou, na sua falta, no prazo
marcado pelo juiz. Logo, em matria recursal, cabe ao juiz fixar o prazo e determinar a intimao do
recorrente para efetuar o recolhimento.
   No raras vezes, os juzes, por desconhecimento ou equvoco (at porque no existe preparo na ao
penal de iniciativa pblica, o que gera alguma confuso), recebem o recurso e determinam o seu
processamento. Chegando no tribunal ad quem, constata-se a falta de preparo.  caso de desero?
Evidente que no. Dever o relator baixar os autos em diligncia, para que o juzo a quo intime o
recorrente para recolher as custas e fixe um prazo razovel. Aps, voltam os autos para continuar o
julgamento do recurso.
   Sendo a parte recorrente (querelante ou querelado) pobre, poder pleitear a dispensa do pagamento
das custas processuais (art. 32 do CPP), realizando assim todos os atos processuais e respectivos
recursos, sem o pagamento de qualquer importncia.
   Deve ser lida, ainda, a Smula n. 187 do STJ:
    Smula n. 187 do STJ:  deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justia, quando
     o recorrente no recolhe, na origem, a importncia das despesas de remessa e retorno dos autos.
  Importante destacar que o preparo somente  exigvel nos crimes de ao penal de iniciativa privada,
no havendo pagamento de custas recursais nos casos de ao penal de iniciativa pblica ou na ao
penal privada subsidiria da pblica. Recordemos que, nesse ltimo caso (subsidiria), a ao penal  de
iniciativa pblica, no se transformando em privada e tampouco se submetendo ao regime de pagamento
de custas dessa modalidade de ao penal.
   Dessarte, a desero  uma punio processual, nas aes penais de iniciativa privada, ao recorrente
que no pagou as custas processuais e tampouco obteve o benefcio da justia gratuita.
   Destacamos que antigamente havia outro caso de desero, em caso de fuga, previsto no art. 595.
Contudo, o art. 595 foi revogado.
   Noutra dimenso, pensamos que a desero pelo no pagamento de custas na ao penal de iniciativa
privada  de discutvel constitucionalidade, na medida em que limita o acesso ao duplo grau de
jurisdio e, quando o recurso  do querelado (ru), restringe-se indevidamente o direito de defesa. No
conhecer de um recurso defensivo por no pagamento de custas processuais, no processo penal, 
inadmissvel.
   Estabelece, ainda, um paradoxo em relao  ao penal de iniciativa pblica, em que no h qualquer
possibilidade de desero, seja porque o recurso  da acusao (MP) ou da defesa. Logo, por que o ru,
em crime de ao penal de iniciativa pblica, pode recorrer sem pagar nada e, na ao penal de
iniciativa privada, no? O direito de defesa e de acesso  jurisdio  igual. Qual o fundamento da
desero?

7. Requisitos Objetivos e Subjetivos dos Recursos. Crtica  Transposio das Condies da Ao e
Pressupostos Processuais

   H alguma paz conceitual no sentido de que os recursos no estabelecem uma nova situao jurdica
(ou relao jurdica, para os seguidores de Blow), seno que constituem um desdobramento ou fase do
prprio processo j existente. No  e nem poderia ser um novo processo ou um novum iudicium. ,
como vimos, uma continuidade do exerccio da pretenso acusatria ou da resistncia defensiva,
conforme o caso.
   Diante disso, por que fazer a transposio das condies da ao para a fase recursal se no existe
uma nova ao? Se os recursos no constituem um novo processo, e no existe o exerccio de uma ao
processual penal, como falar em condies da ao?
   Da mesma forma que existem medidas cautelares, e no um processo cautelar, os recursos no
constituem um novo processo, seno uma fase dentro do processo; logo, no h que se falar em condies
da "ao". Recordemos que "ao"  um poder poltico constitucional de invocao do poder
jurisdicional e que, uma vez exercido, d lugar  jurisdio e ao processo. A ao se esgotou com o seu
exerccio e admisso. Depois disso, o que se tem  processo. Da por que no existe trancamento da
ao. O que se tranca  o processo. Ento, como se falar em transposio das categorias da ao
processual penal depois que j se tem at sentena?
   A ao  a mesma que originou o processo, no qual os recursos estabelecem apenas uma nova fase.
Logo, as condies da ao podem perfeitamente integrar o mrito recursal (que no se confunde com o
mrito do processo), sendo objeto de discusso (na dimenso de preliminares) no recurso. Isso est
correto. Mas no existe nova exigncia de condies da ao, seno que apenas se permite revisar a
deciso anterior sobre elas. A distino  evidente. Uma coisa  permitir rediscutir a deciso que admitiu
a acusao; outra, completamente diversa,  exigir novamente as condies da ao como pressuposto
para a admisso do recurso.
   A situao  agravada pela transposio das categorias do processo civil para o processo penal,
agudizando a crise de conceitos. Como explicamos,  inadequada a importao das categorias "interesse"
e "possibilidade jurdica do pedido" para o processo penal, na medida em que o interesse sucumbe
diante dos fundamentos do princpio da necessidade. Contudo, na dimenso recursal,  correta a
discusso em torno do interesse. Ou seja, como condio da ao, o interesse  um conceito inadequado,
mas, como requisito dos recursos, perfeitamente aplicvel, como veremos. J em relao  possibilidade
jurdica do pedido, no resiste a uma anlise superficial, pois  evidente a impropriedade como
condio da ao e, igualmente, como requisito dos recursos.
   Sem qualquer pretenso de exausto, vejamos o tratamento desta temtica na doutrina estrangeira:
     ARMENTA DEU 38 utiliza a expresso requisitos gerais dos recursos, enumerando-os:
    competncia funcional do rgo que conhece do recurso; legitimidade; gravame; que a deciso seja
    recorrvel; e que o recurso seja tempestivo.
   HINOJOSA SEGOVIA39 fala em pressupostos dos recursos , quais sejam: deciso recorrvel;
    existncia de gravame ou prejuzo; e inexistncia de coisa julgada (resolucin no sea firme).
   MANZINI40 analisa as condies de tempo, modo, as renncias e os efeitos recursais.
   ROXIN41 aborda os pressupostos de admissibilidade dos recursos apenas na dplice dimenso de
    legitimidade e gravame.
   Partindo dessas consideraes, preferimos situar a questo na dimenso de requisitos recursais, e no
de condies ou pressupostos, pois no se trata de novo processo.
   Dessarte, os requisitos dos recursos podem ser objetivos ou subjetivos:
   1. Requisitos objetivos:
      a) cabimento e adequao;
      b) tempestividade;
      c) preparo (apenas nos casos em que a ao penal  de iniciativa privada).
   2. Requisitos subjetivos:
      a) legitimidade;
      b) existncia de um gravame (interesse).
   Os requisitos de "cabimento" e "adequao" so distintos, como se ver, mas dada a ntima relao e
interao entre eles nada impede que sejam analisados em conjunto, como preferimos.
   O requisito (objetivo) primevo de qualquer recurso  o seu cabimento, no sentido de pressupor a
inexistncia de uma deciso imutvel e irrevogvel. A existncia de coisa julgada formal  um fator
impeditivo da admisso de um recurso, na medida em que constitui o efeito conclusivo do processo
(ROXIN). Portanto, um recurso somente  cabvel se houver uma deciso recorrvel.
   Intimamente relacionada ao cabimento est a adequao, no sentido de ser eleito pela parte
interessada o meio de impugnao adequado para atacar aquela deciso especfica. Adequao assim  a
compatibilidade entre a deciso proferida e o recurso interposto para impugn-la. Portanto, 
manifestamente inadequado o recurso em sentido estrito que pretender impugnar uma sentena penal
condenatria, por exemplo, pois recurso cabvel e adequado  a apelao.
     na dimenso da adequao que incide o Princpio da Fungibilidade Recursal, relativizando-a, em
casos excepcionais, conforme j explicado. Significa dizer que, excepcionalmente, pode ser aceito o
recurso "inadequado", como se adequado fosse, desde que no exista erro grosseiro e seja respeitada a
tempestividade do recurso correto.
    Mas a adequao tambm abrange a regularidade formal da interposio dos recursos, de modo que
no basta a correta eleio do recurso; deve a parte corretamente interp-lo. H que se observar
estritamente a forma e os formalismos exigidos pela Lei para o recurso escolhido, sob pena de sequer ser
conhecido. Assim, a faculdade disposta no art. 578 do CPP, que admite a interposio por petio ou
termo nos autos e, no sabendo ou no podendo o ru assinar o nome, o termo ser assinado por algum,
a seu rogo, na presena de duas testemunhas, s  aplicvel aos recursos interpostos em primeiro grau.
No  correta a interposio de um recurso extraordinrio, por exemplo, por termo nos autos, ou ainda
(neste mesmo recurso) de uma mera petio de interposio sem a respectiva fundamentao.
    No ser ainda conhecido o recurso, exceto nos casos de apelao e recurso em sentido estrito (em
que a Lei expressamente prev que as razes sero apresentadas num segundo momento), que no venha
acompanhado de toda sua fundamentao. Significa dizer que a correta interposio somente se dar se
todos os requisitos formais forem observados.
    Em suma, a adequao vincula-se  eleio pela parte interessada do recurso correto, e tambm 
correta interposio, para impugnar-se a deciso desfavorvel.
    Superada essa questo, o recurso deve ser tempestivo, ou seja, interposto no prazo legal.
    Cada recurso tem a sua disciplina em relao  forma de interposio e ao prazo legal concedido para
tanto. Nos recursos em que a interposio se d num momento e a apresentao das razes em outro
(como no caso da apelao e do recurso em sentido estrito), a tempestividade do recurso refere-se ao
primeiro momento, ou seja, o da interposio, sendo uma mera irregularidade a apresentao
extempornea das razes.
    J nos demais recursos, em que no mesmo prazo e momento  feita a interposio e so apresentadas
as razes, no h essa distino. Exemplos so os embargos infringentes, recurso extraordinrio, recurso
especial etc.
    Recordemos que os prazos processuais, nos termos do art. 798 do CPP, correm em cartrio, sendo
contnuos e peremptrios, no se interrompendo por frias, domingos ou feriados. Uma vez iniciada sua
contagem, no sero interrompidos. Nesse cmputo, no se considera o dia da intimao, ou seja, exclui-
se o dia em que se d a comunicao do ato, comeando a fluir no dia seguinte, se til. Logo, se a
intimao ocorreu numa sexta-feira, o prazo comea a correr na segunda-feira, e no no sbado. Da
mesma forma, quando um prazo terminar no sbado, domingo ou feriado, ser automaticamente
prorrogado para o primeiro dia til (art. 798,  3, do CPP).
     importante sublinhar que no processo penal os prazos contam-se da data da realizao da intimao,
ainda que diverso seja o momento da juntada do respectivo mandado. Ou seja, o prazo comea a fluir no
primeiro dia til aps a efetivao da intimao, e no da juntada do mandado aos autos, como ocorre no
processo civil.
    Nessa linha, corretamente dispe a Smula n. 710 do STF:
  No processo penal, contam-se os prazos da data da intimao, e no da juntada aos autos do mandado ou carta precatria
  ou de ordem.

   Nos casos em que a intimao da deciso  feita na pessoa do ru e tambm do seu defensor, os prazos
contam-se do ltimo ato, ou seja, da certificao da ltima intimao realizada. De qualquer forma,
diante do carter peremptrio dos prazos processuais, especialmente em matria recursal, no se devem
correr riscos nem abusar da sorte. Para o advogado ou promotor diligente, todo prazo acaba um dia antes
daquele estabelecido pela Lei...
   Ademais, remetemos o leitor ao dito anteriormente, sobre a tempestividade e a intimao em matria
recursal.
   A esses requisitos objetivos gerais h que se acrescentar o preparo, especfico para os recursos nos
processos instaurados a partir de ao penal de iniciativa privada. O pagamento das despesas recursais 
um requisito cujo descumprimento conduz  desero, como j explicado.
   Ao lado dos requisitos objetivos acima explicados, deve-se analisar a presena dos requisitos
subjetivos, a saber, legitimao e existncia de um gravame.
   A legitimao recursal  um pressuposto do interesse em impugnar, leciona ZANOIDE DE
MORAES,42 pois no se pode conceber um interesse (recursal penal) que no possua, antes, uma pessoa
que o porte.
   Deve ser vista a partir da situao jurdica instaurada, em que se define quem ocupa a parte passiva e
ativa. No polo passivo do processo penal est o acusado, ou seja, aquele sob o qual pende a acusao da
prtica de um fato delitivo. J no polo ativo, a situao varia conforme a iniciativa atribuda pela Lei
para o exerccio da ao processual penal. Nos delitos de ao penal de iniciativa pblica, a
legitimidade  do Ministrio Pblico, para formular a acusao e tambm para recorrer. Nos delitos de
ao penal de iniciativa privada, a legitimidade ativa  da vtima ou de seu representante legal, estando
ela igualmente legitimada para recorrer daquelas decises que a prejudiquem. Portanto, os legitimados a
recorrer so as partes ativa ou passiva do processo.
   Mas, neste tema,  importante recordar a figura do assistente da acusao, pois ele tambm tem
legitimidade para recorrer.
   Como define o art. 268 do CPP, poder intervir como assistente o ofendido ou representante legal, ou,
na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31, quais sejam: cnjuge, ascendente, descendente ou
irmo.
   Em que pese j termos explicado isso no incio desta obra, recordemos que o assistente somente pode
recorrer se o Ministrio Pblico no o fizer. Ou seja, sua atividade recursal  supletiva. Quando o
Ministrio Pblico recorre, o assistente poder apenas arrazoar junto, conforme o tipo de recurso
utilizado.
   Tambm recordemos que, em relao ao prazo recursal, a regra geral : o assistente habilitado  uma
parte (ainda que secundria) e o prazo recursal ser o mesmo do Ministrio Pblico. Para tanto, h que se
recordar que o assistente s recorre se o Ministrio Pblico no o fizer, e seu prazo comea a correr
aps o encerramento do prazo concedido ao MP. Mas h que se considerar o seguinte:
    se o assistente  intimado antes do trmino do prazo recursal do MP, o seu prazo comear a correr
      imediatamente aps o decurso do prazo concedido quele;
   se o assistente  intimado aps o trmino do prazo recursal do MP, o seu prazo comear a correr
    no primeiro dia til subsequente.
   Completamente diverso  o tratamento concedido ao assistente no habilitado, que vem ao processo
apenas para recorrer, e, nos termos do art. 598 do CPP, possui o prazo de 15 dias para interpor o recurso
de apelao ou em sentido estrito. Em relao aos demais recursos, anteriormente apontados (embargos
declaratrios, recurso especial e extraordinrio), o assistente no habilitado dever interp-los nos seus
respectivos prazos legais, sem qualquer diferena no tratamento dado s partes.
   O recorrente deve ainda ter interesse, ou seja, deve existir um gravame gerado pela deciso
impugnada. Inspirados em GOLDSCHMIDT, entendemos que todo recurso supe, como fundamento
jurdico, a existncia de um gravame (prejuzo) para a parte recorrente, isto , uma diferena injustificada
(na perspectiva de quem recorre,  claro), desfavorvel para ela, entre sua pretenso (ou resistncia, no
caso do ru) e o que foi reconhecido e concedido na sentena impugnada. Cabe ao recorrente alegar o
prejuzo para que o recurso seja conhecido e deve motiv-lo de forma legal para que seja fundado. Na
anlise da existncia do gravame, deve-se atender  totalidade dos efeitos da deciso impugnada,
incluindo os acessrios.
   Na doutrina brasileira, tradicionalmente, a discusso situa-se no campo do interesse e, mais
especificamente, no binmio adequao e necessidade ou utilidade. A "adequao", como j
explicamos,  uma categoria autnoma, que no se confunde com o interesse, ainda que mantenha ntima
relao e interao. Portanto, pode-se situar o interesse nos dois binmios: interesse-necessidade e
interesse-utilidade.43
   Na primeira dimenso, o recurso deve figurar como um meio necessrio para se alcanar o resultado
esperado, ou seja, o interesse est na exigncia de se lanar mo do recurso para atingir o resultado
prtico que o recorrente tem em vista.44 Quanto ao interesse-utilidade, para os defensores dessa
concepo, exige uma tica antes "prospectiva" que "retrospectiva", no sentido de dar nfase  utilidade
concebida como o proveito que a futura deciso seja capaz de propiciar ao recorrente, e no apenas na
dimenso retrospectiva, ou seja, no contraste entre a situao da sentena e a expectativa das partes.45
   Ademais, o interesse "ad impugnare" deve ser visto desde uma dimenso jurdica, e no psquica ou
moral, por exemplo, de modo que o gravame situa-se na dimenso de prejuzo jurdico, e no de um
prejuzo de qualquer outra natureza.
   Assim, por exemplo, a apelao interposta pela defesa em face de uma sentena absolutria pode ser
conhecida ou no, conforme se demonstre um interesse juridicamente tutelvel ou no. Se o apelo tem por
fundamento a pretenso de modificao da capitulao legal da sentena absolutria para inibir os efeitos
de uma ao civil ex delicti, estamos diante de um interesse manifesto.  o caso de o ru ter sido
absolvido com base no art. 386, inciso II (no haver prova da existncia do fato), que no impede a ao
civil ex delicti, quando toda a resistncia (defesa) foi no sentido de sustentar estar provada a inexistncia
do fato (inciso I do art. 386). Logo, o eventual acolhimento do recurso conduzir a uma nova deciso que
diminui o prejuzo (gravame) causado pela sentena.
   Noutra dimenso, inexiste interesse na apelao de ru absolvido que pretende apenas o
reconhecimento de alguma tese jurdica que em nada afeta os efeitos principais ou secundrios da
sentena. Tratar-se-ia de um recurso movido por outros interesses, que no aqueles juridicamente
tutelados pelo sistema recursal, at porque no existe a demonstrao de um gravame que possa ser 
juridicamente  eliminado ou reduzido.
   Trata-se do pregiudizio che il titolare del potere di impugnare lamenta, in concreto, in relazione ad
uma pronuncia astrattamente impugnabile.  il pregiudizio che il soggetto lamenta a far scattare la
molla dell'interesse all'esercizio, in concreto, della genrica potest di impugnazione.46
   Dessarte, o interesse est vinculado ao prejuzo, ao gravame, que o titular do poder de impugnar
(ntima correlao com a legitimao) sofre no caso concreto.  o prejuzo a mola propulsora do
interesse ao exerccio do direito de recorrer. O poder de impugnar no  genrico ou incontrolvel, seno
o reconhecimento de um poder relacionado a um efetivo interesse no controle da deciso judicial.

8. Juzo de Admissibilidade e Juzo de Mrito

  Em matria recursal, estabelece-se um duplo juzo de admisso do recurso:
  a) juzo de admissibilidade ou de prelibao: em que se analisam os requisitos objetivos e subjetivos
     dos recursos, ou seja, o atendimento s exigncias legais para que o recurso seja conhecido ou no
     conhecido, significa, admitido ou no, sem anlise, neste momento, do mrito;
  b) juzo de mrito recursal: uma vez admitido o recurso, logo, pressupe o conhecimento (admisso)
     no momento anterior, passa o tribunal ad quem para a anlise do seu objeto, ou seja, do mrito do
     recurso, em que poder dar provimento ou negar provimento ao (pedido no) recurso.
   Explica ZANOIDE DE MORAES47 que nada mais natural que o julgador, ao apreciar o recurso
interposto, primeiro analise algumas questes prvias e referentes ao procedimento e ao direito de
impugnar, para, somente depois, julgar o mrito do recurso.
   Assim, um recurso pode ser conhecido ou no conhecido e, somente se conhecido, provido ou
desprovido (no todo ou em parte). Essa distino  ainda relevante para definir qual deciso ir valer a
partir desse momento, a do juzo a quo ou o acrdo do tribunal ad quem?
   Quando o recurso no  conhecido, a deciso impugnada (proferida pelo juzo a quo) segue com plena
eficcia; j quando o recurso  conhecido, essa nova deciso ir substituir a anterior. Ainda que
desprovido o recurso,  a nova deciso proferida pelo juzo ad quem que passa a ter eficcia, definindo-
se como marco para as prximas impugnaes. Inclusive, em sede de posterior habeas corpus, a deciso
proferida pelo juzo ad quem, que conheceu e proveu ou no o recurso, pautar a questo da
competncia.
   Nenhuma dvida existe de que o juzo de mrito  feito pelo tribunal ad quem, mas e o juzo de
admissibilidade, onde  feito?
   Inicialmente, no juzo a quo, onde  interposto o recurso.
   Mas esse  um juzo (de admissibilidade) extremamente superficial e que no vincula o tribunal ad
quem, ou seja, mesmo que o juzo a quo no conhea do recurso, poder o tribunal conhecer e prover.
Em sentido inverso, a admisso pelo juzo a quo no assegura que o recurso ser conhecido pelo tribunal
ad quem.
   Como regra, dever o juzo a quo, especialmente quando de primeiro grau, admitir e determinar a
subida do recurso interposto. Excepcionalmente, quando o recurso for manifestamente:
   a) incabvel ou inadequado, como, por exemplo, o recurso que impugne um despacho de mero
     expediente ou uma deciso interlocutria simples irrecorrvel;
  b) ou intempestivo, como a apelao interposta no 6 dia aps a ltima intimao;
  c) ou for caso de desero, pois, devidamente intimado, o recorrente no recolheu as custas
     necessrias (preparo, na ao penal de iniciativa privada);
  d) ou interposto por parte ilegtima, como um terceiro que pretenda ingressar como assistente da
     acusao sem demonstrar o vnculo exigido pelo art. 268 do CPP;
  e) ou for manifesta a falta de interesse recursal pela ausncia de gravame.
   Trata-se de um juzo superficial em torno dos requisitos objetivos (cabimento, adequao,
tempestividade e preparo) e subjetivos (legitimidade e gravame). Havendo dvida sobre essas situaes,
dever o juiz determinar a subida do recurso, cabendo ao tribunal ad quem reexamin-las, para conhecer
ou no do recurso. Em nenhum caso poder o juzo a quo fazer a anlise e valorao do mrito do
recurso. O juzo de mrito  exclusivo do tribunal ad quem.
   Situao completamente diversa, na qual o juzo de admissibilidade feito no tribunal a quo 
extremamente rgido, encontramos nos recursos especial e extraordinrio, em que, como regra, os
Tribunais de Justia dos estados e os Tribunais Regionais federais fazem uma poderosa filtragem,
dificultando ao mximo a subida dos recursos. Trata-se, para alm das questes tericas, de uma medida
de poltica judiciria em que, em matria penal, a regra  dificultar ao mximo o prosseguimento desses
recursos, um verdadeiro filtro, diante da sobrecarga dos tribunais superiores. Mais interessante ainda 
que muitas vezes existe uma clara preocupao em decidir sem prequestionar a matria, para evitar-se o
acesso aos Tribunais Superiores, e o mesmo tribunal que decide com essa preocupao  o que, a seguir,
ir novamente colocar empecilho ao prosseguimento do recurso especial/extraordinrio quando do juzo
de (in)admissibilidade.
   Infelizmente, ao invs de aumentar-se a capacidade desses tribunais para dar conta da demanda,
limita-se o acesso a eles. Da por que, atualmente, especialmente no que tange aos recursos da defesa (o
tratamento  completamente diverso em se tratando de recurso do Ministrio Pblico, basta pesquisar
para constatar), a regra  o no prosseguimento, sendo o recurso de agravo de instrumento (art. 28 da Lei
n. 8.038/90) a via de ataque  deciso que no admite o recurso especial ou extraordinrio, como se ver
em tpico especfico.

9. Para Refletir: O (Des)Cabimento da Interveno do Ministrio Pblico em Segundo Grau

   Nos ltimos anos tem tomado fora, com razo, a discusso em torno da (i)legitimidade da interveno
do Ministrio Pblico em segundo grau, quando do julgamento dos recursos interpostos pela defesa ou
pelo prprio Ministrio Pblico (de primeiro grau), com crticas partindo (inclusive) de ilustres
membros do parquet, a exemplo de Paulo QUEIROZ, Elmir DUCLERC, Rogrio SCHIETTI e outros. E
razo lhes assiste.
   Como explicaremos na continuao, todos os recursos interpostos devem ser fundamentados e
assegurado o contraditrio, com a parte recorrida apresentando suas contrarrazes. Nisto se estabelece a
necessria dialtica exigida pelo processo penal. Uma vez que o recurso seja admitido pelo juiz a quo e
remetido para o respectivo tribunal, d-se uma peculiar interveno do Ministrio Pblico que, na
hbrida e malformada posio de "parecerista", manifesta-se (acompanhando ou no o colega de
primeiro grau). Ou seja, h uma dupla manifestao do Ministrio Pblico, sendo a ltima delas
sustentada ainda, oralmente, em sesso. E, o mais incrvel, no raras vezes, tem-se em sesso uma
manifestao oral distinta das duas anteriores! No menos curioso  assistir a um procurador, em sesso,
ler o "parecer" da lavra de outro procurador e, aps, oralmente divergir. Para quem assiste, desde fora
desse cenrio,  inevitvel que no se questione tal esquizofrenia do ritual.
   O ponto de partida desse confusionismo  a equivocada construo de "parte imparcial" do Ministrio
Pblico no processo penal.
   Se (l) no processo civil tal concepo  compatvel com a fenomenologia do processo, aqui no
processo penal no o .
   So mltiplas as crticas  artificial construo jurdica da imparcialidade do promotor no processo
penal. O crtico mais incansvel foi, sem dvida, o mestre CARNELUTTI,48 que em diversas
oportunidades ps em relevo a impossibilidade de la cuadratura del crculo: No es como reducir un
crculo a un cuadrado, construir una parte imparcial? El ministerio pblico es un juez que se hace
parte. Por eso, en vez de ser una parte que sube, es un juez que baja.
   Em outra passagem, CARNELUTTI49 explica que no se pode ocultar que, se o promotor exerce
verdadeiramente a funo de acusador, querer que ele seja um rgo imparcial no representa no
processo mais que uma inutil y hasta molesta duplicidad.
   Para GOLDSCHMIDT, 50 o problema de exigir imparcialidade de uma parte acusadora significa cair
en el mismo error psicolgico que ha desacreditado al proceso inquisitivo, qual seja, o de crer que uma
mesma pessoa possa exercitar funes to antagnicas como acusar, julgar e defender.
   Parte imparcial  um monstro de duas cabeas.
   No processo penal, o MP no  e nunca foi uma parte imparcial, at porque se  parte, jamais seria
imparcial. A imparcialidade  atributo do juiz, pois ele no  parte. Alm de ser um erro histrico,
daqueles que no compreenderam ainda que o Ministrio Pblico nasce, por exigncia do sistema
acusatrio, para ser um contraditor natural do sujeito passivo,  tambm uma violncia semntica, de um
par que pretende ser mpar ao mesmo tempo.
   Logo, seria o mesmo que tentar reduzir a quadratura ao crculo, na clebre crtica de CARNELUTTI.
Ademais, tal construo desconsidera (ou desconhece) que o Ministrio Pblico  uma "parte
artificialmente construda" para ser o contraditor natural do sujeito passivo, e que nasce na superao do
sistema inquisitrio, como uma forma de retirar poderes do juiz (instrutor/inquisidor). Portanto,
construdo para ser parte e assegurar a imparcialidade do juiz (o nico verdadeiramente concebido para
ser imparcial).
   A estrutura acusatria necessita de uma parte, para que o juiz no o seja, ou ainda, quanto maior for a
parcialidade das partes, mais garantida est a imparcialidade do juiz, o nico que verdadeiramente deve
ser imparcial.
    a construo do Ministrio Pblico como parte imprescindvel para que se tenha um processo penal
acusatrio e um juiz imparcial e, por consequncia, no h nenhum desprestgio em assumir-se a
parcialidade da parte acusadora. Quando o Ministrio Pblico postula ou opina pela absolvio, no o
faz por "imparcialidade" e tampouco por dispor da ao penal ou do recurso, seno que, como agente
pblico, est obrigado  estrita observncia dos princpios da objetividade, impessoalidade e,
principalmente, legalidade. Logo,  absolutamente ilegal acusar sem que estejam presentes as condies
da ao, especialmente o fumus commissi delicti.
   Com isso, evidencia-se a equivocada premissa da qual partem aqueles que sustentam a imparcialidade
do Ministrio Pblico de segundo grau para dar "pareceres" nos recursos.
   Noutra dimenso, a interveno do Ministrio Pblico em segundo grau tambm estaria "justificada"
atravs da absurda dicotomia entre autor e fiscal da lei, em que o procurador que atua no tribunal, alm
de ter o (super)atributo de ser "imparcial", que faltaria ao colega de primeiro grau, estaria
desempenhando outra "funo". Nesse ponto,  importante trazer  discusso a anlise certeira de
QUEIROZ,51 quando afirma que "a distino entre autor e fiscal da lei, apesar de tradicional e
recorrente,  infundada, porque pressupe dualidade onde existe ou deve existir unidade. Com efeito, por
ser instituio permanente, essencial  funo jurisdicional do Estado (CF, art. 127), sua misso
constitucional, em todos os processos em que intervm,  sempre a mesma, independentemente de quem a
represente (Promotor, Procurador etc.) e da entidade ou grau de jurisdio (juzo, tribunal, conselhos
etc.) em que atue. Alm disso, por ser a instituio una/indivisvel, no parece razovel que possa se
fazer representar, autonomamente, por mais de um membro num s e mesmo processo, no raro para
repisar os mesmos argumentos. Alis, exatamente por isso, ningum prope que, na primeira instncia ou
nas aes penais originrias, atuem dois Promotores/Procuradores, um como autor da ao penal, outro
como fiscal da lei".
   E, ainda, prossegue com acerto QUEIROZ:52 Quando em juzo, ser fiscal da lei e ser parte
significam uma s e mesma coisa: o Ministrio Pblico quando  fiscal da lei,  parte; quando  parte,
 fiscal da lei, ou seja, fiscal da Constituio. Por tudo isso  que parece insustentvel a interveno
do Ministrio Pblico em segundo grau nas aes penais apenas como "custos legis", posio
inclusive que no raro ofende o contraditrio e a amplitude da defesa. No futuro a atuao do MP
como parecerista deve ser abolida, se  que de fato foi recepcionada pela Constituio.
   Portanto, alm de constituir um grave erro, que parte da equivocada construo de parte imparcial no
processo penal, a interveno do Ministrio Pblico em segundo grau constitui ainda um perigoso
desequilbrio na situao processual recursal, violando a garantia constitucional do contraditrio. No
processo penal, a interveno do Ministrio Pblico em segundo grau  completamente descabida e deve
ser repensada.




1 ZANOIDE DE MORAES, Mauricio. Interesse e Legitimao para Recorrer no Processo Penal Brasileiro, So Paulo, RT, 2000. p. 26.
2 HINOJOSA SEGOVIA, Rafael et al. Derecho Procesal Penal. 2. ed. Madrid, Centro de estudios Ramn Areces, 1996. p. 598.
3 POZZEBON, Fabrcio Dreyer de Avila. A Ampliao da Visibilidade nos Julgamentos Criminais. In: Criminologia e Sistemas Jurdicos
Penais Contemporneos. 2. ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2011, v. 2, p. 232 a 247.
4 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal. 5. ed. Madrid, Editorial Rub Artes Grficas, 1984. p. 527.
5 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1963. t. III, p. 4.
6 CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal. Buenos Aires, Bosch, 1950. t. IV, p. 102.
7 GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Barcelona, Labor, 1936. p. 398-399.
8 DALIA, Andrea Antonio e FERRAIOLI, Marzia. Manuale di Diritto Processuale Penale. Milano, CEDAM, 1997. p. 661.
9 MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Barcelona, Ediciones Jurdicas Europa-America, 1951. v. V, p. 4.
10 Em sentido diverso, GUASP e ARAGONESES ALONSO ( Derecho Procesal Civil . Madrid, Civitas, 1998. t. II, p. 551-557) sustentam
que os recursos instauram um novo processo, ou seja, que a impugnao processual  autnoma e se converte em um verdadeiro processo.
Para os autores, mediante a impugnao processual o processo principal no  simplesmente continuado, seno que desaparece para deixar
em seu lugar outro processo distinto, ainda que ligado ao anterior. A impugnao do processo no  uma continuao do processo principal por
outros meios, posto que o processo de impugnao tem carter autnomo,  um processo independente, com seu regime jurdico peculiar, isto
, com seus requisitos, procedimento e efeitos distintos das correspondentes categorias do processo a que se referem. Ainda que autnomo
(um verdadeiro processo especial), guarda conexo com o principal. Em outra passagem, ao tratar da apelao, os autores afirmam, quanto 
natureza jurdica, que la apelacin se afirma como verdadero recurso y, en consecuencia, como un proceso autnomo e
independiente, no parte del proceso principal en que se produce la resolucin recurrida. La doctrina dominante ve, no obstante, en
el recurso de apelacin una continuacin del litigio primitivo, y trata de diferenciar, en este sentido, la apelacin, como recurso, de
las llamadas acciones impugnativas autnomas que rompen la unidad procesal. Mas esta configuracin de los recursos como
ingredientes del proceso principal de cuyos resutados se recurre no puede ser admitida, dada la diferencia de rgimen jurdico
entre unos y otros procesos, y, especialmente, dada la distincin de objeto que existe entre el proceso primitivo y el proceso de
impugnacin, en el que la pretensin no es la inicial, sino la subseguinte, que reclama la eliminacin y sustitucin de la resolucin
impugnada.
E prosseguem explicando que se pode conceber a apelao (e demais recursos) no como uma repetio do processo anterior, seno como
uma revisin del mismo , isto , como uma depurao de seus resultados por mtodos autnomos que levam, portanto, no a um novo juzo,
seno a uma revisio prioris instantiae. Para esta concepo, na apelao no se reiteram os trmites do processo principal, seno que se
seguem outros distintos, que tm por objeto comprovar a exatitude ou inexatitude dos resultados obtidos no processo originrio. Isto repercute,
apontam ARAGONESES ALONSO e GUASP, no regime jurdico da apelao, visto que, para essa concepo revisora, a referncia aos
trmites do processo primitivo no  uma pauta obrigatria, e somente se tem em vista o resultado que se trata precisamente de revisar. Por
isso, em matria de instruo e ordenao processual, no h aqui uma identificao, seno diferenciao, do processo recorrido e do recurso.
Mas essa  uma posio isolada e com a qual no concordamos.
11 Para esclarecer aqueles que iniciam o estudo de Direito Processual Penal, chama-se de rgo ou juiz a quo para referir aquele que
proferiu a deciso, e tribunal ad quem para o rgo jurisdicional superior, a quem compete o julgamento do recurso.
12 No mesmo sentido, GRINOVER, MAGALHES e SCARANCE, Recursos no Processo Penal, cit., p. 23.
13 O Brasil aderiu  Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969) atravs
do Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992.
14 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed.
So Paulo, Saraiva, 2008. p. 497.
15 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal, cit., p. 529.
16 ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal, p. 289.
17 Conforme ARMENTA DEU, op. cit., p. 290.
18 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal, cit., p. 528.
19 Cf. GRINOVER, MAGALHES e SCARANCE, Recursos no Processo Penal. 5. ed. So Paulo, RT, 2008. p. 31 e ss.
20 Nesse sentido, GRINOVER, MAGALHES e SCARANCE, Recursos no Processo Penal, cit., p. 34.
21 MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal, cit., t. V, p. 11.
22 Nesse sentido vai o bem-lanado voto da lavra do Des. NEREU GIACOMOLLI:
"REABILITAO. RECURSO DE OFCIO. ARTIGO 746 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL.
1. Com o advento da Constituio Federal de 1988, a qual atribuiu o exerccio da ao penal pblica ao Ministrio Pblico, no mais subsiste o
denominado `recurso de ofcio'. Preserva-se o princpio acusatrio, na medida em que o recurso insere-se dentro do desdobramento do
exerccio da ao ou da afirmao de pretenso. No nasce um novo processo;  uma nova fase processual.
NO CONHECIMENTO DO RECURSO.
(Recurso de Ofcio 70009438805, Rel. Des. Nereu Jos Giacomolli, 7 Cmara Criminal, TJRS, 09/11/2004)".
Ainda, tambm no conhecendo do recurso de ofcio:
"REABILITAO. RECURSO EX OFFICIO.
A Constituio Federal de 1988 estabeleceu, em seu artigo 129, inc. I, que a iniciativa da ao penal  privativa do Ministrio Pblico, restando
revogado o art. 746 do Cdigo de Processo Penal, que determinava que o juiz prolator da sentena que concedeu reabilitao criminal
recorresse ex officio da deciso. Recurso no conhecido.
(Recurso de Ofcio 70018818914, Rel. Des. Genacia da Silva Alberton, 5 Cmara Criminal, TJRS, 11/04/2007)".
23 RESP. ABSOLVIO. INIMPUTABILIDADE. REEXAME NECESSRIO. ACRDO QUE NO CONHECE DO RECURSO
DE OFCIO. PROCEDIMENTO QUE NO FOI REVOGADO PELA CONSTITUIO DE 1988. O denominado recurso de ofcio
previsto no art. 574 do Cdigo de Processo Penal, por ser mero procedimento para conferir o efeito da coisa julgada, e no recurso
propriamente dito, no restou revogado pela nova ordem constitucional, que confere ao ministrio pblico a titularidade exclusiva da ao penal
pblica. Recurso provido para cassar o acrdo recorrido e determinar o julgamento do mrito do recurso encaminhado ex officio (REsp
767.535/PA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6 Turma, julgado em 11/12/2009, DJe 1/02/2010)
24 GRINOVER, MAGALHES e SCARANCE sustentam que "dentro da matria impugnada, so plenos os poderes instrutrios do tribunal,
ainda que os cdigos somente se refiram a eles para certos recursos (ex. art. 616, CPP). Saliente-se que nada disso importar em supresso
do primeiro grau de jurisdio, uma vez que o juiz a quo decidiu a causa com base no material instrutrio que entendeu suficiente" (Recursos
no Processo Penal, cit., p. 53).
25 Sobre o tema, entre outros,  imprescindvel a leitura de VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio  aplicao dos princpios
jurdicos. 4. ed. So Paulo, Malheiros, 2005.
26 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio  aplicao dos princpios jurdicos, cit., p. 78.
27 No mesmo sentido, GRINOVER, MAGALHES e SCARANCE (op. cit., p. 40) explicam que  exatamente neste caso, em que a parte
interpe o recurso imprprio dentro de seu prazo cabvel, mas fora do previsto para a interposio do recurso cabvel, que a regra da
fungibilidade deveria ser aplicada. E continuam, afirmando que "entendemos que, para a subsistncia do princpio, em sua inteireza, deveria
haver aproveitamento do recurso imprprio, mesmo quando interposto fora do prazo do cabvel, como hoje se entende para o processo civil.
Mas o art. 579 CPP, que ainda exclui o princpio na hiptese de m-f, impe a manuteno de critrios antigos: parece, ento, poder-se
concluir que, se houver realmente incerteza quanto ao recurso adequado  seja pelo prprio sistema, seja por controvrsias doutrinrias ou
jurisprudenciais , o recurso imprprio pode ser aproveitado, mesmo se interposto fora do prazo do cabvel. Mas se essa dvida no existir, a
interposio de um recurso por outro, dentro do prazo maior, ser claro indcio de m-f".
28 BADAR, Gustavo Henrique Ivahy. O Agravo Cabvel contra Deciso Denegatria de Recurso Especial e Extraordinrio em uma
Recente Deciso do STF e os Limites da Fungibilidade Recursal. Boletim do IBCCrim, n. 230, janeiro/2012, p. 2.
29 Importante destacar que o dispositivo no faz aluso ao art. 384, pois est vedada a mutatio libelli em segundo grau, na medida em que
implicaria supresso de um grau de jurisdio, alm da violao do contraditrio e da ampla defesa.
30 AO PENAL. Homicdio doloso. Tribunal do Jri. Trs julgamentos da mesma causa. Reconhecimento da legtima defesa, com excesso,
no segundo julgamento. Condenao do ru  pena de 6 (seis) anos de recluso, em regime semiaberto. Interposio de recurso exclusivo da
defesa. Provimento para cassar a deciso anterior. Condenao do ru, por homicdio qualificado,  pena de 12 (doze) anos de recluso, em
regime integralmente fechado, no terceiro julgamento. Aplicao de pena mais grave. Inadmissibilidade. Reformatio in pejus indireta.
Caracterizao. Reconhecimento de outros fatos ou circunstncias no ventilados no julgamento anterior. Irrelevncia. Violao consequente
do justo processo da lei (due process of law), nas clusulas do contraditrio e da ampla defesa. Proibio compatvel com a regra
constitucional da soberania relativa dos veredictos. HC concedido para restabelecer a pena menor. Ofensa ao art. 5, incs. LIV, LV e LVII,
da CF. Inteligncia dos arts. 617 e 626 do CPP. Anulados o julgamento pelo tribunal do jri e a correspondente sentena condenatria,
transitada em julgado para a acusao, no pode o acusado, na renovao do julgamento, vir a ser condenado a pena maior do que a imposta
na sentena anulada, ainda que com base em circunstncia no ventilada no julgamento anterior.
31 HABEAS CORPUS. HOMICDIO QUALIFICADO E OCULTAO DE CADVER. 1. CONDENAO PELO TRIBUNAL DO
JRI. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SEGUNDO JULGAMENTO. ABSOLVIO DO CRIME DE HOMICDIO. RECURSO
EXCLUSIVO DA ACUSAO. DECISO DOS JURADOS CONTRRIA  PROVA DOS AUTOS. 2. TERCEIRO JULGAMENTO.
CONDENAO PELOS DOIS TIPOS PENAIS. RECURSO DA DEFESA. VEDAO LEGAL A UM SEGUNDO RECURSO PELO
MESMO FUNDAMENTO. 3. CONDENAO FINAL SUPERIOR  IMPOSTA NO PRIMEIRO JULGAMENTO. VIOLAO AO
PRINCPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. 4. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Se o recurso interposto
pela defesa apresenta a mesma alegao do que foi interposto pela acusao, j julgado e provido pelo Tribunal estadual  de que a sentena
condenatria foi contrria  prova dos autos , o ltimo encontra bice no art. 593,  3, do Cdigo de Processo Penal, que veda a interposio
de uma segunda apelao por igual motivo. Precedentes. 3. Havendo um primeiro julgamento (com recurso exclusivo da defesa) e um terceiro
(com recurso exclusivo da acusao) e o Tribunal do Jri, em deciso soberana, condenar a paciente exatamente pelos mesmos tipos penais, o
quantum da reprimenda deve respeitar os limites impostos na primeira condenao da qual somente a defesa recorreu, sob pena de configurar
reformatio in pejus indireta. 4. Ordem parcialmente concedida (STJ, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, 5 Turma, julgado em 27/03/2012.
E, ainda:
HABEAS CORPUS. HOMICDIO QUALIFICADO. CONDENAO NO JRI POPULAR. APELAO. REDUO DA
REPRIMENDA. NOVO JULGAMENTO. IMPOSIO DE SANO CORPORAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE. PRINCPIO
QUE VEDA A REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. 1. Os princpios da plenitude de defesa e da soberania dos veredictos devem ser
compatibilizados de modo que, em segundo julgamento, os jurados tenham liberdade de decidir a causa conforme suas convices, sem que
isso venha a agravar a situao do acusado, quando apenas este recorra. 2. Nesse contexto, ao proceder  dosimetria da pena, o Magistrado
fica impedido de aplicar sano superior ao primeiro julgamento, se o segundo foi provocado exclusivamente pela defesa. 3. No caso, em
decorrncia de protesto por novo jri (recurso  poca existente), o Juiz presidente aplicou pena superior quela alcanada no primeiro
julgamento, o que contraria o princpio que veda a reformatio in pejus indireta. 4. Ordem concedida, com o intuito de determinar ao Juzo das
execues que proceda a novo clculo de pena, considerando a sano de 33 (trinta e trs) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de recluso, a
ser cumprida inicialmente no regime fechado (HC 205616/SP, Rel. Min. Og Fernandes, 6 Turma, julgado em 12/06/2012, DJe 27/06/2012).
32 RABELO, Galvo. O Princpio da Ne Reformatio in Pejus Indireta nas Decises do Tribunal do Jri. Boletim do IBCCrim, n. 203,
outubro de 2009, p. 16-18.
33 Idem, ibidem, p. 17.
34 A referncia diz respeito ao dispositivo original do Cdigo Penal de 1940, tendo sido alterado com a reforma de 1984, mas mantida a
redao no Cdigo de Processo Penal. Assim, o dispositivo aludido  o atual art. 29 do Cdigo Penal.
35 Nesse sentido, GRINOVER, MAGALHES e SCARANCE, op. cit., p. 57.
36 BADAR, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro, Elsevier, 2007. t. II, p. 207.
37 MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal, cit., t. V, p. 12.
38 ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. 3. ed. Madrid, Marcial Pons, 2007. p. 279.
39 HINOJOSA SEGOVIA, Rafael et al. Derecho Procesal Penal, cit., p. 597.
40 MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal, cit., v. V, p. 40 e ss.
41 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Del Puerto, 2000. p. 447-448.
42 ZANOIDE DE MORAES, Mauricio. Interesse e Legitimao para Recorrer no Processo Penal Brasileiro, cit., p. 400.
43 Esses conceitos de interesse-adequao, interesse-utilidade e interesse-necessidade foram objeto de percuciente anlise e crtica por
parte de ZANOIDE DE MORAES (Interesse e Legitimao para Recorrer no Processo Penal Brasileiro , cit.), que sem dvida
extrapolam os limites do presente trabalho. Constri o autor um adequado conceito de interesse recursal penal no Captulo III de sua obra
que, sem dvida, exige uma reflexo detida, e para onde remetemos o leitor que queira ou necessite aprofundar o estudo nesta temtica.
44 GRINOVER, MAGALHES e SCARANCE, op. cit., p. 81.
45 Idem, ibidem, p. 83.
46 DALIA, Andrea Antonio e FERRAIOLI, Marzia. Manuale di Diritto Processuale Penale, cit., p. 668.
47 ZANOIDE DE MORAES, Maurcio. Interesse e Legitimao para Recorrer no Processo Penal Brasileiro, cit., p. 47.
48 Poner en su Puesto al Ministerio Publico. In: Cuestiones sobre el Proceso Penal. Buenos Aires, Librera el Foro, 1960. p. 211 e ss.
49 CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal, cit., v. 2, p. 99.
50 GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal. Barcelona, Bosch, 1935. p. 29.
51 QUEIROZ, Paulo. Crtica da Interveno do Ministrio Pblico em Segundo Grau. Originais gentilmente cedidos pelo autor. Tambm
est disponvel no site <www.pauloqueiroz.net>.
52 QUEIROZ, Paulo. Crtica da Interveno do Ministrio Pblico em Segundo Grau. Originais gentilmente cedidos pelo autor. Tambm
est disponvel no site <www.pauloqueiroz.net>.
Aviso ao leitor: A compreenso da sntese exige a prvia leitura do captulo!


                                              SNTESE DO CAPTULO

  1. CONCEITO DE RECURSO: meio processual atravs do qual a parte que sofreu um gravame postula a modificao, no todo ou em
  parte, ou a anulao, de uma deciso judicial ainda no transitada em julgado, no mesmo processo em que ela foi proferida.
  2. NATUREZA JURDICA: o recurso  uma continuidade do processo, um retomar o curso, o desdobramento da pretenso acusatria ou
  da resistncia (defesa) na mesma situao jurdica originria.  um desdobramento do processo existente e no um novo processo.
  3. DUPLO GRAU DE JURISDIO E COMPETNCIA ORIGINRIA: o princpio do duplo grau assegura o direito de que o
  prejudicado pela deciso possa submet-la  anlise de outro rgo jurisdicional, hierarquicamente superior. No foi expressamente
  consagrado pela Constituio, mas est no art. 8.2, h, da CADH (que, segundo o STF, tem status supralegal, ou seja, acima das leis
  ordinrias, mas abaixo da CF). Quando existe prerrogativa de funo, h severas restries a essa garantia. Contudo, predomina o
  entendimento de que a Constituio pode restringir a garantia do duplo grau de jurisdio e assim o faz, quando fixa os casos de julgamento
  originrio pelos tribunais.
  4. CLASSIFICAO DOS RECURSOS: existem diferentes formas e categorias para classificar os recursos, sendo as principais:
   recursos ordinrios ou extraordinrios: conforme permitam a discusso das questes de fato e direito ou apenas de direito;
   recursos totais ou parciais: conforme a extenso da matria impugnada;
   recursos de fundamentao livre ou vinculada: atendendo a existncia ou no de restrio legal da fundamentao do recurso;
   recursos horizontais ou verticais: segundo eles sejam julgados pelo mesmo rgo jurisdicional que proferiu a deciso ou por rgo
   superior;
   recursos voluntrios ou obrigatrios: conforme dependam de manifestao da parte interessada ou exijam um reexame obrigatrio (essa
   modalidade  criticvel).
  5. EFEITOS: devolutivo (regressivo, reiterativo ou misto) e suspensivo.
   Efeito devolutivo: atendendo ao tantum devolutum quantum appellatum, diz respeito ao quanto se devolve da matria (total ou parcial) e
   a quem ser devolvido o conhecimento (regressivo = mesmo rgo / reiterativo = tribunal ad quem / misto = regressivo no primeiro
   momento e reiterativo depois).
   Efeito suspensivo: determina a possibilidade ou impossibilidade de a deciso surtir todos os seus efeitos antes do trnsito em julgado. O
   recurso da sentena absolutria nunca ter efeito suspensivo. J em relao  sentena condenatria, diz respeito ao direito de recorrer
   ou no em liberdade, estando a discusso fundida com as regras da priso cautelar (especialmente a "necessidade" ou no da priso
   preventiva). Diz respeito  eficcia ou ineficcia da presuno constitucional de inocncia.
  6. REGRAS DO SISTEMA RECURSAL:
   Fungibilidade: art. 579, possibilidade de um recurso (errado) ser conhecido no lugar de outro (correto). Substitutividade de um recurso por
   outro. No ser admitida a fungibilidade quando houver m-f (erro grosseiro). Outra exigncia: que o recurso errado seja interposto
   dentro do prazo do correto (essa exigncia  criticvel).
   Unirrecorribilidade: art. 593,  4, ou seja, que a apelao absorve a matria do recurso em sentido estrito. Como regra, diante de uma
   deciso, somente caber a interposio de um recurso (de cada vez). Exceo: recurso especial e recurso extraordinrio, em que ser
   simultnea.
   Motivao: assim como as decises, os recursos tm de ser motivados, fundamentados.
   Proibio da Reformatio in Pejus e a permisso da Reformatio in Mellius: art. 617 e Smula n. 160 do STF. Est vedada a reforma
   para pior, ou seja, diante de exclusivo recurso da defesa, no pode o tribunal piorar a situao jurdica do imputado. Por outro lado, sempre
   ser permitida a reforma da deciso para melhorar a situao jurdica do ru, inclusive quando ele no recorre.
  Problemtica  a situao da reformatio in pejus indireta nos julgamentos pelo Tribunal do Jri, em que, diante de um recurso exclusivo
  da defesa e a submisso a novo julgamento, o resultado no pode ser pior do que o do primeiro jri, independentemente de ter havido o
  reconhecimento de qualificadora antes afastada.
   Tantum devolutum quantum appellatum: tanto se devolve quanto se apela.  uma limitao imposta pelo efeito devolutivo. Mas, diante
   da autorizao da reformatio in mellius, esse princpio acaba sendo uma limitao recursal ao acusador.
   Irrecorribilidade dos despachos e das decises interlocutrias simples: tais decises no geram gravame e no contemplam recurso.
   Exceo: embargos declaratrios, que sempre tm cabimento diante de uma deciso (qualquer que seja) ou despacho, omissa, ambgua,
 contraditria ou obscura.
 Complementaridade Recursal: havendo modificao superveniente na fundamentao da deciso, pode haver a complementao das
 razes recursais. Tampouco existe bice aos "memoriais aditivos", apresentados nos tribunais, para complementao da fundamentao
 jurdica ou mesmo ftica (desde que a prova j esteja nos autos).
 (In)Disponibilidade dos Recursos: na ao penal pblica, o MP no est obrigado a recorrer, mas, uma vez interposto o recurso, no pode
 dele desistir (art. 576). Na ao penal de iniciativa privada, o querelante poder desistir a qualquer momento, pois disponvel. Quanto ao
 recurso da defesa, recomenda-se que a desistncia ou renncia seja firmada pelo ru e seu defensor (Smulas ns. 705 e 708 do STF).
 Extenso Subjetiva dos Efeitos dos Recursos: art. 580. Significa a possibilidade de extenso dos efeitos da deciso favorvel proferida no
 julgamento do recurso aos demais rus que no recorreram, mas em situao jurdica idntica, desde que no se baseie em motivos de
 carter pessoal (v.g., menoridade etc.).
7. INTERPOSIO. TEMPESTIVIDADE. PREPARO. DESERO:
 Interposio: pode ser por escrito em petio ou, quando a lei admite (apelao e RSE), por termo nos autos.
 Tempestividade: art. 798. Prazos fatais e peremptrios. Contagem: da data da intimao e no da juntada  Smulas ns. 310 e 710 do
 STF. Prazo em dobro para defensoria pblica.
 Preparo:  o pagamento das custas recursais, somente exigvel nas aes penais de iniciativa privada, sob pena de desero (art. 806).
 Smula n. 187 do STJ. No existe mais desero por fuga do ru que apelou.
8. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS:
1. Requisitos objetivos: a) cabimento (deciso recorrvel e inexistncia de precluso) e adequao (compatibilidade do recurso usado com a
deciso atacada); b) tempestividade; c) preparo (apenas na ao penal privada).
2. Requisitos subjetivos: a) legitimidade (acusador, ru e assistente da acusao); b) existncia de gravame/interesse recursal.
                            DOS RECURSOS NO PROCESSO PENAL:
    Captulo XXI
                            ESPCIES



1. Do Recurso em Sentido Estrito

   O recurso em sentido estrito est destinado a impugnar determinadas decises interlocutrias
proferidas ao longo do processo penal, sendo uma figura desconhecida no direito comparado
especialmente no que tange  peculiar designao. Inclusive, se aprovado o Projeto de Lei n. 4.206/2001,
o recurso em sentido estrito ser substitudo pela figura do agravo, que poder ser retido ou de
instrumento.
   Trata-se de uma forma de impugnao cujos casos de cabimento esto expressamente previstos em lei,
podendo ser ordinrio ou extraordinrio, conforme a fundamentao legal apontada. Explicamos: no caso
da deciso de pronncia, o recurso em sentido estrito permite ampla discusso sobre toda a prova
produzida, principalmente quando o pretendido  a impronncia ou mesmo a absolvio sumria. Nesse
caso, pode ser classificado como um recurso ordinrio.
   Diversa  a situao do recurso em sentido estrito interposto com base no art. 581, II (deciso que
reconhece a incompetncia do juzo). Nesse caso, estamos diante de um recurso extraordinrio (discute-
se, apenas, a questo de direito), de fundamentao vinculada (discute-se apenas a (in)competncia do
juzo) e horizontal no primeiro momento, subindo para o respectivo tribunal em caso de manuteno da
deciso (vertical).

1.1. Requisitos Objetivos e Subjetivos do Recurso em Sentido Estrito

   Buscando sistematizar a abordagem dos recursos em espcie, iniciemos pelo estudo dos requisitos
recursais, objetivos e subjetivos, conforme categorias definidas no Captulo anterior.

1.1.1. Requisitos Objetivos: Cabimento, Adequao, Tempestividade e Preparo

1.1.1.1. Cabimento e Adequao
   Iniciando a anlise dos requisitos objetivos, recordemos que o cabimento  a exigncia de que inexista
uma deciso imutvel e irrevogvel, ou seja, no se tenha operado a coisa julgada formal. Uma deciso 
recorrvel porque no preclusa, estando intimamente relacionada com a adequao, na medida em que 
alm de cabvel  deve o recurso ser adequado.
   Quanto  adequao, vista como a compatibilidade entre a deciso proferida e a impugnao eleita
pela parte, o recurso em sentido estrito somente pode ser interposto nos casos taxativamente previstos no
art. 581 do CPP, ou, excepcionalmente, em leis especiais. Na sistemtica do CPP, o recurso em sentido
estrito est limitado  impugnao das decises previstas no art. 581, no se admitindo em outros casos,
at porque a apelao do art. 593, II,  residual ao prever que caber apelao das "decises definitivas,
ou com fora de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos no previstos no Captulo anterior", ou
seja, nos casos em que no couber recurso em sentido estrito.
   Vejamos agora os casos em que o recurso em sentido estrito  o meio adequado para a impugnao,
comentando-os brevemente, sem prejuzo da previso contida em leis especiais:
  Art. 581. Caber recurso, no sentido estrito, da deciso, despacho ou sentena:

   COMENTRIO:
   O recurso em sentido estrito , por excelncia, um meio de impugnao das decises interlocutrias,
ou seja, das "decises", cabendo excepcionalmente em relao s "sentenas" (como a que concede ou
denega o habeas corpus). Contudo,  absolutamente inadequada a expresso despacho, contida no caput
do art. 581, na medida em que os despachos so irrecorrveis.
  I  que no receber a denncia ou a queixa;

   COMENTRIO:
   A deciso que recebe a denncia ou queixa , como regra, irrecorrvel (mas cabe habeas corpus,
como se ver), mas diferente  a situao da deciso que "no receber" a denncia ou queixa. Melhor
teria andado o legislador se tivesse estabelecido a seguinte redao para esse inciso: "que rejeitar a
denncia ou queixa". O fato de o inciso utilizar a expresso no receber alimentou, por dcadas, uma
profunda discusso em torno da distino entre as decises de "rejeio" e "no recebimento".
Atualmente, com a reforma processual de 2008, desapareceu essa polmica, pois a nova redao do art.
395 do CPP abrange os anteriores casos de rejeio e no recebimento sob uma mesma disciplina:
rejeio liminar.
   Assim, caber recurso em sentido estrito da deciso que rejeitar a denncia ou queixa, nos termos do
art. 395 do CPP, ou seja, quando a denncia ou queixa:
   I  for manifestamente inepta;
   II  faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou
   III  faltar justa causa para o exerccio da ao penal.
   Todos esses casos j foram explicados anteriormente.
   Tambm  recorrvel em sentido estrito a deciso que rejeitar o aditamento (prprio, real ou pessoal)
feito no curso do processo, na medida em que equivale a uma nova acusao, apenas feita no mesmo
processo em virtude de conexo ou continncia, que impe o julgamento simultneo.
   No que diz respeito ao aditamento imprprio, em que no se acrescenta fato novo ou sujeito, apenas se
corrige alguma falha da denncia, retificando dados relativos ao fato, no vemos possibilidade de
recurso em sentido estrito, na medida em que a rejeio a essa correo no possui a mesma carga
decisria daquela que rejeita a acusao.
   Ou seja, a rejeio do aditamento ser recorrvel quando for similar a rejeio  denncia e, para isso,
o aditamento deve ser prprio, incluindo fatos novos ou novos rus ao processo. Ademais, a rejeio 
mera correo de dados fticos irrelevantes da denncia no gera o necessrio gravame para justificar o
recurso.
  II  que concluir pela incompetncia do juzo;

  COMENTRIO:
   A deciso que concluir pela incompetncia do juzo, proferida pelo prprio juiz, exceto nos autos da
exceo de incompetncia, ou mesmo a qualquer momento do procedimento, pelo juiz, de ofcio ou a
requerimento de qualquer das partes, ser recorrvel em sentido estrito (veja-se o disposto nos arts. 108
e 109 do CPP). Contudo, quando a deciso for proferida nos autos da exceo de incompetncia, o
fundamento legal do recurso em sentido estrito  o (prximo) inciso III, e no o presente. Aqui a
incompetncia  reconhecida pelo juiz nos autos do processo, com ou sem invocao das partes, mas sem
que exista um incidente especfico. No fundo, eventual equvoco em torno dos incisos II e III 
absolutamente irrelevante, pois o recurso  o mesmo.
   Tambm adequado o recurso em sentido estrito, fundado nesse inciso, para impugnar a deciso de
desclassificao prpria, proferida na primeira fase do procedimento do Tribunal do Jri, pelo juiz
presidente. Trata-se de uma deciso que indiretamente conclui pela "incompetncia do jri", subtraindo a
matria do seu julgamento. Cabvel, assim, o recurso em sentido estrito.
  III  que julgar procedentes as excees, salvo a de suspeio;

   COMENTRIO:
   As excees esto previstas no art. 95 e ss. do CPP (litispendncia, coisa julgada e ilegitimidade de
parte) e j foram por ns comentadas, mas cumpre esclarecer que ser admissvel o recurso em sentido
estrito para impugnar a deciso proferida pelo juzo de primeiro grau que acolher uma das excees
opostas, exceto, como expressamente prev o inciso, a de suspeio (que ser irrecorrvel). No se trata,
por bvio, da deciso proferida por tribunal que, conhecendo da exceo, acolhe-a. O recurso em sentido
estrito somente tem cabimento quando utilizado para impugnar decises de primeiro grau.
  IV  que pronunciar o ru;

   COMENTRIO:
   At a reforma de 2008, o recurso em sentido estrito era utilizado para impugnar as decises de
pronncia, impronncia e absolvio sumria. Aps o advento da Lei n. 11.689/2008, caber recurso em
sentido estrito apenas da deciso de pronncia, proferida nos termos do art. 413 do CPP, isto , quando o
juiz admite a acusao porque convencido da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes
de autoria, encaminhando o ru a julgamento pelo Tribunal do Jri.
   A pronncia  uma deciso interlocutria mista, no terminativa, que encerra a primeira fase do rito
do Tribunal do Jri.
   J a deciso de impronncia (art. 414 do CPP)  terminativa, encerrando o processo sem julgamento
de mrito e impugnvel pela via da apelao, art. 593, II, do CPP.
   A absolvio sumria (art. 415 do CPP) deixou, com a reforma de 2008, de ser impugnvel pelo
recurso em sentido estrito, estando revogado o inciso VI do art. 581 que a previa no rol de casos em que
poderia ser utilizado esse recurso. E andou bem o legislador, pois a absolvio sumria  uma
verdadeira sentena, com anlise de mrito, e que inadequadamente estava sendo tratada como
interlocutria mista. Com isso, passou a ser impugnada pela via da apelao.
   Tambm foi extinto o recurso ex officio da sentena de absolvio sumria, cabendo apelao a ser
interposta pela parte interessada na reforma da sentena.
  V  que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidnea a fiana, indeferir requerimento de priso preventiva ou revog-la,
  conceder liberdade provisria ou relaxar a priso em flagrante;

   COMENTRIO:
   Trata-se, em todas as situaes dispostas no inciso, de decises interlocutrias simples, proferidas
pelo juiz de primeiro grau, ao decidir sobre o status libertatis do imputado. A Lei 12.403 revigorou o
instituto da fiana, agora com amplo espao de utilizao e plena aplicabilidade prtica. Em geral essa
via de impugnao tem sido utilizada pelo Ministrio Pblico para atacar a deciso que denega o pedido
de priso preventiva, revoga, concede liberdade provisria ou relaxa a priso em flagrante. Para a
defesa, as decises que negam, cassam ou julgam inidnea a fiana, em geral, so atacadas por habeas
corpus, no apenas porque costumam implicar a priso cautelar do imputado, mas principalmente pela
celeridade e a possibilidade de concesso de medida liminar que somente o habeas corpus possui.
  VI  que absolver o ru, nos casos do art. 411;


  (Revogado pela Lei n. 11.689, de 2008)

   COMENTRIO:
   Esse inciso foi revogado pela Lei n. 11.689, que instituiu o novo rito para os crimes de competncia
do Tribunal do Jri, estabelecendo que a deciso que absolve sumariamente o ru (art. 415 do CPP) 
impugnvel pela via da apelao, e no mais por recurso em sentido estrito. Trata-se de verdadeira
sentena, com anlise de mrito, que deve ser objeto de recurso de apelao. Ademais, a referida Lei
extinguiu o recurso ex officio desta deciso.
  VII  que julgar quebrada a fiana ou perdido o seu valor;

   COMENTRIO:
   A deciso proferida pelo juiz de primeiro grau que julgar quebrada a fiana ou perdido o seu valor 
impugnvel pelo recurso em sentido estrito, ainda que, na prtica, a via do habeas corpus seja a
escolhida, pois mais clere e eficaz. Inobstante, recordemos que a fiana ser considerada quebrada
quando o imputado, devidamente intimado para ato do inqurito ou do processo, no comparecer sem
justificativa (arts. 327 e 341); no cumprir com as condies impostas no art. 328; e, finalmente, quando
na vigncia da fiana cometer outra infrao (art. 341).
   Como consequncia do quebramento, o ru perder metade do valor e ser preso.
   O perdimento do valor dado em garantia ocorre nos casos do art. 344, ou seja, quando o ru 
condenado (definitivamente) e no se apresenta  priso.
   Em todos esses casos, a imposio da priso do imputado conduz ao uso recorrente do habeas corpus,
esvaziando a utilidade do recurso em sentido estrito nestes casos (ainda que perfeitamente cabvel,
compreenda-se).
  VIII  que decretar a prescrio ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade;

    COMENTRIO:
    Trata-se de verdadeira deciso declaratria de extino da punibilidade, cujos casos de ocorrncia
esto previstos no art. 107 do Cdigo Penal (e tambm em leis esparsas). Como regra, esse recurso ser
utilizado pelo Ministrio Pblico ou pelo assistente da acusao, pois considera-se que no h, para a
defesa, uma gravame (interesse) que legitime sua utilizao.
   A absolvio sumria do art. 397 do CPP merece uma anlise em separado, pois, como regra, 
atacvel pelo recurso de apelao, previsto no art. 593, I, do CPP. Contudo, h uma importante ressalva:
a deciso que "absolve sumariamente" por estar extinta a punibilidade  impugnvel pela via do Recurso
em Sentido Estrito, art. 581, VIII, do CPP.
                                                               ,
   Existe uma impropriedade processual grave no art. 397, IV pois a sentena que reconhece a extino
da punibilidade  uma deciso declaratria; no  uma sentena definitiva e, muito menos, absolutria.
H que se ter cuidado para no ser seduzido pela nomenclatura utilizada pelo legislador (absolvio),
pois ela no tem o condo de alterar a natureza jurdica do ato.
   Assim, a deciso que absolve sumariamente o ru com base no art. 397, incisos I, II e III,  impugnvel
por apelao, art. 593, I, do CPP.
   J a deciso que declara a extino da punibilidade e  impropriamente chamada de absolvio
sumria, prevista no art. 397, IV,  impugnvel pelo recurso em sentido estrito, art. 581, VIII, do CPP.
   Por fim, quando a deciso for proferida no curso da execuo criminal, o recurso cabvel  o agravo
da execuo, previsto no art. 197 da LEP.
  IX  que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrio ou de outra causa extintiva da punibilidade;

   COMENTRIO:
    uma situao oposta  anterior, na medida em que, geralmente,  a defesa que postula o
reconhecimento da prescrio ou de outra causa extintiva da punibilidade, que no  reconhecida pelo
juiz de primeiro grau. Dessa deciso,  o recurso em sentido estrito o meio adequado para a impugnao.
  X  que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;

   COMENTRIO:
   Compreenda-se que, nesse caso, o habeas corpus foi impetrado em primeiro grau, geralmente para
atacar ato coator emanado de autoridade policial (mas outros casos so possveis, como se explicar na
continuao, quando abordarmos o writ), e foi concedido ou negado. No primeiro caso, caber ao
Ministrio Pblico manejar o recurso em sentido estrito, pois nico interessado na reforma da deciso.
   J na denegao da ordem, poder o interessado recorrer em sentido estrito ou, o que normalmente se
faz, impetrar novo habeas corpus, agora para o rgo de segundo grau competente, tendo por base o ato
coator emanado do juiz a quo.
  XI  que conceder, negar ou revogar a suspenso condicional da pena;

   COMENTRIO:
   Nos dois primeiros casos (concesso ou denegao), a deciso poder ser proferida no bojo da
sentena penal condenatria ou na fase de execuo penal. Neste ltimo caso, o recurso adequado  o
agravo da execuo, previsto no art. 197 da LEP (Lei de Execues Penais  Lei n. 7.210/84).
   J quando proferida no contexto de uma sentena condenatria, o recurso cabvel  a apelao parcial,
e no o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da deciso se recorra (s da parte que
concedeu ou negou a suspenso condicional da pena), como prev o art. 593,  4, do CPP.
   Por ltimo, a deciso que revoga a suspenso condicional da pena  sempre proferida na fase de
execuo penal, sendo o agravo da execuo a forma adequada de impugnao. Em suma, conclui-se que
com o advento da Lei n. 7.210/84 o presente inciso perdeu sua eficcia.
  XII  que conceder, negar ou revogar livramento condicional;

   COMENTRIO:
   Trata-se de deciso proferida no mbito do processo de execuo penal, impugnvel pelo recurso de
agravo, previsto no art. 197 da LEP. Assim, com o advento da Lei n. 7.210/84, o presente inciso perdeu
completamente sua eficcia.
  XIII  que anular o processo da instruo criminal, no todo ou em parte;

   COMENTRIO:
   Incumbe ao juiz, mais do que s partes, velar pela regularidade do processo, evitando a prtica de atos
defeituosos que possam acarretar uma futura decretao de nulidade ou mesmo que tenham que ser
repetidos. Quando o juiz, de ofcio ou mediante invocao de qualquer das partes, verificar que um
determinado ato processual foi praticado com defeito e que essa violao da forma prejudicou a eficcia
do princpio constitucional tutelado, dever analisar se:
   a) o ato pode ser refeito sem defeito, sendo que isso  suficiente para obter-se a eficcia desejada do
      princpio constitucional violado; ou,
   b) a repetio no  possvel ou no  suficiente para obter-se a eficcia principiolgica desejada.
   No primeiro caso, estamos diante de um defeito sanvel. O ato dever ser refeito com plena
observncia da tipicidade processual prevista, no sendo necessria a decretao da nulidade. No
segundo caso, o defeito  insanvel, no havendo nada mais a ser feito para restabelecer a regularidade
do processo, sendo a decretao da nulidade, com a respectiva ineficcia e o desentranhamento das
peas, o nico caminho possvel.
   Essa distino  fundamental, pois o recurso em sentido estrito somente poder ser utilizado no
segundo caso, quando efetivamente h a decretao da nulidade. A mera constatao da prtica de um ato
defeituoso, com a determinao de repetio  saneamento , no  passvel de recurso em sentido
estrito. Quanto  extenso da contaminao,  irrelevante para fins recursais, pois a nulidade total ou
parcial  igualmente impugnvel. O carter total ou parcial da anulao pode, por outro lado, constituir o
prprio mrito do recurso, na medida em que a parte, por exemplo, sustentar que no houve a
contaminao dos atos posteriores. Mas isso  a fundamentao do recurso, e no um requisito do
recurso.
   Por outro lado,  irrecorrvel a deciso que no acolhe o pedido de decretao da nulidade ou mesmo
de repetio do ato defeituoso. Nestes casos, duas opes se abrem ao interessado:
   a) buscar, pela via do habeas corpus, o reconhecimento da nulidade pretendida no tribunal ad quem;
   b) aleg-la, novamente, em sede de debates orais (ou memoriais) e, em caso de no acolhimento na
      sentena, suscitar a questo em preliminar do recurso de apelao.
   Para complementar, remetemos o leitor  explicao que fizemos no Captulo destinado aos "Atos
Processuais Defeituosos".
  XIV  que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;
   COMENTRIO:
   O alistamento dos jurados est previsto nos arts. 425 e 426 do CPP, sendo que a lista geral ser
publicada pela imprensa at o dia 10 de outubro de cada ano, e poder ser alterada de ofcio ou mediante
reclamao de qualquer do povo ao juiz presidente at o dia 10 de novembro. Dessa deciso que incluir
ou excluir jurado da lista geral, caber recurso em sentido estrito, determinando o art. 586, pargrafo
nico, que o prazo da impugnao  apenas nesse caso  ser de 20 dias, contado da data da publicao
definitiva da lista de jurados (que ocorre at o dia 10 de novembro).
  XV  que denegar a apelao ou a julgar deserta;

  COMENTRIO:
  Caber recurso em sentido estrito em duas situaes distintas, mas previstas no mesmo inciso:
  a) Deciso que denegar a apelao: nesse caso, o juiz a quo no permitiu que a apelao subisse
    para o tribunal, ou seja, no juzo de admissibilidade feito em primeiro grau, entendeu o juiz ser a
    apelao descabida, inadequada, intempestiva, haver ilegitimidade da parte recorrente ou inexistir
    gravame. Significa dizer que, no juzo de admissibilidade do recurso de apelao, entendeu o juiz a
    quo no estar presente algum dos requisitos objetivos ou subjetivos do recurso. Dessa deciso 
    denegatria  poder o recorrente utilizar o recurso em sentido estrito para postular, inicialmente no
    juzo a quo, a retratao da deciso, ou, em no o fazendo, que seja o recurso encaminhado ao
    tribunal ad quem, que reexaminar a deciso denegatria.  importante compreender que o tribunal
    reexaminar apenas o juzo de admissibilidade, reformando-o (e, por consequncia, determinando a
    subida da apelao) ou mantendo-o. No  feito um juzo sobre o mrito do recurso de apelao
    impedido de subir, mas apenas sobre a deciso que no o admitiu.
  b) Deciso que julgar deserta a apelao: com a revogao do art. 595 do CPP, a desero ficou
    restrita a ausncia de preparo (pagamento das custas recursais). Em que pese alguma discusso a
    respeito, segue sendo aplicada. Portanto, caber recurso em sentido estrito da deciso proferida
    pelo juiz de primeiro grau (a quo) que, em sede de juzo de admissibilidade, afirmar a inexistncia
    do requisito objetivo do preparo. Nesse caso, como ocorre no item anterior, o tribunal ad quem
    limitar-se- a reexaminar o juzo de inadmissibilidade feito pelo juiz de primeiro grau. No h juzo
    sobre o mrito da apelao, mas apenas se ela deve subir para ser apreciada pelo tribunal ou no.
   Mas, se o juzo a quo, alm de no admitir a apelao, tambm obstar o prosseguimento do recurso em
sentido estrito, alm da correio parcial (se for manifesto o erro ou tumulto praticado pelo juiz), 
possvel a utilizao da carta testemunhvel, prevista no art. 639 do CPP.
  XVI  que ordenar a suspenso do processo, em virtude de questo prejudicial;

   COMENTRIO:
   As questes prejudiciais vm previstas nos arts. 92 e seguintes do CPP, no sendo de competncia do
juiz penal decidir sobre elas, mas apenas verificar o nvel de prejudicialidade que elas tm em relao 
deciso penal, bem como decidir pela suspenso do processo penal at que elas sejam resolvidas na
esfera cvel (tributria ou administrativa). So prejudiciais exatamente porque exigem uma deciso
prvia. Para tanto,  necessrio que a soluo da controvrsia afete a prpria deciso sobre a existncia
do crime. Cabe ao juiz analisar esse grau de prejudicialidade, que deve ser em torno de uma questo
sria e fundada, sobre o estado civil das pessoas. Em ltima anlise, a prova da existncia do crime
depende da soluo, na esfera cvel, dessa questo. Nisso reside sua prejudicialidade: na
impossibilidade de uma correta deciso penal sem o prvio julgamento da questo.
   O recurso em sentido estrito desse inciso XVI tem por objeto impugnar a deciso que determinou a
suspenso do processo penal at que ela seja resolvida em outra esfera jurisdicional.
   As questes prejudiciais podem ser divididas em obrigatrias e facultativas e foram tratadas
anteriormente.
   XVII  que decidir sobre a unificao de penas;

   COMENTRIO:
   Trata-se de deciso proferida no mbito do processo de execuo penal, impugnvel pelo recurso de
agravo, previsto no art. 197 da LEP. Assim, com o advento da Lei n. 7.210/84, o presente inciso perdeu
completamente sua eficcia.
   XVIII  que decidir o incidente de falsidade;

   COMENTRIO:
   Estabelece o art. 145 do CPP, e seguintes, que, sendo arguida por escrito a falsidade de um documento
constante nos autos, dever o juiz mandar autuar em apartado a impugnao, ouvindo a parte contrria,
que no prazo de 48h oferecer resposta. Reconhecida a falsidade documental por deciso irrecorrvel,
mandar o juiz desentranh-la dos autos, remetendo a seguir para o Ministrio Pblico tomar as medidas
que entender cabveis. Se no acolhida a alegao de falsidade do documento, permanecer ele nos
autos, surtindo todos os efeitos probatrios.
   O recurso em sentido estrito  o meio de impugnao adequado para atacar a deciso proferida neste
incidente, independentemente de sua natureza.
   XIX  que decretar medida de segurana, depois de transitar a sentena em julgado;
   XX  que impuser medida de segurana por transgresso de outra;
   XXI  que mantiver ou substituir a medida de segurana, nos casos do art. 774;
   XXII  que revogar a medida de segurana;
   XXIII  que deixar de revogar a medida de segurana, nos casos em que a lei admita a revogao;
   XXIV  que converter a multa em deteno ou em priso simples.

   COMENTRIO:
   Trata-se de decises proferidas no mbito do processo de execuo penal, impugnveis pelo recurso
de agravo, previsto no art. 197 da LEP. Assim, com o advento da Lei n. 7.210/84, os incisos acima
                                                                 ,
perderam completamente sua eficcia. Em relao ao inciso XXIV alm de essa deciso ser proferida no
curso da execuo penal, o que j deslocaria o cabimento e a adequao para o agravo da LEP, o atual
art. 51 do Cdigo Penal no mais admite a converso da multa (originria) em deteno ou priso
simples. Em sntese, o dispositivo legal perdeu completamente o sentido.

1.1.1.2. Tempestividade e Preparo
   Quanto ao requisito temporal, o recurso em sentido estrito deve observar os seguintes prazos:
    cinco dias para interposio, art. 586 do CPP;
    dois dias para apresentao das razes, art. 588 do CPP.
   A essa regra devem-se acrescentar duas excees:
    20 dias para recorrer da deciso que incluir ou excluir jurado na lista geral, art. 581, XIV, do CPP;
    15 dias para interposio (e 2 dias para razes), quando a impugnao  feita pelo assistente da
     acusao no habilitado, arts. 584,  1, c/c 598, pargrafo nico, do CPP.
   Como ocorre na apelao, o recurso em sentido estrito se desenvolve em dois momentos distintos, um
para interposio (onde se afere a tempestividade) e outro para apresentao das razes, mas
sublinhamos: a tempestividade  a exigncia de interposio no prazo de 5 dias a contar da intimao da
deciso. A apresentao das razes fora do prazo fixado (dois dias)  mera irregularidade que no
prejudica a admisso do recurso.
   O recurso em sentido estrito pode ser interposto por petio ou por termo nos autos (art. 578 do CPP),
permitindo-se, assim, que a parte prejudicada interponha, na prpria audincia ou em cartrio, o recurso,
mediante reduo da manifestao oral  forma escrita (ou seja, termo nos autos).
   Tambm  importante recordar a faculdade disposta na Lei n. 7.871/89, que concede prazo em dobro
para os membros da Defensoria Pblica dos Estados. Para evitar repeties, remetemos o leitor ao
explicado anteriormente sobre "interposio, tempestividade e preparo".
   Por fim, no que tange ao assistente da acusao, ele pode ser:
    habilitado nos autos: quando ento ser intimado de todos os atos e poder recorrer, caso no o faa
     o Ministrio Pblico, no prazo de 5 dias;
    no habilitado: situao em que, por no participar do processo, no ser intimado das decises,
     tendo por isso o prazo de 15 dias para interpor o recurso em sentido estrito (arts. 584,  1, c/c 598,
     pargrafo nico, do CPP).
   Mas o assistente, habilitado ou no, somente poder recorrer em sentido estrito da deciso que
"decretar a prescrio ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade", nos termos do art. 584,  1, c/c
art. 581, VIII, do CPP, pois esta deciso impede a formao do ttulo executivo que lhe move, conforme
explicamos anteriormente, ao tratar do "assistente da acusao".
   A outra hiptese prevista at a reforma processual de 2008 era para impugnar a deciso de
impronncia, que agora  passvel de apelao, e no mais recurso em sentido estrito. Permanece a
possibilidade de o assistente impugnar a deciso de impronncia, mas agora sob a forma da apelao,
como estudaremos a seguir.
   Ademais, poder o assistente (habilitado ou no) recorrer em sentido estrito na hiptese prevista no
           ,
inciso XV pois  natural que, podendo ele apelar, exista a possibilidade de recorrer em sentido estrito
para impugnar a deciso que denegou a apelao. No seria razovel lhe permitir recorrer e no lhe
assegurar uma via para impugnar a deciso que no admitisse seu recurso.1
   Por fim, quanto ao preparo, recordemos que  um requisito somente exigvel nos processos em que a
ao penal  de iniciativa privada, cabendo ao recorrente pagar as custas recursais para que o recurso em
sentido estrito seja julgado, sob pena de desero. Como vimos anteriormente, o preparo deve ser feito
(art. 806,  2, do CPP) no prazo fixado pelo juiz a quo. Cabe ao juzo de primeiro grau, recebendo a
interposio do recurso, fixar o prazo para efetivao do preparo e determinar a intimao do recorrente
para efetuar o recolhimento, sob pena de desero.
1.1.2. Requisitos Subjetivos: Legitimao e Gravame
  A legitimao para recorrer em sentido estrito segue a regra geral do art. 577, ou seja:
  Art. 577. O recurso poder ser interposto pelo Ministrio Pblico, ou pelo querelante, ou pelo ru, seu procurador ou seu
  defensor.

  Ao lado deles, figura ainda o assistente da acusao, habilitado ou no, que poder recorrer da
deciso que decretar a prescrio ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade.
  Quanto ao gravame, aplica-se, integralmente, todo o que j foi dito na teoria geral dos recursos.

1.2. Efeitos do Recurso em Sentido Estrito

   No que diz respeito ao efeito devolutivo, o recurso em sentido estrito caracteriza-se por ser misto, ou
seja, h efeito duplo, pois permite que o juiz a quo possa reexaminar sua prpria deciso e, caso a
mantenha, o recurso ser remetido para o tribunal ad quem.
   , portanto, um recurso de carter regressivo no primeiro momento e, caso o juiz no reforme sua
deciso, passa a ter o efeito devolutivo propriamente dito, com o recurso subindo para o tribunal ad
quem.
   J em relao ao efeito suspensivo, deve-se analisar o regramento legal:
  Art. 584. Os recursos tero efeito suspensivo nos casos de perda da fiana, de concesso de livramento condicional e dos
  ns. XV, XVII e XXIV do art. 581.
   1 (...)
   2 O recurso da pronncia suspender to somente o julgamento.
   3 O recurso do despacho que julgar quebrada a fiana suspender unicamente o efeito de perda da metade do seu valor.

  Assim, suspendem-se os efeitos da deciso (uma vez interposto o recurso em sentido estrito e
admitido pelo juiz a quo) que:
  a) decretar a perda da fiana;
  b) conceder livramento condicional;
  c) denegar a apelao;
  d) julgar deserta a apelao.
    O recurso em sentido estrito interposto contra a deciso de pronncia suspender apenas o
julgamento?
    Pensamos que o art. 584,  2, deve ser lido  luz do disposto no art. 421 (cuja redao  posterior),
que determina: "preclusa a deciso de pronncia, os autos sero encaminhados ao juiz presidente do
tribunal do jri".
    Portanto, interposto o RSE da deciso de pronncia, o feito dever ser suspenso. E, o mais importante:
da deciso proferida pelo Tribunal, se for interposto Recurso Especial ou Recurso Extraordinrio, deve
o feito permanecer suspenso. Isso porque, como determina o art. 421, somente aps a precluso da
pronncia, os autos sero enviados ao juiz presidente, para continuidade e posterior aprazamento do jri.
E no se diga que o fato de o Recurso Especial e Extraordinrio no ter "efeito suspensivo" levaria a
concluso diferente, pois isso seria um errneo civilismo da teoria geral do processo. A nova redao do
art. 421 do CPP exige a "precluso" da deciso de pronncia para a continuidade do feito, logo, 
imprescindvel o esgotamento das vias recursais. No h como sustentar-se que "existe precluso na
pendncia de recurso"...sob pena de pretender atribuir  "precluso" um sentido completamente novo, um
marco zero de interpretao, desconsiderando  hermeneuticamente  toda construo doutrinria e
jurisprudencial existente. Processualmente, seria um absurdo.
   Dando continuidade, o  3 preceitua que o recurso da deciso (no  um despacho como diz o
dispositivo) que julgar quebrada a fiana suspender, apenas, o efeito de perda da metade do seu valor.
Ou seja, no suspende o mais importante, que  o mandamento de priso. Da por que, juntamente com o
recurso em sentido estrito, dever a defesa buscar no habeas corpus a pretendida manuteno do estado
de liberdade.
   Quanto ao art. 585, perdeu completamente o sentido com a nova redao dada ao art. 413,  2 e 3,
do CPP, bem como pelos fundamentos j expostos no Captulo destinado s prises cautelares.

1.3. Aspectos Relevantes do Procedimento. Efeitos

   Uma vez interposto (por petio ou termo nos autos), o recurso em sentido estrito poder subir nos
prprios autos ou por instrumento, conforme prev o art. 583 do CPP:
  Art. 583. Subiro nos prprios autos os recursos:
  I  quando interpostos de ofcio;
  II  nos casos do art. 581, I, III, IV, VI, VIII e X;
  III  quando o recurso no prejudicar o andamento do processo.
  Pargrafo nico. O recurso da pronncia subir em traslado, quando, havendo dois ou mais rus, qualquer deles se
  conformar com a deciso ou todos no tiverem sido ainda intimados da pronncia.

  Quanto ao inciso I, remetemos o leitor  crtica feita  falta de legitimidade e interesse, bem como 
no recepo do recurso de ofcio pela Constituio Federal.
  O inciso II afirma que subir nos prprios autos o recurso em sentido estrito que impugnar as seguintes
decises:
  a) que no receber a denncia ou a queixa;
  b) que julgar procedentes as excees, salvo a de suspeio;
  c) que pronunciar o ru, exceto se houver dois ou mais acusados e qualquer deles se conformar com a
     deciso, ou todos no tiverem sido intimados da pronncia, casos em que subir por instrumento
     para no prejudicar a tramitao do feito e at o julgamento pelo jri daquele(s) ru(s) que se
     conformar(em) com a pronncia;
  d) o inciso VI foi revogado pela Lei n. 11.689/2008, pois agora a sentena de absolvio sumria 
     atacvel pela apelao, e no mais pelo recurso em sentido estrito;
  e) que decretar a prescrio ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade;
  f) que conceder ou negar a ordem de habeas corpus.
   O inciso III abre a possibilidade de que outras decises impugnveis pelo recurso em sentido estrito
possam tambm subir nos prprios autos, desde que no prejudique o andamento do processo.
   Nos demais casos, em que o recurso subir por instrumento, dever a parte recorrente indicar as peas
do processo que pretenda traslado, ou seja, quais peties e decises entende necessrio fotocopiar para
formar os autos que subiro ao tribunal com o recurso. Existem peas que a parte indica e outras que so
necessrias, como determina o art. 587, pargrafo nico, do CPP. So peas obrigatrias:
  a) a deciso recorrida;
  b) a certido da intimao da parte recorrente (para aferir a tempestividade do recurso);
  c) e, obviamente, o termo de interposio, caso no seja interposto por petio.
   Alm das obrigatrias e das indicadas pelas partes, poder o juiz determinar que integrem o
instrumento todas as peas que julgar necessrias (art. 589).
   A petio de interposio e as razes so peas que logicamente sempre integraro o instrumento, da
mesma forma que as contrarrazes do recorrido. Na prtica, o instrumento no  preparado pelo cartrio
ou secretaria, como estabelece o CPP, e tampouco adianta o recorrente apenas indicar as peas. Diante
da institucionalizada "falta" (de recursos materiais, humanos, de boa vontade etc.), dever o interessado
pegar os autos em carga e providenciar todas as cpias, j as anexando s razes do recurso, sob pena de
ver sua impugnao amargar meses parada na prateleira do cartrio.
   Interposto tempestivamente o recurso em sentido estrito, apresentadas as razes e formado o
instrumento, com a resposta do recorrido ou sem ela (sendo o ru, dever o juiz nomear defensor dativo
para apresent-la, em nome da eficcia da ampla defesa), os autos sero conclusos ao juiz que proferiu a
deciso (efeito regressivo), para que a mantenha ou reforme. Neste sentido estabelece o art. 589 do CPP:
  Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, ser o recurso concluso ao juiz, que, dentro de dois dias, reformar ou
  sustentar o seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que lhe parecerem necessrios.
  Pargrafo nico. Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte contrria, por simples petio, poder recorrer da nova
  deciso, se couber recurso, no sendo mais lcito ao juiz modific-la. Neste caso, independentemente de novos arrazoados,
  subir o recurso nos prprios autos ou em traslado.

   Exige ateno a sistemtica do pargrafo nico, pois se o juiz se retratar e reformar a deciso
impugnada haver uma inverso do gravame, cabendo  parte at ento no prejudicada (mas que com a
retratao o foi) recorrer dessa nova deciso, por simples petio, no sendo mais lcito ao juiz
modific-la. Nesse caso, sem qualquer complemento da fundamentao das partes, o recurso subir, nos
prprios autos ou em traslado, conforme o caso.
   Essa "simples petio"  uma peculiar forma de recorrer da nova deciso, devendo a parte ali j fazer
a fundamentao que julgar necessria, pois no haver outra oportunidade. E qual o prazo para que a
parte agora prejudicada apresente essa simples petio? O CPP no define, mas  lgico dar-se o mesmo
tratamento dispensado ao recurso, ou seja, 5 dias. Essa simples petio deve ser apresentada em at 5
dias da data em que a parte prejudicada for intimada da retratao do juiz.
   Mas o ponto nevrlgico dessa sistemtica  o seguinte: esse novo "recurso", por simples petio,
somente ter cabimento se a nova deciso for recorrvel. Do contrrio, no cabe a impugnao.
   Vejamos o seguinte exemplo: o ru  denunciado pelo delito de sonegao fiscal (art. 1 da Lei n.
8.137/90) e o juiz rejeita a acusao por falta de condio da ao (punibilidade concreta), nos termos
do art. 395, II, do CPP, posto que a Receita Federal informou que o imputado parcelou o dbito (Lei n.
10.684). Inconformado, o Ministrio Pblico Federal interpe recurso em sentido estrito, art. 581, I, do
CPP, alegando  em sntese  que o parcelamento autoriza apenas a suspenso do processo penal, mas
no a rejeio da denncia, pois no h o pagamento integral para que exista a extino da punibilidade.
Em sede de retratao, o juiz acolhe o recurso do Ministrio Pblico e recebe a denncia. Nesse
momento opera-se uma inverso de gravame, e nasce para o ru um interesse recursal inexistente at
ento.
   Pergunta-se: poder o imputado, por simples petio, recorrer dessa nova deciso, conforme disposto
no art. 589, pargrafo nico?
   No. A nova deciso  irrecorrvel. No se admite recurso em sentido estrito (apelao ou qualquer
outro recurso) da deciso que recebe a denncia.
   Nada impede, porm, que o imputado impetre habeas corpus buscando o trancamento do processo (ou
ao menos sua suspenso). Mas recurso no cabe.
   Por fim, importante ainda, nesta temtica, a Smula n. 707 do STF, a saber:
  SMULA N. 707 do STF: Constitui nulidade a falta de intimao do denunciado para oferecer contrarrazes ao recurso
  interposto da rejeio da denncia, no a suprindo a nomeao de defensor dativo.

   Trata-se de exigncia da maior importncia, na medida em que somente assim ir se assegurar a
eficcia do contraditrio.

2. Do Recurso de Apelao

   Na viso de DALIA e FERRAIOLI,2 l'appello  il mezzo di impugnazione ordinrio che consente ad
un giudice di grado superiore di rivedere, in forma "critica", il giudizio pronunciato dal giudice di
primo grado.
    um meio de impugnao ordinrio por excelncia (podendo ser total ou parcial), que autoriza um
rgo jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crtica, o julgamento realizado em primeiro grau.
   O "revisar de forma crtica" deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI,
anteriormente referida, de que os recursos so "la crtica a la decisin", posto que, etimologicamente,
criticar no significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocbulo tende a significar aquele juzo
particular que tem por objeto outro juzo, isto , o juzo sobre o juzo e, dessa maneira, um juzo
elevado  segunda potncia.
   Essa ideia de "juicio sobre el juicio"  muito interessante, pois quando o autor emprega a expresso
juzo (juicio) o faz no sentido amplo de julgamento, ou seja, do conjunto de atos que integram o processo
e o julgamento (sentido estrito), e no apenas na dimenso deste ltimo. Assim, juzo no significa ato
decisrio, seno toda a matria trazida ao processo e que compe o "julgamento".
   Trata-se de uma concepo adequadssima ao recurso de apelao, pois a apelao instaura o segundo
grau, permitindo um nova fase de conhecimento do mrito, naquilo que FAZZALARI chama de "princpio
do duplo grau de cognio do mrito" (doppio grado di cognizione di merito),3 pois ao juzo da
apelao podem ser devolvidas as mesmas questes feitas, hinc et inde, em primeiro grau (efeito
devolutivo do apelo), mas no podem ser feitas demandas novas (vedao de mutatio libelli em segundo
grau).
    a apelao um recurso ordinrio, total ou parcial, conforme o caso, de fundamentao livre, vertical
e voluntrio, que se destina a impugnar uma deciso de primeiro grau, devolvendo ao tribunal ad quem o
poder de revisar integralmente o julgamento (em sentido amplo, e no apenas de deciso) feito pelo juiz
a quo.

2.1. Requisitos Objetivos e Subjetivos da Apelao
   Seguindo a mesma sistemtica de abordagem anteriormente feita, iniciemos o estudo da apelao a
partir de seus requisitos objetivos e, aps, subjetivos.

2.1.1. Requisitos Objetivos e Subjetivos

2.1.1.1. Cabimento e Adequao
   O cabimento, como visto,  a exigncia de que inexista uma deciso imutvel e irrevogvel, ou seja,
no se tenha operado a coisa julgada formal. Uma deciso  apelvel porque no preclusa.
   J a adequao, vista como a correo do meio de impugnao eleito pela parte interessada, tambm
abrange a regularidade formal da interposio do recurso. Assim, iniciemos pelas regras atinentes 
"interposio" do recurso de apelao, para, na continuao, analisar os casos em que  cabvel o apelo.
   A apelao pode ser interposta de duas formas:
   a) termo nos autos;
   b) ou por petio.
    a mesma sistemtica anteriormente explicada no recurso em sentido estrito, somente autorizada
porque a apelao (como o RSE)  um recurso que possui dois momentos distintos: o primeiro  o da
interposio (que poder ser por petio ou termo nos autos) e, aps o recebimento, abre-se ento a
possibilidade de apresentao das razes que fundamentam o apelo.
   O recurso de apelao encontra no art. 593 do CPP a previso legal das hipteses de cabimento, que
sero comentadas uma a uma, para facilitar a compreenso:
   Art. 593. Caber apelao no prazo de 5 (cinco) dias:

   COMENTRIO:
   Esse prazo de 5 dias refere-se  interposio e  com base nele que se afirma ou no a tempestividade
do recurso. Como se ver na continuao, esse prazo poder ser de 15 dias quando o recorrente for o
assistente da acusao no habilitado.
   I  das sentenas definitivas de condenao ou absolvio proferidas por juiz singular;

   COMENTRIO:
   O recurso de apelao  uma forma de impugnao das decises de primeiro grau, que podero ser
proferidas pelo juiz singular ou pelo juiz-presidente do Tribunal do Jri. O inciso I dirige-se s sentenas
de condenao, absolvio, absolvio imprpria (que absolve e aplica medida de segurana) e
absolvio sumria do rito do Tribunal do Jri (art. 415 do CPP).
   J a absolvio sumria do art. 397 do CPP merece uma anlise em separado, pois, como regra, 
atacvel pelo recurso de apelao, previsto no art. 593, I, do CPP. Contudo, h uma importante ressalva:
a deciso que "absolve sumariamente" por estar extinta a punibilidade  impugnvel pela via do Recurso
em Sentido Estrito, art. 581, VIII, do CPP.
                                                               ,
   Existe uma impropriedade processual grave no art. 397, IV pois a sentena que reconhece a extino
da punibilidade  uma deciso declaratria; no  uma sentena definitiva e, muito menos, absolutria.
H que se ter cuidado para no ser seduzido pela nomenclatura utilizada pelo legislador (absolvio),
pois ela no tem o condo de alterar a natureza jurdica do ato.
   Assim, a deciso que absolve sumariamente o ru com base no art. 397, incisos I, II e III,  impugnvel
por apelao, art. 593, I, do CPP.
   J a deciso que declara a extino da punibilidade e  impropriamente chamada de absolvio
sumria, prevista no art. 397, IV,  impugnvel pelo recurso em sentido estrito, art. 581, VIII, do CPP.
   Sendo caso de recurso em sentido estrito, mas a parte interps apelao, considerando que o prazo de
interposio  o mesmo, pensamos ser perfeitamente invocvel o princpio da fungibilidade
anteriormente explicado.
   Superada essa questo, advertimos ao iniciante no estudo do processo penal que a expresso sentena
definitiva no significa trnsito em julgado, pois a apelao pressupe, para seu cabimento, a
inexistncia de coisa julgada formal. Portanto, por sentena definitiva compreenda-se a sentena no
transitada em julgado que ponha fim ao processo com julgamento de mrito, diferenciando-se, assim, das
decises interlocutrias.
   Por fim, no se pode esquecer da regra contida no art. 593,  4: "Quando cabvel a apelao, no
poder ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da deciso se recorra ".
Assim, se no bojo de uma sentena condenatria for negado o sursis, e o ru pretender recorrer apenas
deste ponto da sentena, o recurso cabvel  a apelao parcial, e no o recurso em sentido estrito do art.
581, XI, pois ainda que exista expressa previso no art. 581 estamos diante de uma sentena
condenatria, e no de uma deciso interlocutria. Importa, pois, a natureza do ato decisrio neste tema.
Mesmo que a parte impugnada da sentena seja isoladamente considerada passvel de recurso em sentido
estrito, no se pode esquecer que o ato decisrio, como um todo, constitui uma sentena condenatria,
apelvel, portanto.
   II  das decises definitivas, ou com fora de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos no previstos no Captulo
   anterior;

   COMENTRIO:
   Neste inciso II abre-se a clusula geral da apelao, fazendo com que os casos de recurso em sentido
estrito sejam taxativos, e, aquilo que l no estiver previsto, encontra abrigo neste inciso II do art. 593. A
peculiar estrutura legislativa brasileira fez com que a apelao acabasse se transformando num recurso
residual em relao ao recurso em sentido estrito, na medida em que expressamente estabelece que
caber apelao "nos casos no previstos no Captulo anterior".
   E o que se entende por deciso definitiva ou com fora de definitiva? Sem dvida mais uma criao
do confuso sistema legislativo brasileiro...
   Leciona-se que tais decises correspondem quelas que tm cunho decisrio e geram gravame ou
prejuzo para a parte atingida, encerrando o processo sem julgamento do mrito ou finalizando uma etapa
do procedimento. Por isso podem ser terminativas ou no. Como regra, no h produo de coisa julgada
material e so atacveis pela via do recurso em sentido estrito, sendo a apelao residual, ou seja,
quando a deciso definitiva, ou com fora de definitiva, for proferida por juiz singular nos casos no
previstos no Captulo anterior.
   Interessam-nos as decises interlocutrias mistas, que no integram o rol do art. 581, em que o recurso
cabvel ser a apelao (residual) do art. 593, II, do CPP.
   So exemplos de decises interlocutrias mistas (ou seja, decises definitivas ou com fora de
definitiva) proferidas por juiz singular, impugnveis pela apelao do art. 593, II:
   a) deciso que decreta a perempo, em qualquer dos casos do art. 60 do CPP;
   b) impronncia;
   c) deciso que acolhe a exceo de coisa julgada ou litispendncia;
   d) deciso proferida em sede de medidas assecuratrias, tais como as que decretam o sequestro de
      bens, hipoteca legal, arresto, indeferem o pedido de levantamento da medida assecuratria etc.
   Em suma, esse inciso prev uma apelao residual em relao aos casos atacveis ordinariamente por
recurso em sentido estrito, quando estivermos diante de uma deciso interlocutria mista  deciso
definitiva ou com fora de definitiva  que encerre o processo sem julgamento do mrito, finalize uma
etapa do procedimento ou finalize um procedimento apartado, como as medidas assecuratrias, por
exemplo.
  III  das decises do Tribunal do Jri, quando:

   COMENTRIO:
   Desde logo, deve-se atentar que o inciso III, e suas alneas, dirige-se, exclusivamente, s decises
proferidas pelo Tribunal do Jri, no sendo aplicvel s decises proferidas por juiz singular.  uma
fundamentao exclusiva do apelo contra a deciso do Tribunal do Jri.
   A apelao s decises proferidas pelo Tribunal do Jri  "vinculada", ou seja, deve a parte indicar,
j na petio de interposio, qual  o fundamento legal do recurso, ou seja, em que alnea ou alneas se
funda o recurso. Esse critrio tambm ir definir o efeito devolutivo da apelao, ou seja, o tantum
devolutum quantum appellatum.
   Nesse tema,  importante atentar para o disposto na Smula n. 713 do STF:
  SMULA N. 713: O efeito devolutivo da apelao contra decises do jri  adstrito aos fundamentos da sua interposio.

   Significa dizer que se a apelao foi interposta indicando o art. 593, III, "a", ainda que na
fundamentao seja alegado que a deciso dos jurados foi manifestamente contrria  prova dos autos
(alnea "d"), o tribunal dever limitar-se a prover ou no o pedido de nulidade.
   Mas pensamos que essa regra deve ser relativizada,4 principalmente quando a situao for inversa, ou
seja, interposio com base na alnea "d" e, na fundamentao do recurso, houver uma preliminar de
nulidade ocorrida em plenrio. Nesse caso, considerando que os defeitos insanveis (nulidades
absolutas) no precluem e que podem ser conhecidos at mesmo de ofcio, e a qualquer momento, deve o
tribunal decidir pela decretao de nulidade, se for o caso.
   Outra manobra processual comumente utilizada por advogados e promotores  indicar, na
interposio, as quatro alneas deste inciso, deixando o campo aberto para, nas razes, circunscrever o
apelo a uma, duas ou mesmo s trs fundamentaes legais. Nenhuma irregularidade h nisso, ainda que
no seja de boa tcnica processual. Mas, sem dvida, s vezes a situao  complexa e o exguo prazo de
interposio est por findar, de modo que  melhor lanar mo de um apelo amplo  ainda que no seja
de boa tcnica processual  que assegure o direito de recorrer sem restries. Os limites da devoluo
sero dados, nesse caso, pelas razes, e no pela petio de interposio.
  a) ocorrer nulidade posterior  pronncia;
   COMENTRIO:
   Como vimos anteriormente, ao examinar a morfologia dos procedimentos, a deciso de pronncia, uma
vez preclusa, encerra a primeira fase do rito do Tribunal do Jri. Todas as nulidades (atos processuais
defeituosos) que ocorrerem at a pronncia devem ser arguidas no debate oral que as antecede. E, se o
defeito surgir na deciso de pronncia, o recurso a ser utilizado  o recurso em sentido estrito, com base
no art. 581, IV, do CPP, e no a apelao aqui estudada.
   O apelo fundado nesta alnea "a" tem por base os atos defeituosos praticados aps a precluso da
deciso de pronncia e, mais comumente, em plenrio. Considerando que a segunda fase se resume 
preparao do julgamento e ao plenrio, o principal campo de incidncia das nulidades acaba sendo o
momento do julgamento em plenrio. Entre outros, citamos os seguintes casos mais comuns de nulidade
(sobre esses temas, remetemos o leitor para o anteriormente explicado sobre o rito dos crimes de
competncia do Tribunal do Jri):
    a juntada de documentos fora do prazo estipulado no art. 479;
    participao de jurado impedido;
    inverso da ordem de oitiva das testemunhas de plenrio;
    produo, em plenrio, de prova ilcita;
    uso injustificado de algemas durante o julgamento;
    referncias, durante os debates,  deciso de pronncia ou posteriores, que julgaram admissvel a
     acusao;
    referncias, durante os debates, ao silncio do acusado, em seu prejuzo;
    e, o mais recorrente: defeitos na formulao dos quesitos.
    Havendo a prtica de um ato defeituoso no plenrio, dever a parte prejudicada fazer constar na ata do
julgamento a descrio pormenorizada do ocorrido, sob pena de no conseguir, em grau recursal, o
reconhecimento da invalidade. Mais do que uma mera "precluso", como equivocadamente a questo
costuma ser tratada, a inrcia do interessado inviabiliza a demonstrao em grau recursal da existncia
do ato defeituoso. Considerando que nos debates, como o prprio nome indica, impera a oralidade, 
imprescindvel que sejam reduzidas a escrito, na ata do julgamento, todas as nulidades ocorridas, para
que uma vez consignadas criem condies de possibilidade do recurso. Eventualmente, se o ato
defeituoso for documentado de outra forma, que no atravs da ata de julgamento, o recurso poder ser
conhecido e provido (ou no).
    Excepcionalmente, poder ser reconhecido o defeito insanvel ocorrido antes da pronncia, desde que
se trate de grave violao  garantia constitucional e, portanto, no sujeito ao regime da precluso
(categoria com a qual no concordamos, conforme explicado anteriormente ao tratarmos dos atos
defeituosos, mas ainda de uso recorrente pelos tribunais brasileiros). Nesse sentido, BADAR5 sustenta
que as nulidades absolutas anteriores  pronncia tambm podero ser alegadas pelo acusado e
reconhecidas pelo tribunal ad quem, no julgamento da apelao, no havendo que se cogitar de sanatria
pela precluso do direito de aleg-las.
    Se o tribunal ad quem der provimento ao apelo, dever determinar a repetio do julgamento, pois,
como explicamos anteriormente, se o ato foi feito com defeito, deve ser refeito. Portanto, repetio do ato
e, se foi anterior ao julgamento, deve ele tambm ser repetido, pois contaminado.
  b) for a sentena do juiz-presidente contrria  lei expressa ou  deciso dos jurados;

   COMENTRIO:
   H que se compreender que no rito dos crimes de competncia do Tribunal do Jri o julgamento 
feito pelos jurados, que decidem o caso penal, cabendo ao juiz, apenas, realizar a dosimetria da pena em
caso de condenao.
   Neste momento, pode a sentena do juiz-presidente incorrer em dois tipos de error in judicando:
    decidir contra lei expressa;
    ou decidir de forma contrria  deciso dos jurados.
   A expresso decidir contra lei expressa remete a uma amplssima discusso acerca da superao do
dogma da completude lgica da lei e da prpria matriz positivista. Tambm permitiria uma vasta
problematizao no que tange  deciso que, aparentemente contra lege, realiza uma filtragem
constitucional, para negar validade substancial  lei. Tambm poderamos fazer uma incurso pelo
terreno sempre pantanoso da distino entre lei e norma e, principalmente, o espao decisrio existente
entre a lei e o direito. Em suma, uma vasta problemtica que remonta  perene questo da
(im)possibilidade de decidir contra lei expressa, que no nos incumbe e no pretendemos fazer neste
ponto, pois foge completamente do objeto da presente obra. Daremos por pr-compreendidas essas
questes.
   O decidir contra lei expressa deve ser compreendido numa dimenso bem mais rasteira, de erro
grave e primrio na aplicao da lei penal ou processual penal (nos casos de desclassificao) ao caso
penal. Situa-se no campo do decisionismo ilegtimo, da deciso arbitrria. So exemplos de decises
contra lei expressa, apelveis com base neste fundamento legal:
   a) a sentena substitui a pena aplicada pelo homicdio doloso por prestao de servios  comunidade
      em desacordo com os limites do art. 44 do CP;
   b) fixar o regime fechado para o ru primrio condenado a uma pena inferior a 8 anos;
   c) decidir sobre o crime conexo sem submet-lo a julgamento pelo jri;
   d) quesitar sobre o crime conexo (de competncia no originria do jri) logo aps uma
      desclassificao prpria;
   e) no quesitar o crime conexo aps uma desclassificao imprpria etc.
   Eventualmente, a discusso em torno do regime de cumprimento da pena erroneamente fixado pode
gerar dvida sobre a incidncia da alnea "b" ou "c". No vislumbramos qualquer obstculo a que o
recurso seja conhecido e julgado, pois realmente o limite  nessa matria  nem sempre  to claro,
sendo por isso perfeitamente aplicvel o princpio da fungibilidade recursal.
   No segundo caso, a sentena do juiz-presidente est em conflito com a deciso proferida pelos
jurados, ou seja, no observa os limites dados pela deciso dos jurados ao responderem os quesitos. 
uma peculiar espcie de incongruncia. Ainda que, como longamente explicado anteriormente, a
congruncia ou correlao se estabelea entre acusao-sentena, no vemos qualquer obstculo a que se
desenhe uma regra de congruncia/correlao entre deciso do jri e sentena do juiz-presidente, pois
tambm teremos sentenas citra, extra ou ultra petita. No Tribunal do Jri, a deciso dos jurados
demarca o espao decisrio do juiz-presidente, de modo que a sentena incongruente  nula, pois viola o
disposto no art. 5, XXXVIII, da Constituio, que assegura a soberania dos veredictos e a competncia
do jri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
   So alguns exemplos de sentena incongruente:
   a) os jurados absolvem o ru e o juiz profere uma sentena condenatria, fixando a pena, e vice-versa;
   b) o jri condena por homicdio qualificado e o juiz realiza a dosimetria considerando a pena do
      homicdio simples;
   c) o jri reconhece uma privilegiadora e o juiz no faz a respectiva reduo da pena;
   d) os jurados acolhem a tese defensiva de desclassificao de homicdio doloso para culposo e o juiz
      condena o ru por homicdio doloso;
   e) os jurados acolhem a tese de crime tentado, e o juiz profere sentena condenatria por crime
      consumado etc.
   Situao completamente distinta sucede quando em plenrio ocorre uma desclassificao prpria,
anteriormente explicada, em que os jurados negam a competncia do jri para realizar o julgamento,
passando todo o poder decisrio para o juiz-presidente. Igual situao, ainda que com reflexos distintos
em relao ao crime conexo, tambm se opera na desclassificao imprpria. Em ambos os casos, a
deciso  proferida pelo juiz-presidente e o recurso cabvel ser a apelao do art. 593, I, e no a deste
inciso III, pois estamos diante de uma sentena condenatria ou absolutria proferida por juiz singular.
   Acolhendo o apelo fundado nesta alnea "b", dever o tribunal ad quem proceder  retificao da
sentena, sem necessidade de repetio do julgamento. Neste sentido determina o art. 593,  1, do CPP:
  Art. 593. (...)
   1 Se a sentena do juiz-presidente for contrria  lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o
  tribunal ad quem far a devida retificao.

    um defeito que pode ser sanado pelo rgo de segundo grau sem que a nulidade precise ser
reconhecida e anulado o julgamento, bastando a retificao. Tampouco existe violao  soberania das
decises do jri, pois o tribunal est retificando um erro do juiz, e no modificando a deciso dos
jurados. Inclusive, na segunda hiptese, o que o tribunal faz  exatamente o oposto: corrigir a sentena
incongruente do juiz, que no respeitou os limites da deciso do jri.
  c) houver erro ou injustia no tocante  aplicao da pena ou da medida de segurana;

   COMENTRIO:
   Nesta alnea, o campo do apelo est circunscrito aos defeitos na aplicao da pena ou da medida de
segurana. A sentena  congruente, mas existe um defeito na dosimetria da pena.
   Duas so as dimenses:
   a) Erro na aplicao da pena: trata-se de aplicao incorreta da pena ou defeitos na utilizao do
     sistema trifsico empregado para a dosimetria da pena. Por erro na aplicao da pena, entende-se a
     violao das regras atinentes  realizao da dosimetria e fixao da pena, como por exemplo:
     reduo da pena pela incidncia de atenuantes para limites inferiores ao mnimo legal, na segunda
     fase;6 tendo os jurados reconhecido uma qualificadora, iniciar a dosimetria pela pena do homicdio
     simples; enfim, toda e qualquer inobservncia das regras contidas nos arts. 59, 67 e 68 do CP. Esse
     erro tambm poder ser material, ou seja, matemtico, fruto de somas ou diminuies equivocadas
     da pena.
  b) Injustia na aplicao da pena: a expresso empregada pelo legislador  genrica e imprecisa,
    inadequada at. O que se entende por injusta aplicao da pena? Das diversas respostas possveis,
    extrai-se um denominador comum: a subjetividade. Sem pretender resolver o problema da abertura
    conceitual, pensamos que a aplicao de uma pena desproporcional  a face mais visvel e evidente
    da "injusta aplicao da pena". Nesse universo de sentidos, pensamos que talvez o lugar-comum
    seja a "desproporcionalidade" na aplicao da pena. Mas essa desproporcionalidade no decorre
    de falha aritmtica do juiz, como no caso anterior, mas sim da desproporcionalidade na ponderao
    das circunstncias do crime. O problema aqui est na perspectiva axiolgica. , por exemplo,
    injusta a pena em que o juiz inicia a fixao da pena-base pelo termo mdio, sem que as
    circunstncias judiciais do art. 59 do CP sejam inteiramente desfavorveis ao ru. A
    desproporcionalidade  evidente. Da mesma forma,  desproporcional a incidncia de uma causa de
    aumento no seu limite mximo, sem que existam circunstncias concretas que autorizem o
    exasperamento.
  Por fim, a discusso sobre a existncia ou no de prova sobre a agravante ou atenuante, aplicada ou
    afastada, situa-se nesta alnea, ou seja, "injustia na aplicao da pena". No estamos fazendo
    referncia apenas ao "quantum" da incidncia, mas sim  prova da existncia ou no da prpria
    agravante ou atenuante. Toda essa discusso situa-se nesta alnea, pois diz respeito  aplicao da
    pena.
   Toda essa argumentao emprega-se, com as devidas adequaes, no caso da medida de segurana
errnea ou injustamente aplicada.
   Se o tribunal der provimento  impugnao fundada nesta alnea "c", retificar a aplicao da pena ou
da medida de segurana, sem que o julgamento pelo Tribunal do Jri seja renovado.
   Por derradeiro, advertimos que a discusso sobre a existncia ou no da qualificadora pacificou-se no
sentido de aplicao da alnea "d", a seguir tratada. Antigamente entendia-se que a apelao, cujo objeto
fosse a discusso sobre a existncia/inexistncia de provas da qualificadora, deveria ser proposta com
base nesta letra "c", pois diria respeito apenas  "injustia na aplicao da pena". Atualmente, prevalece
o entendimento de que o fundamento desta apelao deve ser a letra "d", pois a qualificadora  elementar
do crime ( um tipo novo, nova pena etc.), e no uma mera circunstncia de aumento da pena.
   E qual  a relevncia desta problemtica? Imensa, pois:
   a) nos termos do  2 do art. 593, a apelao com fundamento no n. III, "c", deste artigo, o tribunal
      ad quem, se lhe der provimento, retificar a aplicao da pena ou da medida de segurana;
   b) situao completamente diversa ocorre quando a apelao  interposta com base no n. III, "d",
      deste artigo (deciso dos jurados manifestamente contrria  prova dos autos), pois nesse caso, se o
      tribunal der provimento ao recurso, sujeitar o ru a novo julgamento.
   Assim, prevalece atualmente o entendimento de que o apelo que tiver como fundamento a incidncia
ou no de qualificadora dever ser interposto e julgado com base na alnea "d", renovando-se o jri em
caso de provimento.
  d) for a deciso dos jurados manifestamente contrria  prova dos autos.

  COMENTRIO:
  Com a nova sistemtica do Tribunal do Jri e, principalmente, a insero do quesito genrico da
absolvio (obrigatrio), estabeleceu-se um novo problema. Ser que ainda tem cabimento a apelao
por ser a deciso manifestamente contrria  prova quando o ru  absolvido ou condenado com base na
votao do quesito "o jurado absolve o acusado?".
   J h quem sustente a inaplicabilidade do art. 593, III, "d", diante da nova sistemtica do jri, sob o
argumento de que esse quesito genrico permite que o jurado, mais do que antes, exera uma plena e livre
convico no ato de julgar, podendo absolver (ou condenar) por qualquer motivo, tal como piedade ou
compaixo. Trata-se de permitir-lhe absolver por suas prprias razes, mesmo que elas no encontrem
amparo na prova objetivamente produzida nos autos. Como sintetiza REZENDE,7 no h deciso
absolutria calcada no terceiro quesito que seja manifestamente contrria  prova dos autos, j que ela
no reflete a resposta a um quesito de fato, mas sim a vontade livre dos jurados, sem mais qualquer
compromisso (pela nova sistemtica legal) com a prova produzida no processo.
   Precisamos considerar que o recurso com base na letra "d" deve seguir sendo admitido contra a
deciso condenatria (a impossibilidade seria s em relao a sua utilizao para impugnar a deciso
absolutria). Isso porque, com a insero do quesito genrico da absolvio, o ru pode ser
legitimamente absolvido por qualquer motivo, inclusive metajurdico. Portanto, uma vez absolvido, no
poderia ser conhecido o recurso do MP com base na letra "d", na medida em que est autorizada a
absolvio "manifestamente contra a prova dos autos". Como dito, com o quesito genrico da absolvio,
os jurados podem decidir com base em qualquer elemento ou critrio.
   Contudo, segue com plena aplicao o recurso fundado na letra "d" quando a sentena  condenatria.
Isso porque no existe um "quesito genrico da condenao" (nem poderia existir, por elementar). Para
condenar, esto os jurados adstritos e vinculados  prova dos autos, de modo que a condenao
"manifestamente contrria  prova dos autos" pode e deve ser impugnada com base no art. 593, III, "d".
No se trata aqui  como podem alegar alguns  de "maxigarantismo", mas de regras elementares do
devido processo penal. Sublinhe-se: o que a reforma de 2008 inseriu foi um quesito genrico para
absolver por qualquer motivo, no para condenar. Portanto, a sentena condenatria somente pode ser
admitida quando amparada pela prova. Por tudo isso, pensamos que a apelao fundada na letra "d"
somente pode ser conhecida e admitida (ou no) quando oposta pela defesa diante de uma sentena penal
condenatria. Mas a questo  nova e est longe de ser pacfica.
   Feita essa ressalva em relao  admissibilidade ou no do dispositivo, vamos analis-lo mais
detidamente, pois segue sendo majoritariamente aplicado.
   Trata-se do fundamento que permite a impugnao das decises condenatrias ou absolutrias do
Tribunal do Jri, estabelecendo a discusso sobre a (in)adequao da deciso em relao ao contexto
probatrio.
    a nica possibilidade de buscar-se, em grau recursal, um reexame do caso penal decidido em
primeira instncia, como um verdadeiro recurso ordinrio, pois as alneas anteriores restringem a
discusso, unicamente,  aplicao da norma jurdica.
   Mas um novo problema surge: o dogma da soberania das decises do jri. Isso faz com que o espao
decisrio do tribunal ad quem seja reduzido, a ponto de a jurisprudncia brasileira pautar-se pela
manuteno do resultado do julgamento, somente acolhendo o apelo quando a deciso for absolutamente
dissociada da prova, sem a menor base probatria.
   Nesse sentido, GRINOVER, MAGALHES e SCARANCE8 lecionam que " constante a afirmao
de que a deciso manifestamente contrria  prova dos autos  aquela inteiramente destituda de qualquer
apoio no processo, completamente divorciada dos elementos probatrios, que no encontra, enfim,
amparo em nenhuma verso resultante da prova".
   Recordemos que, quando a irresignao disser respeito  deciso do jri que reconheceu uma
qualificadora ou negou sua ocorrncia, o apelo ter por fundamento esta letra "d", devendo a parte
interessada demonstrar que a deciso dos jurados acerca da qualificadora era manifestamente contrria 
prova dos autos.
   Pode-se argumentar, ainda, que o legislador empregou a expresso (deciso) manifestamente
contrria  prova dos autos para definir o nvel de ilegitimidade exigido para que a deciso do jri seja
desconstituda. No basta que a deciso seja "apenas" contrria  prova dos autos; ela deve ser,
evidentemente, inequivocamente contrria  prova.
   A soberania das decises do jri impede que o tribunal ad quem considere que os jurados no
optaram pela melhor deciso, entre as duas possveis. No lhe cabe fazer esse controle. Apenas quando
uma deciso no for, desde uma perspectiva probatria, possvel,  que est o tribunal autorizado a
cassar a deciso do jri, determinando a realizao de um novo julgamento.
   Essas so as definies e concepes pacficas na doutrina e jurisprudncia brasileira sobre a alnea
"d".
   Vejamos agora o outro lado da moeda...
   Consultando os vastos repertrios jurisprudenciais disponveis sobre o tema,  impressionante o
discurso que lhes permeia, especialmente quando se trata de apelao defensiva, em que o ru foi
condenado com base em frgeis provas, mas nem assim se d provimento  impugnao. Nesses
julgamentos, o nvel de exigncia para acolher o apelo beira as raias do absurdo, pois se exige uma
deciso a tal ponto desconectada do processo, que somente em situaes surreais isso ocorreria.
   Considerando que o processo, por essncia, apresenta duas verses antagnicas, sempre haver como
sustentar a existncia de "alguma" prova para legitimar a deciso, especialmente quando condenatria.
Convenhamos que uma deciso, efetivamente, sem nenhum amparo probatrio no habita o campo real do
processo, at porque, se no houvesse nenhum suporte probatrio  tese acusatria, por exemplo, o
processo jamais teria nascido. E, se admitida a denncia, ou seria o ru absolvido sumariamente ou
impronunciado.
   Ainda que no se queira reconhecer, esse conjunto de fatores cria uma situao ambgua, nebulosa,
com amplo espao de imprpria discricionariedade decisria por parte do tribunal ad quem, deixando as
partes  merc de um novo decisionismo, agora disfarado.  elementar que sempre haver um mnimo
de provas, para qualquer lado que se queira olhar. E, para reduzir o problema, esto os princpios que
regem as provas, especialmente o in dubio pro reo , a exigir, para condenar, que a prova deve ser
robusta, com alto grau de verossimilhana. Do contrrio, a absolvio se impe. Mas no Tribunal do Jri
as coisas no funcionam assim; primeiro porque os jurados julgam por ntima (e arbitrria) convico,
no fundamentando sequer, e, aps, em grau recursal, porque se abre a possibilidade de o tribunal decidir
como bem entender, bastando usar uma boa retrica para legitimar sua deciso. E nem  preciso tanto
exerccio argumentativo assim; basta recorrer ao dogma da supremacia do jri e da exigncia de uma
deciso "manifestamente" contrria  prova dos autos e negar provimento ao recurso. E, quando o
tribunal quiser prover o apelo, afirma que a deciso  (na sua viso) "manifestamente" contrria  prova
dos autos e submete o ru a novo julgamento. A abertura da frmula legal permite ao tribunal decidir
como bem entender; basta um mnimo de manipulao discursiva.
   Tudo isso evidencia, uma vez mais, a problemtica estrutura do jri brasileiro, pois no efetiva a
garantia constitucional do in dubio pro reo contida na presuno constitucional de inocncia.9 No
Tribunal do Jri, o ru pode ser condenado a partir de uma prova frgil e ilhada no contexto probatrio, e
seu recurso no ser admitido, mesmo com uma prova amplamente favorvel  sua tese defensiva, pois a
deciso dos jurados no  absolutamente desconectada da prova dos autos. Aqui, abandona-se a
exigncia de prova plena e cabal para a condenao, pois uma frgil prova da tese acusatria justifica a
manuteno da condenao, contrariando tudo que o processo penal democrtico ergueu.
   Quanto ao argumento da "soberania das decises do jri", invocado como dogma absoluto pelos
passionais defensores do jri, deve-se fazer um importante questionamento: e o igualmente fundamental
direito  presuno de inocncia? Como resolver esse conflito?
   No  pretenso desta obra fazer um estudo sobre a coliso em sentido amplo ou em sentido estrito
de direitos fundamentais, mas essa questo sequer  ventilada pelos tribunais e pela doutrina processual
penal brasileira nesse tema. Primeiro, deve-se reconhecer o problema e a impossibilidade de um
tratamento reducionista como tem sido dado at ento, para, aps, buscar a soluo desse conflito
(aparente?), que nos parece passa pelo estudo das diferentes propostas que orbitam em torno do
Princpio da Unidade da Constituio. Neste sentido, MENDES10 leciona que as normas constitucionais
devem ser vistas no como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitrio de
regras e princpios, que  institudo na e pela prpria Constituio.
   Partindo disso, diferentes "solues" so propostas pelos constitucionalistas,11 sendo as principais
aquelas que sustentam, em sntese, o estabelecimento de uma hierarquia de direitos fundamentais ,
passando pela precedncia dos valores relativos s pessoas sobre os valores de ndole material , o
recurso  concordncia prtica at chegar  posio adotada pela Corte Constitucional alem do
estabelecimento de uma ponderao de bens tendo em vista o caso concreto, isto , uma recusa 
fixao a priori de uma hierarquia precisa entre direitos individuais e outros constitucionalmente
consagrados. A ponderao deve ser feita a partir das circunstncias do caso (penal) concreto.
   Importa-nos, mais do que apontar "solues", alertar para o problema, que sequer  ventilado,
voltamos a dizer, pelo senso comum terico e jurisprudencial brasileiro. O que no se pode continuar
fazendo  fechar os olhos para o conflito entre a soberania do jri e a presuno de inocncia do ru (sem
falar na ampla defesa, devido processo, fundamentao das decises etc.). Tampouco se pode aceitar o
reducionista argumento da "prevalncia" (sem limites?) da soberania do jri, que no encontra nenhum
fundamento de hermenutica constitucional que o legitime.
   Em suma, essa sistemtica recursal, somada  estrutura do Tribunal do Jri brasileiro, cria um terreno
frtil para uma patolgica administrao da justia.
   Feita essa rpida crtica, continuemos.
   Mas se o recurso interposto com base na letra "d" for provido, qual ser a consequncia? A resposta
vem dada pelo art. 593,  3, do CPP:
   3 Se a apelao se fundar no n. III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a deciso dos jurados 
  manifestamente contrria  prova dos autos, dar-lhe- provimento para sujeitar o ru a novo julgamento; no se admite,
  porm, pelo mesmo motivo, segunda apelao.
   Portanto, provido o recurso com esse fundamento, ser desconstituda a deciso, determinando-se a
realizao de um novo julgamento pelo Tribunal do Jri, com outros jurados,  bvio. Neste sentido, 
acertado o enunciado contido na Smula n. 206 do STF:
  SMULA N. 206 do STF   nulo o julgamento ulterior pelo jri com a participao de jurado que funcionou em julgamento
  anterior do mesmo processo.

   Portanto, nesse novo jri, nenhum dos jurados anteriores poder novamente compor o conselho de
sentena, pois se pretende a mxima originalidade do julgamento e imparcialidade dos julgadores.
   Supondo que o ru tenha sido condenado por homicdio simples a uma pena de 6 anos de recluso,
inconformado, apela com base no art. 593, III, "d", do CPP. Provido o apelo,  submetido a novo
julgamento pelo jri. Nesse novo julgamento, pode ocorrer o seguinte:
   a)  novamente condenado;
   b) h uma desclassificao (desde que seja essa uma tese da defesa);
   c) ou  absolvido.
   Se o ru for novamente condenado, pode a pena ser superior  anterior (6 anos)? No, pois isso
constituiria uma reformatio in pejus. Logo, a segunda deciso seria nula, cabendo uma nova apelao,
agora fundada na letra "b", devendo o tribunal ad quem retificar a pena para o patamar anterior.
   Ainda, no mesmo exemplo, poderia o ru  no novo jri  ser condenado por homicdio qualificado a
uma pena de 12 anos? Cuidado com este caso, pois poder ser interpretado como reformatio in pejus,
principalmente aps a deciso proferida pelo STF no HC 89544-1. Para evitar longa repetio,
remetemos o leitor para o Captulo anterior, quando explicamos as "Regras Especficas do Sistema
Recursal", e a "Proibio da Reformatio in Pejus".
   E se o ru for absolvido ou desclassificada a infrao, poder o Ministrio Pblico apelar, com base
nesta letra "d", argumentando que essa nova deciso  manifestamente contrria  prova dos autos?
   Antes de responder, vejamos novamente o que diz o art. 593,  3, com especial ateno  ltima parte
do dispositivo:
   3 Se a apelao se fundar no n. III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a deciso dos jurados 
  manifestamente contrria  prova dos autos, dar-lhe- provimento para sujeitar o ru a novo julgamento; no se admite,
  porm, pelo mesmo motivo, segunda apelao.

   O ponto nevrlgico resume-se, ento,  seguinte pergunta: o que significa "mesmo motivo" a que alude
o  3?
   Depois de muito vacilo jurisprudencial, pacificou-se o correto entendimento de que a expresso
mesmo motivo significa novo recurso com base na letra "d". Ou seja, mesmo motivo  utilizar duas vezes
a mesma fundamentao legal do recurso (alnea "b").
    irrelevante a tese defensiva sustentada. Assim, se no primeiro jri o ru alega que agiu em legtima
defesa e foi absolvido, mas o Ministrio Pblico, inconformado, apela com base nesta letra "d". Provido
o recurso,  o ru submetido a novo julgamento, em que  novamente absolvido, mas agora com uma tese
de inexigibilidade de conduta diversa. Pode o Ministrio Pblico novamente recorrer, com base na letra
"d", argumentando que a nova deciso   mais at do que a anterior  manifestamente contrria  prova
dos autos? No, pois no se admite segunda apelao pelo mesmo motivo.
   Ademais, como o ru  absolvido com base no quesito genrico (o jurado absolve o acusado?), no h
como identificar sequer se a tese sustentada foi acolhida ou se a absolvio ocorreu por outro motivo.
   E se o ru  absolvido, o Ministrio Pblico apela, com base na letra "d", e o tribunal acolhe o
pedido, determinando a realizao de novo jri, ocasio em que o ru  condenado. Pode a defesa apelar,
com base na alnea "d", argumentando que essa nova deciso  manifestamente contrria  prova dos
autos e que no incide o impedimento contido no  3, pois  a primeira vez que o ru recorre com este
fundamento?
   No. O dispositivo impede uma segunda apelao com base nesse fundamento, independentemente de
quem tenha recorrido. Ademais, existe um obstculo lgico: como, julgando um mesmo caso penal,
ambas as decises (absolutria e condenatria) podem ser manifestamente contrrias  prova dos autos?
Ou ainda: que prova  essa que no autoriza absolver ou condenar? Como uma mesma prova pode ser
completamente incompatvel com a absolvio e a condenao ao mesmo tempo? A questo aqui  de
lgica probatria.
   Em suma:
   1. Jri absolve  MP recorre com base na letra "d"  novo jri  ru novamente absolvido  MP pode
      apelar com base na letra "d"? No, pois no se admite segunda apelao pelo mesmo motivo.
   2. Jri absolve  MP recorre com base na letra "d" novo jri  ru  condenado  pode a defesa
      recorrer com base na letra "d"? No.  ilgico que a mesma prova seja manifestamente contrria 
      deciso absolutria e condenatria.
   3. Jri condena  defesa recorre com base na letra "d"  novo jri  ru novamente condenado  cabe
      nova apelao com base na letra "d"? No, pois no se admite segunda apelao pelo mesmo
      motivo.
   4. Jri condena  defesa recorre com base na letra "d"  novo jri  ru absolvido  cabe apelao
      por parte do MP, com base na letra "d"? No,  ilgico.
   Nada impede, portanto, que, aps o novo jri, a defesa ou a acusao apelem, desde que o faam com
base nas letras "a", "b" ou "c". No com fundamento na letra "d". A restrio  segunda apelao existe
somente em relao  letra "d".
   Para finalizar, recordemos (mais) um grave paradoxo que a estrutura do jri brasileiro estabelece:
como alegar que a deciso dos jurados  manifestamente contrria  prova dos autos se no temos a mais
remota ideia dos motivos que levaram os sete profanos a julgar dessa forma?
   A absoluta falta de fundamentao do ato decisrio faz com que o ato de recorrer seja um exerccio
quase medinico... sem falar que a deciso, no mais das vezes, sequer tem por base a prova. Negar isso 
desconhecer que a "ntima convico", despida de qualquer fundamentao, permite a imensa
monstruosidade jurdica de ser julgado a partir de qualquer elemento. Isso significa um retrocesso ao
Direito Penal do autor, ao julgamento pela "cara", cor, opo sexual, religio, posio socioeconmica,
aparncia fsica, postura do ru durante o julgamento ou mesmo antes do julgamento, enfim, 
imensurvel o campo sobre o qual pode recair o juzo de (des)valor que o jurado faz em relao ao ru.
E, tudo isso, sem qualquer fundamentao.
   Mais grave ainda  a autorizao legal  como j explicamos ao tratar do jri  para que os jurados
decidam completamente fora da prova dos autos. Imaginemos um julgamento realizado no Tribunal do
Jri cuja deciso seja manifestamente contrria  prova dos autos (condenatria ou absolutria). H
recurso de apelao com base no art. 593, III, "d", do CPP, que, uma vez provido pelo Tribunal, conduz 
realizao de novo jri (consequncia da aplicao da primeira parte do  3 do art. 593). Esse "novo"
jri ser composto por outros jurados, mas como o espetculo ser realizado pelos mesmos "atores", em
cima do mesmo "roteiro" e no mesmo cenrio, a chance de o resultado final ser igual  imensa.
   E, nesse "novo" jri, a deciso  igual  anteriormente prolatada e, portanto, novamente divorciada da
prova dos autos. Duas decises iguais, em manifesta dissociao com o contexto probatrio.
   Poder haver ento novo recurso, aduzindo que novamente os jurados decidiram contra a prova dos
autos? No, pois a ltima parte do  3 do art. 593 veda expressamente essa possibilidade. Logo, se no
segundo jri eles decidirem novamente contra a prova dos autos, no caber recurso algum. Assim, os
jurados podem decidir completamente fora da prova dos autos sem que nada possa ser feito. Eles tm o
poder de tornar o quadrado, redondo, com plena tolerncia dos Tribunais e do senso comum terico, que
se limitam a argumentar, fragilmente, com a tal "supremacia do jri", como se essa fosse uma "verdade
absoluta", inquestionvel e insupervel.

2.1.1.2. Tempestividade. Legitimidade. Gravame. Preparo. Processamento da Apelao
   A tempestividade do recurso de apelao se verifica pela petio de interposio ou do dia em que
for feita a manifestao oral certificada nos autos (termo). A juntada extempornea das razes 
considerada mera irregularidade. Importa  a interposio tempestiva.
   O prazo para interposio da apelao  de 5 dias, sem esquecer a Lei n. 7.871/89, que concede prazo
em dobro para os membros da Defensoria Pblica dos Estados.
   Quanto  legitimidade, esto autorizados a interpor a apelao: o Ministrio Pblico ou querelante (na
ao penal de iniciativa privada), o ru ou seu defensor (art. 577), e o assistente da acusao.
   Recordemos, ainda, a figura do assistente da acusao, cuja legitimidade para recorrer est
consagrada no art. 598 do CPP,12 que pode ser:
    habilitado nos autos: quando ento ser intimado de todos os atos e poder recorrer, caso no o faa
     o Ministrio Pblico, no prazo de 5 dias;
    no habilitado: situao em que, por no participar do processo, no ser intimado das decises,
     tendo por isso o prazo de 15 dias para apelar (art. 598, pargrafo nico, do CPP).
   E como se faz a contagem desse prazo do assistente?
   Nos termos da Smula n. 448 do STF, que determina o seguinte: o prazo para o assistente recorrer,
supletivamente, comea a correr imediatamente aps o transcurso do prazo do Ministrio Pblico.
   Partindo dessa regra, diferentes situaes podem ocorrer:
   a) se o assistente (habilitado)  intimado antes do trmino do prazo recursal do MP, o seu prazo
      comear a correr imediatamente aps o decurso do prazo concedido quele;
   b) se o assistente (habilitado)  intimado aps o trmino do prazo recursal do MP, o seu prazo
      comear a correr no primeiro dia til subsequente  intimao;
   c) se o assistente no est habilitado, ele no  intimado da sentena, e ter o prazo de 15 dias para
      interpor a apelao, contados do dia em que terminar o prazo do Ministrio Pblico.
  Outros aspectos importantes da figura do "assistente da acusao" j foram abordados anteriormente,
quando explicamos as regras gerais dos recursos, para onde remetemos o leitor a fim de evitar
repeties.
   Alm da legitimidade, outro requisito recursal  a existncia de gravame, ou seja, a parte recorrente
dever ter interesse recursal, conforme j explicado no Captulo anterior e para onde remetemos o leitor.
Tambm se recorde a discusso em torno do interesse recursal do assistente para apelar de uma sentena
condenatria, buscando o aumento da pena, em que sustentamos a falta de interesse recursal nesse caso.
   Antes de analisarmos o processamento da apelao, vejamos a questo do preparo. Como tambm j
foi explicado, alm de tempestiva, a apelao, nos crimes de ao penal de iniciativa privada, dever ser
previamente "preparada", ou seja, dever o recorrente pagar as custas judiciais previstas para que a
impugnao possa ser conhecida e julgada, sob pena de desero. Importante destacar que o preparo
somente  exigvel nos crimes de ao penal de iniciativa privada, no havendo pagamento de custas
recursais nos casos de ao penal de iniciativa pblica ou na ao penal privada subsidiria da pblica.
Recordemos que, nesse ltimo caso (subsidiria), a ao penal  de iniciativa pblica, no se
transformando em privada e tampouco se submetendo ao regime de pagamento de custas desta
modalidade de ao penal.
   Vejamos agora alguns aspectos do processamento da apelao.
   Uma vez interposto o recurso de apelao, dever o juiz a quo fazer o juzo de admissibilidade,
anteriormente explicado, recebendo ou no o recurso. Se no admitir o apelo, esta deciso ser
impugnvel pelo recurso em sentido estrito, art. 581, XV, tambm j comentado.
   Admitido o recurso, vejamos o disposto no art. 600 do CPP:
  Art. 600. Assinado o termo de apelao, o apelante e, depois dele, o apelado tero o prazo de oito dias cada um para
  oferecer razes, salvo nos processos de contraveno, em que o prazo ser de trs dias.
   1 Se houver assistente, este arrazoar, no prazo de trs dias, aps o Ministrio Pblico.
   2 Se a ao penal for movida pela parte ofendida, o Ministrio Pblico ter vista dos autos, no prazo do pargrafo anterior.
   3 Quando forem dois ou mais os apelantes ou apelados, os prazos sero comuns.
   4 Se o apelante declarar, na petio ou no termo, ao interpor a apelao, que deseja arrazoar na superior instncia sero
  os autos remetidos ao tribunal ad quem onde ser aberta vista s partes, observados os prazos legais, notificadas as partes
  pela publicao oficial.

   Admitido o apelo, dever o juiz determinar a intimao do recorrente (se for o ru, na pessoa do seu
defensor constitudo ou dativo), para que no prazo de 8 dias apresente a fundamentao do recurso, ou
seja, as razes recursais.
   A exceo feita s contravenes foi tacitamente revogada, na medida em que todas as contravenes
so julgadas no Juizado Especial Criminal, que dispe de regra prpria em matria recursal, pois a Lei n.
9.099 prev o recurso de apelao com o prazo nico de 10 dias.
   Recordemos, pois isso j foi explicado no Captulo anterior, que a apelao poder ser total ou
parcial, ou seja, impugnar toda a sentena ou apenas parte dela. Nesse sentido dispe o art. 599 do CPP:
  Art. 599. As apelaes podero ser interpostas quer em relao a todo o julgado, quer em relao a parte dele.

   No  1, concede-se o prazo de 3 dias para o assistente arrazoar aps o Ministrio Pblico. Aqui a
situao  diferente daquela anteriormente explicada, pois no se trata de recurso interposto pelo
assistente, seno de apelo apresentado pelo Ministrio Pblico. Neste caso, em que o MP recorre, o
assistente no pode recorrer, mas apenas arrazoar junto, ou seja, apresentar razes recursais
complementares quelas apresentadas pelo Ministrio Pblico. Quando a apelao for de deciso
proferida pelo Tribunal do Jri (art. 593, III), recordemos que as razes do assistente ficam limitadas ao
fundamento legal eleito pelo Ministrio Pblico quando da interposio, ou seja, a alnea definida na
petio ou termo de interposio.
   O  2 destina-se  ao penal (de iniciativa) privada, em que o Ministrio Pblico acompanha toda a
tramitao, e a quem caber "intervir em todos os termos subsequentes do processo", como define o art.
45 do CPP.
   A questo do "prazo comum", prevista no  3,  objeto de crtica, pois quando so vrios rus essa
sistemtica implica um srio inconveniente, que  a impossibilidade de carga dos autos, que ficaro em
cartrio, mas, principalmente, quebra o tratamento igualitrio entre acusador e ru(s). De qualquer forma,
infelizmente prevalece o entendimento da aplicao literal do dispositivo.
   O  4  de grande importncia e utilidade prtica. Poder o apelante interpor o recurso e, nesta
petio, declarar que ir apresentar suas razes no tribunal ad quem. Distribudo o apelo, caber ao
relator do feito, recebendo os autos, determinar a intimao do recorrente para que l apresente sua
fundamentao no prazo legal (o mesmo prazo de 8 dias anteriormente comentado).
   Trata-se de faculdade somente oferecida ao ru (ou querelado) e ao querelante (ao penal de
iniciativa privada). No est autorizado o Ministrio Pblico a apresentar razes na superior instncia,
at porque no est legitimado e capacitado o promotor (de primeiro grau) a atuar perante tribunais.
   E qual a vantagem de arrazoar no tribunal? Alm de dispor de mais tempo para preparar as razes, a
principal vantagem  saber quem ir julgar o apelo, ou ainda, com "quem se est falando".  muito
importante apresentar as razes j sabendo quem ser o relator e em que cmara ou turma ser julgado o
recurso, pois esse  um ponto fundamental quando se tem presente a funo persuasria da atividade das
partes em relao ao julgador. Para isso,  fundamental conhecer o perfil dos julgadores, como decide
aquela cmara ou turma, que precedentes existem sobre as questes debatidas etc.
   Infelizmente, se aprovado o Projeto de Lei que reforma a parte recursal, esta faculdade desaparece.
   Vejamos agora o disposto no art. 601:
  Art. 601. Findos os prazos para razes, os autos sero remetidos  instncia superior, com as razes ou sem elas, no prazo
  de 5 (cinco) dias, salvo no caso do art. 603, segunda parte, em que o prazo ser de trinta dias.
   1 Se houver mais de um ru, e no houverem todos sido julgados, ou no tiverem todos apelado, caber ao apelante
  promover extrao do traslado dos autos, o qual dever ser remetido  instncia superior no prazo de trinta dias, contado da
  data da entrega das ltimas razes de apelao, ou do vencimento do prazo para a apresentao das do apelado.
   2 As despesas do traslado correro por conta de quem o solicitar, salvo se o pedido for de ru pobre ou do Ministrio
  Pblico.

   Nesse dispositivo, chamamos a ateno para a possibilidade de a apelao subir para o tribunal ad
quem com as razes ou sem elas. Essa sistemtica cumpriu uma importante misso, que foi a de criar a
possibilidade de o ru preso (ou solto, mas especialmente ao preso), ao ser intimado da sentena,
escrever no verso "quero apelar", ou qualquer outra manifestao inequvoca de sua vontade de recorrer.
Basta isso para que o recurso seja interposto. Eis uma forma de interposio por termo nos autos.
   A partir disso, era o defensor intimado para apresentar razes e, em muitos casos, ele no o fazia. O
recurso prosseguia sem as razes e devolvia integralmente a matria ao tribunal ad quem.
   Mas, aps a Constituio, e especialmente nos ltimos anos, o art. 601 tem sido objeto de uma correta
(re)leitura constitucional, de modo que, em nome da ampla defesa e do contraditrio, os tribunais tm
determinado o retorno dos autos  comarca de origem para que sejam apresentadas as razes, inclusive
com a nomeao de defensor dativo para apresent-las se no o fizer o constitudo.
   Alm da ampla defesa, a ausncia de razes tambm viola o contraditrio, porque sem elas no tem a
outra parte condies plenas de contra-arrazoar. Por isso, os tribunais ultimamente tm determinado que
os autos baixem em diligncias para que o defensor oferea as razes ou seja nomeado um dativo para
isso.
   Essa , sem dvida, uma medida acertada, que melhor conforma o dispositivo  Constituio.
   E o Ministrio Pblico pode interpor o recurso e no apresentar as razes? Evidente que no.
Pensamos que essa situao  inconcebvel, pois viola, ao mesmo tempo, a regra recursal da "Motivao
dos Recursos" e tambm o contraditrio e o direito de defesa, pois como contra-arrazoar um recurso sem
razes?
   Diante de tal situao, a primeira opo  o tribunal ad quem, recebendo o apelo sem as razes do
acusador, devolver os autos  comarca de origem para que seja pessoalmente intimado o representante do
parquet para apresentar suas razes. Aps isso, entendemos que, em respeito  ampla defesa e ao
contraditrio, dever  defesa ser novamente oportunizada a apresentao de contrarrazes, mesmo que
j o tenha feito, pois somente agora poder efetivamente rebater as razes do recurso. Por esse motivo, 
inadmissvel processar-se o recurso sem razes e, com o parecer do Ministrio Pblico de segundo grau,
considerar-se "sanada a falha". Errado, isso produz inadmissvel cerceamento de defesa e violao do
contraditrio.
   Outra opo, mais adequada, pensamos,  o tribunal no conhecer do recurso interposto pelo
Ministrio Pblico sem razes, por violao da regra da "motivao dos recursos", do contraditrio e do
direito de defesa. Ademais, no est demonstrado o interesse recursal, na medida em que inexiste
fundamentao hbil a evidenciar o gravame. A soluo assim  o no conhecimento do recurso da
acusao despido de fundamentao.
   No concordamos com tese sustentada por algum setor da doutrina no sentido de que haveria uma
"desistncia" por parte do promotor/procurador que no apresentasse as razes recursais. Essa posio,
ainda que sedutora, esbarra nos princpios da obrigatoriedade e indisponibilidade, inerentes  ao penal
de iniciativa pblica, e consubstanciados, expressamente, no art. 576 do CPP. 13 No vislumbramos
argumentos que justifiquem uma tal ginstica hermenutica para negar vigncia a tais princpios, nem ao
dispositivo apontado. Da por que tampouco vemos necessidade de tal construo, na medida em que
caber ao tribunal no conhecer do recurso, como explicamos no pargrafo anterior.
   Por fim, uma dvida que pode surgir : podem ser juntados documentos novos nas razes e/ou
contrarrazes do apelo?
   TOURINHO FILHO no v qualquer bice, ressalvando que, se os documentos forem juntados nas
contrarrazes, dever o juiz determinar que o apelante se manifeste sobre eles. Quando apresentados pelo
apelante, o recorrido ter acesso, naturalmente, quando lhe for dada vista para contrarrazes.
   Somos obrigados a concordar, at porque o art. 616 do CPP (infelizmente) permite alguns poderes
instrutrios ao tribunal ad quem. Contudo, manifestamos a preocupao com a estrita observncia do
contraditrio e advertimos para o grave risco de supresso de instncia, pois  inegvel que a juntada de
novas provas aps a sentena constitui uma subtrao de elementos probatrios do juiz a quo.

2.2. Efeitos Devolutivo e Suspensivo. O Direito de Apelar em Liberdade
   A apelao sempre ter efeito devolutivo propriamente dito (ou reiterativo), na medida em que
necessariamente devolve o conhecimento da matria para um tribunal ad quem, ou seja, para um rgo
superior quele que proferiu a deciso.  tipicamente um "juzo sobre o juzo", recordando a expresso
de CARNELUTTI, em que caber ao tribunal reexaminar no todo ou em parte (conforme a apelao seja
total ou parcial, a critrio do recorrente) a deciso proferida pelo juiz de primeiro grau.
   A regra do tantum devolutum quantum appellatum define que ao tribunal  devolvido o conhecimento
da matria objeto do recurso. Mas essa regra tem um campo limitado de incidncia, pois deve ser
pensado  luz da vedao da reformatio in pejus e da possibilidade da reformatio in mellius, o que faz
com que acabe sendo bastante relativizado.
   A devoluo da matria pela via do recurso est regida, essencialmente, pela vedao da reformatio
in pejus e da possibilidade da in mellius. Frente a um recurso exclusivo do MP, pode o tribunal acolh-
lo, para condenar o ru absolvido, aumentar sua pena etc. Mas tambm pode o tribunal absolver ou
mesmo diminuir a pena, ainda que a defesa no tenha recorrido, at porque pode, a qualquer tempo,
conceder habeas corpus de ofcio. Por isso, afirmamos que o tantum devolutum quantum appellatum ,
acima de tudo, uma limitao recursal ao acusador.
   No se olvide, ainda, que, nos casos do art. 593, III, a extenso da devoluo est delineada pela
alnea indicada na petio de interposio, conforme explicado. Tambm recordemos que as nulidades
absolutas (defeito insanvel) podem ser conhecidas a qualquer momento, em qualquer grau de jurisdio,
independentemente de invocao.
   Por fim, h casos em que, mesmo sendo o recurso parcial (extenso), a modificao da parte
impugnada conduz, necessria e logicamente,  reviso de outras matrias decididas na sentena.
Quando, por exemplo, o ru recorre exclusivamente da pena aplicada na sentena condenatria,
postulando a reduo, o tribunal, em acolhendo esta impugnao e dependendo do quanto da diminuio,
estar obrigado a revisar tambm o regime de cumprimento da pena ou a possibilidade de substituio
(art. 44 do CP), mesmo que nada disso tenha sido impugnado.
   Outra situao interessante sucede quando o ru  condenado por dois delitos, interpe a apelao
requerendo a absolvio de ambos, e o tribunal d parcial provimento, absolvendo-o de um deles. Diante
do delito residual, dependendo da pena cominada no tipo, e preenchidos os demais requisitos do art. 89
da Lei n. 9.099/95, poder ser caso de aplicao da Smula n. 337 do STJ, com a remessa dos autos para
o juiz de primeiro grau intimar o Ministrio Pblico para oferecer a suspenso condicional do processo.
Tudo isso independente de qualquer pedido na apelao.  uma extenso necessria do efeito devolutivo.
   No que se refere ao chamado efeito suspensivo, trata-se de um obstculo a que a sentena possa
produzir todos os seus efeitos antes que o recurso seja julgado, afetando, diretamente, o estado de
liberdade do ru.
   A apelao interposta contra a sentena penal absolutria nunca ter efeito suspensivo, pois como
determina o art. 596:
  A apelao da sentena absolutria no impedir que o ru seja posto imediatamente em liberdade.

    importante que o dispositivo seja lido em conformidade com a Constituio, e no restritivamente,
como eventualmente ainda insistem alguns tribunais. A sentena absolutria restabelece  na sua
totalidade  o status libertatis do acusado, no apenas no sentido de assegurar a sua liberdade de ir, vir
e ficar, mas tambm na esfera da liberdade pessoal em sentido amplo, em toda a extenso atingida pelo
processo. Portanto, diante de uma sentena absolutria, alm da imediata determinao de
restabelecimento da liberdade do ru eventualmente submetido  priso cautelar, devem cessar tambm
todas as medidas assecuratrias ou patrimoniais determinadas no curso do processo penal, pois implicam
restrio da sua esfera de liberdade pessoal.
   Essa posio foi recepcionada pela reforma processual penal de 2008, cuja nova redao do art. 386,
especialmente seu pargrafo nico, determina o seguinte:
  Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea:
  I  estar provada a inexistncia do fato;
  II  no haver prova da existncia do fato;
  III  no constituir o fato infrao penal;
  IV  estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal;
  V  no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal;
  VI  existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e  1 do art. 28, todos
  do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia;
  VII  no existir prova suficiente para a condenao.
  Pargrafo nico. Na sentena absolutria, o juiz:
  I  mandar, se for o caso, pr o ru em liberdade;
  II  ordenar a cessao das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; (grifo nosso)
  III  aplicar medida de segurana, se cabvel.

   Logo, est mais do que evidente que, com a absolvio, alm da imediata concesso de liberdade ao
ru, devem cessar as medidas assecuratrias, sendo, portanto, ilegal a manuteno  v.g.  do sequestro
sobre bens do acusado absolvido, pois no cabe efeito suspensivo do mandamento libertatrio contido na
sentena. Portanto, absolvido o ru, devem cessar todas as medidas restritivas de natureza pessoal ou
patrimonial que tenham sido decretadas, e a apelao interposta pela acusao no ter o condo de
suspender esse mandado liberatrio contido na sentena (decorrncia da ausncia de efeito suspensivo,
art. 596).
   Quanto ao disposto no pargrafo nico do art. 596, tem-se como revogado, pois a reforma da parte
geral do Cdigo Penal, levada a cabo em 1984, extinguiu a "medida de segurana provisria".
   Noutra dimenso, em caso de sentena condenatria, o apelo poder ter efeito suspensivo ou no;
melhor dizendo, poder ao ru ser assegurado o direito de apelar em liberdade ou no.
   A Lei n. 11.719/2008 revogou  acertadamente  o problemtico art. 594 do CPP, conforme explicado
anteriormente, quando abordamos as prises cautelares, cuja parte da exposio somos obrigados a
repetir para facilitar a compreenso do leitor. Iniciemos pela nova redao do pargrafo primeiro do art.
387 do CPP, que passou a disciplinar a matria:
  Art. 387. O juiz, ao proferir sentena condenatria:
  (...)
   1 O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, a imposio de priso preventiva ou de
  outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento de apelao que vier a ser interposta. (Includo pela Lei n.
  12.736/2012.)
   2 O tempo de priso provisria, de priso administrativa ou de internao, no Brasil ou no estrangeiro, ser computado
  para fins de determinao do regime inicial de pena privativa de liberdade.

  O mal chamado efeito suspensivo , na verdade, o direito de recorrer em liberdade (ou no) que deve
ser objeto de deciso pelo juiz na sentena. Neste momento, o juiz deve, fundamentadamente, analisar a
necessidade ou no de imposio/manuteno da priso preventiva ou das medidas cautelares diversas,
previstas no art. 319 do CPP.
   No existe priso obrigatria antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria, de modo
que a manuteno ou eventual decretao de priso preventiva dever observar a estrita necessidade da
medida, conforme explicado anteriormente, quando tratamos das medidas cautelares. A sentena dever
fundamentar e demonstrar a existncia de periculum libertatis, e, principalmente, a insuficincia e
inadequao das medidas cautelares diversas.
   Nenhuma discusso  necessria em torno do fumus commissi delicti, pois j delineado na prpria
sentena penal condenatria, na medida em que, sem essa fumaa, sequer condenado poderia ser o ru. O
juiz, para justificar uma priso preventiva, deve fundamentar o periculum libertatis em elementos
probatrios suficientes. Nada de projees ou ilaes por parte do julgador.
   Apenas para melhor compreenso do leitor, recordemos que:
   a) se o ru respondeu a todo o processo em liberdade, por ausncia de necessidade da priso
      preventiva, quando condenado, a tendncia lgica  que recorra em liberdade;
   b) poder ser preso nesse momento? Sim, desde que o juiz fundamente a necessidade da priso
      preventiva e demonstre a existncia de real e concreto risco de fuga (periculum libertatis);
   c) se o ru permaneceu preso ao longo de todo o processo (pois lhe foi decretada a priso preventiva),
      quando condenado, a tendncia lgica  que permanea preso e assim exera seu direito de
      recorrer, cabendo ao juiz fundamentar que perdura a necessidade da priso e persiste o periculum
      libertatis;
   d) mas o ru que estava preso poder ser condenado e solto? Sim, desde que desaparea a situao de
      perigo. Por exemplo: se o ru foi preso preventivamente para tutela da prova, com a sentena (logo,
      j foi colhida a prova) desapareceu a situao de perigo que justificou a priso preventiva, devendo
      o (agora) condenado ser solto; ou, ainda, se as medidas cautelares diversas (art. 319) se revelarem
      adequadas e suficientes.
   Para finalizar, ainda que no seja propriamente um "efeito recursal",  pertinente sublinhar a
possibilidade da "extenso subjetiva dos efeitos da apelao", nos termos do art. 580 do CPP, com vistas
a permitir o aproveitamento da deciso proferida no recurso interposto por um dos rus  desde que
fundado em motivos que no sejam de carter exclusivamente pessoal  aos outros corrus (pressupondo
a existncia de concurso de agentes,  claro). Mas tal extenso no poder ocorrer quando o recurso  do
Ministrio Pblico, pois seu apelo ficar limitado ao ru objeto da impugnao. Seria inconcebvel, por
exemplo, que um corru absolvido e que no tenha tido sua parte da deciso impugnada na apelao
viesse a ser, posteriormente, condenado por "extenso". Seria o mesmo que condenar algum que no foi
objeto de uma acusao formal.

3. Embargos Infringentes e Embargos de Nulidade

   O Captulo V do Cdigo de Processo Penal  intitulado "Do Processo e do Julgamento dos Recursos
em Sentido Estrito e das Apelaes, nos Tribunais de Apelao", definindo claramente que as regras a
seguir tratadas dizem respeito ao julgamento  apenas  destas duas espcies de impugnaes. Neste
contexto, prev o art. 609:
  Art. 609. Os recursos, apelaes e embargos sero julgados pelos Tribunais de Justia, cmaras ou turmas criminais, de
  acordo com a competncia estabelecida nas leis de organizao judiciria.
  Pargrafo nico. Quando no for unnime a deciso de segunda instncia, desfavorvel ao ru, admitem-se embargos
  infringentes e de nulidade, que podero ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicao de acrdo, na forma do
  art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos sero restritos  matria objeto de divergncia.

   Interessa-nos, conforme destacado, o disposto no pargrafo nico do art. 609, pois ali se encerra toda
a disciplina existente sobre os recursos de Embargos Infringentes e de Nulidade, conforme o caso.
   Iniciemos pela nomenclatura utilizada pelo Cdigo: embargos infringentes e de nulidade. So dois
recursos (atente-se para a conjuno aditiva "e") com o mesmo tratamento legal e sistemtica de
processamento, mas com uma distino de contedo e tambm em relao s consequncias de eventual
acolhimento:
   a) nos embargos infringentes, o voto vencido tem por objeto da divergncia uma questo de fundo, de
      mrito, que poder levar  absolvio, reduo da pena, substituio por outra pena etc.;
   b) nos embargos de nulidade, o voto vencido diverge em relao a questes exclusivamente
      processuais, ou seja, s condies da ao, ou mesmo s nulidades processuais, tendo como
      consequncia, se acolhidos, a nulidade da sentena ou mesmo de todo o processo.
    uma diferena que se situa na distino forma-contedo, ou seja, preliminares e mrito, mas tambm
no que tange s consequncias do acolhimento, pois, no primeiro caso, a deciso atacada  anulada e, no
segundo, procede-se  sua reviso, no todo ou em parte, sem anul-la.
   Logo, quando o objeto da divergncia se situar numa questo de fundo, como a absolvio do ru ou a
reduo da pena, em que o voto vencido decidia neste sentido, cabero embargos infringentes. J quando
o voto vencido for no sentido de acolher uma preliminar de nulidade ou de incompetncia do juzo, por
exemplo, cabero embargos de nulidade.
   Mas os tribunais brasileiros nunca tiveram maior rigor no tratamento desses dois recursos,
equiparando-os para todos os fins, numa espcie de "fungibilidade institucionalizada" e automatizada.
   Em nome disso, os defensores empregam os "embargos infringentes" para todos os fins, e os tribunais
no cobram qualquer rigor conceitual. Na doutrina,  comum sustentar-se que a dualidade de recursos 
meramente aparente e que o recurso  um s, sendo que a distino no possui maior significao
prtica.14
   Ainda que no concordemos com a tese de que o recurso seja um s, ou de que a distino seja
"meramente" de nomenclatura, importa  que o recurso seja conhecido e julgado. Portanto, at pela clara
incidncia do princpio da fungibilidade, o recurso deve ser conhecido e apreciado, desde que
preenchidos os demais requisitos,  bvio, independentemente do nome que se lhe d.
   Antes de analisar os requisitos recursais, esclarecemos que os embargos sero sempre julgados por
um rgo jurisdicional superior quele que proferiu a deciso, ainda que isso ocorra dentro do mesmo
tribunal. Logo, as apelaes, recursos em sentido estrito ou agravos em execuo sero julgados pelas
Cmaras Criminais (na justia estadual) ou nas Turmas Criminais (justia federal). Dessa deciso no
unnime, favorvel  defesa, cabero embargos (infringentes ou de nulidade, conforme o caso) para o
rgo jurisdicional superior, a saber, os Grupos Criminais (Tribunais de Justia dos Estados) ou Seo
Criminal (no mbito dos Tribunais Regionais Federais). Como regra, os Regimentos Internos dos
Tribunais preveem que o relator dos embargos no seja o mesmo relator da apelao ou recurso em
sentido estrito, o que nos parece imprescindvel, sob pena de grave violao da imparcialidade do rgo
julgador.

3.1. Requisitos Objetivos e Subjetivos

   Recordando que os requisitos objetivos so cabimento e adequao; tempestividade; preparo (apenas
nos casos em que a ao penal  de iniciativa privada) e que os requisitos subjetivos so legitimidade e
existncia de um gravame (interesse), vejamos essas categorias  luz dos embargos infringentes e de
nulidade.
   No que tange ao cabimento, dois aspectos so fundamentais para compreenso desta impugnao:
   1  um recurso que somente tem cabimento para impugnar uma deciso no unnime proferida por
      tribunal no julgamento de uma apelao, recurso em sentido estrito ou agravo em execuo;
   2  um recurso exclusivo da defesa, pois exige uma deciso no unnime desfavorvel ao ru, ou
      seja, h um voto divergente a favor da tese defensiva (no todo ou em parte).
   Assim, incabveis os embargos infringentes e de nulidade da deciso no unnime proferida por
turmas recursais reunidas, ainda que julgando a apelao de uma deciso dos Juizados Especiais
Criminais. As turmas recursais no so consideradas "tribunais", ou seja, rgos de segundo grau, na
acepo utilizada pelo Cdigo de Processo Penal.15
   A deciso deve ser proferida no julgamento de apelao ou recurso em sentido estrito, no cabendo
embargos infringentes e de nulidade, portanto, das decises no unnimes proferidas no julgamento de
habeas corpus, embargos declaratrios, reviso criminal etc. Quanto ao agravo em execuo, trata-se de
recurso que segue o mesmo processamento do recurso em sentido estrito, havendo, inclusive, muitas
decises anteriormente atacveis pelo RSE e que, com o advento da LEP, passaram a ser impugnveis
pelo agravo previsto no art. 197 da Lei n. 7.210/84. Por esse motivo, sustentamos a possibilidade dos
embargos da deciso no unnime desfavorvel ao ru, proferida no julgamento de um agravo em
execuo penal.
   A divergncia se d na "deciso", e no na fundamentao. Se no julgamento de uma apelao dois
desembargadores mantiverem a condenao com base em determinada prova e o terceiro divergir na
valorao probatria, mas igualmente condenar, apenas com base noutros elementos, no h que se falar
em embargos infringentes. Da mesma forma, analisando-se uma preliminar de nulidade contida na
apelao defensiva, dois julgadores a afastarem por inexistncia de leso ao direito fundamental ali
efetivado, e o terceiro a rechaar, invocando o princpio da instrumentalidade das formas, so
descabidos os embargos de nulidade.
   Importa  a divergncia que implique diferena na deciso, como ocorre no julgamento em que:
   a) dois desembargadores mantm a sentena condenatria e o terceiro absolve o ru;
   b) dois denegam a preliminar de nulidade e o terceiro a acolhe, para anular a sentena;
   c) dois no conhecem a apelao, por intempestiva, e o terceiro desembargador, entendendo
      tempestivamente interposto, conhece do recurso;
   d) dois julgadores mantm a pena interposta (ou aumentam, se o recurso foi do Ministrio Pblico) e o
      terceiro vota pelo redimensionamento da dosimetria, diminuindo a pena aplicada.
    Nesses casos, h uma divergncia "na deciso", que comporta os embargos infringentes ou de
nulidade, conforme a situao concreta. Deve-se atentar, ainda, que com a reforma processual de 2008
cabe ao juiz, na sentena condenatria, fixar o valor da indenizao a ser paga pelo ru. Portanto, em
grau recursal, ainda que mantida a condenao penal, so perfeitamente possveis os embargos
infringentes quando o voto vencido for favorvel ao ru, no sentido de diminuir o valor da indenizao.
Trata-se de embargos infringentes cujo objeto estar circunscrito, exclusivamente, ao quantum da
indenizao, pois esta  a divergncia decisria existente.
    Alm de cabvel, o recuso deve ser adequadamente interposto, ou seja, por petio, no se admitindo
a interposio por termo nos autos na medida em que as razes j devem acompanhar a interposio.
    O prazo de interposio dos embargos infringentes e tambm dos embargos de nulidade  de 10 dias,
contados da publicao do acrdo atravs do rgo oficial. Esse prazo  nico, para interposio e
razes. No h, nessa via impugnativa, os dois momentos anteriormente vistos na apelao e no recurso
em sentido estrito, em que a parte interpunha o recurso no prazo de 5 dias e depois era intimada para
apresentao das razes. Aqui, nos embargos, tudo ocorre no mesmo momento e no mesmo prazo de 10
dias, no se conhecendo do recurso interposto sem razes. Tampouco existe possibilidade de arrazoar no
tribunal, at porque j se est no tribunal.
    Quanto ao preparo, como j explicado,  exigvel nos processos iniciados por ao penal de iniciativa
privada, havendo desero pelo no pagamento das custas recursais. Contudo, em se tratando de
embargos infringentes e de nulidade, prevalece o entendimento de que no  necessrio preparo, bastando
aquele feito para a apelao. Isso porque se trata de um desdobramento da apelao, somente possvel
em razo da ausncia de unanimidade na deciso. Nesse sentido, por exemplo, dispe o art. 261 do
Regimento Interno do TRF da 3 Regio. Mas, advertimos, deve sempre ser consultado o Regimento
Interno do respectivo tribunal, pois essa matria no est disciplinada no Cdigo de Processo Penal.
    No que tange  legitimidade,  exclusiva da defesa. No devem ser conhecidos os embargos
infringentes ou de nulidade interpostos pelo Ministrio Pblico ou pelo assistente da acusao, pois so
partes ilegtimas  ex vi legis  para utilizar esse recurso, que  privativo da defesa. H quem sustente a
possibilidade de o Ministrio Pblico recorrer a favor do ru, o que nos parece uma situao anmala e
extraordinria, injustificvel no processo penal de cunho acusatrio. Mas, se realmente for em benefcio
do ru  desde que o defensor fique omisso  e a gravidade da situao exigir, em tese, no h obstculos
em ser conhecido o recurso. Mas apenas em casos extraordinrios e quando, inequivocamente, o que se
busca  fazer valer um voto vencido realmente favorvel ao imputado.
    Por fim, quanto ao gravame, est diretamente relacionado  existncia de um voto divergente
"favorvel"  defesa. Decorre do interesse do ru em fazer valer, no rgo superior, a deciso
minoritria que lhe era favorvel, no todo ou em parte.
    Portanto, existe interesse recursal ainda que o voto vencido acolha uma pequena parcela do pedido da
defesa, ou seja, ainda que mnima a vantagem jurdica que aquele provimento possa lhe ocasionar, como
pode ser uma pequena reduo da pena privativa de liberdade, da pena de multa aplicada, mudana de
regime e at mesmo uma nfima diminuio do valor indenizatrio fixado na sentena condenatria
proferida pelo juiz a quo. Importa aqui  a existncia de uma vantagem jurdica, de uma melhoria da
situao jurdica do ru, que o voto vencido poderia lhe proporcionar.
3.2. O Problema da Divergncia Parcial. Interposio Simultnea do Recurso Especial e
Extraordinrio?

   Considerando que os recursos especial e extraordinrio pressupem, como se ver, um esgotamento
das vias ordinrias de impugnao, alguns problemas podem surgir quando couberem embargos com uma
dupla fundamentao, impugnando questes formais (nulidades) e tambm de mrito (infringentes). Como
ficar o prazo de interposio dos recursos especial e extraordinrio? Haver interposio simultnea ou
sucessiva?
   A matria no  pacfica e ainda h divergncia entre o tratamento dado pelos tribunais de justia dos
Estados em relao quele adotado pelos tribunais regionais federais.
    disso que iremos tratar agora, partindo do seguinte exemplo: o ru condenado interpe apelao,
sustentando, em preliminar, a nulidade do processo, e, no mrito, postula a absolvio pela fragilidade
da prova produzida. O tribunal por 3 x 0 decide no sentido de desacolher a preliminar arguida, e, no
mrito, por 2 x 1, nega provimento ao apelo (o voto vencido absolvia o ru). Como dever proceder a
defesa?
   Dever o ru interpor os embargos infringentes em relao  questo de mrito, decidida de forma no
unnime, para tentar fazer valer o voto vencido no sentido da absolvio.  fundamental esgotar todas as
questes antes de ingressar com os recursos especial/extraordinrio.
   E quanto  preliminar de nulidade, denegada  unanimidade? Dever interpor o recurso especial e/ou
extraordinrio (conforme a fundamentao e o caso concreto) no prazo de 15 dias (da publicao do
acrdo), ou poder aguardar a deciso dos embargos infringentes, para ento utilizar esses recursos?
   O Cdigo de Processo Penal  completamente omisso nesta matria, dando margem a perigosas
interpretaes e muita insegurana para os defensores. No so raros os tribunais de justia (justia
estadual) que ainda entendem pela necessidade de interposio simultnea nesse caso, sob pena de
precluso e consequente intempestividade dos recursos especial/extraordinrio interpostos aps o
julgamento dos embargos infringentes. Ou seja, dever a parte interpor, em 10 dias da publicao do
acrdo, os embargos infringentes em relao  deciso no unnime; e em 15 dias (da publicao do
acrdo) os recursos especial/extraordinrio cabveis em relao  preliminar unanimemente denegada.
No poder aguardar o julgamento dos embargos infringentes para ento apresentar os recursos
especial/extraordinrio, sob pena de intempestividade. Os recursos especial/extraordinrio sero
distribudos, mas o juzo de admissibilidade ficar reservado para um momento posterior, ou seja, aps o
julgamento dos embargos infringentes. Significa dizer que o defensor dever apresentar os recursos neste
momento, mas o tribunal somente os apreciar aps o julgamento (denegatrio) dos embargos.
   Em sentido diverso, no mbito da Justia Federal, os tribunais regionais federais tm tratado de forma
mais adequada a matria.
   Nessa esfera, prevalece o entendimento de que os embargos infringentes e tambm os embargos de
nulidade suspendem o prazo de interposio dos demais recursos. Assim, no caso analisado, a defesa
dever apresentar os embargos infringentes e, somente aps a publicao do acrdo que denegar os
embargos, comear a fluir o prazo de 15 dias para os recursos especial/extraordinrio.
   Invocam, ainda, a nova redao do art. 498 do CPC, que determina que o prazo dos recursos especial
e extraordinrio somente comear a correr aps o julgamento dos embargos infringentes.
   No mesmo sentido, os arts. 238,  5 e 6,16 c/c 246,  5, todos do Regimento Interno do Tribunal
Regional Federal da 4 Regio, determinam o sobrestamento do feito at a intimao do julgamento dos
embargos infringentes.
   No sentido de aplicao do art. 498 do CPC, com o recurso especial sendo interposto apenas aps17 o
julgamento dos embargos,  interessante a seguinte deciso proferida pelo STJ:
  EMBARGOS INFRINGENTES. RESP. INTERPOSIO SIMULTNEA.
  A Turma desproveu o recurso ao entendimento de que, em se tratando de aferir a prematuridade ou no do REsp no caso de
  interposio simultnea de embargos infringentes, aplica-se o art. 498 do CPC, sendo invivel o seu conhecimento.
  Outrossim, no conhecidos os embargos infringentes e de nulidade, no h interrupo do prazo para a interposio de
  REsp para ataque dos fundamentos do acrdo proferido em apelao, que depois integrou os embargos declaratrios
  subsequentes. Caberia conhecer-se da irresignao quanto aos fundamentos impugnados no acrdo recorrido no referente
  ao no conhecimento dos embargos infringentes dada a situao na qual foi manejado (voto-vencido), que no era
  inteiramente favorvel ao ru. Precedentes citados: AgRg no REsp 767.545/MG, DJ 10/04/2006; AgRg no REsp 688.172/RS,
  DJ 20/06/2005; AgRg no Ag 641.118/RJ, DJ 21/03/2005, e REsp 445.447/DF, DJ 30/06/2004 (REsp 785.679/MG, Rel. Min.
  Felix Fischer, j. 22/08/2006).

   Alm da desnecessidade de interposio simultnea, conforme sustentamos, a deciso adverte para
outro aspecto interessante (e preocupante): no sendo conhecidos os embargos infringentes e de nulidade,
no h interrupo do prazo para interposio do recurso especial.  bastante temerria essa posio, na
medida em que a defesa no pode interpor o recurso especial antes do julgamento dos embargos, mas se
eles no forem conhecidos, j ter escoado o prazo para o recurso especial. Nesse ponto,
especificamente, divergimos da posio adotada neste julgamento, pois entendemos que,
independentemente de serem conhecidos ou no os embargos infringentes e de nulidade, haver a
interrupo do prazo para outros recursos. A situao  similar quela j pacificada nos embargos
declaratrios, que tambm interrompem o prazo para os demais recursos, independentemente de serem os
embargos conhecidos ou no.
   Essa  a posio que nos parece mais acertada.
   Na mesma linha, de interposio sucessiva, BADAR18 explica que, diante da omisso do CPP, h
que se buscar o correto tratamento dado pelo CPC aps a reforma de 2001 (Lei n. 10.352), de modo que,
se at a reforma todos os recursos deveriam ser interpostos simultaneamente, aps a mudana legislativa,
primeiro devero ser opostos os embargos infringentes e, aps o julgamento destes, inicia-se o prazo dos
recursos especial e extraordinrio.
   Voltando ao exemplo anterior, se tivssemos as seguintes decises:
   a) O tribunal, por 2 x 1, decide no sentido de desacolher a preliminar arguida, como a existncia de
      um voto vencido que acolhia o pedido, para o fim de anular a sentena e o processo; e, no mrito,
      por 3 x 0, nega provimento ao apelo.
   b) O tribunal, por 2 x 1, decide no sentido de desacolher a preliminar arguida, como a existncia de
      um voto vencido que acolhia o pedido, para o fim de anular a sentena e o processo; e, no mrito,
      por 2 x 1, nega provimento ao apelo (o voto vencido absolvia o ru).
   Como dever proceder a defesa?
   No primeiro caso, em relao  preliminar, cabem embargos de nulidade, tendo como objeto o voto
vencido, que decidia pela anulao da sentena e do processo. Aps a deciso deste recurso, conforme o
caso, poder a parte impugnar pela via dos recursos especial e extraordinrio. No mrito, a deciso foi
unnime, logo no h que se falar em embargos infringentes. Considerando a limitao existente para os
recursos especial e extraordinrio, nada poderia ser feito nessa dimenso, salvo alguma
excepcionalidade que justificasse a interposio de tais recursos. Isso porque essas impugnaes no
permitem a rediscusso de matria probatria.
   Na segunda situao, cabem embargos infringentes e de nulidade, mas numa nica pea. Dever a
parte interpor um nico recurso, uma nica pea processual, onde fundamentar  nos limites dos votos
vencidos  acerca da nulidade e tambm do mrito. Caber ao Grupo ou Seo Criminal, conforme a
competncia seja da justia estadual ou federal, apreciar primeiramente a preliminar decidida de forma
no unnime e, se denegado o recurso neste ponto, julgar a questo de mrito objeto da divergncia. Tudo
nos limites da divergncia, tanto a questo da nulidade, como tambm do mrito (absolvio).

3.3. Efeitos Devolutivo e Suspensivo

   No que se refere  extenso,  um recurso limitado ao ponto da divergncia, nem mais, nem menos.
Portanto, a fundamentao est vinculada  divergncia.
   O efeito  devolutivo, propriamente dito, incumbindo ao rgo jurisdicional superior o julgamento da
impugnao, sem possibilidade de reexame pelo mesmo colegiado. Na justia estadual, os embargos
sero julgados pelo Grupo Criminal do respectivo Tribunal de Justia; na Justia Federal, pela Seo
Criminal do Tribunal Regional Federal correspondente.
   O fato de os mesmos desembargadores integrantes da Cmara ou Turma Criminal integrarem o rgo
colegiado superior (Grupo ou Seo), e a possibilidade de modificarem suas posies, no atribui aos
embargos o efeito regressivo. Isso porque no h a devoluo da matria para o mesmo rgo, tampouco
a possibilidade de "retratao" pelo mesmo julgador. Estamos diante de um novo rgo jurisdicional,
hierarquicamente superior, cuja composio  distinta e mais ampla que o colegiado que proferiu a
deciso impugnada.
   Como regra, o Grupo Criminal  a reunio de duas Cmaras Criminais, entre elas, aquela de onde foi
emanada a deciso. No mbito dos Tribunais Regionais Federais, cada Seo Criminal  composta pelos
desembargadores federais de duas Turmas Criminais, sendo uma delas aquela onde a deciso no
unnime foi proferida. Portanto, so rgos distintos e com uma composio, um colegiado, mais amplo.
Portanto, no h efeito "regressivo", mas sim devolutivo propriamente dito ou reiterativo, para um rgo
ad quem.
   Advertimos que essa estrutura que acabamos de explicar poder sofrer alteraes de tribunal para
tribunal, na medida em que se trata de organizao interna. Por isso, sugerimos, sempre, que seja
consultado o respectivo Regimento Interno do Tribunal e tambm, se houver, o Cdigo de Organizao
Judiciria (COJE).
   A extenso da matria devolvida  limitada ao objeto da divergncia, que poder ser exclusivamente
jurdico no caso dos embargos de nulidade, ou ftico-probatrio, em se tratando de embargos
infringentes. Importa frisar que de nada adiantar uma ampla fundamentao da defesa acerca de questes
que no foram objeto da divergncia, pois o julgamento ficar adstrito aos limites da divergncia
contidos no voto vencido.
   Quanto ao efeito suspensivo, como j explicado, os embargos infringentes e de nulidade interrompem
(e no suspendem, logo, o prazo comea a fluir por inteiro) o prazo para interposio de qualquer outro
recurso e, em relao  possibilidade de (continuar a) recorrer em liberdade, vale a regra geral, ou seja,
segue-se a epistemologia cautelar. Significa dizer que incidem aqui todas as regras anteriormente
expostas sobre o sistema cautelar e o periculum libertatis. Mais do que "efeito" recursal, o que est em
jogo  a eficcia da presuno de inocncia e, como ainda no h trnsito em julgado, a regra  a
liberdade.
   Por fim, perfeitamente possvel a extenso subjetiva dos efeitos do recurso, nos termos do art. 580 do
CPP, conforme anteriormente explicado. Se dois rus forem condenados pela prtica de determinada
conduta e, no julgamento da apelao (de ambos ou de apenas um deles), h um voto vencido que os
absolvia, por atipicidade da conduta, mesmo que apenas um dos rus interponha os embargos
infringentes, se acolhido, aproveitar a todos. Estaremos diante de uma circunstncia que no  de carter
pessoal, aproveitando a todos os que no recorreram, pois um mesmo fato no pode ser, como regra,
atpico para um ru e tpico para outro na mesma situao. Aplicvel, assim, o art. 580 do CPP.

4. Embargos Declaratrios

    A garantia da jurisdio e, principalmente, da motivao das decises judiciais no se contenta com
"qualquer" deciso ou com a presena de "qualquer" juiz. Como vimos ao longo desta obra, em diversas
oportunidades, importa a qualidade da jurisdio e a qualidade da deciso. Portanto, o ato decisrio
deve revestir-se de qualidades mnimas para ser legtimo. Entre elas, esto, obviamente, a clareza, a
coerncia, a lgica e a exaustividade da deciso.
    A deciso deve ser passvel de ser compreendida, por elementar, sob pena de tornar-se um mero
rebusqueio intil de teses jurdicas sem nenhum valor ou utilidade. Da mesma forma que a acusao deve
ser clara, coerente e lgica, sob pena de inpcia e rejeio liminar, a deciso deve revestir-se desses
mesmos atributos (infelizmente para o direito processual no existem sentenas ineptas). A exaustividade
da deciso significa que  dever do juiz analisar e decidir acerca de todas as teses acusatrias e
defensivas, acolhendo-as ou no, mas sempre enfrentando e fundamentando cada uma, sob pena de
omisso e, dependendo da gravidade, gerar um ato defeituoso insanvel (nulo, portanto).
    Os embargos declaratrios servem para impugnar o ato decisrio que no cumpra esses requisitos
mnimos, permitindo que o juiz esclarea e at supra eventuais omisses. Mais do que isso, so os
embargos declaratrios instrumentos a servio da eficcia da garantia da motivao das decises
judiciais, pois as partes tm o direito fundamental de saber o que o juiz decidiu, como e por que.
    O Cdigo de Processo Penal estabelece o recurso de embargos declaratrios com uma fundamentao
legal diversa, conforme se trate de embargos de deciso de primeiro grau, ou acrdo proferido por
tribunal. No fundo, o recurso  o mesmo.
     importante esclarecer que o juiz, ao proferir uma sentena, esgota sua jurisdio. Somente com o
advento de um recurso que tenha efeito regressivo se lhe oportuniza reexamin-la. Essa  uma das
caractersticas bsicas dos embargos declaratrios. Contudo, eventuais erros materiais da sentena,
meras correes, podem ser feitos pelo juiz ou tribunal independente da interposio dos embargos
declaratrios, mas em carter excepcional e sem que representem um reexame ou nova deciso. No h
que se confundir a excepcional faculdade de corrigir erros materiais com o poder de refazer a sentena.
    Para impugnar as decises proferidas por juiz singular (primeiro grau, portanto), estabelece o art. 382
do CPP:
  Art. 382. Qualquer das partes poder, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentena, sempre que nela
  houver obscuridade, ambiguidade, contradio ou omisso.

   Em se tratando de acrdos proferidos por tribunais, os embargos declaratrios esto previstos nos
arts. 619 e 620 do CPP:
  Art. 619. Aos acrdos proferidos pelos Tribunais de Apelao, cmaras ou turmas, podero ser opostos embargos de
  declarao, no prazo de dois dias contados da sua publicao, quando houver na sentena ambiguidade, obscuridade,
  contradio ou omisso.
  Art. 620. Os embargos de declarao sero deduzidos em requerimento de que constem os pontos em que o acrdo 
  ambguo, obscuro, contraditrio ou omisso.
   1 O requerimento ser apresentado pelo relator e julgado, independentemente de reviso, na primeira sesso.
   2 Se no preenchidas as condies enumeradas neste artigo, o relator indeferir desde logo o requerimento.

   A rigor, os embargos de declarao servem apenas para que o rgo julgador declare, esclarea a
deciso, no para que ele volte a decidir, retrate-se ou modifique o decidido (ainda que isso possa,
excepcionalmente, acontecer, como se ver a seguir).
   Vejamos agora os requisitos recursais e os efeitos que essa impugnao pode ter.

4.1. Requisitos Objetivos e Subjetivos

   Partindo da estrutura recursal de requisitos objetivos (cabimento e adequao; tempestividade; e
preparo) e subjetivos (legitimidade e existncia de um gravame), vejamos essas categorias  luz dos
embargos declaratrios.
   Quanto ao cabimento, os embargos de declarao serviro para impugnar:
   a) um ato decisrio judicial, seja ele sentena, deciso interlocutria, ou acrdo, mesmo que
      irrecorrvel;
   b) que tal ato decisrio contenha uma obscuridade, ambiguidade, contradio ou omisso.
   Todo ato judicial que tenha um carter decisrio, ainda que mnimo,  passvel de embargos
declaratrios, mesmo que seja considerado "irrecorrvel", como sucede com as decises interlocutrias
simples. Pode parecer contraditrio dizer "deciso irrecorrvel" mas impugnvel por embargos de
declarao, mas no o . A garantia constitucional da motivao das decises judiciais e a prpria
legitimidade do exerccio do poder jurisdicional no curso do processo penal impem a clareza e
possibilidade de compreenso dessas decises, sejam elas recorrveis ou no. O que est em discusso 
o direito das partes de saberem o que e por que tal ou qual deciso foi tomada.
   Portanto, toda e qualquer deciso, ainda que dita "irrecorrvel", pode ser objeto de embargos
declaratrios. No se concebe a possibilidade de qualquer ato jurisdicional incompreensvel,
independentemente de sua natureza.
   Mas, para tanto,  necessrio que essa deciso contenha:
   a) obscuridade: no sentido de ser difcil de entender, confusa, enigmtica, vaga;19
   b) ambiguidade:  aquela deciso que se pode tomar em mais de um sentido,  equvoca,
      indeterminada, imprecisa ou incerta;20
   c) contradio:  a deciso que contm um conflito de ideias, uma dicotomia, uma incompatibilidade
     entre as teses expostas ou entre as teses e o dispositivo. Contraditrio aqui  empregado no sentido
     de ilogicidade da prpria deciso, em que a fundamentao no conduz  concluso ou a
     fundamentao  incompatvel em si mesma;
  d) ou omisso: trata-se da "falta" juridicamente relevante, ou seja, a falta de enfrentamento de todas as
     teses acusatrias ou defensivas, sejam fticas ou jurdicas, ou ainda, de valorao da prova
     produzida no processo. Nas decises interlocutrias proferidas no curso da instruo, a omisso
     pode existir em relao aos pedidos de diligncias e provas postulados pelas partes e no
     decididos pelo juiz.
   Nem sempre existe um limite claro entre esses conceitos, devendo ser evitado o excessivo formalismo
e preciosismo.
   Excepcionalmente, como veremos na continuao, os embargos de declarao podero ser utilizados
para fins de prequestionamento da matria a ser impugnada pela via do recurso especial ou
extraordinrio, principalmente quando a deciso for omissa no enfrentamento da violao de norma
constitucional ou federal, ou negativa de vigncia, como se ver a seu tempo.
   Os embargos de declarao devem ser opostos por escrito, com as razes inclusas, em que a parte
demonstre o ponto a ser aclarado.
   A exceo a essa regra fica por conta dos Juizados Especiais Criminais, em que o art. 83 da Lei n.
9.099/95 possibilita a interposio dos embargos declaratrios oralmente ou por escrito e tambm
amplia o prazo, que ser de 5 dias.
   Como regra, o prazo  de 2 (dois) dias, tanto para os embargos interpostos contra deciso de primeiro
grau, como tambm junto aos tribunais. Esse prazo  contado da data da intimao do despacho ou
deciso, para os embargos apresentados em primeiro grau, ou da publicao do acrdo, quando
interpostos nos tribunais. Excepcionalmente, como visto, no mbito dos Juizados Especiais Criminais,
esse prazo  de 5 dias.
   Como regra, no existe preparo para os embargos declaratrios, mesmo sendo a ao penal de
iniciativa privada, mas  sempre aconselhvel consultar-se o Regimento Interno do respectivo tribunal e
o Cdigo de Organizao Judiciria, j que o Cdigo de Processo Penal  omisso nesta matria.
   No que tange aos requisitos subjetivos, esto legitimados a embargar o Ministrio Pblico, assistente
da acusao, o querelante e o ru (ou querelado).
   O gravame  inerente ao fato de se ter uma manifestao jurisdicional ambgua, obscura, contraditria
ou omissa. No h prejuzo mais evidente do que estar submetido a uma deciso incompreensvel ou
incompleta. O interesse recursal est vinculado  (in)eficcia da garantia da motivao das decises
judiciais.

4.2. Efeitos Devolutivo, Suspensivo e Modificativo (Infringentes)

    Os embargos declaratrios tm efeito interativo ou regressivo, pois atribuem ao prprio juiz ou
tribunal, que ditou a deciso, o poder de reexamin-la, ou seja, regressa para o mesmo rgo decisrio.
Incumbe ao juiz que proferiu a sentena (ou cmara/turma criminal em caso de acrdo) decidir
novamente, esclarecendo a contradio, ambiguidade, obscuridade ou omisso. Como regra, no h uma
modificao na deciso, mas apenas a declarao de seu contedo incompreensvel.
   Por esse motivo, em tese, nada impede que existam embargos declaratrios sucessivos, ou seja,
interpostos mais de uma vez em relao  mesma deciso. Excepcionalmente, em casos complexos, pode
ser que a nova deciso ainda no esclarea completamente os pontos omissos, obscuros, ambguos ou
contraditrios, cabendo, portanto, a renovao dos embargos declaratrios. Mas essa  uma situao
excepcional.
   Quanto ao efeito suspensivo, na verdade os embargos declaratrios interrompem o prazo para
interposio de qualquer outro recurso, desde que a deciso seja recorrvel,  claro. No se trata de
suspender, mas sim de interromper o prazo dos demais recursos, na medida em que dever fluir por
inteiro. Neste ponto, aps longa divergncia doutrinria, a questo pacificou-se no sentido da aplicao
analgica do art. 538 do CPC (diante da omisso do CPP), com a interrupo dos prazos recursais.
   Ainda que os embargos no sejam conhecidos ou providos, tem-se como interrompido o prazo de
qualquer outro recurso que vise impugnar aquela deciso. No h como ser diferente, nem condicionar a
interrupo ao provimento do recurso. Tampouco o processo penal admite casusmos, ou seja, deixar a
critrio do juiz ou tribunal a interrupo ou no do prazo. A disciplina legal deve ser clara e pragmtica,
para evitar-se cerceamento de defesa ou injustas precluses. Em se tratando de prazo recursal, como os
demais prazos processuais, a definio deve ser metajudicial, no cabendo a juzes ou tribunais a
definio, mas sim  lei processual. A nica exceo que pensamos deva ser feita a essa regra  no caso
de embargos declaratrios sucessivos e manifestamente infundados e protelatrios. Assim, por exemplo,
diante de uma deciso, a parte interpe embargos de declarao e, aps a nova manifestao judicial,
sucedem-se embargos declaratrios manifestamente infundados. Nesse caso, pensamos, em relao 
segunda impugnao, sendo ela manifestamente infundada e no conhecidos os embargos, no h que se
falar em interrupo do prazo recursal.
   Mas cuidado: em se tratando de Juizado Especial Criminal, o art. 83,  2, da Lei n. 9.099/95,
estabelece, expressamente, que os embargos de declarao "suspendem" o prazo para interposio de
outros recursos. Com isso, por exemplo, se intimada da sentena a parte apresentar os embargos de
declarao no segundo dia, esse tempo (dois dias) ser computado na contagem do prazo do recurso de
apelao, a ser interposto aps o julgamento dos embargos. Logo, considerando que o prazo para interpor
a apelao  de 10 dias (art. 82,  1, da Lei n. 9.099/95), restaro apenas 8 dias para recorrer. Nos
demais casos, fora da competncia do JECrim, a interrupo faz com que o prazo comece por inteiro
aps o julgamento dos embargos declaratrios (ou seja, no exemplo anterior, a parte teria os 5 dias
previstos no art. 593 do CPP para apelar).
   Ainda na dimenso de "efeito recursal", muito interessante so os efeitos infringentes ou modificativos
que podem adquirir os embargos de declarao, ainda que sem previso legal. Os embargos
declaratrios no tm uma funo "modificativa", mas meramente esclarecedora, declarando o contedo
no compreendido da deciso. Excepcionalmente, quando h grave omisso ou contradio, o
esclarecimento conduz, inexoravelmente,  modificao da deciso, caracterizando assim os efeitos
modificativos ou infringentes.
   Trata-se de uma modificao da deciso por imposio lgica, como sucede, por exemplo, na
sentena condenatria que fixa a pena em 2 anos de deteno, por um delito cometido sem violncia ou
grave ameaa, e determina a expedio de mandado de priso, por negar o direito de apelar em
liberdade. O ru, antes da apelao, interpe embargos declaratrios, alegando uma grave omisso: o
no enfrentamento da possibilidade de substituio da pena, nos termos do art. 44 do CP. O juiz,
acolhendo o pedido, declara o ponto omisso e, com isso, modifica substancialmente a sentena, na
medida em que substitui a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos. Ainda, diante
da nova deciso, reconhece o direito de o ru apelar em liberdade, pois manifestamente desproporcional
decretar-se a priso preventiva diante de uma sentena que determinou a prestao de servios 
comunidade.
   Mas h casos em que a modificao  mais profunda, especialmente quando h contradio entre a
fundamentao e a deciso, ou grave omisso, em que a deciso dos embargos de declarao acaba por
modificar completamente a natureza da sentena. Imagine-se uma deciso que, na fundamentao e
anlise da prova, afirme a autoria e materialidade, tomando o caminho da condenao. Contudo,
inexplicavelmente, o dispositivo absolve o ru. O Ministrio Pblico apresenta embargos de declarao
apontando a grave contradio entre a fundamentao e o dispositivo. Se acolhidos os embargos, haver,
claramente, efeitos modificativos ou infringentes, pois o juiz dever refazer o dispositivo, com a
respectiva dosimetria e proferindo uma sentena condenatria.
   Como regra, uma vez interpostos os embargos de declarao, no h contraditrio, ou seja, no h
manifestao da outra parte, apenas do juiz.
   Contudo, quando houver possibilidade de radical modificao na deciso (efeitos modificativos ou
infringentes), que possa, inclusive, inverter o gravame (como no exemplo anterior),  aconselhvel que o
juiz determine a intimao da parte contrria (que poder ser afetada pela nova deciso proferida) para
que apresente contrarrazes.21 Trata-se de uma medida salutar, com vistas a dar eficcia ao contraditrio
e que em nada prejudica a celeridade do recurso e do processo.
   Inclusive, em caso de sentena, se uma das partes interpe os embargos declaratrios e a outra no
recorre (pois satisfeita com o decidido), havendo modificao da deciso, pela admisso dos embargos,
nasce o direito de recorrer da outra parte, a partir dessa deciso (nova). Nesse caso, os efeitos
modificativos dos embargos fazem com que a parte inicialmente no sucumbente passe a s-lo, nascendo
ali seu interesse recursal. O prazo para eventuais recursos dessa nova deciso nasce com a intimao. Ou
seja: a interrupo do prazo recursal operada com a interposio dos embargos declaratrios a todas as
partes aproveita, e no apenas ao que embargou. Isso decorre, inclusive, da possibilidade de uma
inverso do gravame em decorrncia dos efeitos modificativos. E, caso j tenha a parte recorrido, com a
inverso do gravame, dever ser-lhe oportunizado novo prazo para razes, em nome da regra da
complementaridade dos recursos.
   Em suma, os efeitos modificativos so excepcionais e exigem especial ateno com a eficcia do
contraditrio diante da possibilidade de inverso do gravame.

5. Do Agravo em Execuo Penal

   Verificada no curso do processo a efetiva existncia do delito e proferida sentena penal
condenatria, inicia-se a execuo penal, em que o poder estatal de penar ser levado a cabo. Com o
trnsito em julgado da sentena penal condenatria, est constitudo o ttulo executivo. Contudo, o
problema no est terminado; ao contrrio, inicia-se mais uma problemtica fase do j doloroso processo
penal, definida por CARNELUTTI22 como expiacin de la pena, considerado como o conjunto de atos
processuais que se verificam depois de haver passado em julgado a sentena condenatria.
   O processo de execuo  atividade que exige, na sua plenitude, a atuao jurisdicional. A
instrumentalidade, inerente ao processo, est fundada na tutela judiciria dos direitos subjetivos do
sentenciado e, tambm, voltada para a efetividade do comando concreto emergente da sentena.23
    importante destacar que, atualmente, o grande problema do processo penal est nos seus dois
extremos: no inqurito policial e na execuo da pena. Ambos administrativos e inquisitivos, deixando o
sujeito passivo em completo abandono, sendo tratado com objeto e sem as mnimas garantias.
   A LEP (Lei de Execues Penais)  notadamente inquisitiva j nos primeiros passos da execuo, pois
a jurisdio executiva inicia de ofcio, com a expedio da carta de guia pelo juiz. Na continuao,
atribui ao juiz ampla possibilidade de atuar ex officio, predomina a forma escrita dos atos, o
contraditrio e o direito de defesa so bastante limitados (defesa tcnica), e, por derradeiro, a prpria
coisa julgada pode ser violada.
   Em definitivo, o processo de execuo concebido pela LEP  inquisitivo, incompatvel com a matriz
democrtico-garantista e, portanto, acusatria, da nossa Constituio.
   Como bem aponta MORENO CATENA, 24 parece que a submisso do condenado  execuo leva
como lgica e iniludvel consequncia a privao de toda possibilidade de intervir nas atividades que
nela se realizam, ou de opor-se a ela, como se o Estado se convertesse em um ser onipotente frente ao
condenado, devendo este padecer qualquer atividade ou restrio em seus direitos, ainda que resulte
arbitrria ou excessiva, olvidando a estrita sujeio da execuo ao princpio da legalidade.
   Nada mais equivocado. O apenado no perde o direito de defesa tcnica, e essa restrio na prtica
forense de uma das manifestaes capitais do direito de defesa (se no do direito mesmo, em toda sua
extenso) carece de qualquer justificao  luz de seu reconhecimento como norma fundamental.25
   Talvez o ponto nevrlgico da ausncia de defesa tcnica venha da frgil justificativa de que o preso
                                                 ,
tem plena capacidade postulatria (art. 41, XIV da LEP).  uma falcia, que serve apenas para acobertar
o imenso prejuzo que ele sofre pelo abandono. O preso no deve ter capacidade postulatria, porque
isso  uma falsa vantagem. Ele tem de ter, isso sim, um defensor, pois a defesa tcnica  imprescindvel e
indisponvel. Tal situao  agravada ao extremo quando cotejada com o mofado discurso de que na
execuo todos so advogados do preso (juzes, promotores, servidores etc.).
   Existe, sem dvida, o que CARNELUTTI26 define como reviviscencia del proceso de cognicin
durante la ejecucin penal, isto , ainda que no curso de um processo de execuo, existem situaes
incidentes que levam necessariamente a uma atividade cognoscitiva e, posteriormente, decisria. Tudo
isso dentro do processo de execuo. Uma espcie de contaminao na jurisdio executiva por parte da
jurisdio decisria.  exatamente nesses momentos que temos os incidentes da execuo, que exigem a
interveno de todos os princpios constitucionais aplicveis ao processo de conhecimento.
   No art. 2 da LEP encontramos a determinao de que a jurisdio ser exercida no processo de
execuo pelos juzes e tribunais da justia ordinria. Na continuao, o art. 3 estabelece que ao
condenado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei, o que nos leva a
invocar, na Constituio, a garantia do due process of law, consagrada no art. 5, LIV.
   Categrico, o art. 65 estabelece que a execuo penal competir ao juiz indicado na lei local de
organizao judiciria e, na sua ausncia, ao da sentena. Destaque-se: na sua ausncia, a execuo ser
de competncia do juiz da sentena, e no de autoridade administrativa. No h espao para o ente
administrativo presidir a execuo.
   Por derradeiro, encontramos no art. 194 a consagrao do procedimento judicial, que se desenvolver
perante o Juzo da Execuo.
   Nenhuma dvida existe de que a LEP consagra, ao menos normativamente, o procedimento
jurisdicional. E no poderia ser diferente.
   Com razo HINOJOSA SEGOVIA27 ao apontar que existe uma inequvoca tendencia a la
jurisdiccionalizacin de la ejecucin de las penas privativas de libertad, at mesmo por uma exigncia
das Regras Mnimas do Conselho da Europa, aprovadas pela Resoluo de 19 de janeiro de 1973, que no
seu art. 56.2 recomenda el respeto a los derechos individuales de los reclusos e en particular la
legalidad de la ejecucin de las penas, deber estar asegurada por el control ejercido, conforme a la
Reglamentacin nacional, por una autoridad judicial o cualquier otra autoridad administrativa,
legalmente habilitada para visitar a los reclusos y no perteneciente a la Administracin Penitenciaria
(grifo nosso).
    inadmissvel abrir-se mo da garantia da jurisdio quando da execuo da pena.
   Devemos destacar que a LEP consagra uma srie de incidentes que exigem a pronta interveno
jurisdicional, inerentes a um modelo progressivo. Nessa linha, ao lado do sursis e do livramento
condicional, encontramos a progresso de regimes (fechado, semiaberto e aberto), a regresso, a remio
pelo trabalho, sadas temporrias, aplicao de normas posteriores mais benficas, detrao, soma ou
unificao de penas, aplicao/substituio por medida de segurana etc.
   O acompanhamento por parte do rgo jurisdicional deve ser permanente e intenso.
   Deve-se, acima de tudo, buscar o mais amplo acesso  justia. E se o juiz  o garantidor da eficcia do
sistema de garantias da Constituio, ao no se ter acesso a ele  negada ao preso a eficcia da proteo
constitucional. Em ltima anlise se lhe negam os direitos fundamentais.
   Caber ao juiz, tambm, estar atento para eliminar os abusos durante este processo e pronto para
resolver as controvrsias sobre a execuo do julgado, seus limites e possibilidades, e a respeito da
tutela dos inmeros interesses jurdicos do condenado.28
   Um dos grandes equvocos da prxis penitenciria  o de considerar que algum, por ter sido
condenado e estar preso, perdeu seus demais direitos constitucionais (alm,  claro, do direito de ir e
vir). Voltaremos ao tema ao tratarmos da garantia da jurisdio.
   Na mesma linha, AGOSTINHO BENETI29 argumenta que a execuo penal s pode ser levada a cabo
com estrita observncia das garantias prprias do Estado de Direito e, portanto, deve realizar-se por
intermdio da atividade jurisdicional. Para o autor, no seria de rigor lgico assegurar a
imparcialidade apenas no julgamento da acusao no processo de conhecimento, e no garantir, na
execuo, idntica imparcialidade. No se olvide que, como j se disse, "a pena vive na execuo".
   Mas a garantia da jurisdio na execuo penal no estaria completa se as decises proferidas nos
diversos incidentes l existentes fossem inatacveis. Significa dizer, ainda, que mesmo em sede de
execuo criminal h que se garantir o duplo grau de jurisdio.
   Nessa linha, a Lei de Execues Penais (LEP), Lei n. 7.210/84, prev no seu art. 197 o seguinte:
  Art. 197. Das decises proferidas pelo juiz caber recurso de agravo, sem efeito suspensivo.
   Infelizmente, a isso se resume a disciplina legal do agravo em execuo penal.
   Aps alguma oscilao jurisprudencial, pacificou-se, corretamente, o entendimento de que esse agravo
dever seguir o processamento do recurso em sentido estrito, anteriormente estudado, e previsto nos arts.
581 a 592 do CPP. A postura  correta, na medida em que os incidentes da execuo penal so
resolvidos por meio de decises interlocutrias, sendo o recurso em sentido estrito a impugnao mais
adequada.
   Vejamos agora os requisitos recursais objetivos e subjetivos.

5.1. Requisitos Objetivos e Subjetivos

   Iniciando-se pelos requisitos objetivos de cabimento e adequao, cumpre explicar que o agravo em
execuo destina-se a impugnar as decises interlocutrias tomadas no curso da execuo criminal, como
por exemplo:
    a que nega ou concede a progresso de regime;
    determina a regresso de regime;
    concede ou denega o pedido de livramento condicional;
    a que homologa um Procedimento Administrativo Disciplinar e determina a regresso de regime ou
     perda dos dias remidos;
    que nega o pedido de sadas temporrias;
    concede ou denega o pedido de indulto, comutao, remio etc.
   Ao contrrio do que ocorre no recurso em sentido estrito, no h um rol taxativo de decises
impugnveis pela via do agravo em execuo, importando a existncia de uma deciso interlocutria que
gere um gravame para o ru ou da qual discorde o Ministrio Pblico. Em linhas gerais, os incidentes da
execuo criminal devem ser objeto de uma deciso jurisdicional, e esta deciso poder ser impugnada
pela via do agravo.
   Esse recurso poder ser interposto por petio ou por termo nos autos (art. 578 do CPP), permitindo-
se, assim, que a parte prejudicada interponha, na prpria audincia ou em cartrio, o recurso, mediante
reduo da manifestao oral  forma escrita (ou seja, termo nos autos). Mas, diante da realidade da
execuo penal, a interposio por termo nos autos dificilmente ocorre. A regra  a interposio por
petio.
   No que diz respeito  tempestividade, o agravo  regido pelos seguintes prazos:
    5 dias para interposio, art. 586 do CPP;
    2 dias para apresentao das razes, art. 588 do CPP.
   Como ocorre com o recurso em sentido estrito, o agravo em execuo se desenvolve em dois
momentos distintos, um para interposio (em que se afere a tempestividade) e outro para apresentao
das razes, mas sublinhamos: a tempestividade  a exigncia de interposio no prazo de 5 dias a contar
da intimao da deciso. A apresentao das razes fora do prazo fixado (2 dias)  mera irregularidade
que no prejudica a admisso do recurso.
   Tambm  importante recordar a faculdade disposta na Lei n. 7.871/89, que concede prazo em dobro
para os membros da Defensoria Pblica dos Estados. Para evitar repeties, remetemos o leitor ao
explicado anteriormente sobre "interposio, tempestividade e preparo".
   No h que se falar em preparo no agravo em execuo, no apenas porque inexiste previso legal
sobre as custas deste recurso, mas tambm porque j se esgotou o processo de conhecimento (em que, se
iniciado pela ao penal de iniciativa privada, obrigaria ao pagamento das custas). Em sede de execuo
criminal, no h que se falar em custas "processuais" ou recursais.
   Ingressando nos requisitos recursais subjetivos, cumpre esclarecer que a legitimao para agravar 
do Ministrio Pblico, defensor ou apenado, at porque, na execuo, atribui-se ao preso a capacidade
de postular em juzo (o que constitui um absurdo, na medida em que o correto  ter-se um servio de
defensoria pblica suficientemente forte e bem estruturado, para acabar com essa falcia de que na
execuo todos so advogados do apenado... quando na verdade ningum o ).
   Quanto ao interesse recursal, est vinculado  existncia de um gravame, um prejuzo jurdico
decorrente da denegao de um pedido ou mesmo do estabelecimento de uma situao mais gravosa,
como pode ser a regresso de regime ou a perda dos dias remidos em virtude de um PAD (procedimento
administrativo disciplinar).

5.2. Aspectos Procedimentais. Formao do Instrumento e Efeito Regressivo

   O agravo em execuo subir por instrumento, devendo a parte recorrente indicar as peas do
Processo de Execuo Criminal (PEC) que pretenda traslado, ou seja, quais peties e decises entende
necessrio fotocopiar para formar os autos que subiro ao tribunal com o recurso. Existem peas que a
parte indica e outras que so necessrias, como determina o art. 587, pargrafo nico, do CPP. So peas
obrigatrias:
   a) a deciso recorrida;
   b) a certido da intimao da parte recorrente (para aferir a tempestividade do recurso);
   c) e, obviamente, o termo de interposio, caso no seja interposto por petio.
   Alm das obrigatrias e das indicadas pelas partes, poder o juiz determinar que integrem o
instrumento todas as peas que julgar necessrias (art. 589). A petio de interposio e as razes so
peas que logicamente sempre integraro o instrumento, da mesma forma que as contrarrazes do
recorrido. Na prtica, o instrumento no  preparado pelo cartrio ou secretaria, como estabelece o CPP,
e tampouco adianta o recorrente apenas indicar as peas. Diante da institucionalizada "falta" (de recursos
materiais, humanos, de boa vontade etc.), dever o interessado pegar os autos em carga e providenciar
todas as cpias, j as anexando s razes do recurso, sob pena de ver sua impugnao amargar meses
parada na prateleira do cartrio.
   Interposto tempestivamente o agravo em execuo, apresentadas as razes e formado o instrumento,
com a resposta do recorrido ou sem ela (sendo o apenado, dever o juiz nomear defensor dativo para
apresent-la, em nome da eficcia da ampla defesa), os autos sero conclusos ao juiz que proferiu a
deciso (efeito regressivo), para que a mantenha ou reforme. Nesse sentido  o que estabelece o art. 589
do CPP.
   Exige ateno a sistemtica do pargrafo nico, pois, se o juiz da execuo se retratar e reformar a
deciso impugnada, haver uma inverso do gravame, cabendo  parte at ento no prejudicada (mas
que com a retratao o foi) recorrer dessa nova deciso, por simples petio, no sendo mais lcito ao
juiz modific-la. Nesse caso, sem qualquer complemento da fundamentao das partes, o recurso subir,
nos prprios autos ou em traslado, conforme o caso.
   Essa "simples petio"  uma peculiar forma de recorrer da nova deciso, devendo a parte ali j fazer
a fundamentao que julgar necessria, pois no haver outra oportunidade. E qual o prazo para que a
parte agora prejudicada apresente essa simples petio? O CPP no define, mas  lgico dar-se o mesmo
tratamento dispensado ao recurso, ou seja, 5 dias. Essa simples petio deve ser apresentada em at 5
dias da data em que a parte prejudicada for intimada da retratao do juiz.
   Ao contrrio do que ocorre no recurso em sentido estrito, em que a "simples petio" somente ser
possvel se a nova deciso for recorrvel, no agravo esse problema no existe. Isso porque no h um rol
taxativo de decises impugnveis pelo agravo em execuo, diversamente da sistemtica do RSE.
Portanto, havendo retratao, sempre ser possvel que a parte prejudicada recorra dessa nova deciso
por simples petio.

5.3. Efeito Devolutivo e Suspensivo

   O agravo em execuo criminal tem efeito misto, ou seja, regressivo no primeiro momento (devoluo
ao juiz a quo), e devolutivo propriamente dito no segundo momento, quando o juiz no exerce o juzo de
retratao e o agravo  remetido ao tribunal ad quem.
   O fato de o agravo no ter efeito suspensivo faz com que, muitas vezes, seja interposto habeas corpus,
para evitar ou sanar a grave coao ilegal que o apenado sofre ou pode vir a sofrer. Isso porque, em
geral, os incidentes da execuo giram em torno da possibilidade ou no de progresso, regresso,
livramento condicional, obteno de indulto, comutao, unificao de penas etc., ou seja, questes
diretamente ligadas ao estado de liberdade (ou ausncia de) do apenado, cuja urgncia no  compatvel
com um recurso despido de efeito suspensivo.
   Mas alguns tribunais, muitas vezes alheios  realidade medieval do sistema carcerrio brasileiro,
adotando uma postura formalista e burocrtica, no conhecem do habeas corpus diante da existncia de
recurso especfico (agravo). Da por que especialmente a defesa se v compelida a lanar mo dos dois
instrumentos, de forma simultnea: habeas corpus e agravo em execuo. Se o primeiro for conhecido, e
quem sabe at a liminar concedida, esvazia o objeto do segundo. Do contrrio, em no sendo conhecido o
writ, o agravo j est tramitando, diminuindo o tempo de espera do apenado por uma deciso.

6. Da Carta Testemunhvel

   De origem lusitana, como explicam GRINOVER, MAGALHES e SCARANCE,30 a carta
testemunhvel remonta ao tempo do Imprio e servia para evitar que os juzes se ocultassem para no
receber os recursos ou determinassem ao escrivo que no lhes desse andamento. Nestes casos, o
recorrente comparecia em cartrio, acompanhado de duas testemunhas, "e relatava o que estava
sucedendo ao escrivo, manifestando sua inteno de recorrer. Caso o escrivo admitisse a veracidade
dos fatos narrados, fornecendo atestado a respeito, o problema ficava solucionado. Em caso de relutncia
do escrivo, o recorrente comparecia ao tribunal com as duas testemunhas".
   Sem dvida um instrumento processual bastante curioso, no apenas no nome, mas que atualmente tem
pouca utilidade prtica e revela-se bastante anacrnico, desconectado da realidade do processo penal e
da administrao da justia contempornea.
  Mas ainda est em vigor, sendo disciplinado nos arts. 639 a 646 do CPP. Iniciemos pelo art. 639:
  Art. 639. Dar-se- carta testemunhvel:
  I  da deciso que denegar o recurso;
  II  da que, admitindo embora o recurso, obstar  sua expedio e seguimento para o juzo ad quem.

   Eis os casos em que a carta testemunhvel tem cabimento, servindo, basicamente, para permitir que o
recurso seja finalmente enviado ao tribunal ad quem, seguindo l sua tramitao.
   Mas qual ou quais recursos? Apenas o recurso em sentido estrito e o agravo em execuo.
   Isso porque a carta testemunhvel  um recurso subsidirio, somente podendo ser utilizado se no
houver um recurso especfico para a deciso denegatria. Por exemplo: em se tratando de apelao, a
denegao  impugnvel por recurso em sentido estrito (art. 581, XV); sendo denegada a subida de
recurso especial ou extraordinrio, caber agravo de instrumento a seguir explicado.
   No que se refere  forma de interposio, vejamos o que determina o art. 640 do CPP:
  Art. 640. A carta testemunhvel ser requerida ao escrivo, ou ao secretrio do tribunal, conforme o caso, nas quarenta e
  oito horas seguintes ao despacho que denegar o recurso, indicando o requerente as peas do processo que devero ser
  trasladadas.

   Ainda que o CPP no o diga, entendemos que a carta testemunhvel dever ser requerida ao escrivo
por escrito (logo, petio dirigida ao escrivo, e no ao juiz), no prazo de 2 dias (ainda que o dispositivo
estabelea 48h, os prazos no so contados em horas, portanto, vale a regra dos 2 dias), indicando as
peas (formao do instrumento). Esse prazo  contado da data da intimao da deciso que denegou o
recurso ou obstou o seu seguimento.
   Quanto  legitimidade, est vinculada quela necessria para a interposio do recurso originrio,
para o qual foi denegado o prosseguimento, logo, Ministrio Pblico, assistente da acusao ou o
defensor do imputado.
   Quanto ao interesse, est vinculado  existncia do gravame inerente ao fato de a parte ser prejudicada
pelo no prosseguimento de seu recurso, independentemente do motivo indicado pelo juiz.
   No h que se falar em preparo para a carta testemunhvel, at porque  um recurso destinado a levar
ao rgo ad quem o conhecimento de uma deciso que denegou um outro recurso. Assim, eventuais custas
recursais, se existentes, dizem respeito ao recurso originrio, cujo prosseguimento foi denegado.
   O procedimento segue nos termos do art. 641:
  Art. 641. O escrivo, ou o secretrio do tribunal, dar recibo da petio  parte e, no prazo mximo de cinco dias, no caso de
  recurso no sentido estrito, ou de sessenta dias, no caso de recurso extraordinrio, far entrega da carta, devidamente
  conferida e concertada.

   Assim, feita a petio e indicadas as peas, dever o escrivo ou secretrio do tribunal, no prazo de 5
dias, entregar o instrumento ao recorrente. A meno que o dispositivo legal faz ao recurso
extraordinrio perdeu sentido com a nova disciplina estabelecida pela Lei n. 8.038.
   Como o art. 643 remete para os arts. 588 a 592 do CPP, o procedimento a ser seguido ser o mesmo
do recurso em sentido estrito, ou seja, dever o recorrente apresentar razes no prazo de 2 dias, aps
intima-se o recorrido para contrarrazes no mesmo prazo, indo os autos conclusos para que o juiz se
retrate (e receba o recurso, determinando sua subida) ou mantenha sua deciso. Neste ltimo caso, sobe o
instrumento.
   Nesse ltimo caso, estabelece o art. 644 que o tribunal, cmara ou turma a que competir o
julgamento da carta, se desta tomar conhecimento, mandar processar o recurso, ou, se estiver
suficientemente instruda, decidir logo, de meritis.
   Com isso, o tribunal ad quem poder desde logo decidir o mrito do recurso que teve seu
prosseguimento denegado.
   Por fim, a carta testemunhvel tem efeito devolutivo misto (regressivo no primeiro momento e
devolutivo propriamente dito no segundo) e no ter efeito suspensivo por expressa vedao do art. 646
do CPP.

7. Dos Recursos Especial e Extraordinrio

   Os recursos especial e extraordinrio so meios de impugnao de natureza extraordinria, na medida
em que  respectivamente  o Superior Tribunal de Justia (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF)
no reexaminam todo o julgamento, seno que se limitam ao aspecto jurdico da deciso impugnada, ou
seja,  discusso das questes de direito expressamente previstas em lei. So, por isso, recursos de
fundamentao vinculada, posto que a matria discutida fica limitada queles expressamente previstos na
Constituio.
   Quanto  discusso em torno da prova, ou seja, de questes de fato, em ambos os recursos isso est
vedado. Assim dispem as Smulas n. 07 do STJ e n. 279 do STF:
  SMULA N. 07 do STJ: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial.
  SMULA N. 279 do STF: Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio.

   Mas essa limitao deve ser bem compreendida, pois o que se veda  a rediscusso da axiologia da
prova em relao ao caso penal, mas no o regime legal das provas. Portanto, a violao de regras
processuais atinentes  prova, dos princpios das provas, a utilizao de prova ilcita, a prova ilcita por
derivao, a atribuio de carga probatria ao ru, enfim, as questes legais acerca da prova, so
passveis de recurso especial.
   Nem sempre a distino entre questes de fato e questes de direito  to cartesiana; na realidade 
uma distino tnue e complexa. O que ambas as Smulas vedam  o "simples" reexame da prova, o que
no impede, portanto, a discusso sobre a qualificao jurdica dos fatos, ou seja, o juzo de tipicidade
realizado pelo tribunal a quo no caso concreto. A discusso situa-se na incidncia ou no da norma penal
no caso em julgamento, a interpretao dada e os limites semnticos do tipo.  claro que a prova
(questo de fato)  o pano de fundo da discusso, mas no o objeto dela. Portanto, admissvel o recurso
especial. Exemplo desta situao se d no recurso especial do acrdo que manteve a pronncia por
homicdio doloso (eventual) em um crime de trnsito, quando a tese defensiva  de crime culposo.31 A
distino entre questo de fato e questo de direito, nesse caso,  bastante tnue, pois no h como
circunscrever a discusso ao conceito jurdico de dolo e culpa sem incursionar na prova do fato.
   Mudando o enfoque, ambos os recursos destinam-se a impugnar as decises proferidas em nica (nos
casos de competncia originria dos tribunais) ou ltima instncia, constituindo-se em ultima ratio do
sistema recursal que sempre pressupem o exaurimento das vias recursais ordinrias. Neste sentido,
exige a Smula n. 281 do STF:
  SMULA N. 281 do STF:  inadmissvel o recurso extraordinrio quando couber, na justia de origem, recurso ordinrio da
  deciso impugnada.

   Tal exigncia serve para ambos os recursos, pois tambm o especial no tem cabimento quando a
matria no tiver esgotado os recursos ordinrios.
   Considerando que os recursos especial e extraordinrio tm diversos pontos em comum, faremos uma
anlise conjunta, destacando, quando necessrio, as especificidades de cada um deles.

7.1. Requisitos Objetivos e Subjetivos

   O cabimento e a adequao dos recursos especial e extraordinrio so distintos, sendo necessria uma
anlise  ainda que sumria  de cada caso a partir da disciplina constitucional da matria.
   Iniciemos pelo recurso especial e, aps, o extraordinrio.

7.1.1. Cabimento e Adequao no Recurso Especial
  O recurso especial tem seus casos de cabimento expressamente previstos no art. 105, III, da
Constituio, a saber:
  III  julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou
  pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida:

    COMENTRIO:
    O recurso especial ser julgado pelo Superior Tribunal de Justia aps uma deciso em nica ou
ltima instncia pelos tribunais de justia dos Estados, do Distrito Federal e Territrios ou dos tribunais
regionais federais. O julgamento em nica instncia a que se refere o dispositivo diz respeito aos casos
em que esses tribunais tm competncia originria, porque o ru possui prerrogativa de funo (ou existe
a reunio em razo da conexo ou continncia). Nesses casos, da deciso tomada pelo tribunal caber
apenas recurso especial (ou extraordinrio, conforme o caso). J a meno feita pelo dispositivo 
deciso em ltima instncia significa que o processo foi julgado em primeiro grau e, aps, foram
esgotados todos os recursos ordinrios (apelao, embargos infringentes e de nulidade, embargos
declaratrios etc.). Deciso em ltima instncia pressupe o esgotamento de todos os recursos no
respectivo Tribunal (Estadual ou Regional Federal), pois s ento se abre a possibilidade do recurso
especial.
    Sublinhe-se, por fim, o disposto na Smula n. 203 do STJ: No cabe recurso especial contra deciso
proferida por rgo de segundo grau dos Juizados Especiais.
     uma situao diversa daquela estabelecida para o recurso extraordinrio, em que a Smula n. 640 do
STF dispe que  cabvel recurso extraordinrio contra deciso proferida por juiz de primeiro grau
nas causas de alada, ou por turma recursal de juizado especial cvel e criminal.
  a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia;

  COMENTRIO:
  O primeiro caso de cabimento de recurso especial d-se quando a deciso do tribunal a quo for
contrria a algum tratado internacional ou lei federal (Cdigo Penal, Cdigo de Processo Penal, Lei de
Execues Penais etc.), ou, ainda, negar-lhes vigncia, no sentido de no aplicar dispositivo legal
previsto em lei federal ou tratado. Dessarte,  o recurso especial um instrumento de tutela e controle da
aplicao da legislao infraconstitucional, ao passo que a tutela da Constituio corresponde ao
Supremo Tribunal Federal.
     recorrente a interposio de recurso especial por no observncia ou no aplicao (o que significa
negar vigncia) de formas processuais, ou seja, a prtica de atos judiciais ao longo do processo que so
contrrios s regras procedimentais ou probatrias. Isso se equipara  negativa de vigncia de lei
federal. Se a defesa, por exemplo, arguir a existncia de um defeito insanvel em sede de preliminar de
apelao, postulando o reconhecimento da nulidade, e o tribunal no der provimento a esse pedido, em
tese, poder ingressar com recurso especial, discutindo exclusivamente essa questo jurdica (violao
de norma federal ou negativa de vigncia, conforme o caso).
    Em ltima anlise, no foi devidamente observada a legislao infraconstitucional ou a disciplina
contida em tratados internacionais no momento da aplicao do direito ao caso concreto.
    Contudo, no se pode desconsiderar o que dissemos anteriormente sobre o ato decisrio e a eleio de
significados da norma, bem como a inevitvel interpretao da lei que deve ser feita neste momento.
    Da por que a contrariedade  lei federal ou tratado internacional acaba por ser uma questo
hermenutica e, mais do que isso, de conformidade ou no entre a interpretao e aplicao feita pelo
tribunal a quo em relao  posio adotada pelo Superior Tribunal de Justia. Razo assiste a
PACELLI32 quando afirma que "a contrariedade  lei federal termina por se revelar, ento, apenas como
uma contrariedade ao entendimento que tem o Superior Tribunal de Justia sobre o contedo de
determinada norma legal".
    Quanto aos tratados internacionais de direitos humanos, uma ressalva deve ser feita.
    Os tratados internacionais de direitos humanos, quando ratificados, gozam de evidente prevalncia
sobre a legislao ordinria, pois, como explica MENDES,33 no se pode negar "que a reforma tambm
acabou por ressaltar o carter especial dos tratados de direitos humanos em relao aos demais tratados
de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento
jurdico".
    Portanto, tratado devidamente aprovado nos termos do art. 5,  3, da Constituio tem status de
emenda constitucional, sendo objeto de recurso extraordinrio junto ao STF.
    Superada essa questo, subsiste outra problemtica: e os tratados de direitos humanos, mais
especificamente a Conveno Americana de Direitos Humanos, que  anterior  Emenda Constitucional
45, quando for violada, ser objeto de recurso especial (STJ) ou extraordinrio (STF)?
    A questo  polmica e novamente nos remete para a discusso acerca da receptividade da CADH. No
RE 466.343/SP e no HC 87.585/TO, o STF firmou posio  por maioria apertada  que a CADH tem
valor "supralegal", ou seja, est situada acima das leis ordinrias, mas abaixo da Constituio. Contudo,
estamos com V    ALERIO MAZZUOLI e o Min. CELSO DE MELLO, que sustentam posio diversa, no
sentido de que tal tratado tem ndole e nvel constitucional, por fora do art. 5,  2, da CF. Inobstante a
divergncia, coincidem as posies no sentido de que a CADH  um paradigma de controle da produo
e aplicao normativa domstica, estando acima das leis ordinrias cujo controle de validade est a
cargo do STJ. Portanto, sustentamos que a deciso que viole normas e princpios contidos na Conveno
Americana de Direitos Humanos deve ser impugnada atravs do recurso extraordinrio junto ao STF.34
  b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal;

   COMENTRIO:
   No vislumbramos aplicao no processo penal desse dispositivo, mas, se for o caso,  o controle
pela via do recurso especial de uma deciso que considerar vlido um ato do poder executivo (governo
local) sobre o qual exista uma divergncia de interpretao no confronto com a disciplina contida em
uma lei federal.
  c) dar  lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal.

   COMENTRIO:
   Nesse caso, um Tribunal (Estadual ou Regional Federal) diverge da interpretao dada por outro
Tribunal (Estadual ou Regional Federal) em relao a um mesmo dispositivo legal. No se d essa
hiptese de cabimento quando a divergncia  interna, ou seja, dentro do mesmo tribunal. Nesta linha
estabelece a Smula n. 13 do STJ:
  SMULA N. 13 do STJ: A divergncia entre julgados do mesmo Tribunal no enseja recurso especial.

   Portanto, a divergncia deve estabelecer-se entre tribunais distintos, sendo irrelevante se estaduais ou
regionais federais. No se trata de divergncia de teses jurdicas ou de fundamentao, mas de deciso.
Importa  a deciso que, ao aplicar a lei federal, gera a divergncia.
   Exercer o Superior Tribunal de Justia a tutela da legislao infraconstitucional, uniformizando a
divergncia jurisprudencial em torno de uma lei federal. Novamente o que se tem  uma problemtica de
natureza hermenutica, em que dois tribunais do, a uma mesma lei federal, diferentes interpretaes e
aplicaes ou de no aplicao. Caber ao STJ a ltima palavra, sinalizando o sentido a ser dado 
norma, pondo fim  divergncia jurisprudencial.
   Neste sentido, vejamos a Smula n. 83 do STJ:
  SMULA N. 83 do STJ: No se conhece do recurso especial pela divergncia quando a orientao do Tribunal se firmou no
  mesmo sentido da deciso recorrida.

   Quanto  interposio do recurso especial com base nesta alnea, deve-se atentar para o disposto no
art. 26, pargrafo nico, da Lei n. 8.038/90:
  Art. 26. (...)
  Pargrafo nico. Quando o recurso se fundar em dissdio entre a interpretao da lei federal adotada pelo julgado recorrido e
  a que lhe haja dado outro Tribunal, o recorrente far a prova da divergncia mediante certido, ou indicao do nmero e da
  pgina do jornal oficial, ou do repertrio autorizado de jurisprudncia, que o houver publicado.

   A no observncia desse requisito conduzir ao no conhecimento do recurso especial.
    importante que o recorrente, alm de mencionar e demonstrar a existncia do acrdo divergente,
explicite a divergncia, transcrevendo e comparando as ementas e o ncleo da fundamentao de cada
acrdo. No basta alegar a divergncia, h que se explicitar e analisar os pontos em que as
interpretaes tencionam.

7.1.2. Cabimento e Adequao no Recurso Extraordinrio
  O recurso extraordinrio tem seus casos de cabimento expressamente previstos no art. 102, III, da
Constituio, a saber:
  III  julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida:

   COMENTRIO:
   O recurso extraordinrio ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal aps uma deciso em nica ou
ltima instncia pelos tribunais de justia dos Estados, do Distrito Federal e Territrios ou dos tribunais
regionais federais, e ainda aps o julgamento do recurso especial por parte do STJ (se cabvel).
   O julgamento em nica instncia a que se refere o dispositivo diz respeito aos casos em que esses
tribunais (estaduais ou regionais federais) ou o Superior Tribunal de Justia tm competncia originria,
porque o ru possui prerrogativa de funo (ou existe a reunio em razo da conexo ou continncia).
   J a meno feita pelo dispositivo  deciso em ltima instncia significa que o processo foi julgado
em primeiro grau e, aps, foram esgotados todos os recursos ordinrios (apelao, embargos infringentes
e de nulidade, embargos declaratrios etc.) e tambm o recurso especial, se cabvel. Deciso em ltima
instncia pressupe o esgotamento de todos os recursos no respectivo Tribunal (Estadual ou Regional
Federal) ou STJ, pois s ento se abre a possibilidade do recurso extraordinrio.
   Quanto s decises das turmas recursais do Juizado Especial Criminal, a Smula n. 640 do STF
dispe que  cabvel recurso extraordinrio contra deciso proferida por juiz de primeiro grau nas
causas de alada, ou por turma recursal de juizado especial cvel e criminal.
   Ao contrrio do recurso especial, que exige causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios , o
recurso extraordinrio no menciona "tribunais", permitindo assim a interpretao dada pela Smula
mencionada (do cabimento em relao  deciso proferida por turma recursal).
    possvel, ainda, que um mesmo acrdo viole normas infraconstitucionais e tambm constitucionais,
devendo ser interpostos ambos (especial e extraordinrio), simultaneamente. Nesse caso, ser julgado
primeiro o recurso especial, ficando o extraordinrio sobrestado e, caso no seja prejudicado, ser
julgado aps a deciso proferida pelo STJ no recurso especial.35
  a) contrariar dispositivo desta Constituio;

   COMENTRIO:
   Um dos fundamentos mais utilizados na interposio do recurso extraordinrio  exatamente este, o de
que a deciso do tribunal a quo  contrria a dispositivo constitucional, mais especificamente a princpio
constitucional aplicvel ao direito processual penal e penal. Exerce o recurso extraordinrio a funo de
tutela e controle da aplicao da Constituio.
   Um obstculo ao conhecimento do recurso extraordinrio  o fato de o Supremo Tribunal Federal ter
posio firmada no sentido de que a contrariedade ao dispositivo constitucional deve ser clara, uma
ofensa direta e frontal, no ensejando o recurso extraordinrio uma contrariedade reflexa.36
   Como bem apontou o Min. CEZAR PELUSO no AI-AgR 208.260/PA, DJe 1/02/2008, "no se admite
recurso extraordinrio que teria por objeto alegao de ofensa que, irradiando-se de m interpretao,
aplicao, ou, at, inobservncia de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta  Constituio da
Repblica".37
   Se, antes de se violar uma norma constitucional, h o descumprimento direto de um dispositivo
infraconstitucional, a tendncia  a discusso encerrar-se em sede de recurso especial, principalmente
quando a ofensa  Constituio  reflexa ou decorre da interpretao de princpio constitucional.
   Por esse motivo, muitos recursos extraordinrios fundados na alegao de nulidade por violao de
princpio constitucional (contraditrio, ampla defesa etc.) sequer so conhecidos, pois antes da violao
constitucional opera-se o descumprimento (ou no) de uma norma infraconstitucional, como o Cdigo de
Processo Penal, por exemplo. A discusso acaba por esgotar-se no mbito do recurso especial, sem que
sequer tenha seguimento o recurso extraordinrio.
   Uma questo nova e que dar margem a muita discusso  a prova ilcita.
   At a reforma de 2008, a ilegalidade da prova ilcita estava exclusivamente prevista no art. 5, LVI,
da Constituio, ensejando recurso extraordinrio por violao direta e frontal  Constituio. Contudo,
aps a reforma de 2008, a disciplina da prova ilcita foi inserida no Cdigo de Processo Penal, mais
especificamente no art. 157 do CPP. Portanto, a partir de ento, a discusso sobre a ilicitude ou no da
prova, e demais problemticas em torno deste tema, ser sempre objeto de recurso especial, pois antes
da (alegada) violao da norma constitucional existe o obstculo da discusso no mbito da norma
federal, a ser feito pelo STJ. Ser muito difcil ter-se conhecido um recurso extraordinrio, nesta questo,
aps a reforma de 2008, pois a ofensa  Constituio nunca ser direta e frontal.
   Mas o que  uma ofensa direta e frontal  Constituio? Quando uma deciso  contrria 
Constituio?
   Pode-se escrever um tratado de hermenutica constitucional sobre essa questo, mas em se tratando de
recurso extraordinrio devemos ser mais pragmticos (ou realistas, se preferirem). Quando h um
Tribunal Constitucional, e a ele se pretende ascender pela via recursal, o que realmente importa so os
"cases", a jurisprudncia construda por aquele tribunal na interpretao da Constituio e na definio
de seus limites de incidncia. Em ltima anlise, conscientes do aparente reducionismo que isso possa
conter, a Constituio diz o que o Supremo Tribunal Federal disser que ela diz...
   Aps tudo o que se disse sobre a ofensa direta  Constituio e os diversos acrdos colacionados, a
deciso abaixo estabelece um interessante contraste:
  Recurso extraordinrio. Princpios da legalidade e do devido processo legal. Normas legais. Cabimento.
  A intangibilidade do preceito constitucional que assegura o devido processo legal direciona ao exame da legislao comum.
  Da a insubsistncia da tese de que a ofensa  Carta da Repblica suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinrio h
  de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo apreciar a matria, distinguindo os recursos protelatrios daqueles
  em que versada, com procedncia, a transgresso a texto do Diploma Maior, muito embora se torne necessrio, at mesmo,
  partir-se do que previsto na legislao comum. Entendimento diverso implica relegar  inocuidade dois princpios bsicos em
  um Estado Democrtico de Direito: o da legalidade e o do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a
  pressuporem a considerao de normas estritamente legais. Embargos declaratrios. Objeto. Vcio de procedimento.
  Persistncia. Devido processo legal. Os embargos declaratrios visam ao aperfeioamento da prestao jurisdicional.
  Cumpre julg-los com esprito de compreenso. Deixando de ser afastada omisso, tem-se o vcio de procedimento a
  desaguar em nulidade. Nulidade. Artigo 249 do Cdigo de Processo Civil. Colegiado. Julgamento de fundo. O vcio na arte de
  proceder incio,  declarao de nulidade, que, no entanto,  sobrepujada pela possibilidade de julgar-se o mrito a favor da
  parte a quem aproveitaria o reconhecimento da pecha, cabendo ao Colegiado o olhar flexvel quanto  aplicao da regra
  processual a homenagear a razo" (RE 428.991, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 26/08/2008, DJe 31/10/2008).

   A deciso  irretocvel, mas contrasta com diversas outras proferidas pelo STF no sentido do no
conhecimento, levando  inevitvel concluso de que uma ofensa  direta e frontal  Constituio, para
fins de recurso extraordinrio, quando o Supremo assim o entender. A prtica diria nos tribunais conduz
a essa concluso, com as vantagens e inconvenientes que isso representa.  o preo a ser pago, em termos
de administrao da justia, por ter um tribunal com uma misso de tutela e uniformizao da
interpretao da Constituio. No se desconsidera a fundamental importncia da doutrina na construo
de novas interpretaes da Constituio e modificao dos entendimentos jurisprudenciais existentes.
Mas  fundamental, na dimenso do processo penal e na utilizao do recurso extraordinrio, conhecer e
saber manejar a jurisprudncia e os precedentes do STF.
   Por fim, aqui deve ser retomada a discusso sobre o recurso cabvel em caso de deciso que viola
tratado internacional de direitos humanos, especialmente a Conveno Americana de Direitos Humanos.
   A deciso que viola a CADH deve ser impugnada pelo recurso extraordinrio, e no pelo recurso
especial, pois diante do disposto nos  2 e 3 do art. 5 da Constituio tem natureza materialmente
constitucional, embora formalmente suas normas no sejam constitucionais, por no terem sido aprovadas
pelo quorum previsto para as emendas constitucionais. De qualquer forma, do ponto de vista do conflito
de normas,  de se destacar que toda e qualquer norma infraconstitucional que est em confronto com a
CADH ser destituda de eficcia, posto que inconstitucional. Mesmo que se entenda que os tratados
esto acima da legislao infraconstitucional, mas no gozam de status de norma constitucional
(supralegal), parece evidente que o controle no pode mais ser feito pelo STJ atravs de recurso
especial, mas apenas pelo Supremo Tribunal Federal.
   Para evitar repeties, remetemos o leitor para a explicao anteriormente feita no recurso especial.
   Portanto, sustentamos que a deciso que viole normas e princpios contidos na Conveno Americana
de Direitos Humanos deve ser impugnada atravs do recurso extraordinrio.
  b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

   COMENTRIO:
    misso precpua do STF a tutela da Constituio e, portanto, o controle sobre as decises judiciais
emanadas pelos demais tribunais que declararem a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.
Sempre que algum Tribunal de Justia, regional federal ou mesmo o STJ, declarar a inconstitucionalidade
de uma lei federal,  cabvel o controle por parte do STF, pela via do recurso extraordinrio.
   O controle direto da constitucionalidade  privativo do STF, mas todos os tribunais e juzes podem
fazer o controle difuso, no julgamento de um caso penal. No que se refere aos tribunais, no se pode
esquecer do art. 97 da Constituio:
  Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os
  tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.

   Mas nem sempre essa regra  observada, at porque os recursos de hermenutica constitucional so
amplssimos, permitindo que quem os saiba manejar disponha de um vasto espao de argumentao para
realizar a filtragem constitucional, tergiversando a chamada reserva de plenrio.
   Para amenizar isso, o STF editou a Smula Vinculante n. 10, que assim dispe:
  Smula Vinculante n. 10: Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que,
  embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo do poder pblico, afasta a sua incidncia,
  no todo ou em parte.

    Dessarte, a deciso de qualquer rgo fracionado (Cmara, Grupo, Turma ou Seo Criminal) de
tribunal que declare a inconstitucionalidade de uma lei federal sem observar o disposto no art. 97 e na
Smula Vinculante n. 10 abre a possibilidade de Reclamao diretamente para o STF.  recorrente que
rgos fracionados de tribunais, fazendo interessantes construes hermenuticas, afastem a incidncia de
dispositivos federais a partir da substancial inconstitucionalidade, declarao de inconstitucionalidade
parcial sem reduo de texto e outros recursos, especialmente de institutos como a reincidncia, o
assistente da acusao, e outros. Em geral, essas decises no fazem uma declarao de
inconstitucionalidade de forma expressa, mas afastam a incidncia, no aplicando uma lei federal,
argumentando em torno da inconstitucionalidade.
   Em suma:
    havendo a declarao de inconstitucionalidade de lei ou tratado, pelos tribunais, nos termos do art.
     97 da CF, caber recurso extraordinrio;
    quando um rgo fracionado negar vigncia  lei federal, sem observar a reserva de plenrio do art.
     97 da CF, caber Reclamao, art. 102, I, "l", da Constituio, diretamente ao STF.
  c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio.

   COMENTRIO:
   A declarao de constitucionalidade de lei local em face da Constituio  submetida a controle pelo
STF, pela via do recurso extraordinrio. Mas no vislumbramos aplicao desta alnea na esfera penal,
diante da competncia privativa da Unio para legislar sobre matria penal e processual penal, art. 22, I,
da Constituio.
  d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.

  COMENTRIO:
  Vale o mesmo argumento da alnea anterior.

7.1.3. Demais Requisitos Recursais: Tempestividade, Preparo, Legitimidade e Interesse Recursal
(Gravame)
   Ambos os recursos, especial e extraordinrio, devem ser interpostos, por petio, no prazo de 15 dias,
j devidamente instrudos com as razes, nos termos do art. 26 da Lei n. 8.038/90:
  Art. 26. Os recursos extraordinrio e especial, nos casos previstos na Constituio Federal, sero interpostos no prazo
  comum de 15 (quinze) dias, perante o Presidente do Tribunal recorrido, em peties distintas que contero:
  I  exposio do fato e do direito;
  II  a demonstrao do cabimento do recurso interposto;
  III  as razes do pedido de reforma da deciso recorrida.
  Pargrafo nico. Quando o recurso se fundar em dissdio entre a interpretao da lei federal adotada pelo julgado recorrido e
  a que lhe haja dado outro Tribunal, o recorrente far a prova da divergncia mediante certido, ou indicao do nmero e da
  pgina do jornal oficial, ou do repertrio autorizado de jurisprudncia, que o houver publicado.

   Interposto o recurso, com observncia do disposto nos incisos I, II e III, ser aberto o prazo de 15 dias
para contrarrazes. Sendo interpostos simultaneamente os recursos especial e extraordinrio, e
admitidos, sero enviados ao STJ e, aps o julgamento do recurso especial, se no tiver esvaziado o
objeto do recurso extraordinrio, ser ento enviado ao STF. Nesta matria,  importante analisar o
disposto nos  4, 5 e 6 do art. 27 da Lei n. 8.038:
  Art. 27. Recebida a petio pela Secretaria do Tribunal e a protocolada, ser intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista pelo
  prazo de 15 (quinze) dias para apresentar contrarrazes.
   1 Findo esse prazo, sero os autos conclusos para admisso ou no do recurso, no prazo de cinco dias.
   2 Os recursos extraordinrio e especial sero recebidos no efeito devolutivo.
   3 Admitidos os recursos, os autos sero imediatamente remetidos ao Superior Tribunal de Justia.
   4 Concludo o julgamento do recurso especial, sero os autos remetidos ao Supremo Tribunal Federal para apreciao do
  recurso extraordinrio, se este no estiver prejudicado.
   5 Na hiptese de o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinrio  prejudicial daquele em deciso
  irrecorrvel, sobrestar o seu julgamento e remeter os autos ao Supremo Tribunal Federal, para julgar o extraordinrio.
   6 No caso de pargrafo anterior, se o relator do recurso extraordinrio, em despacho irrecorrvel, no o considerar
  prejudicial, devolver os autos ao Superior Tribunal de Justia, para o julgamento do recurso especial.
  Ainda na questo da tempestividade,  bastante curiosa a deciso proferida pelo STF, 38 em que se
considerou "intempestivo" o recurso interposto antes de aberto o prazo recursal, dando-lhe igual
tratamento quele apresentado aps o decurso do prazo.  uma peculiar interpretao do que seja
"intempestividade", que sem dvida contrasta com um reclame geral pela celeridade processual. Quando
todos clamam por julgamentos "no prazo razovel" , sem dvida, curioso que se puna o diligente
advogado que, conhecendo da deciso que  desfavorvel ao seu constituinte, interponha o recurso,
antecipando-se  intimao da deciso (que, sabidamente, tarda em demasia). Qual o prejuzo disso para
a regular administrao da justia? Ou para a parte recorrida? Nenhum.
   Continuemos.
   Em se tratando de ao penal de iniciativa privada,  exigido o preparo, tanto para o recurso especial
quanto para o extraordinrio, exceto se a parte recorrente obteve a dispensa do pagamento das custas (art.
32 do CPP). Neste sentido, recordemos a Smula n. 187 do STJ:
  Smula n. 187 do STJ:  deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justia, quando o recorrente no recolhe,
  na origem, a importncia das despesas de remessa e retorno dos autos.

   Importante destacar que o preparo somente  exigvel nos crimes de ao penal de iniciativa privada,
no havendo pagamento de custas recursais nos casos de ao penal de iniciativa pblica ou na ao
penal privada subsidiria da pblica. Recordemos que, nesse ltimo caso (subsidiria), a ao penal  de
iniciativa pblica, no se transformando em privada e tampouco se submetendo ao regime de pagamento
de custas desta modalidade de ao penal.
   Assim, no se efetivando o pagamento das custas recursais, haver a desero, ou seja, uma punio
processual que impedir que o recurso seja sequer conhecido.
   Em relao  legitimidade, ambos os recursos podem ser interpostos pelo Ministrio Pblico,
querelante, assistente da acusao (nos casos dos arts. 584,  1, e 598 do CPP) ou pelo ru (atravs de
seu defensor).
   Por fim, quanto ao interesse recursal, o gravame, deve-se atender  totalidade dos efeitos da deciso
impugnada, incluindo os acessrios, de modo que o recurso  o caminho necessrio para que a parte
atinja o resultado desejado. Especificamente em relao aos recursos especial e extraordinrio, por
serem meios extraordinrios de impugnao, o interesse  ex vi legis, ou seja, decorre da (simples)
violao por parte da deciso a lei federal, tratado ou  Constituio. Significa dizer que o prejuzo 
inerente  violao em si mesma, ou seja,  evidente, manifesto, presumido at. O fato de a deciso ser
contrria  lei federal, tratado ou  Constituio j constitui o gravame que d corpo ao interesse ad
impugnare. Nada mais  necessrio ser demonstrado pelo recorrente em relao a esse requisito
recursal.

7.2. A Exigncia do Prequestionamento
   Um requisito recursal especfico dos meios de impugnao ora analisado  o prequestionamento, sem
o qual eles sequer so conhecidos. Considerando que os recursos especial e extraordinrio no se
destinam ao "exame" originrio de questes, seno ao reexame das questes jurdicas j arguidas pelas
partes,  imprescindvel que o recorrente j as tenha previamente ventilado.
   Equvoco bastante comum nesta temtica  afirmar-se que basta a "parte" interessada prequestionar a
matria. Na realidade, o recorrente ventila, suscita a problemtica, mas o prequestionamento  feito pelo
Tribunal no acrdo. MORAES39 explica que a configurao do prequestionamento pressupe o debate e
a deciso prvios sobre o tema jurdico versado no recurso. Portanto,  imprescindvel que o tribunal a
quo tenha se manifestado sobre a questo constitucional ou federal, emitindo um juzo de valor sobre o
tema.
   Prossegue ainda o autor, 40 fazendo um importante esclarecimento na relao destes recursos com os
embargos declaratrios (com finalidade de prequestionamento), apontando duas hipteses possveis:
   1 houve o prequestionamento, a arguio pela parte, porm o acrdo do tribunal recorrido no
      analisou a questo constitucional ou federal levantada, havendo a necessidade dos embargos
      declaratrios para que se esgotem os meios ordinrios de anlise dessa questo;
   2 quando a violao  norma constitucional ou federal surgir no prprio acrdo da Corte recorrida,
      situao em que a parte prejudicada dever interpor embargos declaratrios para, de forma inicial,
      comear o debate sobre a questo constitucional ou federal violada.
   Existe, assim, uma necessidade de debate e deciso prvios, sobre as respectivas violaes, nos
recursos especial e extraordinrio. Compreenda-se, ademais, que, quando se afirma que os recursos
especial e extraordinrio pressupem o esgotamento das vias ordinrias de impugnao, significa o
esgotamento do debate sobre a questo constitucional ou federal.
   Neste sentido, afirma a Smula n. 211 do STJ:
  SMULA N. 211: Inadmissvel recurso especial quanto  questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios,
  no foi apreciada pelo Tribunal a quo.

   Neste sentido,  farta a jurisprudncia do STF.41
   No  suficiente que a parte ventile, portanto, a violao da norma constitucional ou federal: a questo
deve ter sido decidida pelo tribunal a quo, e, caso isso no seja feito, deve a parte interpor os embargos
declaratrios para forar a manifestao sobre a violao alegada.
   Tambm  importante que a parte prejudicada por uma deciso judicial, desde o primeiro momento,
suscite a violao da norma federal ou constitucional, induzindo  manifestao do juiz ou tribunal.
   O prequestionamento pode ainda ser classificado em:
    EXPLCITO: quando o acrdo recorrido expressamente, claramente, enfrenta a questo federal ou
     constitucional arguida;
    IMPLCITO: quando o tribunal recorrido decide sem enfrentar claramente, expressamente, a
     questo federal ou constitucional ventilada. Nesse caso, muitas vezes, o tribunal a quo dilui a
    problemtica ao longo da fundamentao, sem enfrentamento expresso. Infelizmente, isso tem sido
    usado por muitos tribunais para dificultar ou mesmo impedir que a deciso seja impugnvel pelos
    recursos especial ou extraordinrio.
   Ainda que sujeito a oscilaes de humor, a jurisprudncia do STF tem indicado que a Corte s admite
o prequestionamento explcito.42
   J no STJ, diversos so os acrdos que admitem o prequestionamento implcito, denotando um pouco
mais de flexibilidade que o STF nesta questo.
   Em termos prticos, supondo que a deciso de primeiro grau viole a Constituio e ou a lei federal,
dever a parte postular, j na apelao, que caso seja mantida a deciso estaro sendo violados os
artigos tais e tais, a respeito dos quais fica requerida a expressa manifestao para fins de
prequestionamento.
   Quando o recorrente  a outra parte, deve-se atentar para as contrarrazes, onde o recorrido deve
argumentar que caso a sentena seja alterada sero violados tais e tais artigos, sobre os quais se requer a
manifestao do tribunal.
   Em qualquer dos casos acima, quando no h manifestao do tribunal, deve a parte interpor embargos
declaratrios para assegurar o prequestionamento, ou seja, o esgotamento das vias impugnativas.
   E se o interesse recursal nascer apenas do acrdo? Suponhamos que ao longo do processo tudo tenha
tramitado em ordem. A sentena no viola a lei federal ou a Constituio, portanto, no h que se falar
em prequestionamento, at porque a parte ainda no tem recurso especial ou extraordinrio. Mas e se o
interesse nasce do acrdo, que julgando a apelao viola uma lei federal ou a Constituio? Nesse caso,
dever a parte prejudicada ingressar com embargos declaratrios para explicitar o prequestionamento e
forar a manifestao.

7.3. A Demonstrao da Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio. Reproduo em Mltiplos
Feitos

   Por fora da Emenda Constitucional 45, foi alterado o art. 102,  3, da Constituio, que passou a
exigir que
  no recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no
  caso, nos termos da lei, a fim de que o tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-la pela
  manifestao de dois teros de seus membros.

   A matria foi ento regulamentada pela Lei n. 11.418/2006, que alterou o art. 543 do CPC, mantendo a
infeliz tradio de manter o recurso extraordinrio (e tambm o especial) dialogando apenas com o
processo civil, obrigando o processo penal  tal qual a fbula da "Cenerentola" trazida no incio desta
obra  a ter de utilizar as roupas (sempre de tamanho inadequado...) velhas da irm.
   Tambm foi editada a Emenda Regimental n. 21, de 30 de abril de 2007, para definir no plano interno
a anlise e julgamento.
   A exigncia da repercusso geral, conforme informa o prprio STF,43 tem as seguintes finalidades:
   a) firmar o papel do STF como Corte Constitucional, e no como instncia recursal;
   b) ensejar que o STF s analise questes relevantes para a ordem constitucional, cuja soluo
      extrapole o interesse subjetivo das partes;
  c) fazer com que o STF decida uma nica vez cada questo constitucional, no se pronunciando em
     outros processos com idntica matria.
   Trata-se de um eficiente instrumento de filtragem para reduo da demanda, posto que  um requisito
de admissibilidade de todos os recursos extraordinrios, inclusive em matria penal, sem o qual a
impugnao sequer  admitida.
   Como afirmou a Ministra Ellen Gracie, na questo de ordem em Ao Cautelar (AC 2177), decidida
em 12/11/2008, a repercusso geral foi criada "para que a Casa no fosse mais obrigada a se manifestar
centenas de vezes sobre a mesma matria, a repercusso geral possibilitou, aps a incluso do feito no
Plenrio Virtual, tanto o sobrestamento dos demais processos que versem sobre aquele tema como a
aplicao pelos tribunais a quo da deciso emanada do Supremo Tribunal Federal aos demais recursos".
   A "repercusso geral" deve ser demonstrada atravs de uma preliminar formal, cabendo a verificao
da sua existncia  concorrentemente  ao tribunal a quo e ao STF, mas a anlise da repercusso geral 
de competncia exclusiva do STF.
   No Agravo de Instrumento n. 664.567,44 o Relator Min. Seplveda Pertence suscitou questo de ordem
ao Plenrio do STF sobre a aplicao da repercusso geral em matria criminal e tambm a
possibilidade de o tribunal de origem fazer o juzo de admissibilidade com base neste requisito.
    unanimidade, o STF entendeu que a exigncia da preliminar formal e fundamentada sobre a
repercusso geral vale para os recursos extraordinrios contra decises cuja intimao tenha ocorrido a
partir da data de publicao da Emenda Regimental n. 21, qual seja, 3 de maio de 2007. Os demais
recursos, cuja intimao tenha ocorrido antes desta data, no se submetem ao requisito da repercusso
geral e continuam sendo decididos normalmente, como at ento. Ao tribunal de origem cumpre verificar
apenas a existncia de preliminar formal de repercusso geral, posto que a anlise desta  de
competncia exclusiva do STF.
   Ainda, na referida deciso, afirmou o STF:
  (...)
  6. Nem h falar em uma imanente repercusso geral de todo recurso extraordinrio em matria criminal, porque em jogo, de
  regra, a liberdade de locomoo: o RE busca preservar a autoridade e a uniformidade da inteligncia da Constituio, o que
  se refora com a necessidade de repercusso geral das questes constitucionais nele versadas, assim entendidas aquelas
  que "ultrapassem os interesses subjetivos da causa" (C.Pr.Civil, art. 543-A,  1, includo pela L. 11.418/06).
  7. Para obviar a ameaa ou leso  liberdade de locomoo  por remotas que sejam , h sempre a garantia constitucional
  do habeas corpus (CF, art. 5, LXVIII).

   Na questo de ordem em Ao Cautelar (AC 2.177), decidida em 12/11/2008, o STF, por maioria de
votos, entendeu "que compete ao tribunal onde foi interposto o RE conhecer e julgar ao cautelar,
podendo conferir efeito suspensivo, quando for reconhecida repercusso geral sobre a questo e
sobrestado recurso extraordinrio admitido ou no na origem. Por consequncia, o STF considerou-se
incompetente para analisar a matria e determinou a devoluo dos autos ao STJ, vencidos os ministros
Marco Aurlio e Carmen Lcia Antunes Rocha. Anteriormente, para a concesso de efeito suspensivo
pela Suprema Corte, era necessrio que o recurso extraordinrio fosse admitido ou que o agravo de
instrumento fosse provido no caso de juzo negativo de admissibilidade. Sobre o tema, o Supremo editou
as Smulas 634 e 635".
   Mas, como frisou a relatora, Ministra Ellen Gracie, "considerou de extrema relevncia que o Supremo
reafirme o seu posicionamento nas Smulas 634 e 635 quanto  competncia de todos os tribunais e
turmas recursais de origem para analisar pedidos cautelares decorrentes da interposio de recursos
extraordinrios `mesmo aps o sobrestamento introduzido pelo artigo 543-B, pargrafo 1, do CPC e
pelo artigo 328-A do Regimento Interno do STF'".
   E advertiu: "Estamos ainda construindo o instituto da repercusso geral.  um instituto novo que vai
nos causar surpresas aqui e ali com fatos novos, demandas e necessidades das partes que iro surgindo,
de modo que essa construo jurisprudencial nos permite nesta hiptese avanarmos um pouco mais e
sinalizarmos qual  a orientao do Tribunal nessa matria", disse a relatora. Ela lembrou que, uma vez
reconhecida a repercusso geral, a competncia cautelar  sempre do tribunal de origem.
   O art. 543-A do CPC define que, para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou
no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os
interesses subjetivos da causa, cabendo ao recorrente a demonstrao desses fatores em preliminar
formal.
   Importante sublinhar que sempre haver repercusso geral quando o recurso impugnar deciso
contrria  smula ou jurisprudncia dominante no Supremo Tribunal Federal. Nestes casos, a
repercusso geral deve ser formulada atravs de preliminar, demonstrando o recorrente, de forma clara e
analtica, a contrariedade  smula ou jurisprudncia dominante, presumindo-se a partir disso a
repercusso geral. Em ltima anlise, nesse caso, a carga  de demonstrar a contrariedade, e no a
repercusso, que ser presumida.
   Se a Turma admitir a existncia da repercusso geral por no mnimo 4 votos, ficar dispensada a
remessa do recurso ao plenrio, cabendo  Turma proceder ao julgamento do recurso extraordinrio
(analisando as demais condies de admissibilidade e o mrito recursal). Se for negada a repercusso
geral,45 o recurso no ser admitido e a deciso valer para todos os recursos sobre matria idntica,
que sero indeferidos liminarmente, salvo se o STF decidir por revisar sua posio sobre a questo.
   Alm de constituir-se um novo requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio, a repercusso
geral tambm inovou na forma como  analisada: manifestao por meio eletrnico dos demais ministros.
   Conforme disciplina o art. 323 e ss. do Regimento Interno do STF (alterado pela Emenda Regimental
n. 21, de 30 de abril de 2007), quando no for caso de inadmissibilidade do recurso extraordinrio por
outra razo (ausncia de prequestionamento etc.), o relator submeter, por meio eletrnico, aos demais
ministros, cpia da sua manifestao sobre a existncia ou no da repercusso geral (exceto quando o
recurso versar sobre questo cuja repercusso j foi reconhecida ou impugnar deciso contrria  smula
ou jurisprudncia dominante).
   Abre-se, ento, o prazo de 20 dias para que os demais ministros, por meio eletrnico, manifestem-se
sobre a questo da repercusso geral.  adotada uma interessante soluo processual para a violao
deste prazo (razovel): decorridos os 20 dias sem manifestaes suficientes para recusa do recurso,
reputar-se- existente a repercusso geral.
   Com a manifestao dos demais ministros, se reconhecida a repercusso geral, ser julgado o recurso;
se negada, ser formalizada a deciso de recusa, que  irrecorrvel e valer para todos os recursos sobre
questo idntica, sendo comunicada  Presidncia do Tribunal para que divulgue, mediante publicao no
Dirio da Justia Eletrnico sob a rubrica "Repercusso Geral", no item especfico das decises do
plenrio.
   Quando a recusa  feita pela Presidncia do Tribunal, em sede de pr-admissibilidade, art. 327 do
RISTF, ou pelo prprio relator, desta deciso caber agravo, no se confundindo com a deciso
irrecorrvel proferida pela maioria da Turma, anteriormente explicada.
   Outra inovao  a possibilidade de a Presidncia do STF, ou qualquer relator de recurso
extraordinrio, entender que o recurso possa reproduzir-se em mltiplos feitos, nos termos do art. 543-B
do CPC, comunicando o fato aos tribunais a quo. Na mesma linha, disciplina o art. 328 do RISTF, de
modo que, protocolado ou distribudo recurso cuja questo for suscetvel de reproduzir-se em mltiplos
feitos, a Presidncia do Tribunal ou o relator, de ofcio ou a requerimento da parte interessada,
comunicar o fato aos tribunais ou turmas de Juizado Especial, a fim de ser observado o disposto no art.
543-B do CPC, podendo pedir-lhes informaes, que devero ser prestadas em 5 dias, e sobrestar todas
as demais causas com questo idntica. E, ainda, quando se verificar subida ou distribuio de mltiplos
recursos com fundamento em idntica controvrsia, a Presidncia do Tribunal ou o relator selecionar um
ou mais representativos da questo e determinar a devoluo dos demais aos tribunais ou s turmas de
Juizado Especial de origem, para aplicao dos pargrafos do art. 543-B do CPC.

7.4. Efeito Devolutivo e Suspensivo. Um Reducionismo a Ser Superado: Priso Automtica nos
Recursos Especial e Extraordinrio por Ausncia de "Efeito Suspensivo"?

   Ambos os recursos possuem efeito reiterativo ou devolutivo propriamente dito, eis que devolvem o
conhecimento da matria para um tribunal ad quem, superior quele que proferiu a deciso.
   Quanto  ausncia de efeito suspensivo nos recursos especial e extraordinrio, a questo  mais
complexa.
   O problema, posto pela redao do art. 637 do CPP ("o recurso extraordinrio no tem efeito
suspensivo"...), foi substancialmente agravado pela Lei n. 8.038/90, que, podendo resolver a questo, s
fez por piorar, pois:
   1 pretendeu disciplinar, com igual tratamento, para o processo civil e para o processo penal, os
      recursos especial e extraordinrio, desprezando a especificidade da complexa fenomenologia do
      processo penal, que em nada se assemelha ao processo civil;
   2 ainda que sancionada aps a Constituio de 1988, dela se olvidou (ou pouco caso fez),
      desconsiderando a existncia da presuno de inocncia e da "ampla" defesa, consagrando uma
      priso obrigatria e sem o carter cautelar exigido como requisito de legitimidade;
   3 tratou como "efeito recursal devolutivo" (art. 27,  2, da Lei n. 8.038) uma situao processual que
      vai para muito alm dessa frgil categoria do processo civil, absolutamente inadequada (por
      excessiva reduo da complexidade) para disciplinar o direito de recorrer em liberdade no
      processo penal.
   Antes de enfrentar a questo nuclear  efeito recursal versus presuno de inocncia ,  importante
ler a deciso proferida pelo STF na AC 2798 ED, 46 cujo relator foi o Min. CELSO DE MELLO, que
didaticamente aponta 4 pressupostos a serem observados.
   Portanto, antes da discusso sobre o efeito recursal, o recurso extraordinrio (igual tratamento  dado
ao recurso especial) deve ter sido admitido no tribunal a quo, sem o que no h que se falar ainda em
jurisdio do STF e tampouco em efeito suspensivo. Mas, alm disso, deve estar evidenciada a
tempestividade, o prequestionamento explcito e a demonstrao da ofensa direta e imediata ao texto
constitucional. A tudo isso, acrescente-se a novel necessidade de demonstrao da repercusso geral,
analisada no item anterior. Cumpridos esses requisitos, ainda se exige a verossimilhana (fumus boni
iuris) do alegado pela parte, ou seja, do mrito recursal. Somente se superados esses obstculos, discute-
se o periculum in mora.
   Se todos esses pressupostos so adequados para o processo civil, no processo penal a situao deve
ser diferente, ou, ao menos, relativizado o rigor destas exigncias. So meramente indicativos, mas 
claro que, antes de se falar em efeito suspensivo, deve o recurso extraordinrio ter sido admitido, ser
tempestivo, demonstrar, ainda que em grau de probabilidade, o prequestionamento, a ofensa direta 
Constituio e a repercusso geral. Aps, abre-se a discusso sobre o "efeito suspensivo".
   Pensamos que a problemtica em torno do direito de recorrer em liberdade est para muito alm da
categoria "efeito recursal", tipicamente civilista e inadequada para o processo penal, situando-se noutra
dimenso: a da eficcia do direito fundamental da ampla defesa e da presuno de inocncia.
   Da por que se deve fazer, nesse momento, uma leitura da situao ftica  luz da epistemologia
cautelar do art. 312. Havendo periculum libertatis que justifique a priso preventiva ou a manuteno
dela, caso o ru j esteja preso, assim poder proceder o tribunal. Do contrrio, tendo desaparecido a
situao de perigo, ou inexistindo ela (especialmente quando o ru permaneceu em liberdade ao longo do
processo), impe-se o direito de "seguir recorrendo em liberdade" enquanto no existir trnsito em
julgado.
   Tratar a questo como mera "ausncia de efeito suspensivo" , processual e constitucionalmente, um
absurdo, pois  completamente inadmissvel uma pena antecipada.
   Poucos so os autores que, no processo penal, superando o reducionismo da categoria "efeito
recursal", enfrentam a problemtica efetivamente  luz da presuno de inocncia. Mais raro ainda  o
correto tratamento por parte dos tribunais, que muitas vezes, logo aps o julgamento da apelao ou dos
embargos infringentes, j expedem mandado de priso. Isso quando o ru no  preso na prpria sesso
de julgamento, especialmente nos casos em que a ao penal  de competncia originria dos tribunais.
No se questiona nada, nem a necessidade da priso cautelar ou a (in)eficcia da presuno de inocncia:
prende-se, porque daquela deciso caber, apenas, recurso especial ou extraordinrio, ambos sem "efeito
suspensivo".
   E isso  um absurdo.
   Mas h excees.
   Novamente citamos a deciso proferida pelo STF, 2 Turma, no HC 94.408, Relator Min. EROS
GRAU, julgado em 10/02/2009, como a referncia a ser seguida.47
   Para evitar mais citaes, remetemos o leitor para as excelentes decises proferidas pelo STF na 2
Turma: HC 96.059, Rel. Min. CELSO DE MELLO, julgado em 10/02/2009; HC 91.232, Rel. Min. Eros
GRAU, publicado em 07/12/2007; e tambm, da mesma relatoria, proferida em 02/09/2008 no HC
85.417-6/RS.
   Em definitivo, pensamos que o direito de o ru aguardar o julgamento do recurso especial ou
extraordinrio em liberdade est numa dimenso completamente distinta daquela tradicionalmente
colocada, desde uma equivocada perspectiva de teoria geral do processo, pois no se legitima uma
priso pelo simples fato de o recurso no ter "efeito suspensivo". O ponto nevrlgico da questo 
completamente diverso: h periculum libertatis, ou seja, a necessidade real e concreta da priso
cautelar?
   Toda discusso deve centrar-se na epistemologia cautelar, ou seja, havendo real necessidade da
priso preventiva  especificamente, o periculum libertatis , deve o tribunal decret-la ou mant-la,
caso j exista, enquanto se aguarda o julgamento do recurso especial ou extraordinrio imposto.
   No havendo periculum libertatis ou tendo ele desaparecido, deve prevalecer o valor liberdade.
   O que no se pode admitir  uma priso "obrigatria", antes do trnsito em julgado, sob o reducionista
argumento de que o recurso no possui efeito suspensivo. Essa priso no  cautelar e, portanto,
inegavelmente  inconstitucional.
   Tambm correta  a lio de CORTS DOMNGUEZ, 48 de que hay que tener en cuenta que el
problema del efecto suspensivo del recurso de apelacin contra estas resoluciones (...) debe
estudiarse en el proceso penal con una perspectiva distinta a como el problema es estudiado, por
ejemplo, en el proceso civil. E segue explicando que o problema  outro, isto , se se deve ou no tutelar
o direito  liberdade ou se deve prevalecer o direito do Estado de assegurar-se de uma possvel
condenao e isso, em qualquer caso,  independente da interposio do recurso.
   O problema, enfim, no es referible a los efectos del recurso, sino a incidencia de otros puntos ms
importantes y generales, como el derecho a la libertad, la presuncin de inocencia y sus
manifestaciones.49
   Mas, diante da resistncia existente, qual  o instrumento processual adequado para assegurar-se o
direito de aguardar o julgamento do recurso especial ou extraordinrio em liberdade?
   Pensamos que  o "habeas corpus", pois evidente a coao ilegal.
   Inobstante, o Superior Tribunal de Justia50 vem entendendo, reiteradamente, que o meio adequado  a
medida cautelar inominada prevista no art. 798 do CPC, e no o habeas corpus como j se tinha
entendido.
   Assim, ainda que no nos parea correto (pois, tendo-se o habeas corpus, por que se utilizar de uma
medida do processo civil?), em se tratando de Recurso Especial, a matria segue sendo tratada na
dimenso de "efeito recursal", impondo-se a utilizao da medida cautelar inominada, do Processo Civil.
   J no Supremo Tribunal Federal, o tratamento  diferente, mais acorde com o processo penal, na
medida em que, alm de predominar o entendimento de que no pode existir pena antecipada (priso
automtica), admite-se o habeas corpus como remdio adequado para manter o status libertatis do
imputado. Sequer no STF se cogita da tal cautelar inominada, sendo pacfico o entendimento de que  o
habeas corpus o instrumento processual adequado para manter-se o estado de liberdade do ru que
interps recurso extraordinrio.

7.5. Do Recurso Extraordinrio com Agravo. Do Agravo em Recurso Especial
   Como explicado, os diversos requisitos dos recursos especial e extraordinrio so duplamente
valorados, primeiro no juzo de pr-admissibilidade feito no tribunal a quo e, se admitido, novamente
so analisados no respectivo Tribunal (STJ ou STF).
   Para a deciso que no admite (denega a subida) os recursos, feita pelo tribunal de origem, caber
Agravo de Instrumento, sendo denominado recurso extraordinrio com agravo ou do agravo em recurso
especial conforme a espcie de recurso que teve sua subida denegada.
    o agravo de instrumento um recurso que se destina a permitir o processamento, a subida do recurso
especial ou extraordinrio barrado no juzo de pr-admissibilidade feito no tribunal de origem, que no
poder negar seguimento ao agravo. Neste sentido, determina a Smula n. 727 do STF:
  SMULA N. 727: No pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento
  interposto da deciso que no admite recurso extraordinrio, ainda que referente a causa instaurada no mbito dos Juizados
  Especiais.

   Tem cabimento, portanto, para impugnar a deciso denegatria do recurso especial ou extraordinrio
feito pela Presidncia do tribunal a quo, devendo ser interposto por petio e subindo nos prprios autos.
   A matria era disciplinada pelo art. 28 da Lei n. 8.038, sendo o recurso interposto no prazo de 5 dias
e em autos apartados (devia a parte indicar as peas para o traslado).
   Mas, com o advento da Lei n. 12.322, de 9 de setembro de 2010, o agravo foi substancialmente
alterado.
   O agravo interposto contra a deciso que denega o Recurso Extraordinrio est disciplinado, ainda,
nas Resolues 450 e 451 do STF, que instituiu a nova categoria do "Recurso Extraordinrio com
Agravo", dispondo ainda, expressamente, que a Lei n. 12.322/2010 tem aplicao em matria penal e
processual penal.
   Como aponta BADAR,51 a Resoluo 451/2010, do STF, leva  concluso de que a Lei n.
12.322/2010 revogou tacitamente o caput e os  1 a 4 do art. 28 da Lei n. 8.038/90, que dispunham
sobre a interposio e o processamento do agravo contra a deciso denegatria de recurso
extraordinrio  e tambm do especial , bem como o  5 do mesmo dispositivo, que disciplinava o
agravo contra a deciso denegatria de tal recurso.
   Quanto ao Recurso Especial, o STJ emitiu a Resoluo 7/10, em 9 de dezembro de 2010, criando a
classe processual de agravo em recurso especial.
   Contudo, ao contrrio do STF, o Superior Tribunal de Justia no disps expressamente sobre a
aplicao do novo agravo em matria penal.
   Em que pese a omisso, pensamos que no h motivo para qualquer divergncia, devendo a nova
sistemtica estabelecida na Lei n. 12.322/2010 ser integralmente aplicada ao Recurso Especial. No
haveria qualquer lgica em regulamentar de forma diferente dois recursos que merecem uma disciplina
uniforme e homognea, como tambm adverte BADAR. Em ltima anlise, os agravos seriam meros
desdobramentos dos recursos constitucionais que  ressalvada sua especificidade de cabimento 
possuem simetria de tratamento legal.
   Feitas essas ressalvas, a matria  agora regulada pelo art. 544 do CPC:
  Art. 544. No admitido o recurso extraordinrio ou o recurso especial, caber agravo nos prprios autos, no prazo de 10
  (dez) dias.
   1 O agravante dever interpor um agravo para cada recurso no admitido.
  (...)
   3 O agravado ser intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos sero
  remetidos  superior instncia, observando-se o disposto no art. 543 deste Cdigo e, no que couber, na Lei 11.672, de 8 de
  maio de 2008.
   4 No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia, o julgamento do agravo obedecer ao disposto no
  respectivo regimento interno, podendo o relator:
  I  no conhecer do agravo manifestamente inadmissvel ou que no tenha atacado especificamente os fundamentos da
  deciso agravada;
  II  conhecer do agravo para:
  a) negar-lhe provimento, se correta a deciso que no admitiu o recurso;
  b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissvel, prejudicado ou em confronto com smula ou jurisprudncia
  dominante no tribunal;
  c) dar provimento ao recurso, se o acrdo recorrido estiver em confronto com smula ou jurisprudncia dominante no
  tribunal.
  Art. 545. Da deciso do relator que no conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso no
  admitido na origem, caber agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao rgo competente, observado o disposto nos  1 e 2 do
  art. 557.

   Questo problemtica : qual  o prazo para interposio?
   Nas primeiras edies desta obra, logo aps o advento da nova lei, posicionamo-nos no sentido de
que o prazo seria de 10 dias para interposio. Quanto  Smula n. 699 do STF (que dispunha sobre o
prazo de 5 dias para interposio) pensvamos, na esteira de BADAR,52 que deveria ser cancelada
pelo STF, pois inaplicvel.
   Mas somos obrigados a revisar nossa posio.
   O STF pacificou o entendimento de que o prazo para interposio de agravo quando o recurso
extraordinrio no for admitido em matria penal  de 5 dias, previsto no art. 28 da Lei n. 8.038/90. Em
caso de matria cvel, esse prazo  de 10 dias, como estabelece a Lei n. 12.322/2010. Segundo o Min.
DIAS TOFFOLI, a Resoluo STF 451/2010 estaria induzindo as partes em erro, na medida em que
afirma categoricamente que a alterao promovida pela Lei n. 12.322/2010 tambm se aplica aos
recursos extraordinrios e agravos que versem sobre matria penal e processual penal. O entendimento
do STF  o de que a nova lei do agravo no revogou o prazo estabelecido para a matria criminal na lei
anterior (Lei n. 8.038/90). A deciso, entretanto, no foi unnime. Os ministros Dias Toffoli (relator),
Gilmar Mendes e Celso de Mello divergiram desse entendimento porque consideram que a nova lei do
agravo unificou em 10 dias os prazos para os recursos cveis e criminais. O presidente do STF, ministro
Cezar Peluso, reconheceu que a falta de referncia especfica quanto ao prazo no texto da resoluo
pode, de fato, ter gerado dvidas na comunidade jurdica, mas ressaltou que a interpretao de atos
normativos deve ser muito cuidadosa. Peluso ressaltou que a Smula n. 699 permanece em vigor. Esta
smula estabelece que "o prazo para interposio de agravo, em processo penal,  de cinco dias, de
acordo com a Lei n. 8.038/90, no se aplicando o disposto a respeito nas alteraes da Lei n. 8.950/94
ao Cdigo de Processo Civil".
   Assim, diante da posio assumida pelo STF, pensamos que o agravo  tanto no recurso especial
como tambm no extraordinrio  dever ser interposto no prazo de 5 dias.
   Considerando essa divergncia em relao ao prazo, pode ser invocado o princpio da fungibilidade?
   Entendemos que sim e que o art. 579 exige uma releitura. O erro grosseiro  aquele que constitui um
equvoco injustificvel, fruto de um profundo desconhecimento das leis processuais e sobre uma questo
que no exista qualquer dvida interpretativa.53  uma afronta literal  lei e  dogmtica processual
consolidada. Em sentido diverso, quando no houver paz conceitual sob o cabimento de um recurso ou
outro, a divergncia deve operar "pr-recurso".  o que ocorre no presente caso, em que no h consenso
doutrinrio, tampouco no prprio STF. Muito menos exigvel que "o recurso errado seja interposto no
prazo do recurso correto", pois, como explicamos anteriormente (ao tratar dos princpios recursais), essa
 uma limitao excessiva e at mesmo contraditria com o proceder honesto da parte. Quem acredita
honestamente que  um recurso, quando na verdade  outro, orienta-se pelo prazo do recurso que cr ser
o correto, por elementar! Portanto, alm de o art. 579 no exigir a "interposio no prazo do recurso
correto" para aplicao da fungilidade, a "m-f" deve ser demonstrada e nunca presumida. Deve-se
considerar o agir intencional, doloso, destinado a burlar o sistema recursal.
    importante comprovar a tempestividade do agravo de instrumento e tambm do recurso especial ou
extraordinrio denegado, ou seja, a certido da deciso que gerou a impugnao pela via do recurso
especial ou extraordinrio.
   Considerando ainda que a nova sistemtica de processamento do agravo determina a subida nos
prprios autos, pensamos que tambm dever ser cancelada a Smula n. 288 do STF, que dispunha sobre
as peas que deveriam ser trasladadas.
   O disposto no  1  um agravo para cada recurso no admitido   uma consequncia lgica da nova
sistemtica, na medida em que, subindo o recurso nos prprios autos, necessariamente dever ser feito
um agravo para cada processo.
   Interposto o recurso, deve o agravado ser intimado para apresentar suas contrarrazes no prazo de 10
dias, subindo os autos  superior instncia. Pensamos que os autos devero subir com a resposta do
agravado ou sem ela.
   No tribunal ad quem, o agravo de instrumento, uma vez distribudo, poder ser objeto de deciso
monocrtica, isto , pelo relator sem levar ao rgo colegiado, que desde logo poder no conhecer do
agravo, quando for ele manifestamente inadmissvel ou no tenha atacado especificamente os
fundamentos da deciso agravada. O juzo de inadmissibilidade, neste caso,  em relao ao agravo, e
no ao recurso extraordinrio ou especial, que ser analisado a seguir. Destacamos, ainda, o disposto na
Smula n. 287 do STF: nega-se provimento ao agravo, quando a deficincia na sua fundamentao, ou
na do recurso extraordinrio, no permitir a exata compreenso da controvrsia.
   Desta deciso do relator que no conheceu do agravo, caber novo agravo no prazo de 5 dias,
conforme disposto no art. 545 do CPC, a ser julgado pela respectiva Turma.
   Se no for esta a situao, o relator poder conhecer do agravo para negar-lhe seguimento, quando
estiver correta a deciso do tribunal a quo que no admitiu o recurso (especial ou extraordinrio) ou
negar-lhe seguimento quando o recurso (especial ou extraordinrio) estiver prejudicado ou em confronto
com smula ou jurisprudncia dominante no tribunal.
   Por fim, poder o relator dar provimento ao agravo se o acrdo que no admitiu o recurso
extraordinrio ou especial estiver em confronto com smula ou jurisprudncia dominante no tribunal.
Neste caso, considerando que o recurso subiu nos prprios autos, dever conhecer do mrito do recurso
especial ou extraordinrio.
   Destas decises  que conhece e nega seguimento ou der provimento ao agravo  caber novo agravo
no prazo de 5 dias, conforme disposto no art. 545 do CPC, que ser julgado pela Turma que teria
competncia para julgar o recurso especial ou extraordinrio, conforme o caso.
   Quanto aos efeitos, o agravo possui efeito devolutivo propriamente dito, com a devoluo ao STJ ou
STF do conhecimento do juzo de admissibilidade do respectivo recurso, com um diferencial: a
possibilidade de conhecer-se atravs do agravo, do mrito do recurso especial ou extraordinrio que
teve seu seguimento denegado. No se confunde com o efeito regressivo, ausente neste recurso, pois o
agravo de instrumento no permite juzo de retratao pelo tribunal a quo.
   No que tange ao efeito suspensivo, assim como os recursos especial e extraordinrio, no o ter o
agravo de instrumento. Contudo, remetendo o leitor  problemtica discutida no item anterior,  possvel
buscar-se a garantia da manuteno do estado de liberdade pela via do habeas corpus ou mesmo da
medida cautelar inominada (STJ). A situao aqui  similar quela discutida no mbito dos recursos
especial e extraordinrio, deslocando a questo para a dimenso da eficcia da presuno de inocncia.
Sendo interposto o agravo de instrumento e admitido pelo relator no tribunal ad quem, pode-se
perfeitamente buscar o "efeito suspensivo" pela via processual adequada. Mais difcil ser a obteno do
efeito suspensivo quando o agravo no  admitido, sendo essa deciso impugnada por novo agravo.
Contudo, deve-se atentar para o caso concreto, no cabendo estabelecer aqui uma regra absoluta, eis que
sempre ser necessrio analisar a necessidade ou no da custdia cautelar, a partir da sistemtica
anteriormente explicada quando tratamos da priso preventiva.
   Por fim, quanto  aplicao no tempo da nova sistemtica prevista na Lei n. 12.322/2010, pensamos
que predominar o entendimento de que "a lei que ir reger o recurso  a lei do momento em que foi
proferida a deciso recorrida",54 portanto, para as decises denegatrias de recurso especial ou
extraordinrio, proferidas aps 08/12/2010 (pois a vacatio legis foi de 90 dias).




1 GRINOVER, MAGALHES e SCARANCE. Recursos no Processo Penal, cit., p. 184.
2 DALIA, Andrea Antonio e FERRAIOLI, Marzia. Manuale di Diritto Processuale Penale. Milano, CEDAM, 1997. p. 685.
3 FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8. ed. Padova, CEDAM, 1996. p. 154.
4 HABEAS CORPUS. HOMICDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JRI. SENTENA CONDENATRIA. APELAO.
AUSNCIA DE INDICAO DAS ALNEAS QUE FUNDAMENTAM O RECURSO. MERA IRREGULARIDADE. SUPRIMENTO
NAS RAZES RECURSAIS. SMULA 713/STF. 1.  consabido que a apelao interposta contra deciso proferida pelo Tribunal do Jri
tem carter restritivo, sendo invivel a atribuio de amplo efeito devolutivo prprio do recurso de apelao contra deciso proferida pelo juzo
singular (art. 593, I, do CPP). 2. Configura mera irregularidade a falta de indicao dos dispositivos legais em que se apoia o termo da
apelao interposta pela defesa contra deciso do Tribunal do Jri. No h empecilho no conhecimento do recurso, desde que nas razes se
encontrem os fundamentos que ensejaram o apelo e as pretenses da parte estejam perfeitamente delineadas (precedentes do STJ e do STF).
3. No caso, a defesa, no momento da interposio da apelao, conquanto no tenha indicado expressamente as alneas, requereu a
apresentao das razes com base no art. 600,  4, do Cdigo de Processo Penal e, aps ser intimada, apresentou tempestivamente as razes,
das quais fez constar expressamente os limites em que interposto o recurso. Da por que no comporta a invocao da Smula 713/STF como
justificativa para no se conhecer, na origem, da apelao. 4. Ordem concedida para determinar que o Tribunal a quo conhea da apelao
interposta em favor do paciente, julgando-a como entender de direito (HC 149966/RS, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, 6 Turma, julgado em
18/10/2012, DJe 19/11/2012).
5 BADAR, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro, Elsevier, 2007. t. II, p. 218.
6 Ainda que sejamos favorveis  possibilidade de reduo da pena, na segunda fase, abaixo do mnimo, essa  uma posio isolada.
Prevalece, nesse tema, o entendimento da Smula n. 231 do STJ, cuja ementa : A incidncia da circunstncia atenuante no pode
conduzir  reduo da pena abaixo do mnimo legal.
7 REZENDE, Guilherme Madi. Jri: deciso absolutria e recurso da acusao por manifesta contrariedade  prova dos autos 
descabimento. Boletim do IBCCrim, n. 207, fevereiro de 2010, p. 14.
8 Op. cit., p. 123.
9 Interessante  o tratamento dado pelo art. 846 bis "c" da LECrim (Ley de Enjuiciamiento Criminal espanhola), que prev na alnea "e" o
seguinte fundamento para apelao das decises proferidas pelo Tribunal do Jri (Tribunal del jurado):
e) que se hubiese vulnerado el derecho a la presuncin de inocencia porque, atendida la prueba practicada en un juicio, carece de toda base
razonable la condena impuesta.
Trata-se de um recurso exclusivo da defesa e, portanto, somente pode ser interposto quando a sentena seja condenatria. Como explica
CORTS DOMNGUEZ (et al., Derecho Procesal Penal , p. 665),  uma possibilidade de o tribunal revisar a valorao da prova realizada
pelos jurados, de natureza fiscalizadora no tanto do resultado valoratrio da prova, seno da utilizao deste resultado para impor a pena. Em
outras palavras, segue o autor, se do resultado valoratrio se deduz a inocncia e no a culpabilidade, estamos diante de um caso tpico de
aplicao deste recurso, pois a concluso que se extrai desta valorao da prova no  razovel.
10 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed.
So Paulo, Saraiva, 2008. p. 114.
11 Uma sntese, com a respectiva crtica,  fornecida por MENDES, na obra anteriormente citada, p. 343-346.
12 Art. 598. Nos crimes de competncia do Tribunal do Jri, ou do juiz singular, se da sentena no for interposta apelao pelo Ministrio
Pblico no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que no se tenha habilitado como assistente, poder
interpor apelao, que no ter, porm, efeito suspensivo.
Pargrafo nico. O prazo para interposio desse recurso ser de quinze dias e correr do dia em que terminar o do Ministrio Pblico.
13 Art. 576. O Ministrio Pblico no poder desistir de recurso que haja interposto.
14 GRINOVER, MAGALHES e SCARANCE, Recursos no Processo Penal, cit., p. 215.
15 No mesmo sentido, RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal . 6. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002, p. 788; BADAR, Direito
Processual Penal, t. II, cit., p. 246; GRINOVER, MAGALHES e SCARANCE, op. cit., p. 217.
16 Sobre o recurso especial:
Art. 238. Recebida a petio pela Secretaria do Tribunal e a protocolada, ser intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista pelo prazo de quinze
dias para apresentar contrarrazes.
 1 (...)
 2 (...)
 3 (...)
 4 (...)
 5 Quando o dispositivo do acrdo contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unnime e forem interpostos embargos
infringentes, o prazo para recurso especial, relativamente ao julgamento unnime, ficar sobrestado at a intimao da deciso dos embargos.
 6 Quando no forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo  parte unnime da deciso ter como dia de incio aquele em que
transitar em julgado a deciso por maioria de votos.
E, sobre o recurso extraordinrio:
Art. 246. Recebida a petio pela Secretaria do Tribunal e a protocolada, ser intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista pelo prazo de quinze
dias para apresentar contrarrazes.
 1 (...)
 2 (...)
 3 (...)
 4 (...)
 5 Quando o dispositivo do acrdo contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unnime e forem interpostos embargos
infringentes, o prazo para recurso extraordinrio, relativamente ao julgamento unnime, ficar sobrestado at a intimao da deciso dos
embargos.
 6 Quanto no forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo  parte unnime da deciso ter como dia de incio aquele em que
transitar em julgado a deciso por maioria de votos.
17 PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 12, CAPUT, C/C ART. 18, INCISOS I E III, AMBOS DA LEI 6.368/76
(ANTIGA LEI DE TXICOS). INTERPOSIO DE EMBARGOS INFRINGENTES SIMULTANEAMENTE A RECURSO
ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ART. 498 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL C/C ART. 3 DO CDIGO DE PROCESSO
PENAL. Em se tratando de aferio da prematuridade ou no do recurso especial, quando ocorrida a hiptese, na origem, de interposio
simultnea de embargos infringentes, deve-se observar a regra inscrita no art. 498 do Cdigo de Processo Civil (Precedentes). Recurso no
conhecido (REsp 1000643/MG, Rel. Min. Felix Fischer, 5 Turma, julgado em 03/02/2009, DJe 23/03/2009).
E, ainda:
AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. INTERPOSIO SIMULTNEA. RATIFICAO.
NECESSIDADE. 1. Esta Corte firmou compreenso no sentido de que, em casos de interposio simultnea de recursos desafiando acrdo
no unnime, deve o recorrente, aps o julgamento dos embargos infringentes, ratificar os termos do apelo especial anteriormente interposto ou
apresentar novo recurso. 2. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp 886.523/RS, Rel. Min. Haroldo Rodrigues
(Desembargador convocado do TJCE), 6 Turma, julgado em 02/03/2010, DJe 29/03/2010).
18 BADAR, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal, cit., t. II, p. 247.
19 Socorremo-nos do Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, 3. ed., 2004.
20 Idem.
21 No mesmo sentido, entre outros, GRINOVER, MAGALHES e SCARANCE, Recursos no Processo Penal, cit., p. 232.
22 CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal. Trad. Santiago Sents Melendo. Buenos Aires, EJEA, 1950, v. 4, p. 191.
23 PELLEGRINI GRINOVER, Ada. A Exigncia de Jurisdicionalizao da Execuo na Amrica Latina. In: O Processo em Evoluo . Rio
de Janeiro, Forense, 1996, p. 259.
24 MORENO CATENA, Victor; GIMENO SENDRA, Vicente e CORTES DOMINGUEZ, Valentn. Derecho Procesal Penal . Madrid,
Colex, 1996, p. 888 e ss.
25 MORENO CATENA, Victor. Op. cit., p. 888.
26 CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal, cit., v. 2, p. 274.
27 HINOJOSA SEGOVIA, Rafael; OLIVA SANTOS, Andrs; ARAGONESES MARTINEZ, Sara; MUERZA ESPARZA, Julio e TOME
GARCIA, Jos Antonio. Derecho Procesal Penal. 2. ed. Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 1996. p. 762.
28 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio. A Conformidade Constitucional das Leis Penais. 2. ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001, p.
270.
29 AGOSTINHO BENETI, Sidnei. Execuo Penal. So Paulo, Saraiva, 1996. p. 6-7.
30 Recursos no Processo Penal, cit., p. 209.
31 Como ocorreu, por exemplo, na deciso abaixo:
ACIDENTE AUTOMOBILSTICO. DOLO EVENTUAL. IN DUBIO PRO SOCIETATE. DESCABIMENTO.
A Turma proveu o recurso ao entendimento de que inexiste o dolo eventual no acidente causado por motorista que, no estado de embriaguez,
dirigia de madrugada seu veculo com excesso de velocidade. Descaracterizado o princpio in dubio pro societate. Desclassificada a conduta
do ru para a forma culposa, por falta de elemento convincente a caracterizar a prtica do homicdio doloso (arts. 18, I e II, e 121, caput, do
Cdigo Penal c/c art. 302 da Lei n. 9.503/1997). Precedente citado: REsp 765.593/RS, DJ 19/12/2005. (REsp 705.416/SC, Rel. Min. Paulo
Medina, j. 23/05/2006).
32 PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008. p. 720.
33 MENDES, COELHO e BRANCO, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 696.
34 Ainda que se trate de HC,  interessante a deciso abaixo:
"DIREITO PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL DO DEPOSITRIO INFIEL. PACTO DE SO JOS DA COSTA
RICA. ALTERAO DE ORIENTAO DA JURISPRUDNCIA DO STF. CONCESSO DA ORDEM.
1. A matria em julgamento neste habeas corpus envolve a temtica da (in)admissibilidade da priso civil do depositrio infiel no ordenamento
jurdico brasileiro no perodo posterior ao ingresso do Pacto de So Jos da Costa Rica no direito nacional. 2. H o carter especial do Pacto
Internacional dos Direitos Civis Polticos (art. 11) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos  Pacto de San Jos da Costa Rica
(art. 7, 7), ratificados, sem reserva, pelo Brasil, no ano de 1992. A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos  reservado o lugar
especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna. O status normativo supralegal dos
tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante, seja ela
anterior ou posterior ao ato de ratificao. 3. Na atualidade a nica hiptese de priso civil, no Direito brasileiro,  a do devedor de alimentos.
O art. 5,  2, da Carta Magna, expressamente estabeleceu que os direitos e garantias expressos no caput do mesmo dispositivo no excluem
outros decorrentes do regime dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja
parte. O Pacto de So Jos da Costa Rica, entendido como um tratado internacional em matria de direitos humanos, expressamente, s
admite, no seu bojo, a possibilidade de priso civil do devedor de alimentos e, consequentemente, no admite mais a possibilidade de priso civil
do depositrio infiel. 4. Habeas corpus concedido (HC 95.967/MS, Rel. Min. Ellen Gracie, 2 Turma, STF, julgado em 11/11/2008).
35 A deciso proferida pelo STF no RE 589.896-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, julgado em 16/09/2008, destaca essa questo:
"O recurso extraordinrio e o recurso especial so institutos de direito processual constitucional. Trata-se de modalidades excepcionais de
impugnao recursal, com domnios temticos prprios que lhes foram constitucionalmente reservados. Assentando-se, o acrdo emanado de
Tribunal inferior, em duplo fundamento, e tendo em vista a plena autonomia e a inteira suficincia daquele de carter infraconstitucional,
mostra-se inadmissvel o recurso extraordinrio em tal contexto (Smula 283/STF), eis que a deciso contra a qual se insurge o apelo extremo
revela-se impregnada de condies suficientes para subsistir autonomamente, considerada, de um lado, a precluso que se operou em relao
ao fundamento de ndole meramente legal e, de outro, a irreversibilidade que resulta dessa especfica situao processual (RE 589.896-AgR,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 16/09/2008, DJe 24/10/2008)".
E, ainda, prejudicando at mesmo o julgamento do recurso especial se no houve a interposio simultnea do extraordinrio (quando cabvel, 
claro):
" inadmissvel o recurso especial se a deciso recorrida contm fundamento constitucional suficiente e no tiver sido interposto o recurso
extraordinrio simultneo (AI 155.895-AgR, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 30/11/1993, DJ 20/05/1994)".
36 GRINOVER, MAGALHES e SCARANCE, Recursos no Processo Penal, cit., p. 271.
37 EMENTA: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO. DISPARO DE
ARMA DE FOGO EM VIA PBLICA. INQUIRIO DE TESTEMUNHAS. ART. 212 CDIGO DE PROCESSO PENAL.
INVERSO NA ORDEM DE INQUIRIO. VIOLAO REFLEXA. 1. Sobressai a natureza infraconstitucional da controvrsia relativa
 inverso na ordem de oitiva de testemunhas, em descumprimento ao art. 212 do Cdigo de Processo Penal. 2. Invivel o Recurso
Extraordinrio quando a alegada ofensa  Constituio Federal, se existente, seria meramente indireta, ou reflexa, a depender de interpretao
da legislao infraconstitucional. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e no provido (ARE 742224 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, 1
Turma, julgado em 18/06/2013, Acrdo eletrnico DJe-148 Divulg 31/07/2013 Public 1/08/2013)
EMENTA: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO. HOMICDIOS
QUALIFICADOS. PRONNCIA. MANUTENO DAS QUALIFICADORAS. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. OFENSA
REFLEXA  CONSTITUIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS DA CAUSA. 1. O fato de a deciso impugnada ser contrria aos
interesses da parte no configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituio Federal. 2. Invivel o recurso extraordinrio quando a
alegada ofensa  Constituio Federal, se existente, seria meramente indireta, ou reflexa, a depender de interpretao da legislao
infraconstitucional. Precedentes. 3. O recurso extraordinrio no se presta para o reexame de fatos e provas da causa. Smula 279/STF. 4.
Agravo regimental conhecido e no provido (ARE 737821 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, 1 Turma, julgado em 11/06/2013, Processo
eletrnico DJe-123 Divulg 26/06/2013 Public 27/06/2013).
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO. PENAL. 1) AUSNCIA DE
CONTRARIEDADE AO ART. 93, INC. IX, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. 2) DOSIMETRIA DA PENA: MATRIA
INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO (ARE 728096 AgR, Rel. Min. Crmen Lcia, 2 Turma, julgado em 12/03/2013, Processo eletrnico DJe-061 Divulg
03/04/2013 Public 04/04/2013).
38 E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO  EMBARGOS DE DECLARAO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO
 EXTEMPORANEIDADE DE ANTERIORES EMBARGOS DE DECLARAO  IMPUGNAO RECURSAL PREMATURA,
DEDUZIDA EM DATA ANTERIOR  DA PUBLICAO DO ACRDO RECORRIDO  RECURSO IMPROVIDO.  A
intempestividade dos recursos tanto pode derivar de impugnaes prematuras (que se antecipam  publicao dos acrdos) quanto decorrer
de oposies tardias (que se registram aps o decurso dos prazos recursais). Em qualquer das duas situaes  impugnao prematura ou
oposio tardia , a consequncia de ordem processual  uma s: o no conhecimento do recurso, por efeito de sua extempornea
interposio.  A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem advertido que a simples notcia do julgamento, alm de no dar incio 
fluncia do prazo recursal, tambm no legitima a prematura interposio de recurso, por absoluta falta de objeto. Precedentes (AI 823070
AgR-segundo-ED-ED, Rel. Min. Celso de Mello, 2 Turma, julgado em 08/05/2012, Acrdo eletrnico DJe-114 Divulg 12/06/2012 Public
13/06/2012).
39 MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada. So Paulo, Atlas, 2002, p. 1401.
40 Idem, ibidem.
41 Ementa: ADMINISTRATIVO, PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO.
CRIME DE DESERO (ART. 187 DO CPM). DEMISSO. AUSNCIA DE QUESTO CONSTITUCIONAL. ART. 323 DO RISTF
C.C. ART. 102, III,  3, DA CONSTITUIO FEDERAL. PREQUESTIONAMENTO. INOCORRNCIA. SMULAS 282 E 356 DO
STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercusso geral pressupe recurso admissvel sob o crivo dos
demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, quando a ofensa for reflexa ou
mesmo quando a violao for constitucional, mas necessria a anlise de fatos e provas, no h como se pretender seja reconhecida a
repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso (art. 102, III,  3, da CF). 3. O prequestionamento explcito da questo
constitucional  requisito indispensvel  admisso do recurso extraordinrio, sendo certo que eventual omisso do acrdo recorrido reclama
embargos de declarao. 4. As Smulas 282 e 356 do STF dispem respectivamente, verbis: " inadmissvel o recurso extraordinrio, quando
no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada" e "O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos
declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento." 5. Agravo regimental a que se nega
provimento (RE 642382 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma, julgado em 04/09/2012, Acrdo eletrnico DJe-186 Divulg 20/09/2012 Public
21/09/2012).
EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinrio. Prequestionamento. COFINS. Iseno concedida pela Lei Complementar n. 70/91.
Constitucionalidade da revogao pela Lei Ordinria n. 9.430/96. Modulao dos efeitos. Impossibilidade. Precedentes. 1. Pacfica a
jurisprudncia desta Corte no sentido de que o prequestionamento para o recurso extraordinrio no exige que o preceito constitucional
invocado pela recorrente tenha sido explicitamente tratado pelo acrdo, sendo necessrio, entretanto, que este tenha versado
inequivocamente sobre a matria objeto da norma que nele se contenha. 2. Constitucionalidade da revogao, pelo artigo 56 da Lei n. 9.430/96,
da iseno para o recolhimento da COFINS, concedida, na forma do artigo 6, inciso II, da Lei Complementar n. 70/91, s sociedades civis
prestadoras de servios de profisso legalmente regulamentada. 3. Impossibilidade de modulao dos efeitos dessa deciso. 4. Agravo
regimental desprovido (RE 540578 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1 Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-022 DIVULG 04-02-2010 PUBLIC
05-02-2010 EMENT VOL-02388-05 PP-00921).
42 Mas h acrdos admitindo o prequestionamento implcito: "Recurso extraordinrio e prequestionamento. O prequestionamento para o RE
no reclama que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acrdo, mas  necessrio que este
tenha versado inequivocamente a matria objeto da norma que nele se contenha, o que ocorreu no caso" (AI 297.742-AgR, Rel. Min.
Seplveda Pertence, j. 25/06/2007, DJ 10/08/2007).
43 Conforme documento do Gabinete Extraordinrio de Assuntos Institucionais do STF, disponvel no site <www.stf.jus.br>, de onde foram
extradas diversas informaes aqui transcritas.
44 EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO CRIMINAL. AUSNCIA DE REPERCUSSO GERAL
SOBRE OS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DE CORTES DIVERSAS. VIOLAO AOS ARTS. 5,
XXXV, LIV, LV E 93, IX, DA CONSTITUIO. MATRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. CONTRARIEDADE
AO ART. 93, IX, DA LEI FUNDAMENTAL. ACRDO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. AGRAVO IMPROVIDO. I  O
acrdo recorrido, do Tribunal a quo, nada mais fez do que aplicar o entendimento afirmado pelo Plenrio desta Corte, nos autos das
Reclamaes 7.547/SP e 7.569/SP. II  Foi acertada a deciso que negou seguimento ao apelo extremo interposto pelo ora agravante, por
estar em conformidade com o que decidido por este Tribunal no RE 598.365/MG, Rel. Min. Ayres Britto, que, por unanimidade, recusou o
recurso extraordinrio ante a ausncia de repercusso geral sobre os pressupostos de admissibilidade de recursos de Cortes diversas, por no
se tratar de matria constitucional. Deciso que vale para todos os recursos sobre matria idntica, consoante determinam os arts. 326 e 327,
 1, do RISTF, e o art. 543-A,  5, do CPC, introduzido pela Lei 11.418/2006. III  A jurisprudncia desta Corte fixou-se no sentido de que a
afronta aos princpios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, da motivao dos atos decisrios, dos
limites da coisa julgada e da prestao jurisdicional, se dependente de reexame prvio de normas infraconstitucionais, seria indireta ou reflexa.
Precedentes. IV  A exigncia do art. 93, IX, da Constituio, no impe seja a deciso exaustivamente fundamentada. O que se busca  que
o julgador informe de forma clara e concisa as razes de seu convencimento. V  Agravo regimental improvido (AI 819102 AgR, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 1 Turma, julgado em 23/03/2011, DJe-068 DIVULG 08-04-2011 PUBLIC 11-04-2011 EMENT VOL-02500-03 PP-
00668).
45 Como adverte MENDES (op. cit., p. 960), h a necessidade da manifestao expressa de, pelo menos, 8 (oito) ministros, recusando a
repercusso geral, para que seja reputada a sua inexistncia (art. 102,  3, da Constituio).
46 E M E N T A: "AO CAUTELAR INOMINADA"  RECURSO EXTRAORDINRIO AINDA NO ADMITIDO 
PRETENDIDA OUTORGA DE EFICCIA SUSPENSIVA  INADMISSIBILIDADE  PROCEDIMENTO EXTINTO  RECURSO
IMPROVIDO. PRESSUPOSTOS ESSENCIAIS  OUTORGA DE EFICCIA SUSPENSIVA A RECURSO EXTRAORDINRIO. A
concesso de medida cautelar, pelo Supremo Tribunal Federal, quando requerida na perspectiva de recurso extraordinrio interposto pela parte
interessada, supe, para legitimar-se, a conjugao necessria dos seguintes requisitos: (a) que tenha sido instaurada a jurisdio cautelar do
Supremo Tribunal Federal (existncia de juzo positivo de admissibilidade do recurso extraordinrio, consubstanciado em deciso proferida pelo
Presidente do Tribunal de origem ou resultante do provimento do recurso de agravo), (b) que o recurso extraordinrio interposto possua
viabilidade processual, caracterizada, dentre outras, pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explcito da matria constitucional e
da ocorrncia de ofensa direta e imediata ao texto da Constituio, (c) que a postulao de direito material deduzida pela parte recorrente
tenha plausibilidade jurdica e (d) que se demonstre, objetivamente, a ocorrncia de situao configuradora do "periculum in mora".
Precedentes.  Ausente o necessrio juzo positivo de admissibilidade (RTJ 110/458  RTJ 112/957  RTJ 140/756  RTJ 172/419), revela-se
invivel a outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinrio e, tambm, ao agravo de instrumento deduzido contra a deciso que negou
processamento ao apelo extremo. Precedentes. (...) (AC 2798 ED, Rel. Min. Celso de Mello, 2 Turma, julgado em 15/03/2011, PROCESSO
ELETRNICO DJe-070 DIVULG 12/04/2011 PUBLIC 13/04/2011).
47 EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUO ANTECIPADA DA PENA". ART.
5, LVII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1, III, DA CONSTITUIO DO BRASIL.
1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do
traslado, os originais baixaro  primeira instncia para a execuo da sentena". A Lei de Execuo Penal condicionou a execuo da pena
privativa de liberdade ao trnsito em julgado da sentena condenatria. A Constituio do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5, inciso LVII,
que "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria". 2. Da que os preceitos veiculados pela Lei
n. 7.210/84, alm de adequados  ordem constitucional vigente, sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A
priso antes do trnsito em julgado da condenao somente pode ser decretada a ttulo cautelar. 4. A ampla defesa, no se a pode visualizar
de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinria. Por isso a execuo da sentena aps
o julgamento do recurso de apelao significa, tambm, restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrio entre a pretenso estatal de
aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretenso. 5. Priso temporria, restrio dos efeitos da interposio de recursos em
matria penal e punio exemplar, sem qualquer contemplao, nos "crimes hediondos" exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO
LINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na realidade, quem est desejando punir demais, no fundo, no fundo, est querendo fazer o mal, se
equipara um pouco ao prprio delinquente". 6. A antecipao da execuo penal, ademais de incompatvel com o texto da Constituio,
apenas poderia ser justificada em nome da convenincia dos magistrados  no do processo penal. A prestigiar-se o princpio constitucional,
dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] sero inundados por recursos especiais e extraordinrios e subsequentes agravos e embargos, alm do
que "ningum mais ser preso". Eis o que poderia ser apontado como incitao  "jurisprudncia defensiva", que, no extremo, reduz a
amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF no pode ser
lograda a esse preo. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual
mineira que impe a reduo de vencimentos de servidores pblicos afastados de suas funes por responderem a processo penal em razo da
suposta prtica de crime funcional [art. 2 da Lei n. 2.364/61, que deu nova redao  Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o
preceito implica flagrante violao do disposto no inciso LVII do art. 5 da Constituio do Brasil. Isso porque  disse o relator  "a se admitir
a reduo da remunerao dos servidores em tais hipteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipao de pena, sem que esta tenha sido
precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenao, nada importando que haja previso de devoluo das diferenas,
em caso de absolvio". Da porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do no recebimento do preceito da lei estadual
pela Constituio de 1988, afirmando de modo unnime a impossibilidade de antecipao de qualquer efeito afeto  propriedade anteriormente
ao seu trnsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade no
a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaa s liberdades
alcana de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direitos. No perdem essa
qualidade, para se transformarem em objetos processuais. So pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao constitucional da
sua dignidade (art. 1, III, da Constituio do Brasil).  inadmissvel a sua excluso social, sem que sejam consideradas, em quaisquer
circunstncias, as singularidades de cada infrao penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a
condenao de cada qual. Ordem concedida (HC 94.408, Rel. Min. Eros Grau, 2 Turma, j. 10/02/2009, DJe-059, Divulg 26/03/2009, Public
27/03/2009, Ement VOL-02354-03, p. 00571, RT, v. 98, n. 885, 2009, p. 493-501, RF, v. 105, n. 401, 2009, p. 572-582).
48 CORTS DOMNGUEZ, Valentn et al. Derecho Procesal Penal, cit., p. 637.
49 Idem, ibidem, p. 638.
50 AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TORTURA. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA
DECISO QUE NEGOU SEGUIMENTO AOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINRIO. PRETENSO DE EFEITO
SUSPENSIVO. IMPOSSIBILIDADE. VIA IMPRPRIA. 1.  assente na jurisprudncia desta Corte de Justia que o habeas corpus no 
a via adequada para dar efeito suspensivo a agravo interposto contra deciso que no recebe o recurso especial ou recurso extraordinrio,
tendo em vista que este pedido normalmente  veiculado por medida cautelar inominada e s  acolhido em casos excepcionais. PRINCPIO
DA FUNGIBILIDADE. CONHECIMENTO DO PRESENTE WRIT COMO MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. INOVAO DE
TESE JURDICA QUE NO FOI DEDUZIDA NA INICIAL DO WRIT. IMPOSSIBILIDADE. 1.  inadmissvel a apreciao, em sede
de agravo regimental, de tese que no foi alegada na inicial do remdio constitucional, pois  parte  vedado inovar pedidos quando da
interposio do regimental. SUPERVENINCIA DE JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRNSITO EM JULGADO.
PERDA DO INTERESSE RECURSAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Diante da supervenincia do julgamento do agravo de instrumento
interposto, a que se pretendia a concesso de efeito suspensivo, transitando em julgado a deciso, resta evidente a falta de interesse recursal
no agravo regimental aforado. 2. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 172.334/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 5 Turma, julgado em
26/02/2013, DJe 19/03/2013).
51 BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Um Novo Agravo contra Deciso que No Admite Recurso Especial e Extraordinrio no
Processo Penal?  Reflexos da Lei 12.322, de 9 de setembro de 2010, no Processo Penal. Originais gentilmente cedidos pelo autor,
aguardando publicao no Boletim do IBCCrim, janeiro/fevereiro de 2011.
52 BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Um Novo Agravo contra Deciso que No Admite Recurso Especial e Extraordinrio no
Processo Penal?  Reflexos da Lei 12.322, de 9 de setembro de 2010, no Processo Penal. Originais gentilmente cedidos pelo autor,
aguardando publicao no Boletim do IBCCrim, janeiro/fevereiro de 2011.
53 BADAR, Gustavo Henrique Ivahy. O Agravo Cabvel contra Deciso Denegatria de Recurso Especial e Extraordinrio em uma
Recente Deciso do STF e os Limites da Fungibilidade Recursal. Boletim do IBCCrim, n. 230, janeiro 2012, p. 2.
54 BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Um Novo Agravo contra Deciso que No Admite Recurso Especial e Extraordinrio no
Processo Penal?  Reflexos da Lei 12.322, de 9 de setembro de 2010, no Processo Penal. Originais gentilmente cedidos pelo autor,
aguardando publicao no Boletim do IBCCrim, janeiro/fevereiro de 2011.
Aviso Ao leitor: A Compreenso Da Sntese Exige A Prvia Leitura Do Captulo!


                                              SNTESE DO CAPTULO


  1. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO: arts. 581-592
  1.1. REQUISITOS OBJETIVOS:
   Cabimento e adequao: tem cabimento nos casos previstos no art. 581, cujo rol  taxativo. Os incisos XVII, XIX, XX, XXI, XXII, XXIII
   e XXIV perderam eficcia com o advento da LEP. Interposio por petio ou termo nos autos.
   Tempestividade: 5 dias para interposio (art. 586) e 2 dias para razes (art. 588). Assistente: 5 dias habilitado  15 dias no habilitado.
   Preparo: tem cabimento nas aes penais privadas (art. 806).
  1.2. REQUISITOS SUBJETIVOS: Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuzo.
  1.3. EFEITOS: efeito devolutivo misto (regressivo e depois reiterativo ou devolutivo propriamente dito). Efeito suspensivo nos casos
  previstos: art. 584.
  1.4. ASPECTOS DO PROCEDIMENTO: pode subir nos prprios autos (art. 583) ou por instrumento (demais casos), sendo que o
  instrumento dever conter as peas obrigatrias (art. 587, pargrafo nico) e as indicadas pelas partes e o juiz (art. 589).
  2. APELAO: arts. 593-603.
  2.1. REQUISITOS OBJETIVOS:
   Cabimento e adequao: pode ser interposta por petio ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.
   Art. 593, II:  residual em relao  taxatividade do RSE, cabendo em relao s decises interlocutrias mistas no abrangidas pelo art.
   581.
   Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente s decises proferidas pelo Tribunal do Jri. Nas alneas "a" e "d", se acolhido o
   recurso, a consequncia ser a realizao de novo jri.
   Nas alneas "b" e "c", acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificao se enviar a novo jri.
   Art. 593,  3: deciso manifestamente contrria  prova dos autos  aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer
   apoio no processo. O que se entende por "mesmo motivo"? Significa novo recurso com base na letra "d", sendo irrelevante a tese
   sustentada.
   Tempestividade: 5 dias para interposio (art. 593) e 8 dias para razes. Assistente: 5 dias habilitado  15 dias no habilitado.
   Preparo: exige-se nas aes penais privadas.
  2.2. REQUISITOS SUBJETIVOS: legitimidade (art. 577) e gravame/prejuzo.
  2.3. EFEITOS: devolutivo (total ou parcial) e suspensivo (apelao de sentena absolutria nunca tem efeito suspensivo, art. 596). Quanto
  ao direito de recorrer em liberdade, art. 387,  1, deve ser analisado  luz do sistema cautelar e das regras da priso preventiva (arts. 311
  e ss.).
  3. EMBARGOS INFRINGENTES E EMBARGOS DE NULIDADE: art. 609, pargrafo nico:
   Embargos Infringentes: voto vencido tem por objeto da divergncia uma questo de mrito.
   Embargos de Nulidade: voto vencido tem por objeto divergncia sobre questo processual.
  3.1. REQUISITOS OBJETIVOS:
   Cabimento: contra deciso no unnime proferida por tribunal no julgamento de apelao, RSE ou agravo em execuo.  recurso
   exclusivo da defesa. Est limitado ao objeto da divergncia, demarcado pelos limites do voto vencido.
   Adequao: deve ser interposto por petio acompanhada das razes, circunscritas ao objeto da divergncia.
   Tempestividade: prazo de 10 dias, nico para interposio e razes.
   Preparo: predomina entendimento de que no  necessrio, nem mesmo nas aes penais privadas, bastando o preparo feito para a
   apelao.
  3.2. REQUISITOS SUBJETIVOS:  um recurso exclusivo da defesa. Quanto ao gravame, deve haver um voto divergente favorvel 
  defesa que represente uma vantagem jurdica, se acolhido.
  3.3. EFEITOS:
   Devolutivo: devolve a discusso nos limites do voto vencido.
 Suspensivo: como regra, interrompem o prazo de interposio de outros recursos, mas h divergncia, como explicado a seguir.
3.4. PROBLEMA DA DIVERGNCIA PARCIAL E A INTERPOSIO SIMULTNEA DE RESP E/OU RE: Existem dois
entendimentos jurisprudenciais, sendo que:
 Predomina nas justias estaduais o entendimento de que deve haver interposio simultnea, ou seja, embargos infringentes em relao a
 divergncia de mrito e REsp e/ou RE, no prazo de 15 dias da publicao do acrdo, em relao s preliminares denegadas 
 unanimidade.
 Justia Federal: predomina o entendimento de que a interposio  sucessiva, nos termos do art. 498 do CPC, ou seja, primeiro esgota-se
 toda a matria de embargos infringentes/nulidade e somente depois abre-se a possibilidade de REsp e/ou RE.
4. EMBARGOS DECLARATRIOS:
4.1. REQUISITOS OBJETIVOS:
 Cabimento: Podem ser utilizados em relao a qualquer deciso, inclusive interlocutria ou despacho, desde que contenha omisso,
 obscuridade, contradio ou ambiguidade. Arts. 382 (decises de 1 grau), 619 e 620 (decises de tribunais). Excepcionalmente podem ter
 efeitos modificativos e podem ser utilizados para fins de prequestionamento nos recursos especial e extraordinrio.
 Adequao: interpostos por petio contendo as razes.
 Tempestividade: 2 dias. No JECrim: 5 dias (art. 83 da Lei n. 9.099/95).
 Preparo: no se exige.
4.2. REQUISITOS SUBJETIVOS: esto legitimadas as partes ativa, passiva e assistente da acusao. O interesse recursal vincula-se 
(in)eficcia da garantia da motivao das decises.
4.3. EFEITOS: possuem efeito regressivo (devolvendo para o mesmo rgo prolator). Excepcionalmente podero ter efeitos modificativos
ou infringentes.
Como regra, interrompem o prazo para interposio de outros recursos. Exceo: JECrim, art. 83,  2, da Lei n. 9.099/95, em que o efeito
 suspensivo.
5. AGRAVO EM EXECUO PENAL: art. 197 da LEP. Segue o mesmo procedimento e requisitos do RSE.
5.1. REQUISITOS OBJETIVOS:
 Cabimento: decises interlocutrias tomadas no curso da execuo criminal.
 Adequao: pode ser interposto por petio ou termo nos autos.
 Tempestividade: 5 dias para interposio e 2 dias para razes.
 Preparo: no se exige.
5.2. REQUISITOS SUBJETIVOS: esto legitimados o MP, defensor ou ru. O gravame decorre do prejuzo pela concesso ou
denegao do pedido feito na execuo penal.
5.3. EFEITOS: efeito devolutivo misto (regressivo e depois reiterativo ou devolutivo propriamente dito). No possui efeito suspensivo.
6. CARTA TESTEMUNHVEL: arts. 639 a 646.
6.1. REQUISITOS OBJETIVOS:
 Cabimento: impugnar a deciso que denegou o prosseguimento a recurso em sentido estrito ou agravo em execuo, ou obstaculizou sua
 subida.
 Adequao: recurso interposto por petio.
 Tempestividade: 2 dias.
 Preparo: no se exige.
6.2. REQUISITOS SUBJETIVOS: legitimidade vinculada quela necessria para interposio do recurso originrio a que foi denegado o
prosseguimento. Interesse: gravame pelo no prosseguimento do recurso.
6.3. EFEITOS: devolutivo misto.
7. RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINRIO
               Recurso Especial                                                                  Recurso Extraordinrio

rgo
               Superior Tribunal de Justia                                                      Supremo Tribunal Federal
julgador

                                                                                                 Art. 102, III, da Constituio:
                                                                                                  julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas
                                                                                                 decididas em nica ou ltima instncia, quando a
               Art. 105, III, da Constituio:
                                                                                                 deciso recorrida (ver Smulas ns. 281 e 640 do
                julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia,
                                                                                                 STF):
               pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito
                                                                                                 a) contrariar dispositivo desta Constituio (a
               Federal e Territrios, quando a deciso recorrida (ver Smula n. 203 do STJ):
                                                                                                 ofensa tem que ser "direta", se antes violar o CPP
Cabimento      a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia;
                                                                                                 no cabe RE);
               b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal
                                                                                                 b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei
               (inaplicvel na esfera penal);
                                                                                                 federal (ver Smula Vinculante n. 10);
               c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro
                                                                                                 c) julgar vlidos lei ou ato de governo local
               tribunal (art. 26 da Lei n. 8.038 e Smulas 13 e 83 do STJ)
                                                                                                 contestados em face desta Constituio;
                                                                                                 d) julgar vlida lei local contestada em face de lei
                                                                                                 federal.

Objeto         Tutela da Legislao Infraconstitucional.                                         Tutela da Constituio.

Disciplina                                                                                       Lei n. 8.038 e Regimento Interno do Supremo
               Lei n. 8.038 e Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia.
Legal                                                                                            Tribunal Federal.


Prazo                de
                          15 dias  art. 26 da Lei n. 8.038.                            15 dias  art. 26 da Lei n. 8.038.
interposio

                                                                                         exigido prequestionamento explcito, como regra (Smula
Prequestionamento         H decises aceitando o prequestionamento implcito.
                                                                                        n. 211).

                                                                                         exigida a demonstrao atravs de preliminar formal (art.
Repercusso Geral         No  exigida.
                                                                                        102,  3, da CB).

Possibilidade   de
reexame de fato ou        No  permitido. Smula n. 7 do STJ.                          No  permitido. Smula n. 279 do STF.
prova?

Exaurimento da via
                          Devem ser esgotados os recursos ordinrios.                   Devem ser esgotados os recursos ordinrios.
recursal ordinria?

Juzo                de   H uma dupla filtragem, primeiramente no tribunal de origem H uma dupla filtragem, primeiramente no tribunal de origem
admissibilidade           (a quo) e, se admitido o recurso, novo exame  feito no STJ. (a quo) e, se admitido o recurso, novo exame  feito no STF.

                          Ministrio Pblico, assistente da acusao, querelante e o    Ministrio Pblico, assistente da acusao, querelante e o
Legitimidade
                          ru.                                                          ru.



Preparo               Exige-se preparo. Smula n. 187 do STJ.                          Exige-se preparo.

                      Devolutivo propriamente dito.                                    Devolutivo propriamente dito.
                      Ausncia de efeito suspensivo: art. 27,  2, da Lei n. 8.038.   Ausncia de efeito suspensivo: art. 27,  2, da Lei n. 8.038.
Efeitos
                      Contudo, o STJ tem relativizado essa regra, para admitir que o   Contudo, o STF tem relativizado essa regra, para admitir que o
                      acusado recorra em liberdade.                                    acusado recorra em liberdade.

Instrumento para
obter     o efeito    Medida Cautelar Inominada (art. 798 do CPC).                     Habeas Corpus.
suspensivo

                      Agravo em Recurso Especial (Lei n. 12.322/2010 e art. 544 do     Recurso Extraordinrio com Agravo (Lei n. 12.322/2010 e art.
Recurso contra a
                      CPC).                                                            544 do CPC).
deciso que nega
                      Prazo: 5 dias (Smula n. 699 STF)                                Prazo: 5 dias (Smula n. 699 STF)
seguimento
                      Resoluo 07/10 do STJ                                           Resolues 450 e 451 do STF
                          AES DE IMPUGNAO: REVISO CRIMINAL.
   Captulo XXII
                          HABEAS CORPUS. MANDADO DE SEGURANA


   Aps a sumria anlise dos recursos no processo penal, vejamos agora as chamadas aes de
impugnao, que no constituem recursos, seno aes autnomas com diferentes finalidades e campos de
atuao.
   A reviso criminal e o habeas corpus esto erroneamente posicionados na estrutura do Cdigo de
Processo Penal no Ttulo II (Dos recursos em geral), mas isso no significa que sejam recursos. Como
veremos, so aes de impugnao, no se subordinam aos requisitos recursais anteriormente analisados
e tampouco exigem uma deciso no transitada em julgado, como nos recursos, na medida em que podem
atacar, at mesmo, uma sentena com trnsito em julgado formal e material.
   Feita a ressalva, vejamos as aes de impugnao.

1. Reviso Criminal

   A reviso criminal, ainda que tratada pelo Cdigo de Processo Penal juntamente com os recursos, 
uma ao de impugnao, de competncia originria dos tribunais, no  recurso.  um tpico caso de
equivocada organizao topogrfica, como define CORDERO.1
   Trata-se de um meio extraordinrio de impugnao, no submetida a prazos, que se destina a rescindir
uma sentena transitada em julgado, exercendo por vezes papel similar ao de uma ao de anulao, ou
constitutiva negativa no lxico ponteano, sem se ver obstaculizada pela coisa julgada.
   CORTS DOMNGUEZ, 2 tratando "del proceso de revisin" do sistema espanhol, equivalente a
nossa reviso criminal, define como uma ao independente que d lugar a um processo cuja
finalidade  rescindir sentenas condenatrios transitadas em julgado e injustas.
   A reviso criminal situa-se numa linha de tenso entre a "segurana jurdica" instituda pela
imutabilidade da coisa julgada e a necessidade de desconstitu-la em nome do valor justia. Se de um
lado esto os fundamentos jurdicos, polticos e sociais da coisa julgada, de outro est a necessidade de
relativizao deste mito em nome das exigncias da liberdade individual.
   Em ltima anlise, sublinha CORTS DOMNGUEZ3 com acerto, o legislador se viu obrigado a
solucionar o terrvel problema que supe considerar que um mecanismo como o da coisa julgada, que
est pensado como meio de segurana apto a conseguir a justia, pode, em outras ocasies, ser um
elemento que proporcione situaes clamorosamente injustas.
   Por tudo isso, a reviso criminal  uma medida excepcional, cujos casos de cabimento esto
expressamente previstos em lei.

1.1. Cabimento. Anlise do art. 621 do CPP
   Vejamos agora as situaes previstas no art. 621 do CPP, esclarecendo que a reviso criminal pode
ser proposta para desconstituir sentenas de juzes singulares ou do Tribunal do Jri, bem como acrdos
proferidos pelos tribunais.
   Durante muito tempo se discutiu o cabimento da reviso criminal em relao s decises proferidas
pelo Tribunal do Jri, diante da soberania desta deciso, mas atualmente a questo corretamente se
pacificou no sentido da plena possibilidade da reviso criminal.
   A reviso pode ter como objeto uma sentena condenatria (ou absolutria imprpria) ou acrdo
condenatrio (ou absolutrio imprprio), isso porque, quando o ru  absolvido em primeiro grau e o
Ministrio Pblico apela, sendo acolhido o recurso, a deciso condenatria objeto da reviso criminal 
o acrdo proferido pelo tribunal, e no a sentena (absolutria) do juiz.
  Art. 621. A reviso dos processos findos ser admitida:

   COMENTRIO:
   A expresso processos findos deve ser interpretada no sentido de existncia de uma sentena ou
acrdo penal condenatrio transitado em julgado. So dois os pressupostos da reviso criminal:
    existncia de uma sentena penal condenatria ou absolutria imprpria (art. 386, pargrafo nico,
     III, do CPP);
    e que esta sentena tenha transitado em julgado.
   A sentena a qual se pretende revisar deve ser condenatria ou absolutria imprpria, aquela em que
se aplica medida de segurana ao ru inimputvel, que inegavelmente possui um carter "condenatrio".
Inclusive, a situao gerada pela medida de segurana , em geral, mais grave at do que a daquele
submetido  pena privativa de liberdade, diante da situao de incerteza e indeterminao inerente 
medida de segurana. Tampouco existe progresso de regime, trabalho externo etc.
   Mas no se admite a reviso criminal quando a sentena  absolutria, propriamente dita, ou
absolvio sumria, no havendo um interesse juridicamente tutelvel nestes casos, ainda que se
argumente em torno da "mudana do fundamento da absolvio". A excepcionalidade da reviso criminal
faz com que os casos em que ela  admitida sejam taxativamente previstos, sem possibilidade de
ampliao deste rol (no qual no se encaixam as situaes de absolvio).
   Contribui ainda para essa exegese o disposto no art. 625,  1, do CPP, de que o requerimento ser
instrudo com a certido de haver passado em julgado a sentena condenatria e com as peas
necessrias  comprovao dos fatos arguidos.
   O modelo brasileiro ainda no admite a chamada reviso criminal pro societate, ou seja, a reviso
das sentenas absolutrias, o que constituiria uma autntica reformatio in pejus. Mas, como veremos ao
final deste Captulo, se aprovado o Projeto de Lei n. 4.206/2001, a nova redao do art. 621 ir
contemplar trs hipteses de reviso criminal de sentenas absolutrias, mudando radicalmente o cenrio
e rompendo com uma longa tradio de ter na reviso criminal um instrumento de proteo do ru, contra
sentenas injustas.
  I  quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso da lei penal ou  evidncia dos autos;

   COMENTRIO:
   So duas as situaes previstas aqui, em que a sentena condenatria (ou absolutria imprpria) 
contrria:
   a) Ao texto expresso da lei penal: o que significa uma contrariedade em relao  lei penal, mas
tambm processual penal,  Constituio ou qualquer outro ato normativo que tenha sido empregado
como fundamento da sentena condenatria (como as leis completivas empregadas na aplicao de uma
lei penal em branco, portarias etc.). Incorre no mesmo fundamento a sentena penal que incidir em erro
na subsuno dos fatos  lei penal, ou seja, na tipificao legal, como pode ser a condenao por
peculato de algum que no era funcionrio pblico.4
   Ademais, nulidades absolutas tambm podem ser conhecidas na reviso criminal por imposio do
art. 626 do CPP, que, ao permitir ao tribunal "anular" a sentena ou acrdo, est reconhecendo
expressamente a existncia de mais de uma causa para sua impetrao. Portanto,  possvel a reviso
criminal sob o argumento de nulidade, pois significa dizer que a deciso judicial  contrria ao texto
expresso da lei e com esse fundamento deve ser ajuizada. No se pode esquecer que o art. 626 estabelece
que julgando procedente a reviso, o tribunal poder alterar a classificao da infrao, absolver o
ru, modificar a pena ou anular o processo. Portanto,  a existncia de nulidade um fundamento jurdico
vlido para a reviso criminal.
   A reviso criminal com base neste fundamento  deciso contrria a texto expresso de lei  situa-se,
acima de tudo, na dimenso de conflito hermenutico, na qual o que se discute  a eleio dos
significados da norma e o sentido a ela dado pelo juiz (ou tribunal, quando se trata de acrdo
condenatrio) que proferiu a deciso em relao aos julgadores da reviso criminal. H, portanto, uma
reabertura da discusso quanto  mais adequada interpretao do direito 5 naquele caso penal em
julgamento.
   Questo interessante  a (im)possibilidade de reviso criminal por ser a deciso contrria ao novo
entendimento jurisprudencial mais benigno.
   Longe de ser pacfico o entendimento, concordamos com essa possibilidade, desde que a mudana
seja efetiva e em relao a entendimento jurisprudencial pacfico e relevante. Significa dizer uma
mudana efetiva de entendimento, um rompimento de paradigma, algo similar ao que ocorreu, por
exemplo, em relao  inconstitucionalidade do regime integralmente fechado para os crimes hediondos.
   Assim como a nova lei penal mais benigna tem efeito retroativo, a mudana radical no entendimento
jurisprudencial, que beneficie o ru, tambm deve ter o mesmo efeito, sendo cabvel a reviso criminal
para sua obteno. Nesta linha, h uma interessante deciso proferida pelo 4 Grupo Criminal do TJ/RS,
na RevCrim 70 002 052 959, Rel. Des. Tupinamb Pinto de Azevedo, julgado em 27/04/2001, que
reconheceu a retroatividade da deciso penal mais benigna.6
   Na mesma linha, GIACOMOLLI7 argumenta que "a aplicao da jurisprudncia mais favorvel, nas
mesmas hipteses da incidncia da lex mitior, inclui-se na limitao do ius puniendi pois, ao
jurisdicionado, no se pode retirar a confiana de que receber dos magistrados uma igualdade de
tratamento diante da mesma situao ftica. Proibir a retroatividade da jurisprudncia, como afirmou
Hassemer, suporia a paralisao de sua funo de recriao da lei, observando-se `situaes em que a
comunidade jurdica tem um conhecimento maior do contedo da jurisprudncia penal que da lei penal,
confiando em sua aplicao'".
   Mas essa construo ainda goza de pouca aceitao.
   b)  evidncia dos autos: atuando na dimenso da contrariedade entre a deciso condenatria e o
contexto probatrio. Aqui, a reabertura da discusso situa-se na dimenso probatria, e no apenas
jurdica, como no caso anterior. Ainda que o senso comum terico e jurisprudencial costume afirmar que
a contrariedade deve ser "frontal", completamente divorciada dos elementos probatrios do processo,
para evitar uma nova valorao da prova enfraquecendo o livre convencimento do juiz, pensamos que a
questo exige uma leitura mais ampla.
   O ato de julgar, como visto em captulos anteriores desta obra,  bastante complexo e impregnado de
subjetividade incompatvel com a tradicional viso cartesiana. Portanto, quando o tribunal julga uma
reviso criminal, est, inexoravelmente, revalorando a prova e comparando-a com a deciso do juiz. E,
neste momento,  ingenuidade desconsiderar que cada desembargador acaba (re)julgando o caso penal e
se no concordar com a valorao feita pelo juiz bastar uma boa retrica para transformar uma
divergncia de sentire em uma "contrariedade frontal entre a sentena e o contexto probatrio".
   No vemos como negar que neste momento ocorre, verdadeiramente, um juzo sobre o juzo do juiz,
de modo que o tribunal julgador da reviso criminal acaba por reavaliar o caso penal. Seria patolgico
que um desembargador, ao julgar uma reviso criminal, dissesse: eu no vejo prova suficiente para
condenar e teria absolvido, mas, como existe "alguma" prova a amparar a tese acusatria (at porque,
sempre existe "alguma" prova, sob pena de a denncia nem ser recebida...), tenho que manter a (injusta)
condenao... Ora, isso seria um contrassenso.
   Contribui para a posio tradicional, com raras excees, o famigerado "in dubio pro societate", com
a equivocada exigncia de que o ru deve fazer prova integral do fato modificativo sem que a reviso
seja acolhida quando a questo no superar o campo da dvida. Essa problemtica costuma aparecer
quando o fundamento da reviso situa-se na dimenso probatria ("evidncia dos autos", "novas provas
de inocncia", "depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos" etc.).
   Nesses casos, cumpre perguntar:
   a) Onde est a previso constitucional do tal "in dubio pro societate"?
   b) Em que fase do processo (e com base em que) o ru perde a proteo constitucional?
   c) Como justificar que no momento da deciso (seja ela pelo juiz ou tribunal) a dvida conduza
      inexoravelmente  absolvio, mas essa mesma dvida, quando surgir apenas em sede de reviso
      criminal, no autoriza a absolvio?
   d) E se quando da deciso de primeiro grau (ou mesmo em grau recursal, mas antes do trnsito em
      julgado) existir um contexto probatrio que permita afastar a dvida e alcanar um alto grau de
      probabilidade autorizador da condenao, mas, depois do trnsito em julgado, surgir uma prova
      nova "x", que gere uma dvida (em relao ao suporte probatrio existente), por que devemos
      afastar o in dubio pro reo?
   e) Como justificar que essa prova, se tivesse sido conhecida quando da sentena, implicaria
      absolvio, mas agora, porque estamos numa reviso criminal, ela no mais serve para absolver?
   Em suma, nossa posio  a de que a sentena condenatria s pode manter-se quando no houver uma
dvida fundada, seja pela prova existente nos autos, seja pelo surgimento de novas provas. Logo, o in
dubio pro reo  um critrio pragmtico para soluo da incerteza processual, qualquer que seja a fase do
processo em que ocorra! O sistema probatrio fundado a partir da presuno constitucional de inocncia
no admite nenhuma exceo procedimental, inverso de nus probatrio ou frgeis construes
inquisitoriais do estilo in dubio pro societate.
   Portanto, ainda que tradicionalmente somente a sentena condenatria frontalmente contrria 
evidncia dos autos seja passvel de ser revisada, pensamos que o processo penal democrtico e
conforme  Constituio no mais admite tal reducionismo.
  II  quando a sentena condenatria se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

   COMENTRIO:
    uma situao tpica de caso judicial penalmente viciado,8 ou seja, a deciso acerca do caso penal
est contaminada, pois se baseou em depoimentos, exames ou documentos falsos (portanto, o vcio 
de natureza penal, na medida em que essas falsidades constituem crimes autnomos). Essa prova
penalmente viciada acaba por contaminar a sentena, que deve ser rescindida.
   Similar fundamento prev, entre outras legislaes, a Ley de Enjuiciamiento Criminal espanhola,
cujo art. 954.3 estabelece como sendo caso de revisin a "condenao fundada em provas obtidas
mediante delito cuja prtica se comprove posteriormente, mediante sentena irrecorrvel". No modelo
brasileiro, o legislador empregou a expresso comprovadamente falsos, dando maior flexibilidade, na
medida em que no exige que o crime de falsidade tenha sido criminalmente punido. Claro que, se isto
tiver ocorrido, maior probabilidade de xito ter a reviso.
   A comprovao do falso poder ser feita no curso da prpria reviso criminal, ainda que os tribunais
brasileiros, em geral, no admitam uma cognio plenria no curso desta ao, exigindo uma prova pr-
constituda.
   Mas a falsidade poder ser feita atravs da ao declaratria da falsidade documental, na esfera cvel
e, eventualmente, pela via da ao cautelar de justificao (fundada no art. 861 do CPC), mas distribuda
e julgada numa vara criminal.
   Deve-se atentar, ainda, para a exigncia de a sentena condenatria se fundar em (depoimentos,
exames ou documentos comprovadamente falsos), definindo a necessidade de demonstrao do nexo
causal, isto , de que a prova falsa serviu de fundamento para a sentena condenatria. A questo 
bastante complexa, como explicamos anteriormente ao tratar da contaminao da prova ilcita, de modo
que a jurisprudncia, cartesianamente  a nosso ver , tem tratado do nexo causal.  elementar que a
falsidade completamente perifrica e irrelevante em termos probatrios no vai justificar a reviso
criminal. Mas, por outro lado, tambm no se pode cair no relativismo extremo, em que uma boa
manipulao discursiva sempre vai dizer que "excluindo mentalmente a prova falsa, ainda subsistem
elementos para condenar". Porque, querendo, sempre sobrar prova para condenar; basta uma boa
retrica.
   Portanto, no se pode exigir que a sentena gire exclusivamente em torno da prova falsa, at porque,
em geral, isso no ocorre, na medida em que os juzes analisam o "contexto probatrio". Basta que a
prova falsa tenha relevncia no julgamento do caso penal para que, a nosso ver, deva ser acolhida a
reviso. No precisa ser a prova decisiva, basta que tenha relevncia, que influa razoavelmente na
deciso, para que o vcio deva ser reconhecido.
   Mas, infelizmente, aqui, estamos diante de mais um espao discursivo manipulvel.
   Por fim, esclarecemos9 que a sentena que se baseou em prova ilcita ser impugnvel pela reviso
criminal fundada no inciso I, pois a sentena  contrria a texto expresso da lei.
  III  quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de inocncia do condenado ou de circunstncia que determine
  ou autorize diminuio especial da pena.

  COMENTRIO:
    Sobre o conceito de novas provas, esclarece CORDERO:10 so novas porque no haviam sido
introduzidas no processo, sejam preexistentes ou supervenientes; tambm consideramos novas as
provas as que tenham sido aduzidas, mas que tenha ficado de fora da deciso, como s vezes ocorre.
    Portanto, numa interpretao mais ampla, o conceito de novas provas no pode ficar limitado quelas
desconhecidas e que surgiram depois do processo. Tambm  considerada "prova nova" a preexistente
no introduzida no processo ou mesmo aquela que ingressou nos autos, mas que no foi valorada.
    Ademais, o conceito de novas provas est a abarcar o fato novo, na medida em que esse fato novo se
processualize atravs de uma atividade probatria e com isso influa decisivamente no julgamento.
    Essa prova nova no precisa, necessariamente, ser apta a produzir a absolvio, havendo a
possibilidade de ela influir na reduo da pena aplicada.
    E como se judicializa essa prova nova? Em tese  possvel faz-lo no curso da reviso, ainda que os
tribunais no costumem ter "boa vontade" em produzir essa prova, de modo que o melhor caminho 
produzir judicialmente essa prova em primeiro grau, atravs da cautelar de justificao, prevista no art.
860 e ss. do CPC, distribuda (sem preveno) entre as varas criminais da comarca onde se pretende sua
produo.
    Por fim, prevalece o entendimento de que a prova nova "deve ter valor decisivo, no bastando aquela
que s debilite a prova do processo revidendo ou que cause dvida no esprito dos julgadores".11
    Como j explicado anteriormente, no concordamos com esta posio, que infelizmente ainda tem
como equivocada premissa (assumida ou no) o no recepcionado in dubio pro societate, de modo a
exigir uma prova cabal produzida pelo ru de sua inocncia. A incompatibilidade constitucional e mesmo
democrtica de tal posio  evidente. Entendemos que se a prova nova for apta a gerar uma dvida
razovel,  luz do in dubio pro reo (que segue valendo), o acolhimento da reviso  imperativo. No
incumbe ao ru, em nenhum momento e em nenhuma fase, ter de provar cabalmente sua inocncia, seno
que a dvida razovel sempre o beneficia, por inafastvel epistemologia do processo penal.

1.2. Prazo. Legitimidade. Procedimento
  No que diz respeito ao prazo para interposio da reviso criminal, determina o art. 622:
  Art. 622. A reviso poder ser requerida em qualquer tempo, antes da extino da pena ou aps.
  Pargrafo nico. No ser admissvel a reiterao do pedido, salvo se fundado em novas provas.

   Portanto, no h prazo para interposio da reviso criminal.
   A reviso pode ser postulada durante o cumprimento da pena ou at mesmo aps o seu trmino, ou
seja, aps a extino da pena. Contudo, h que se atentar para a impossibilidade de reviso criminal
quando h extino da punibilidade antes da sentena, pois nesse caso no existe uma sentena penal
condenatria para ser revisada. Portanto, se no curso do processo  extinta a punibilidade pela
prescrio (ou qualquer outra causa), a deciso proferida  declaratria da extino da punibilidade e
no condenatria. Portanto, invivel a reviso criminal nesse caso.
   A restrio contida no pargrafo nico deve vista com ateno, pois o que no se admite  uma
repetio da mesma ao, ou seja, o mesmo ru, fazendo o mesmo pedido de reviso do mesmo caso
penal. Portanto, onde houver uma alterao em torno destes elementos, estaremos diante de uma nova
ao, sendo incabvel a restrio do pargrafo nico. Da mesma forma, no se aplica a restrio quando
o pedido estiver fundado em novas provas.
   Em relao  legitimidade, prev o art. 623 que a reviso criminal poder ser pedida pelo prprio ru
ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do ru, pelo cnjuge, ascendente,
descendente ou irmo.
   Sobre a possibilidade de o Ministrio Pblico interpor a reviso criminal, para alm da polmica
doutrinria e jurisprudencial existente, pensamos ser uma patologia processual. No se discutem aqui os
nobres motivos que podem motivar um promotor ou procurador a ingressar com a reviso criminal, seno
que, desde uma compreenso da estrutura dialtica do processo (actum trium personarum) e do que seja
um sistema acusatrio,  uma distoro total. No vislumbramos como possa uma parte artificialmente
criada para ser o contraditor natural do sujeito passivo (recordemos sempre do absurdo de falar-se de
uma parte-imparcial no processo penal) ter legitimidade para a ao de reviso criminal, a favor do ru,
para desconstituir uma sentena penal condenatria que somente se produziu porque houve uma acusao
(levada a cabo pelo mesmo Ministrio Pblico, uno e indivisvel). No  necessrio maior esforo para
ver a manifesta ilegitimidade do Ministrio Pblico. Ainda que se argumente em torno da miservel
condio econmica do ru, nada justifica.
   O que sim deve ser feito  fortalecer-se a defensoria pblica. Aqui est o ponto nevrlgico da questo:
para tutela do ru, deve-se fortalecer o seu lugar de fala, potencializar a sua condio de obteno da
tutela jurisdicional, e no sacrificar o sistema acusatrio e a prpria estrutura dialtica do processo,
legitimando que o acusador o defenda...
   Portanto, a nosso juzo,  manifesta a ilegitimidade do Ministrio Pblico para ingressar com a
reviso criminal.
   Antes de analisar o procedimento,  necessrio esclarecer que a competncia para o julgamento da
reviso criminal  sempre dos tribunais, mais especificamente do prprio tribunal que proferiu a ltima
deciso naquele processo, mas sempre por outro rgo. Assim, podem ocorrer as seguintes situaes:
   a) O ru  condenado e da sentena no h recurso, transitando em julgado. A reviso criminal ser
      julgada pelo respectivo Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal (Justia Federal) que
      seria competente para o julgamento de uma eventual apelao.
   b) O ru  condenado e apela, tendo o tribunal mantido a condenao. Com o trnsito em julgado, a
      reviso criminal ser ajuizada no mesmo tribunal que julgou a apelao, mas pelo Grupo Criminal
      (TJ) ou Seo Criminal (TRF), e no pela Cmara ou Turma Criminal que julgou a apelao.
   c) O ru  absolvido, tendo o Ministrio Pblico apelado. O tribunal acolhe o recurso e condena o ru.
      Com o trnsito em julgado, a reviso criminal ser distribuda no mesmo tribunal que proferiu o
      acrdo condenatrio (mas para outro rgo).
   d) A reviso criminal ser julgada no STF ou no STJ, quando buscar a desconstituio das decises
      proferidas por esses tribunais. Mas cuidado: o fato de ter havido RESP ou REXT no significa que
      a reviso ser para o STJ ou o STF. Isso s ocorrer quando o fundamento da reviso criminal
      coincidir com aquele discutido em sede de recurso extraordinrio ou especial, porque nesse caso a
      deciso sobre a matria revisada foi decidida por eles. Portanto, quando o objeto do recurso
      especial (no acolhido), por exemplo, foi a alegao de que a deciso violou lei federal, e a
      reviso criminal est fundada na existncia de novas provas da inocncia do ru, a competncia
      para o julgamento ser do Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal que julgou a apelao
     (ou seja, quem por ltimo se manifestou sobre o caso penal [mrito]).
  Nesse sentido, vejamos o art. 624 do CPP:
  Art. 624. As revises criminais sero processadas e julgadas:
  I  pelo Supremo Tribunal Federal, quanto s condenaes por ele proferidas;
  II  pelo Tribunal Federal de Recursos, Tribunais de Justia ou de Alada, nos demais casos.
   1 No Supremo Tribunal Federal e no Tribunal Federal de Recursos o processo e julgamento obedecero ao que for
  estabelecido no respectivo regimento interno.
   2 Nos Tribunais de Justia ou de Alada, o julgamento ser efetuado pelas cmaras ou turmas criminais, reunidas em
  sesso conjunta, quando houver mais de uma, e, no caso contrrio, pelo tribunal pleno.
   3 Nos tribunais onde houver quatro ou mais cmaras ou turmas criminais, podero ser constitudos dois ou mais grupos
  de cmaras ou turmas para o julgamento de reviso, obedecido o que for estabelecido no respectivo regimento interno.

   Mas, nesta matria,  fundamental consultar o Regimento Interno do respectivo tribunal, pois l
tambm se encontram regras da organizao interna que afetam a competncia.
   E quem julgar uma reviso criminal interposta contra deciso da Turma Recursal?
   Existe uma imensa lacuna legal neste tema, agravada pela peculiar estrutura recursal dos Juizados
Especiais Criminais. Respeitando a regra da hierarquia jurisdicional, onde a reviso criminal  sempre
julgada por um rgo jurisdicional hierarquicamente superior quele que proferiu a ltima deciso,
sustentamos que a competncia ser do Supremo Tribunal Federal. Fortalece esse entendimento o fato de
as Smulas n. 203 do STJ e n. 640 do STF definirem que das decises das Turmas Recursais somente
ser admitido recurso extraordinrio para o STF. Logo, est sinalizado que o rgo superior ser o STF e
no o Tribunal de Justia, o Tribunal Regional Federal ou o STJ. Tal concluso pode gerar algum
espanto inicial, mas  a mais coerente com o sistema recursal do Juizado Especial Criminal e sua
estrutura jurisdicional. Mas o tema no  pacfico.
   Em qualquer caso, determina o art. 625 que a reviso criminal no poder ter como relator o mesmo
(relator) que anteriormente tenha atuado no julgamento da apelao ou outro recurso.
   Importante, neste ponto,  a leitura do art. 625 do CPP:
  Art. 625. O requerimento ser distribudo a um relator e a um revisor, devendo funcionar como relator um desembargador
  que no tenha pronunciado deciso em qualquer fase do processo.
   1 O requerimento ser instrudo com a certido de haver passado em julgado a sentena condenatria e com as peas
  necessrias  comprovao dos fatos arguidos.
   2 O relator poder determinar que se apensem os autos originais, se da no advier dificuldade  execuo normal da
  sentena.
   3 Se o relator julgar insuficientemente instrudo o pedido e inconveniente ao interesse da justia que se apensem os autos
  originais, indeferi-lo- in limine, dando recurso para as cmaras reunidas ou para o tribunal, conforme o caso (art. 624,
  pargrafo nico).
   4 Interposto o recurso por petio e independentemente de termo, o relator apresentar o processo em mesa para o
  julgamento e o relatar, sem tomar parte na discusso.
   5 Se o requerimento no for indeferido in limine, abrir-se- vista dos autos ao procurador-geral, que dar parecer no prazo
  de dez dias. Em seguida, examinados os autos, sucessivamente, em igual prazo, pelo relator e revisor, julgar-se- o pedido
  na sesso que o presidente designar.

   A reviso criminal deve ser instruda com a certido de haver passado em julgado a sentena
condenatria e com as peas necessrias para a comprovao do alegado. Sugere-se, sempre, que seja
anexada cpia integral do processo ou que se solicite o apensamento dos autos originais, pois isso 
fundamental para o julgamento da reviso.
   No sendo anexada cpia do processo, o relator poder determinar o apensamento dos autos originais,
mas  claro que isso gera um atraso no julgamento que pode ser evitado pela parte.
   No h que se falar em "efeito devolutivo ou suspensivo", pois reviso criminal no  recurso.
Obviamente, estando o ru em liberdade, no  necessrio recolher-se  priso para ingressar com a
reviso.
   Em situaes excepcionais, estando o ru preso e sendo fortes os elementos contidos na inicial,
poder o relator conceder habeas corpus de ofcio (art. 654,  2), para que o condenado aguarde em
liberdade o julgamento da reviso criminal.
   Noutra dimenso, tambm j se admitiu a converso de habeas corpus em reviso criminal, na medida
em que o writ pretendia desconstituir uma sentena transitada em julgado e exigia uma cognio ampla,
que excedia os limites do habeas corpus. Neste sentido consulte-se o REsp 158.028, Rel. Min. Luiz
Vicente Cernicchiaro, j. 19/03/1998, em que se l que "a fungibilidade dos recursos  admissvel.
Resulta da natureza instrumental do processo. Nada impede, outrossim, uma ao ser escolhida como
outra. O HC  uma ao constitucionalizada: visa a fazer cessar ou impedir que ocorra ofensa ao direito
de liberdade. A reviso criminal tambm  ao, no obstante a colocao no CPP".

1.3. Limites da Deciso Proferida na Reviso Criminal. Da Indenizao

  Acolhida a reviso criminal, o tribunal poder, nos termos do art. 626 do CPP:
  Art. 626. Julgando procedente a reviso, o tribunal poder alterar a classificao da infrao, absolver o ru, modificar a pena
  ou anular o processo.
  Pargrafo nico. De qualquer maneira, no poder ser agravada a pena imposta pela deciso revista.
  Art. 627. A absolvio implicar o restabelecimento de todos os direitos perdidos em virtude da condenao, devendo o
  tribunal, se for caso, impor a medida de segurana cabvel.

   Considerando que a reviso criminal  uma ao de impugnao de carter excepcional, somente
admissvel em favor do ru, nada impede que se produza uma deciso ultra petita, ou seja, no se
aplicam aqui os rigores do princpio da congruncia anteriormente estudado, de modo que o tribunal
pode absolver o ru ainda que o pedido tenha sido de anulao do processo ou apenas uma diminuio da
pena.
   O nico limite intransponvel  o da vedao da reformatio in pejus, contido no pargrafo nico do
art. 626, de modo que em nenhuma hiptese poder ser agravada a situao jurdica do autor.
   Quando a deciso for de anulao, o feito com defeito dever ser refeito, de modo que o processo (a
extenso depender da contaminao) ter nova tramitao e deciso. No poder, esta nova deciso, ser
mais grave que a anterior, sob pena de constituir uma reformatio in pejus indireta. Deve-se considerar
tambm a possvel ocorrncia da prescrio, pois a sentena condenatria desaparece como marco
interruptivo e, dependendo da contaminao, at o recebimento da denncia poder ser desconstitudo.
   Por "alterar a classificao da infrao" entenda-se a aplicao do art. 383 do CPP, ou seja, a
emendatio libelli, uma mera correo da tipificao legal desde que no seja prejudicial  defesa
(vedao da reformatio in pejus).
   Situao mais complexa diz respeito  mutatio libelli, art. 384 do CPP, na medida em que implicaria
alterao da situao ftica contida na acusao. Ao contrrio do sustentado em edies anteriores,
estamos revisando nossa posio no sentido da impossibilidade de aplicao da mutatio libelli em sede
de reviso criminal. No se pode admitir a incluso de fatos novos aps a sentena, nem mesmo pela via
do aditamento (como aditar aps a sentena?), pois em qualquer situao seria evidente a supresso de
instncia e, principalmente, a violao do contraditrio (e, no segundo momento, do direito de defesa).
Sedutora pode ser a proposta de mutatio libelli a "favor do ru", mas entendemos ser agora igualmente
inadmissvel, no s por violar o contraditrio e o direito de defesa, mas tambm o prprio sistema
acusatrio, na medida em que o tribunal estaria assumindo indevidamente o comando da pretenso
acusatria.
   Destarte, se o tribunal, ao conhecer a reviso criminal, verificar a necessidade de dar ao fato uma
definio jurdica diversa, em decorrncia da prova existente nos autos de elemento ou circunstncia no
contida na acusao (e, portanto, no valorada e decidida na sentena), no haver alternativa: dever
absolver o ru. E, repetimos, ainda que aparentemente a mutatio libelli seja "a favor do ru" (como
ocorre, v.g., na desclassificao de crime doloso para culposo), pois  um pseudobenefcio, enganoso
portanto, posto que alberga uma grave violao do contraditrio e demais princpios do devido processo
penal. , portanto, uma condenao ilegtima ainda.
   Para melhor compreenso da questo, evitando molestas repeties, remetemos o leitor para as lies
anteriores sobre a deciso penal, em que tratamos da Correlao e da complexa problemtica em torno
da emendatio libelli e da mutatio libelli.
   Por fim, invocvel neste tema a Smula n. 453 do STF: no se aplicam  segunda instncia o art. 384
e pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal, que possibilitam dar nova definio jurdica ao fato
delituoso, em virtude de circunstncia elementar no contida explcita ou implicitamente na denncia
ou queixa.
   A Smula n. 453, alm de ser aplicvel  reviso criminal, segue em vigor, pois plenamente
compatvel com a nova redao dada ao art. 384 pela Reforma Processual de 2008.
   Nenhum bice existe para que o tribunal possa alterar a classificao da infrao, absolver o ru,
modificar a pena ou anular o processo nas decises proferidas pelo Tribunal do Jri, de modo que a
soberania das decises do jri deve ceder diante do interesse maior de corrigir uma deciso injusta.
Esclarecemos que o tribunal, julgando a reviso, poder absolver o autor sem a necessidade de novo
jri,12 que somente ocorrer quando houver a anulao do processo, em que todo ou parte do processo
dever ser repetido.
   Denegado o pedido de reviso, poder o condenado interpor embargos declaratrios, recurso especial
e extraordinrio (se cabveis). Poder, em caso de deciso denegatria no unnime, interpor embargos
infringentes? No, pois os embargos infringentes somente tm cabimento nas decises no unnimes
proferidas no julgamento de apelao e recurso em sentido estrito.
   Por fim, havendo pedido expresso na reviso criminal, o tribunal, acolhendo-a, poder reconhecer o
direito a uma indenizao pelos prejuzos sofridos, como estabelece o art. 630:
  Art. 630. O tribunal, se o interessado o requerer, poder reconhecer o direito a uma justa indenizao pelos prejuzos
  sofridos.
   1 Por essa indenizao, que ser liquidada no juzo cvel, responder a Unio, se a condenao tiver sido proferida pela
  justia do Distrito Federal ou de Territrio, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justia.
   2 A indenizao no ser devida:
  a) se o erro ou a injustia da condenao proceder de ato ou falta imputvel ao prprio impetrante, como a confisso ou a
  ocultao de prova em seu poder;
  b) se a acusao houver sido meramente privada.

   A responsabilidade do Estado  objetiva, como estabelece o art. 37,  6, da Constituio, sendo
(tambm) indenizvel o erro judicirio, como estabelece o art. 5, LXXV:
  LXXV  o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na
  sentena;

  Como explica MENDES,13 a responsabilidade objetiva do Estado exige trs requisitos para sua
configurao:
   ao atribuvel ao Estado;
   dano causado a terceiro;
   nexo de causalidade entre eles.
   Como ocorre em outras atividades do Estado, em que s vezes o conceito de nexo causal  alargado
ao extremo, gerando uma banalizao e indevida aplicao da teoria da responsabilidade objetiva, a
situao aqui exige uma anlise  luz do caso concreto.
   A ao danosa atribuvel ao Estado decorre do ato decisrio, pois  ele o gerador da condenao,
que, por si s, j representa um dano. O nexo causal, nesta situao,  menos problemtico.
   Neste contexto, o  2 do art. 630 no foi recepcionado pela Constituio, no se justificando mais a
excluso da responsabilidade naqueles casos.
   O fato de a ao penal ser de iniciativa privada no exime a responsabilidade do Estado, pois o ato
danoso  a deciso proferida pelo juiz, ou seja, a responsabilidade decorre no da acusao, mas pelo
julgamento errneo.
   Quanto ao disposto na alnea "a" (se o erro ou a injustia da condenao proceder de ato ou falta
imputvel ao prprio impetrante, como a confisso ou a ocultao de prova em seu poder), a situao
pode ser mais complexa, at porque h entendimentos divergentes em torno dos limites da
responsabilidade objetiva do Estado, mormente quando o fato danoso decorre de culpa ou dolo da
prpria vtima (nesse caso, o ru no processo), constituindo-se a culpa exclusiva da vtima uma causa de
excluso da responsabilidade do Estado.
   Em relao  confisso, por exemplo, permanece ntegra a responsabilidade do Estado, at porque, a
confisso no  prova plena da responsabilidade penal e no autoriza, por si s, a condenao, de modo
que, nesse caso, no haver culpa exclusiva do ru.
   Em suma, a questo da responsabilidade (objetiva) do Estado est atrelada  existncia de um erro na
administrao da justia, devendo ser analisada caso a caso, no mais se justificando a excluso  a
priori  das hipteses previstas na alnea "a".

2. Habeas Corpus

2.1. Uma (Re)Leitura Histrica do Habeas Corpus: os Antecedentes do Direito Aragons
  Para introduzir o estudo do habeas corpus,  importante fazer uma breve anlise do aspecto histrico,
mas desde outra perspectiva, diversa daquela costumeiramente apontada pelo senso comum terico, pois
pensamos que a origem do writ no est restrita ao Habeas Corpus Act de 1679 na Inglaterra. Existe
outro antecedente, ainda mais antigo, e praticamente ignorado pela doutrina brasileira: la manifestacin
de personas de la corona de aragn na Espanha.
   Como explica FAIREN GUILLEN14 em numerosos trabalhos que dedicou ao tema, bem como na
prpria Exposio de Motivos da LO 6/1984 espanhola, o habeas corpus  uma instituio prpria do
Direito anglo-saxo, mas no se pode ocultar, sem embargo, sua raiz no Direito histrico espanhol, em
que conta com antecedentes remotos como o denominado recurso de manifestacin de personas do
Reino de Arago e as referncias sobre os pressupostos das prises ilegais contidas no Distrito de
Vizcaya e outros ordenamentos distritais, assim como com os antecedentes mais prximos nas
Constituies de 1869 e 1876, que regulavam o procedimento, ainda que no adotando nenhuma
denominao especfica.
   Inclusive, em relao  recepo do habeas corpus pela Constituio espanhola de 1978, FAIREN
GUILLEN afirma que "el legislador hubiera hecho mucho mejor en reinstituir la vieja manifestacin
criminal de personas que en importar el habeas corpus y nada menos que con rango constitucional. Error
gravsimo".15
   Para GIMENO SENDRA16 a Lei Orgnica (espanhola) n. 06/1984  uma inovao, mas no uma
novidade, pois muito anterior a ela, e inclusive ao habeas corpus ingls  instaurado mediante o Habeas
Corpus Act de 1679  j existia na Coroa de Arago, durante o perodo de 1428-1592, o procedimento
de manifestacin de personas. Era na realidade um procedimento rpido, submetido ao regime da ao
popular, que transcorria ante uma jurisdio muito prxima  atual constitucional: a da Justia de Arago.
   Esse instrumento servia para:17
   a) Possibilitar que o detido fosse trasladado do crcere para a "casa de los manifestados" de Zaragoza
      ou outro domiclio, mediante um regime similar  atual liberdade provisria.
   b) Prevenir ou reprimir as detenes ilegais cometidas por qualquer autoridade posto que, sobre todas
      elas, inclusive do prprio Rei, alava-se a jurisdio da Justia de Arago.
    Para RAMN SORIANO,18 a manifestacin de personas era um processo com uma dupla funo. Na
primeira etapa, tratava-se de um procedimento cautelar para assegurar a dignidade da pessoa detida dos
possveis maus-tratos e sevcias perpetradas pelas autoridades. Na segunda fase, convertia-se em um
procedimento de cognio plenria, em que o caso penal era inteiramente discutido.
    De todos os recursos distritais aragoneses, apresenta uma maior afinidade com a manifestacin de
personas a chamada firma de derecho, que consistia em um mandamento de inibio ditado pela Justia
Maior de Arago, ou seus funcionrios, contra a atuao dos juzes, funcionrios ou pessoas privadas. A
firma de derecho podia ordenar a inibio de uma atuao futura possvel  recebia ento o nome de
agravios futuros  ou bem de uma atuao j consumada, e nesse caso se chamava firma de agravios
hechos. Existiam, ademais, outros tipos de firmas de derecho: comuns ou casuais, possessrias ou
titulares, de apelao etc., dando lugar a um enorme casusmo jurdico para suprir as lacunas surgidas no
confronto entre direito  liberdade e a "segurana social".
    A firma de derechos y agravios futuros o temidos era um importante instrumento de proteo que
existia na Justia de Arago e que, sem motivo, no foi mais consagrado nas sucessivas modificaes
legislativas. Poderia ser utilizado em um momento anterior  manifestacin de las personas, provocando
a inibio de uma autoridade ou juiz na possvel priso arbitrria de uma pessoa19 (tipicamente
preventivo).
   No resta dvida de que os instrumentos da justia de Arago eram de alcance e eficcia muito
superiores ao atual habeas corpus espanhol. A firma de derechos y agravios futuros o temidos era um
instrumento de proteo que poderia ser utilizado antes que ocorresse a priso arbitrria (como o salvo-
conduto do habeas corpus brasileiro) e, principalmente, poderia ser interposto contra uma deciso
judicial (incrivelmente, o atual habeas corpus espanhol no permite que seja interposto contra ato
judicial!). Ademais, a prpria manifestacin de personas, utilizada na restrio de liberdade arbitrria
j perpetrada, poderia ser utilizada contra qualquer pessoa, pblica  inclusive o Rei como assinala
FAIREN GUILLEN20  ou privada, que tivesse sob seu poder outra ou outras, ameaadas de tortura ou j
esta em prtica, para que a apresentasse, las pusiesen de manifiesto ante a Justicia o Lugarteniente.
   Em sentido contrrio, outra parte da doutrina sustenta que a verdadeira existncia e consagrao do
habeas corpus foi alcanada no Direito anglo-saxo que inspirou os demais pases. Afirmam que o
legislador espanhol no manteve uma unidade temporal do instrumento, posto que se extinguiu em 1592 e
no regressou nunca mais ao ordenamento espanhol. Por fim, seu regresso no foi como merecia, pois no
se deu uma natural evoluo, mas sim um retrocesso.
   A apontada instituio aragonesa, que possua duplo carter, civil e penal, e cujos precedentes
romanos vinham separados e sem unidade temporal, no  historicamente precedente direto do habeas
corpus ingls, posto que no h entre eles relaes imediatas.21 A natureza jurdica do habeas corpus
hoje concebida  distinta da manifestacin de personas. O Direito aragons possua um interdito de
homine libero exhibiendo distinto do habeas corpus, que  uma ao constitucional.
   No sculo XVII, a luta pela liberdade se inicia de novo na Inglaterra com a Petition of rights, pois as
ordens de habeas corpus eram denegadas a todo momento, at que surgiu o Habeas Corpus Act em
1679,22 no reinado de Carlos II, sendo considerado pelos ingleses como uma nova Carta Magna. Assim
foi obtida a eficcia do writ of habeas corpus para a liberao de pessoas ilegalmente detidas e fazer
cessar toda restrio ilegal da liberdade pessoal.23
   Todavia esse writ of habeas corpus somente era expedido quando a pessoa era acusada de praticar
um crime, no tendo aplicao nos demais casos de prises ilegais.
   Em 1816 surgiu outro Habeas Corpus Act alargando o anterior, possibilitando que sua atuao fosse
mais ampla na defesa imediata da liberdade pessoal. Como aponta FAIREN GUILLEN, 24 o mais
importante do Act de 1816 foi a extenso do habeas corpus  esfera penal.
   No Brasil o habeas corpus foi introduzido em 1832, como meio para cessar a restrio ilegal da
liberdade. Em 1871 se deu uma importante alterao no Cdigo de Processo Criminal ampliando o
campo de atuao do habeas corpus para garantir as pessoas que estivessem simplesmente ameaadas
em sua liberdade de locomoo (ambulatria). Era a consagrao do habeas corpus preventivo que
sequer existia na Inglaterra.
   Em definitivo, entendemos que os principais antecedentes histricos do habeas corpus esto
inicialmente no Direito aragons, um importantssimo marco histrico; e posteriormente no Direito
ingls, no qual alcanou sua consagrao. Cumpre assinalar que o antecedente ingls somente logrou tal
importncia porque a manifestacin de personas se extinguiu em 1592, e a falta de continuidade gerou
uma lacuna histrica que posteriormente beneficiaria o instrumento ingls. No obstante, sem dvida,
ambos so marcos histricos que foram decisivos para o desenvolvimento do Estado Democrtico de
Direito e na proteo da liberdade individual frente  priso ilegal.

2.2. Antecedentes Histricos no Brasil e Consideraes Iniciais

   Desde o ponto de vista da cincia do direito, como explica PONTES DE MIRANDA,25 o remdio
jurdico-processual  como direito constitucional  havia chegado depois, quando j existia a pretenso e
o direito  liberdade fsica. No Brasil, antes do habeas corpus existia o interdito de libero homine
exhibiendo, que alcanava a reparao do constrangimento ilegal da liberdade fsica.
   O habeas corpus foi introduzido no sistema jurdico brasileiro26 a partir do modelo ingls, em
1832,27 no "Cdigo de Processo Criminal", que em seu art. 340 previa que: "Todo cidado que
considere que ele ou outra pessoa sofre uma priso ou constrangimento ilegal em sua liberdade tem o
direito a solicitar uma ordem de habeas corpus em seu favor". Na Constituio de 1891 o habeas corpus
foi consagrado como um instrumento processual de fundamental importncia para a proteo da liberdade
de locomoo ambulatria. Desde ento, vem sendo mantido em todas as Constituies.
   Inicialmente no Brasil existia o habeas corpus "liberatrio" para proteger a liberdade de locomoo
(jus manendi, ambulandi, eundi, viniendi ultro citroque ). Em 1871 (Lei n. 2.033/1871), foi alterada a
Lei Processual de 1832 e introduzido o habeas corpus preventivo para os casos em que o cidado
estivesse ameaado (na iminncia) de sofrer uma restrio ilegal em sua liberdade. Era a consagrao do
habeas corpus preventivo (sequer consagrado na Inglaterra).28
   Como explica PONTES DE MIRANDA,29 habeas corpus eram as palavras iniciais da frmula do
mandado que o Tribunal concedia, dirigido aos que tivessem em seu poder a guarda do corpo do detido.
O mandamento era: Toma (habeas vem de habeo, habere, que significa exibir, trazer, tomar etc.) o corpo
do detido e venha submeter o homem e o caso ao Tribunal.
   Tal  a importncia do instrumento, no s no plano jurdico-processual, como tambm no campo
social, que PONTES DE MIRANDA30 afirmava, j em 1916, que o writ possua uma extraordinria
funo coordenadora e legalizante, que contribua de forma decisiva para o desenvolvimento social e
poltico do Pas, impedindo inclusive a explorao da classe social baixa pelo coronelismo, que para
isso contava com o auxlio da polcia e das autoridades polticas.
   Atualmente, o habeas corpus est previsto no art. 5, LXVIII, da CF:
  conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua
  liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder.
  Tambm est contemplado no Cdigo de Processo Penal, arts. 647 e seguintes.

2.3. Natureza Jurdica e a Problemtica em Torno da Limitao da Cognio
   O habeas corpus brasileiro est previsto no CPP no "Livro III" destinado s nulidades e aos recursos
em geral. Sua posio na estrutura da Lei  como recurso  constitui mais um tpico caso de equivocada
organizao topogrfica, como define CORDERO.31
   Compreendido o erro do legislador, consideramos o habeas corpus como uma ao autnoma de
impugnao, de natureza mandamental e com status constitucional.
   Deve-se defini-la como uma ao, e no como um recurso, e mais especificamente como uma ao
mandamental, ou um remdio processual mandamental (remedial mandatory writ) como prefere
PONTES DE MIRANDA.32 Tal ao est potenciada pela Constituio, e se encaminha a obter um
mandado dirigido a outro rgo do Estado, por meio da sentena judicial.33 Convm salientar que,
quando dizemos que tem "fora mandamental" predominante, no estamos excluindo as demais "cargas"
da sentena (declaratria, constitutiva, condenatria e executiva), seno que evidenciamos o predomnio
do mandamento sobre todas as demais.
   Trata-se de uma ao de procedimento sumrio, pois a cognio  limitada.
   Questo bastante relevante em sede de HC  a "impossibilidade de dilao probatria", argumento
usado de forma recorrente pelos tribunais para no conhecer do writ que exija ampla discusso
probatria. Esse argumento tem sido, inclusive, distorcido de modo a ser um dos principais filtros
obstaculizadores do conhecimento do HC nos tribunais brasileiros. At certo ponto, o argumento est
correto, pois se trata de uma ao de cognio sumria, que no permite dilao ou ampla discusso
probatria.
   Mas, por outro lado, no se pode confundir dilao probatria com anlise da prova (pr-constituda).
A sumarizao da cognio impede que se pretenda produzir prova em sede de habeas corpus ou mesmo
obter uma deciso que exija a mesma profundidade da cognio do processo de conhecimento (ou seja,
aquela necessria para se alcanar a sentena de mrito). O que no se pode  pretender o exaurimento
da anlise probatria nos estritos limites do HC.
   Noutra dimenso,  perfeitamente possvel a anlise da prova pr-constituda, independente da
complexidade da questo. O fato de ser o processo complexo, constitudo por vrios volumes e milhares
de pginas, no  obstculo ao conhecimento do HC. Se para se demonstrar a ilegalidade de uma
interceptao telefnica, por exemplo, e por conseguinte a nulidade da prova for necessrio analisar e
valorar centenas de conversas, milhares de pginas, deve o HC ser conhecido e provido (ou desprovido)
conforme o caso. A complexidade das teses jurdicas discutidas e a consequente anlise de documentos
ou provas j constitudas no so obstculos para o HC.
   Da mesma forma, quando se pretende o trancamento do processo (e no da ao, como j explicado)
por falta de justa causa (ou outra condio da ao), est permitida a ampla anlise e valorao da prova
j constituda nos autos. No h que se confundir sumariedade na cognio com superficialidade da
discusso. O HC no permite que se produza prova ou se faa uma cognio plenria, exauriente, com
juzo de fundo, da questo. Mas, de modo algum, significa que somente questes epidrmicas ou de
superficialidade formal possam ser objeto do writ.
   No mesmo sentido, sustenta FISCHER34 que  de suma importncia "no se confundir a possibilidade-
obrigatoriedade da anlise das provas (pr-constitudas) que embasam eventual pleito de habeas corpus
com a  a sim inaceitvel  dilao probatria na sumria sede de cognio do writ. Significa que, se
houver provas fora de dvidas cuja anlise  mesmo que detalhada, complexa  seja essencial para o
acolhimento da pretenso (liminar ou final) objeto do habeas corpus, deve o Poder Judicirio
incursionar nos seus exames para exarar concluses  positivas ou negativas  acerca da pretenso
defensiva".
   Existe a possibilidade de uma "medida liminar" (in limine litis), construda jurisprudencialmente,
com natureza cautelar e que possibilita ao juiz uma interveno imediata, baseada na verossimilhana da
ilegalidade do ato e no perigo derivado do dano inerente  demora da prestao jurisdicional ordinria.
A medida liminar, tanto no habeas corpus preventivo como no liberatrio ou sucessivo, est includa
entre as tutelas (provvedimento) cautelares que CALAMANDREI35 classificou como antecipatrias da
deciso final (anticipazioni di provvedimento definitivo). Para isso, poder-se-o utilizar os modernos
meios de comunicao, como o telefone, fax e e-mail.
   O writ  e a expresso inglesa significa exatamente um mandamento judicial36  pode ser interposto
contra ato de um particular, autoridade pblica, policial, Ministrio Pblico, juiz, tribunal e inclusive
contra sentena transitada em julgado em que no  possvel utilizar-se qualquer recurso. Para isso, 
imprescindvel que se ofenda ilegalmente o direito de liberdade. Em definitivo, o habeas corpus no
Brasil pode ser utilizado como instrumento de collateral attack.
   Atendido seu objeto e especiais caractersticas, a doutrina costuma denomin-lo de "remdio
heroico", destinado a garantir o direito fundamental  liberdade individual. Quando se destina a atacar
uma ilegalidade j consumada, um constrangimento ilegal j praticado, denomina-se habeas corpus
liberatrio (sua funo  de liberar). Tambm  possvel utilizar-se ainda que a deteno ou o
constrangimento no haja sido praticado, em uma situao de iminncia ou ameaa. Nesse caso,
denomina-se habeas corpus preventivo.

2.4. Objeto

   O art. 647 demonstra o alcance da medida ao determinar que ser concedido habeas corpus "sempre
que algum sofra ou se encontre na iminncia de sofrer violncia ou coao ilegal em sua liberdade de ir
e vir, salvo nos casos de punio disciplinar" (militar).
   A nica restrio da lei  com relao s punies disciplinares impostas pelas foras armadas;
entretanto, isso atualmente j vem sofrendo uma nova leitura frente  nova Constituio que no fez tal
previso. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia j vm decidindo em diversos
casos que  possvel o uso do writ contra punies disciplinares. Nesse caso o julgador dever analisar
todos os aspectos formais da medida, pois se trata de um ato administrativo sujeito ao controle judicial.
   O habeas corpus brasileiro  uma ao de natureza mandamental com status constitucional, que
cumpre com plena eficcia sua funo de proteo da liberdade de locomoo dos cidados frente aos
atos abusivos do Estado, em suas mais diversas formas, inclusive contra atos jurisdicionais e coisa
julgada. A efetiva defesa dos direitos individuais  um dos pilares para a existncia do Estado de
Direito, e para isso  imprescindvel que existam instrumentos processuais de fcil acesso, realmente
cleres e eficazes.
   Nunca  demais sublinhar que o processo penal e o habeas corpus em especial so instrumentos a
servio da mxima eficcia dos direitos e garantias fundamentais do indivduo submetido ao poder
estatal. A forma aqui  garantia, mas garantia do indivduo.
   Da por que  censurvel o formalismo s avessas apregoado por muitos juzes e tribunais para
cercear a eficcia e o alcance do habeas corpus, quando deveria ser todo o oposto.  preocupante o
desprezo com que, muitas vezes, os tribunais lidam com o tempo do outro, tardando semanas (quando
no meses) em decidir sobre a liberdade alheia, como se o tempo intramuros no fosse demasiado
doloroso e cruel; assusta quando nos deparamos com julgadores que afirmam "ter por princpio no
conceder liminares" (!!) ou, ainda, que "sempre pede informaes para estabelecer um contraditrio com
o juiz da causa" (como se isso existisse!); quando se opera uma verdadeira inverso probatria, exigindo
que o ru (preso!) faa prova (ou melhor, alivie a carga probatria do Ministrio Pblico, ao arrepio da
presuno de inocncia). Enfim, h que se ter plena conscincia da funo, do alcance e do papel que o
habeas corpus desempenha em um Estado Democrtico de Direito, para no tolerar retrocessos
civilizatrios como, infelizmente, s vezes ocorre.
   Vejamos na continuao algumas coaes ilegais amparveis pelo habeas corpus.

2.5. Cabimento  Anlise dos arts. 647 e 648 do CPP. Habeas Corpus Preventivo e Liberatrio
   Para facilitar a compreenso, vejamos os casos em que tem cabimento o habeas corpus, seguindo a
sistemtica do Cdigo de Processo Penal:
  Art. 647. Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar na iminncia de sofrer violncia ou coao ilegal na
  sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punio disciplinar.

   COMENTRIO:
   A ao destina-se a garantir o direito fundamental  liberdade individual de ir e vir (liberdade
deambulatria). Quando se destina a atacar uma ilegalidade j consumada, um constrangimento ilegal j
praticado, denomina-se habeas corpus liberatrio (sua funo  de liberar da coao ilegal). Mas o writ
tambm pode ser empregado para evitar a violncia ou coao ilegal em uma situao de iminncia ou
ameaa. Nesse caso, denomina-se habeas corpus preventivo.
    importante sublinhar que a jurisprudncia prevalente (inclusive no STF)  no sentido de que no ter
seguimento o habeas corpus quando a coao ilegal no afetar diretamente a liberdade de ir e vir. Neste
sentido, entre outros, esto as Smulas ns. 693 e 695 do STF:
  SMULA N. 693: No cabe "habeas corpus" contra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em curso
  por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada.
  SMULA N. 695: No cabe "habeas corpus" quando j extinta a pena privativa de liberdade.

   Portanto, ainda que as eventuais especificidades do caso concreto levem o tribunal julgador a
conhecer do writ sem um risco direto  liberdade  o que reputamos um acerto ,  importante, na medida
do possvel, demonstrar que a coao ilegal afeta a liberdade deambulatria, sem interpretar
isoladamente os incisos do art. 648.
   No mesmo sentido, MENDES37 esclarece ainda que o STF tem admitido o habeas corpus nos casos
de quebra de sigilo fiscal e bancrio, quando seu destino  o de fazer prova em procedimento penal, pois
referidas quebras de sigilo tm a possibilidade de resultar em constrangimento  liberdade do
investigado.
  Art. 648. A coao considerar-se- ilegal:
  I  quando no houver justa causa;

   COMENTRIO:
   A coao  ilegal quando no possui um suporte jurdico legitimante, quando no tem um motivo, um
amparo legal.  o caso de uma priso realizada sem ordem judicial e sem uma situao de flagrncia;
quando  determinada a conduo para extrao compulsria de material gentico do ru etc. Tambm se
considera ausente a justa causa quando  decretada a priso cautelar sem suficiente fumus commissi
delicti ou periculum libertatis, que devem estar suficientemente demonstrados para justificar a medida.
   Radical mudana no sistema cautelar ocorreu com a Lei n. 12.403/2011, anteriormente comentada
(quando tratamos da priso preventiva e liberdade provisria) e para onde remetemos o leitor, pois so
conceitos fundamentais para o estudo do habeas corpus.
   O novo regime jurdico da priso processual, principalmente o alargamento dos casos de fiana e o
estabelecimento de um amplo rol de medidas cautelares diversas (art. 319), deu margem a novas
postulaes. Entre elas est a desnecessidade ou desproporcionalidade da priso preventiva decretada,
onde, pela via do habeas corpus, pode-se postular sua substituio por uma ou mais medidas cautelares
diversas (art. 319).
   Recordemos que a priso preventiva  a ultima ratio do sistema, somente sendo utilizvel quando no
for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar (art. 282,  6, c/c art. 319).
   Em caso de priso em flagrante, a nova redao do art. 310 consagra seu carter pr-cautelar, onde o
flagrante "no prende por si s", rompendo assim com uma equivocadssima prtica judicial. Agora,
diante da priso em flagrante o juiz dever:
  Art. 310. (...)
  I  relaxar a priso ilegal; ou
  II  converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se
  revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou
  III  conceder liberdade provisria, com ou sem fiana.
  Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente praticou o fato nas condies constantes
  dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940  Cdigo Penal, poder,
  fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos
  processuais, sob pena de revogao (grifamos).

   Portanto, o juiz, para manter a priso, dever decretar a priso preventiva e fundamentar. Mais do que
isso, dever demonstrar a inadequao e insuficincia das medidas cautelares diversas.
   Noutra dimenso, tambm  possvel a impetrao de habeas corpus quando o juiz decretar uma
medida cautelar diversa e no fundamentar a existncia de fumus commissi delicti e periculum libertatis.
   E aqui reside um problema crucial: est havendo uma banalizao e automatizao na aplicao das
medidas cautelares diversas, sem qualquer fundamentao acerca da necessidade da restrio da
liberdade.
   Toda e qualquer medida cautelar, seja ela uma priso preventiva ou uma medida cautelar diversa (art.
319), exige a demonstrao da sua necessidade, ou seja, do periculum libertatis do art. 312. No existe
medida cautelar obrigatria, automtica ou desconectada da real necessidade da limitao imposta.
   No apenas a priso cautelar constitui um constrangimento, mas tambm a existncia de inqurito
policial e, com mais evidncia, de um processo penal em face de algum (imputado), de modo que tais
violncias devem estar legitimadas, deve haver uma causa legal que justifique.
   Partindo da anttese, PONTES DE MIRANDA38 explica que a justa causa significa a existncia de
uma norma jurdica que determina uma sano contra a liberdade deambulatria.  uma causa que,
segundo o Direito, seria suficiente para que a coao no seja ilegal. Se no existe o suporte ftico 
tatbestand  para a incidncia da norma jurdica de direito penal ou privado (priso civil por dvida
alimentar), no h justa causa. Tambm o suporte ftico contido na imputao ou ao penal que justifica
o ato deve estar amparado por uma prova razovel.
   Dessarte, quando absolutamente infundado o processo (ou o inqurito), pois a conduta 
manifestamente atpica, est evidenciada uma causa de justificao, est extinta a punibilidade pela
prescrio ou qualquer outra causa, por exemplo, h uma coao ilegal que pode ser sanada pela via do
habeas corpus, geralmente utilizado para o trancamento (do processo, no da ao!).
   Em definitivo, como assinala ESPNOLA FILHO, 39 a coao para ser legal exige certos requisitos, e
sua ausncia constitui a ilegalidade. Conforme a ilegalidade, o habeas corpus ter uma determinada
eficcia (concesso de liberdade, trancamento do processo, reconhecimento do direito a priso especial,
anulao de um ato processual etc.).
   Destaque-se, por fim, que o writ  uma ao que constitui um processo de cognio sumria,
limitada40 portanto, em que no se permite uma ampla e plena discusso sobre a ilegalidade, devendo ela
ser evidente, comprovada por prova pr-constituda.
   Por esse motivo, salvo situaes excepcionais,  intil argumentar em torno da ausncia de fumus
commissi delicti para a priso cautelar, por exemplo, pois a discusso sobre serem ou no suficientes os
indcios de autoria e materialidade exige, como regra, uma incurso no contexto ftico probatrio,
invivel nos limites da cognio do habeas corpus.
  II  quando algum estiver preso por mais tempo do que determina a lei;

   COMENTRIO:
   O excesso de prazo das prises cautelares sempre foi um tema recorrente em matria de habeas
corpus. Pensamos, contudo, que a questo assume uma nova dimenso com a inovao introduzida no art.
5, LXXVIII, da Constituio. Da por que a temtica deve ser lida  luz de nossa exposio anterior
sobre o "direito de ser julgado em um prazo razovel", cujos conceitos so fundamentais neste momento
e para onde remetemos o leitor. Tambm abordamos amplamente essa temtica nos captulos anteriores,
quando discorremos sobre as prises cautelares, de modo que agora nossa exposio ser bastante breve.
   A (de)mora na prestao jurisdicional constitui um dos mais antigos problemas da administrao da
justia. O ncleo do problema da (de)mora, como bem identificou o Tribunal Supremo da Espanha na
STS 4.519,41 est em que, quando se julga alm do prazo razovel, independentemente da causa da
demora, se est julgando um homem completamente distinto daquele que praticou o delito, em toda
complexa rede de relaes familiares e sociais em que ele est inserido, e, por isso, a pena no cumpre
suas funes de preveno especfica e retribuio (muito menos da falaciosa "reinsero social"). Sem
falar no imensurvel custo de uma priso cautelar indevida ou excessivamente longa.
   Como explicamos anteriormente, a doutrina dos trs critrios  um referencial recorrente neste terreno,
cujos trs fatores analisados so: complexidade do caso; a atividade processual do interessado
(imputado); a conduta das autoridades judicirias.
   Em sntese, o art. 5, LXXVIII, da Constituio  includo pela Emenda Constitucional 45  adotou a
doutrina do no prazo, fazendo como que exista uma indefinio de critrios e conceitos. Nessa vagueza,
cremos que quatro devero ser os referenciais adotados pelos Tribunais brasileiros, a exemplo do que j
acontece nos TEDH e na CADH:
    complexidade do caso;
    atividade processual do interessado (imputado), que obviamente no poder se beneficiar de sua
     prpria demora;
    a conduta das autoridades judicirias como um todo (polcia, Ministrio Pblico, juzes, servidores
    etc.);
   princpio da proporcionalidade.
   Com relao s prises cautelares, imprescindvel ponderar-se a durao da priso cautelar em
relao  natureza do delito,  pena fixada e  provvel pena a ser aplicada em caso de condenao.
   Infelizmente esse foi um dos graves problemas no resolvidos pela Lei n. 12.403/2011. Continuamos
sem a definio legal do prazo mximo de durao da priso preventiva, e isso  inadmissvel.
   Em suma, pensamos que a questo do excesso de prazo da priso cautelar deve, em sede de habeas
corpus, inserir-se na perspectiva da violao do direito de ser julgado em um prazo razovel a partir dos
aspectos anteriormente analisados. Ademais, ainda que no esteja cautelarmente preso o ru (ou j tenha
sido solto), pensamos que o habeas corpus possa ser utilizado como instrumento processual capaz de dar
eficcia ao direito fundamental previsto no art. 5, LXXVIII, da Constituio, buscando, atravs dele, um
mandamento expedido pelo Tribunal para que o julgador originrio cesse imediatamente a dilao
indevida (ou estabelecendo um prazo exguo para que assim proceda diante da inexistncia, no sistema
brasileiro, de uma soluo processual extintiva).
   Dessa forma, fica evidente que a dilao indevida, nas suas diferentes dimenses, constitui um
constrangimento ilegal atacvel pela via do writ.
  III  quando quem ordenar a coao no tiver competncia para faz-lo;

   COMENTRIO:
   A priso cautelar deve ser decretada por ordem judicial emanada de um juiz natural e competente, sob
pena de grave ilegalidade. Da mesma forma, o processo penal e todas as diferentes coaes realizadas no
seu curso somente esto legitimados quando estivermos diante de um juiz competente. Assim,  ilegal a
priso preventiva decretada por um juiz estadual quando a competncia para o julgamento do processo (e
a deciso sobre a priso, por evidente)  atribuda  justia federal.
   A competncia aqui se emprega no sentido estrito, ou seja, relacionado  autoridade judiciria, e no
policial ou administrativa, que no possuem "competncia", mas atribuies. Portanto, nenhuma
ilegalidade existe na priso em flagrante realizada pela Polcia Federal, por exemplo, em um crime de
competncia da justia estadual (at porque a priso em flagrante pode ser realizada por qualquer
pessoa) e vice-versa.
  IV  quando houver cessado o motivo que autorizou a coao;

    COMENTRIO:
    A coao ilegal, seja ela priso cautelar ou outra forma de exerccio do poder estatal, deve estar
legitimada juridicamente e, para isso, deve haver um suporte ftico que preencha os requisitos legais.
Deve haver uma situao ftica que legitime a coao. Portanto, uma vez desaparecido esse suporte
ftico, cessa o motivo que autorizou e legitimou a coao.
    Campo tradicional de utilizao de HC com esse fundamento  o das prises cautelares, que, como
explicado anteriormente, so situacionais. Significa dizer que o periculum libertatis consubstancia-se
numa situao ftica de perigo, que, desaparecida, retira o suporte legitimante da priso. Portanto,
quando algum est preso preventivamente sob o fundamento de "risco para a instruo criminal", uma
vez colhida a prova, desapareceu a situao ftica legitimadora da priso, sendo ilegal a coao a partir
de ento.
   Na mesma linha, quando o periculum libertatis enfraquece,  perfeitamente possvel a substituio da
priso preventiva por uma medida cautelar diversa (art. 319), pois houve uma alterao do suporte ftico
legitimante.
   Ademais, recordemos que a priso preventiva exige a demonstrao da inadequao ou insuficincia
das medidas cautelares diversas. Qualquer alterao ftica superveniente que inverta essa equao
autoriza o pedido de substituio da priso por uma medida cautelar diversa.
  V  quando no for algum admitido a prestar fiana, nos casos em que a lei a autoriza;

   COMENTRIO:
   O instituto da fiana j foi explicado anteriormente, sendo desnecessria qualquer repetio. Como,
atualmente, a fiana possui um campo bastante amplo de incidncia, com valores substancialmente
elevados (podendo chegar a 200 mil salrios mnimos), o que poder ocorrer  o arbitramento de um
valor excessivo, impagvel pelo imputado na sua situao econmica.
   Assim, pensamos que esse dispositivo deve ter uma leitura alargada, tendo cabimento o HC no caso
em que no  oferecida a fiana (e cabvel), mas tambm nos casos em que o valor arbitrado  excessivo,
equivalendo-se ao no oferecimento.
   Pensamos que toda e qualquer medida cautelar diversa deve ter "condies de possibilidade" de ser
cumprida. Do contrrio, no atende sua misso e equipara-se a uma recusa imotivada. Portanto, uma
fiana de valor desproporcional, impossvel de ser cumprida pelo imputado, equipara-se a uma recusa
injustificada em conced-la. Ou seja, uma flagrante ilegalidade sanvel pela via do HC, cabendo ao
tribunal readequ-la a patamares razoveis.
  VI  quando o processo for manifestamente nulo;

   COMENTRIO:
   A prtica de atos processuais defeituosos retira a legitimidade do exerccio do poder estatal, pois
forma  garantia e requisito de legalidade da coao. Como as invalidades processuais j foram tratadas
em captulo anterior, para evitar repeties, para l remetemos o leitor. Partimos ento da compreenso
dos conceitos anteriormente estabelecidos para apontar o HC como uma ao destinada a reconhecer a
nulidade e seus efeitos decorrentes.
   A invalidade processual pode surgir no curso do processo e ser imediatamente impugnada pelo writ,
ou mesmo aps o trnsito em julgado, na medida em que sendo o defeito insanvel (nulidade absoluta)
no h que se falar em precluso ou convalidao, podendo ser interposto o HC a qualquer tempo.
   A expresso manifestamente nulo  apontada pelo senso comum terico como indicativo de que a
nulidade deve ser evidente, clara, inequvoca, at porque a cognio sumria do HC no permitiria
qualquer dilao probatria.
   Vemos essa posio com alguma reserva, at porque a discusso acerca dos atos processuais
defeituosos est situada na dimenso jurdica, de violao da tipicidade do ato processual, que no
demanda qualquer produo de prova, ou seja, demonstrao de complexa situao ftica.
   Trata-se de problemtica em torno do princpio da legalidade, da conformidade do ato praticado com
o modelo legal estabelecido e a eficcia ou ineficcia do princpio constitucional ali efetivado (ou no,
em caso de defeito). O que se percebe, infelizmente,  uma manipulao em torno da expresso
manifestamente, que est a indicar a existncia de um defeito insanvel, para tergiversar uma complexa
discusso terica, e no ftica.
   A complexidade jurdica da questo posta no justifica a denegao do HC, pois o que est vedado  a
plena cognio sobre os fatos, uma dilao probatria (sobre fatos,  elementar), e nunca o enfrentamento
de teses jurdicas, por mais complexas e profundas que sejam.
   Por fim, o feito com defeito deve ser refeito, assim dispondo o art. 652 do CPP:
  Art. 652. Se o habeas corpus for concedido em virtude de nulidade do processo, este ser renovado.
  (...)

  VII  quando extinta a punibilidade.

   COMENTRIO:
   As causas de extino da punibilidade esto previstas no art. 107 do CP e em leis especiais. Quando
presentes, retiram o poder punitivo do Estado, e, como decorrncia do princpio da necessidade, no
havendo poder punitivo a ser reconhecido na sentena, no est legitimada qualquer atuao estatal, seja
a abertura de inqurito policial, exerccio da acusao, desenvolvimento do processo, priso cautelar,
medidas cautelares etc.
   Dessarte, quando j estiver em curso a coao, o HC liberatrio  o instrumento adequado para o
trancamento do inqurito ou do processo (no se esquea de que no existe trancamento de ao penal...),
com a consequente liberao do paciente de toda e qualquer restrio que esteja sofrendo, inclusive
patrimonial (medidas assecuratrias).

2.5.1. O Habeas Corpus como Instrumento de Collateral Attack
   O alcance do writ no s se limita aos casos de priso, pois tambm pode ser utilizado como
instrumento para o collateral attack, possibilitando que seja uma via alternativa de ataque aos atos
judiciais, e inclusive contra a sentena transitada em julgado.
   Tanto pode ser utilizado no inqurito policial como tambm na instruo. A primeira deciso judicial
que pode ser atacada pelo habeas corpus  a que recebe a ao penal, seja ela denncia (em caso de
ao penal pblica, cujo titular  o Ministrio Pblico) ou queixa-crime (delitos de ao penal privada
em que o titular  o ofendido).
   Assim, pode o habeas corpus ser utilizado para "trancar" o processo (e no a ao), mas em casos
excepcionais, em que  facilmente constatvel a ausncia das condies da ao (recordando: prtica de
fato aparentemente criminoso; punibilidade concreta; legitimidade e justa causa), sem que se possa
pretender uma ampla discusso probatria, pois a cognio aqui  sumria. A previso legal de tal
medida encontra-se no art. 648, I, do CPP, pois no existe uma "justa causa"  genericamente
considerada  para o processo nesses casos.
   Sem embargo, existem no processo penal outros atos que, inclusive sem determinar a priso do
acusado, podem ser considerados como coao ilegal.  o caso de uma deciso judicial de interveno
corporal em que se viola um direito fundamental do acusado (veja-se o que dissemos anteriormente sobre
o direito de silncio e os limites para as intervenes corporais); quando se opera a prescrio em meio
ao processo e o juiz no determina sua extino; quando, no obstante a existncia de uma nulidade
absoluta, o processo segue tramitando etc.
   No se pode confundir a limitao da cognio do HC, em que no se admite a dilao probatria,
com a discusso sobre a legalidade de uma prova (perfeitamente admissvel em sede de HC). Nesta
linha, a discusso sobre a licitude ou ilicitude de uma prova pode ser objeto de habeas corpus; inclusive
 recorrente o uso para discusso dos limites da interceptao telefnica. Interessante deciso foi
proferida pela 6 Turma do Superior Tribunal de Justia, no HC 138.301, Rel. Min. Og Fernandes,
atravs da qual se determinou que o Tribunal de Justia de Minas Gerais analisasse a alegao de
nulidade de interceptao telefnica apresentada pela defesa de um homem preso cautelarmente. O
ministro Og Fernandes afirmou que "h constrangimento ilegal no acrdo do TJ-MG, uma vez que o
mrito da legalidade da quebra do sigilo telefnico no foi analisado. Alm disso, no caso concreto,
observou o ministro, a priso cautelar do paciente justificaria o uso do habeas corpus. (...) O TJMG
negou a ordem entendendo que no seria o meio apropriado para anlise da questo". Como disse o Min.
Og Fernandes, "a anlise da legalidade da quebra do sigilo era vlida atravs desse instrumento".Assim,
em que pese haver uma clara tendncia por parte dos tribunais em restringir o campo de incidncia do
HC,  perfeitamente possvel a discusso sobre o regime legal da prova produzida no processo atravs
do writ.
   Deve-se destacar que pela via do habeas corpus se pode inclusive realizar o controle difuso da
constitucionalidade42 de uma norma. Com o habeas corpus pode ser exercido o controle indireto, 
dizer, arguir e obter a declarao de inconstitucionalidade de uma norma, ante qualquer juiz. Os juzes de
primeiro grau podem conhecer da alegao de inconstitucionalidade pela via de exceo, atravs de uma
alegao da defesa (recordemos que para os tribunais deve ser observada a reserva de plenrio, prevista
no art. 97 da CF/88, segundo o qual "somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Pblico")
   Mas todo esse alcance do habeas corpus vem sendo, paulatinamente, combatido pelos tribunais
superiores, que, abarrotados de writs, esto gradativamente cerceando seu alcance e utilizao. So cada
dia mais comuns decises que no conhecem do habeas corpus substitutivo de recurso especial ou
extraordinrio. Existe uma forte tendncia de limitar o habeas corpus aos casos em que realmente h
restrio da liberdade individual, no o conhecendo quando substitutivo recursal.

2.5.2. O Habeas Corpus Contra Ato de Particular
    possvel a utilizao do writ contra ato de particular, seja pessoa fsica ou jurdica ( evidente que
eventual responsabilidade penal pela ilegalidade recair sobre as pessoas fsicas, responsveis pela
empresa). O ponto nevrlgico est em definir os casos em que se deve simplesmente chamar a polcia e
quando deve ser interposto o habeas corpus.
   Situaes assim podem ocorrer nos casos de restries de liberdade realizadas por seitas religiosas;
estabelecimentos hospitalares (no concedendo "alta" do paciente at que a conta seja paga); internaes
de doentes mentais ou de dependentes qumicos em clnicas contra sua vontade; internaes de idosos,
contra sua vontade, por parte da famlia, em clnicas geritricas etc.43
   So situaes em que a ilegalidade da deteno nem sempre  evidente, a ponto de bastar a
interveno policial. Na explicao de ORTELLS RAMOS: 44 "si el acto de privacin o restriccin de la
libertad carece de toda apariencia de legalidad el medio de proteccin indicado no es el habeas corpus,
sino la autotutela y las actuaciones de los poderes pblicos en caso de delito (art. 13 LECrim: dar
proteccin a los perjudicados)".
   Nos casos em que no se pode fazer um juzo apriorstico sobre a ilegalidade do ato, a ponto de a
interveno policial ser suficiente, o writ constitucional ser o instrumento adequado.
   Mas isso nos conduz a outro problema: o habeas corpus  uma ao que instaura um processo de
cognio sumria. Existe uma limitao na cognio que exige o emprego das tcnicas de sumarizao
horizontal e vertical, impedindo o julgador de fazer uma ampla anlise da questo ftica (plano horizontal
 prova do fato) e jurdica (plano vertical).
   Da por que, em se tratando de internaes compulsrias de incapazes, dependentes qumicos e
situaes similares, a discusso acerca da legalidade do ato pode exigir uma ampla cognio e produo
de prova, no sendo o habeas corpus o instrumento processual adequado.
   Sem embargo, obviamente no h mais espao para regras absolutas e, em situaes extremas, pode-se
admitir o writ, especialmente quando:
   a) as condies em que estiver o detido sejam desumanas, colocando em risco sua integridade
      (situao em que se poder, inclusive, apurar eventual prtica de outro delito);
   b) em que pese a sumariedade do habeas corpus, possa o juiz ou tribunal se convencer da ilegalidade
      da deteno. Significa dizer que, no obstante a limitao probatria, a prova produzida baste para
      o convencimento do julgador.
   Nos demais casos, em que  exigida uma ampla discusso e anlise da prova, o writ no  a via
adequada, cabendo ao interessado buscar na esfera cvel alguma outra medida (at mesmo cautelar,
reservando a tutela exauriente para a ao principal) processual.

2.5.3. Habeas Corpus Preventivo
   A utilizao mais recorrente do habeas corpus  para atacar um ato ilegal j praticado ou que est em
curso, sendo realizado, cujos efeitos so atuais. Mas, desde a Constituio de 1871, o sistema brasileiro
consagra o habeas corpus preventivo como uma medida que busca evitar a prtica iminente de uma
coao ilegal.
   Como explica CALAMANDREI,45 na tutela jurisdicional preventiva, o interesse no surge do dano,
seno dal pericolo di un danno giuridico. A tutela no atua a posteriori do dano, como produto da leso
ao direito, seno que se opera a priori, para evitar o dano que possa derivar da leso a um direito,
quando existe uma ameaa ainda no realizada. Existe, portanto, interesse juridicamente tutelvel antes
da leso ao direito, pelo simples fato de que a leso seja previsvel, prxima e provvel. Para isso est o
habeas corpus preventivo.
   O art. 647 do CPP prev que a ao possa ser utilizada sempre que algum sofra ou se encontre na
iminncia de sofrer uma violncia ou coao ilegal. No mesmo sentido, o art. 5, LXVIII, da Constituio
estabelece que:
  LXVIII  conceder-se- "habeas-corpus" sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em
  sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder;

  A iminncia do constrangimento ilegal deve ser valorada em grau de probabilidade, um juzo de
verossimilhana, no se podendo exigir "certeza", pois esta somente ser possvel com a consumao do
ato que se pretende evitar.
    Acolhido o habeas corpus preventivo, ser emitido um mandamento judicial de salvo-conduto,46
dirigido  autoridade apontada como provvel autora da ilegalidade, para que no pratique o ato coator
ou a conduta ilegal. Em ltima anlise, o habeas corpus preventivo atua no momento imediatamente
anterior  efetivao da coao ilegal, protegendo o paciente e impedindo que a ilegalidade se produza.
    Como explica MANZINI,47 o salvo-conduto tem sua origem no perodo da inquisio, para facilitar a
apresentao do imputado (quod tuto possit venire ad se praesentandum),48 e valia por um certo tempo,
mas tambm podia ser concedido por tempo indeterminado. Garantia ao beneficiado a vida, liberdade e a
disposio de seus bens, sendo sua concesso subordinada  condio quod non vagetur per plateas el
loca publica, quia sic dignitas Magistratus et iustitiae exigere videtur.49
    No modelo brasileiro, o HC preventivo no goza de disciplina legal (est previsto, mas no
disciplinado), no havendo clara definio de limites e durao do salvo-conduto. Infelizmente,  de
difcil obteno, at porque os tribunais em regra so bastante comedidos, "econmicos" no que se refere
 concesso de medidas de proteo da liberdade individual. Ainda mais na dimenso preventiva.
    Um exemplo tpico de utilizao do habeas corpus preventivo  contra ato coator praticado em CPI
(Comisso Parlamentar de Inqurito), pois, no raras vezes, rus em processo criminal so intimados a
depor como informantes ou testemunhas em CPI que busca apurar os mesmos fatos pelos quais ele j
responde a processo criminal ou  investigado em inqurito policial. Uma vez circunscrita sua posio de
imputado, no pode ser ouvido como testemunha ou informante, pois essa  uma manobra ilegal para
subtrair-lhe os direitos inerentes  posio de sujeito passivo, entre eles, o direito de silncio e de estar
acompanhado de advogado. Em diversas oportunidades j foram realizadas manobras circenses em
Assembleias Legislativas e mesmo no Congresso Nacional, com a priso em flagrante de rus que
utilizaram o direito de silncio, em flagrante ilegalidade e afronta ao direito constitucional de silncio.
Para evitar tais espetculos, o habeas corpus preventivo apresenta-se como instrumento processual
adequado para assegurar tais direitos e tambm o de no ser preso (!) pelo crime de desobedincia no
caso de exercer o direito de silncio.
    Quanto  competncia para julgar o HC, a regra  a seguinte:
     CPI instaurada em Assembleia Legislativa, o writ ser interposto no Tribunal de Justia do
      respectivo Estado;
     CPI instaurada no mbito do Congresso Nacional, a competncia para julgamento  do STF.50
   Importante compreender que o habeas corpus  o remdio adequado porque se pretende a tutela de
direito fundamental do ru, cuja violao conduzir  restrio ilegal de sua liberdade. Se a pretenso
fosse apenas de fazer valer alguma prerrogativa funcional do advogado (como ter acesso aos autos, por
exemplo) assegurada na Lei n. 8.906, a via correta  o Mandado de Segurana.

2.6. Competncia. Legitimidade. Procedimento
   O habeas corpus  sempre postulado a uma autoridade judiciria superior, com poder para
desconstituir o ato coator tido como ilegal.  interposto em rgo hierarquicamente superior ao
responsvel pelo constrangimento ilegal, havendo assim, no que tange  competncia para o
processamento do HC, a observncia, alm da territorialidade, do princpio da hierarquia.51
   Em algumas situaes,  difcil precisar quem  a autoridade coatora e quem  apenas o executor da
ordem. Nestes casos, existe uma regra bsica, de fundamental importncia: nenhum habeas corpus ser
denegado por ter sido impetrado frente a autoridade judiciria incompetente. Estabelece o art. 649:
  Art. 649. O juiz ou o tribunal, dentro dos limites da sua jurisdio, far passar imediatamente a ordem impetrada, nos casos
  em que tenha cabimento, seja qual for a autoridade coatora.

   Com isso, os juzes e tribunais tm o "dever de corrigir o endereamento" do writ que, por erro, tenha
sido distribudo para a autoridade competente.
   Aos juzes (estaduais ou federais, conforme o caso) incumbe o julgamento do HC que tenha como
coator um particular, autoridade policial ou administrativa e demais agentes submetidos  jurisdio de
primeiro grau.
   Destaque-se que, quando a ao  impetrada em primeiro grau, o art. 574, I, do CPP prev a
necessidade de recurso de ofcio da sentena que conceder o habeas corpus, mas no daquela que o
denegar. Para evitar repeties, remetemos o leitor para o captulo anterior, quando tratamos dos
recursos e fizemos uma crtica ao recurso de ofcio, pois, entre outros argumentos, so manifestas a
ilegitimidade e a falta de interesse recursal.
   Para desconstituir um ato ou deciso proferida por juiz, o HC dever ser impetrado no Tribunal de
Justia ou Tribunal Regional Federal, conforme seja um juiz de direito ou juiz federal, e assim
sucessivamente, para o Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal.
   O STF somente julga o habeas corpus nos casos de sua competncia originria (prerrogativa de
funo) ou quando o ato coator emanar de um Tribunal Superior (STJ, TSE, STM e TST).52
   Na dimenso dos Juizados Especiais Criminais, a situao sempre foi problemtica. Quando o coator
 o juiz atuante no juizado, o HC ser julgado pela respectiva turma recursal. Contudo, a situao 
diferente quando o ato coator emana de turma recursal (Juizado Especial Criminal), em que o tema
suscita controvrsias.
   De um lado encontramos a Smula n. 690 do STF, a saber:
  SMULA N. 690: Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra deciso de
  turma recursal de juizados especiais criminais.

   Com isso, o HC seria julgado diretamente no STF, num verdadeiro salto na organizao escalonada do
Poder Judicirio.
   Mas, aps a edio da Smula, que segue vigendo, houve uma alterao do entendimento, como se v
na deciso abaixo:
  HC contra Ato de Turma Recursal e TJ
  Aplicando a recente orientao firmada pelo Plenrio no julgamento do HC 86834/SP (j. em 23.8.2006, v. Informativo 437), no
  sentido de que compete aos tribunais de justia processar e julgar habeas corpus impetrado contra ato de turma recursal de
  juizado especial criminal, a Turma, resolvendo questo de ordem, tornou sem efeito o incio do julgamento e determinou a
  remessa dos autos ao Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Trata-se, na espcie, de writ impetrado contra
  deciso de turma recursal que mantivera a condenao do paciente pela prtica do delito de porte ilegal de arma (Lei n.
  9.437/97, art. 10, caput), cuja pena-base fora majorada em razo da existncia de inquritos e aes penais em curso. HC
  86.009 QO/DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. 29/08/2006.

  Ainda, importante deciso em sentido diverso do disposto na Smula 690:
  COMPETNCIA  HABEAS CORPUS  DEFINIO. A competncia para o julgamento do habeas corpus  definida pelos
  envolvidos  paciente e impetrante. COMPETNCIA  HABEAS CORPUS  ATO DE TURMA RECURSAL. Estando os
  integrantes das turmas recursais dos juizados especiais submetidos, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, 
  jurisdio do tribunal de justia ou do tribunal regional federal, incumbe a cada qual, conforme o caso, julgar os habeas
  impetrados contra ato que tenham praticado. COMPETNCIA  HABEAS CORPUS  LIMINAR. Uma vez ocorrida a
  declinao da competncia, cumpre preservar o quadro decisrio decorrente do deferimento de medida acauteladora,
  ficando a manuteno, ou no, a critrio do rgo competente (HC 86834, Rel. Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em
  23/08/2006, DJ 09/03/2007 PP-00026 EMENT VOL-02267-02 PP-00242 RJSP v. 55, n. 354, 2007, p. 175-184 LEXSTF v. 29,
  n. 341, 2007, p. 350-365).

   Assim, ao que tudo indica, caminhamos no sentido da superao da Smula n. 690, de modo que o HC
impetrado contra ato da turma recursal seja julgado no respectivo Tribunal de Justia do Estado (ou
Tribunal Regional Federal se a deciso  de turma recursal de JEC federal).
   E se a autoridade coatora for um Promotor de Justia ou Procurador da Repblica, a quem competir o
julgamento do habeas corpus? Ao respectivo tribunal ao qual estas autoridades esto sob jurisdio, ou
seja, o Tribunal de Justia ou o Tribunal Regional Federal, conforme o caso. A competncia para o
julgamento do HC deve considerar tambm a que tribunal est submetida a autoridade coatora, ou ainda,
que tribunal julga eventual crime praticado pela autoridade coatora. No caso dos membros do Ministrio
Pblico, esto submetidos ao julgamento pelo respectivo tribunal, cabendo tambm a esse tribunal,
portanto, o julgamento do writ.
   Quanto  legitimidade, o habeas corpus poder ser interposto por qualquer pessoa, em seu prprio
benefcio ou de terceiro. Tambm poder faz-lo o Ministrio Pblico e, obviamente, o advogado do
paciente (no sendo necessria procurao). O HC  um atributo da personalidade, em que qualquer
pessoa, independentemente de habilitao, capacidade poltica, civil, processual, sexo, idade,
nacionalidade e, inclusive, estado mental, pode utilizar. No se faz qualquer limitao, nem aquelas
necessrias para atuar no processo em geral (legitimacin ad causam y ad processum) ou capacidade
civil.
   Mas, e a pessoa jurdica, pode figurar como paciente da coao ilegal, quando lhe  imputada a
prtica de um crime ambiental? Poder ser impetrante nesse caso?
   Ainda existe certa resistncia por parte da jurisprudncia nacional em admitir que a pessoa jurdica
possa ser paciente/impetrante em habeas corpus, pelo fato de no sofrer coao em sua liberdade de
locomoo.
   Contudo, esse entendimento deve ser revisado, pois  completamente inadequado s novas situaes
jurdico-penais criadas pela Lei n. 9.605/98.
   O primeiro aspecto a ser considerado  que a teoria da dupla imputao  segundo a qual  vivel a
responsabilidade penal da pessoa jurdica em crimes ambientais desde que haja a imputao
simultnea do ente moral e da pessoa fsica que atua em seu nome ou em seu benefcio, uma vez que
"no se pode compreender a responsabilizao do ente moral dissociada da atuao de uma pessoa
fsica, que age com elemento subjetivo prprio" (REsp 564.960/SC, 5 Turma, rel. Ministro Gilson
Dipp, DJ 13/06/2005).
   Portanto, se poderia o HC ser interposto somente em nome da pessoa fsica corr, para, em sendo
concedida a ordem, requerer posteriormente a extenso de seus efeitos  pessoa jurdica, nada mais
coerente do que  por uma questo de efetividade  autoriz-la desde logo a figurar como impetrante e/ou
paciente.
   Noutra dimenso,  absolutamente ilgico admitir que a pessoa jurdica figure no polo passivo de uma
ao penal e, ao mesmo tempo, negar-lhe legitimidade para utilizar o habeas corpus como instrumento
processual destinado a fazer cessar uma coao ilegal (collateral attack).
   Por que teria a pessoa jurdica que suportar o nus de um processo penal nulo ou intil? Pode ser r,
mas no est legitimada a resistir a uma imputao ilegal?  flagrante a incongruncia e a inadequao da
tese que nega  pessoa jurdica legitimidade para impetrao do habeas corpus.
   Com muito acerto, no HC 92.921/BA, o Ministro Ricardo Lewandowski afirma que o sistema penal
no est plenamente aparelhado para reconhecer a responsabilidade penal da pessoal jurdica ... pois
inexistem instrumentos legislativos, estudos doutrinrios ou precedentes jurisprudenciais, aptos a
coloc-la em prtica, sobretudo de modo consentneo com as garantias do processo penal.
   E prossegue o Ministro Ricardo Lewandowski afirmando que entendo vivel a interposio de
habeas corpus para sanar eventual ilegalidade ou abuso de poder originados de ao penal em que
figure no polo passivo pessoa jurdica, sobretudo tendo em conta a falta de adequao do sistema
processual  nova realidade apresentada pela criminalizao das aes praticadas por tais entes.
   Em outras palavras, a responsabilidade penal da pessoa jurdica, para ser aplicada, exige
alargamento de alguns conceitos tradicionalmente empregados na seara criminal, a exemplo da
culpabilidade, estendendo-se a elas tambm as medidas assecuratrias, como o habeas corpus.
   Portanto, em sendo a pessoa jurdica r em processo-crime est, a nosso sentir, plenamente autorizada
a impetrar HC ou figurar como paciente em writ interposto por outra pessoa.
   Superada essa questo, prossigamos.
   Os juzes e tribunais podem, de ofcio, conceder HC quando verificarem, no curso de um processo,
que algum sofre ou est na iminncia de sofrer uma coao ilegal. Neste sentido estabelece o art. 654 do
CPP:
  Art. 654. O habeas corpus poder ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministrio
  Pblico.
   1 A petio de habeas corpus conter:
  a) o nome da pessoa que sofre ou est ameaada de sofrer violncia ou coao e o de quem exercer a violncia, coao ou
  ameaa;
  b) a declarao da espcie de constrangimento ou, em caso de simples ameaa de coao, as razes em que funda o seu
  temor;
  c) a assinatura do impetrante, ou de algum a seu rogo, quando no souber ou no puder escrever, e a designao das
  respectivas residncias.
   2 Os juzes e os tribunais tm competncia para expedir de ofcio ordem de habeas corpus, quando no curso de processo
  verificarem que algum sofre ou est na iminncia de sofrer coao ilegal.

   A petio dever ser distribuda em 3 vias, uma original e duas cpias. Uma cpia ser enviada para a
autoridade coatora, para o pedido de informaes, e a outra servir de protocolo do impetrante.
   Endereada sempre ao rgo superior quele apontado como coator, como veremos na continuao, a
petio do habeas corpus deve indicar claramente:
    Paciente: quem sofre o ato coator ou est na iminncia de sofr-lo;
    Impetrante: quando quem impetra o HC  outra pessoa que no o paciente;
    Autoridade coatora:  a autoridade que determinou a prtica do ato ilegal;
   Impetrado(a):  a autoridade para a qual foi distribudo o HC, seja juiz ou tribunal;
   Detentor:  a pessoa que detm o paciente, quando distinta da autoridade coatora, podendo ser o
    Diretor do Presdio ou estabelecimento prisional onde o paciente est preso.
   A petio dever descrever a situao ftica e apontar no que consiste a ilegalidade da coao, ou
seja, os fundamentos jurdicos que amparam o habeas corpus. Quando interposto por advogado, exige-se
que a inicial siga os requisitos mnimos de clareza e fundamentao de qualquer pea processual,
devendo ser instruda com cpia integral do processo ou, ao menos, das principais peas. 
recomendvel que o habeas corpus seja bem instrudo, para dar celeridade ao julgamento.
   Diverso  o tratamento do writ interposto pelo prprio paciente, geralmente preso, em que so
relativizados os requisitos formais em nome do interesse na tutela da liberdade individual. Alm de certa
relativizao das formas, se a petio no contiver os requisitos necessrios o juiz ou tribunal dever,
segundo o art. 662, determinar que o impetrante a complemente.
   Recebido o HC, dever a autoridade manifestar-se sobre o pedido de liminar.
   O pedido de informaes, uma prtica disseminada em primeiro grau e tambm nos tribunais, est
previsto no art. 662:
  Art. 662. Se a petio contiver os requisitos do art. 654,  1, o presidente, se necessrio, requisitar da autoridade indicada
  como coatora informaes por escrito. Faltando, porm, qualquer daqueles requisitos, o presidente mandar preench-lo,
  logo que lhe for apresentada a petio.

  Mas algumas consideraes devem ser feitas:
  a) o pedido de informaes est previsto para o HC julgado em tribunais, sendo descabido para a
     ao de competncia dos juzes de primeiro grau;
  b) o pedido de informaes deve ser formulado "se necessrio", portanto, a regra  que o HC que
     preencha os requisitos do art. 654 seja despachado sem a manifestao do juiz coator;
  c) quando o writ vier instrudo com cpia integral do processo e preencher os requisitos formais, no
     h "necessidade" alguma do pedido de informaes.
   Portanto, a praxe judiciria de no se manifestar sobre o pedido de liminar antes que venham as
"informaes da autoridade coatora"  causa de uma indevida dilao, ilegtima e arbitrria, que
prolonga a submisso do paciente ao constrangimento ilegal impugnado. Eventuais "informaes", de
carter meramente complementar, no podem prejudicar a clere tramitao que o HC exige.
   O pedido de informaes, como a expresso evidencia,  um relato objetivo e circunstanciado do
estado do processo. Por elementar, no existe "contraditrio com o juiz" (o que seria um completo
absurdo processual), nem deve a autoridade coatora fazer uma "defesa" do seu ato. Juiz no  parte, no
havendo "contraditrio" ou possibilidade de manifestao que extrapole os estreitos limites da prestao
objetiva das informaes solicitadas.
   Quando o habeas corpus  de competncia dos juzes de primeiro grau, o procedimento est previsto
no art. 656.
  Art. 656. Recebida a petio de habeas corpus, o juiz, se julgar necessrio, e estiver preso o paciente, mandar que este lhe
  seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar.
  Pargrafo nico. Em caso de desobedincia, ser expedido mandado de priso contra o detentor, que ser processado na
  forma da lei, e o juiz providenciar para que o paciente seja tirado da priso e apresentado em juzo.
  Art. 657. Se o paciente estiver preso, nenhum motivo escusar a sua apresentao, salvo:
  I  grave enfermidade do paciente;
  II  no estar ele sob a guarda da pessoa a quem se atribui a deteno;
  III  se o comparecimento no tiver sido determinado pelo juiz ou pelo tribunal.
  Pargrafo nico. O juiz poder ir ao local em que o paciente se encontrar, se este no puder ser apresentado por motivo de
  doena.

   A apresentao imediata do preso ao juiz  uma medida salutar, alm de, como lembra PONTES DE
MIRANDA,53 relacionar-se com o prprio nome da ao, que iniciava pela frmula "trazer o corpo".
Deveria ser uma regra para o writ que tramita em primeiro grau.
   O Cdigo de Processo Penal no prev a interveno do Ministrio Pblico e, como adverte PONTES
DE MIRANDA,54 quaisquer diligncias que ao juiz paream inteis ou suprfluas devem ser
dispensadas, inclusive a oitiva do Ministrio Pblico, para no retardar a deciso. Nos tribunais, a
interveno do MP costuma ser disciplinada nos regimentos internos e no deve, como si ocorrer, ser
uma causa de atraso no julgamento do habeas corpus.
   Infelizmente, quando negada a liminar, o habeas corpus costuma ter uma tramitao demasiadamente
lenta nos tribunais brasileiros, pois se aguardam as informaes, depois os autos vo para manifestao
do Ministrio Pblico e, como, via de regra, as Cmaras e Turmas Criminais renem-se apenas uma vez
por semana (ou a cada duas semanas em alguns casos), a demora na manifestao do parquet pode
representar uma demora de semanas no julgamento. Se considerarmos que o MP tambm se manifesta na
sesso, quando finalmente  julgado o writ, h uma intil duplicidade, contribuidora para a indevida
dilao no julgamento.
   A situao foi agravada pela emisso da Smula n. 691 do STF, que estabelece:
  SMULA N. 691: No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de "habeas corpus" impetrado contra deciso do
  relator que, em "habeas corpus" requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

   Com isso, pretende a Smula impedir novo HC ajuizado aps a denegao de medida liminar em
habeas corpus. Negada uma liminar, a valer a Smula, no caberia novo HC para outro tribunal enquanto
no fosse julgado o mrito no tribunal de origem.
   Infelizmente, a aplicao da Smula tem feito com que, diariamente, os impetrantes e pacientes de
habeas corpus sofram com a demora no julgamento do mrito e o impedimento de buscar, no Tribunal
Superior, o reconhecimento da ilegalidade. Ainda que alguma relativizao ao rigor da Smula j tenha
sido feita, a regra  sua aplicao.
   A situao gerada  bastante problemtica e no  raro que o paciente tenha que ajuizar um novo
habeas corpus no Tribunal Superior, no para ver reconhecida a ilegalidade a que est sendo submetido,
mas apenas para obter um peculiar mandamento: a ordem de que o tribunal de origem julgue, sem mais
demora, o mrito do HC originrio, que, aps a denegao da liminar, aguarda meses, s vezes anos para
ser julgado. S assim o impetrante poder prosseguir, ingressando com novo HC no Tribunal Superior.55
   A Smula continua em vigor, ainda que seu rigor tenha sido atenuado, pelo STF, nos casos em que a
ilegalidade  flagrante.56
   Retomando a anlise do procedimento, h dois momentos decisrios:
   a) Deciso sobre a concesso ou no da medida liminar (in limine litis): impetrado e recebido o
      habeas corpus, o juiz ou tribunal competente analisar a verossimilhana da fundamentao ftica e
     jurdica da ao, e, se houver pedido, decidir acerca da medida liminar postulada. Trata-se de uma
     deciso interlocutria de natureza cautelar, em que devem ser demonstrados o fumus boni iuris e o
     periculum in mora57 do alegado. Advertimos, contudo, que  recorrente a denegao da liminar
     quando ela se confundir com o mrito do habeas corpus, sob o argumento de que no h
     cautelaridade, mas antecipao de tutela ( o caso do pedido liminar de liberdade e, no mrito, a
     procedncia do HC e igual pedido de liberdade). A concesso ou denegao da medida liminar
     postulada pelo juiz ou relator (quando o habeas corpus tramita em tribunais) no encerra a ao,
     pois ainda haver uma manifestao sobre o mrito, em que a liminar poder ser concedida (quando
     negada inicialmente), mantida (quando concedida) ou cassada (foi concedida, mas no mrito, ao ser
     julgado o habeas corpus,  cassada e  negado provimento ao pedido).
  b) Deciso final (sentena ou acrdo): concedida ou no a medida liminar (ou no postulada), aps
     as informaes e manifestao do Ministrio Pblico, dever o juiz proferir sentena ou o tribunal
     julgar o habeas corpus, que ser levado em mesa pelo relator para julgamento pelo rgo
     colegiado. Nesse julgamento, poder ser acolhido o pedido ou denegado, no todo ou em parte.
     Quando houver sido concedida a medida liminar, ser ela confirmada ou cassada, conforme a
     sentena seja de procedncia ou no. A eficcia preponderante da sentena de procedncia 
     mandamental.58
    No julgamento do habeas corpus pelos tribunais, est permitida a sustentao oral pelo impetrante,
mas um srio obstculo da praxis judiciria  o fato de no haver intimao da data da sesso de
julgamento, sob o argumento de que a urgncia exige que a ao seja "levada em mesa" sem ser includa
na pauta de julgamento. Isso acarreta srios prejuzos para o impetrante e o paciente, na medida em que
impede o acompanhamento e a sustentao oral na sesso de julgamento. Ainda que o cerceamento de
defesa e a violao do contraditrio (na dimenso do direito  informao e comunicao dos atos
processuais) sejam evidentes, essa prtica  recorrente e (infelizmente) tolerada.
    Contudo, j h decises anulando o julgamento de habeas corpus quando, havendo pedido expresso de
sustentao oral (e, portanto, de intimao da data da sesso), a sesso  realizada sem prvia
comunicao ao impetrante.59
    Mas, em sentido oposto, argumenta-se a ausncia de nulidade com base na Smula n. 431 do STF, que
assim dispe:  nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instncia, sem prvia intimao,
ou publicao da pauta, salvo em habeas corpus.
    Pensamos que a Smula deve ser revisada e que o melhor entendimento  pela necessidade de
intimao da data do julgamento, especialmente quando o impetrante manifestar o desejo de proferir
sustentao oral.

2.7. Recurso Ordinrio Constitucional em Habeas Corpus
  O recurso ordinrio  um meio de impugnar as decises denegatrias ou de no conhecimento do
habeas corpus, sendo julgado:
   pelo STF quando a deciso denegatria ou de no conhecimento  proferida, em nica instncia,
    pelo STJ, nos termos do art. 102, II, "a", da Constituio;
   pelo STJ quando a deciso denegatria ou de no conhecimento do habeas corpus for proferida em
    nica ou ltima instncia, pelos tribunais de justia ou tribunais regionais federais, conforme
    estabelece o art. 105, II, "a", da Constituio.
   H uma sutil diferena na definio da competncia: no STF, a competncia  para julgar o recurso
ordinrio quando o habeas corpus foi denegado em "nica instncia" pelo STJ. Ou seja,  um caso em
que a competncia originria para julgamento do HC  do STJ, como, por exemplo, o writ interposto por
um agente pblico com prerrogativa de funo (art. 105, I, "a", da Constituio).
   J o STJ julga o recurso ordinrio quando o habeas corpus foi denegado pelo Tribunal de Justia ou
Tribunal Regional Federal em nica (prerrogativa de funo) ou ltima instncia (logo, pode ser um HC
contra ato coator de juiz, por exemplo).
   Isso conduz a outro detalhe importante: se a deciso denegatria  do Tribunal de Justia ou Tribunal
Regional Federal, cabe recurso ordinrio para o STJ. Mas, se ao invs de interpor o recurso ordinrio, 
impetrado um novo habeas corpus no STJ no  caso de julgamento em "nica instncia", portanto no
caber recurso ordinrio para o STF, pois no est contemplado. Caber  se for o caso  recurso
extraordinrio para o STF. Ainda, no mesmo caso, se da deciso denegatria proferida pelo Tribunal de
Justia ou Regional Federal for apresentado o recurso ordinrio, uma vez negado provimento ao recurso
(pelo STJ), caber apenas, se for o caso, recurso extraordinrio. Mas no se descarta a impetrao de
novo HC, tendo em vista que o STJ passa a ser o coator.
   A Constituio apenas prev o cabimento do recurso e a competncia para julg-lo. O processamento
est disposto na Lei n. 8.038/90, nos arts. 30 a 32:
  Art. 30. O recurso ordinrio para o Superior Tribunal de Justia, das decises denegatrias de Habeas Corpus, proferidas
  pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ser interposto no prazo de 5
  (cinco) dias, com as razes do pedido de reforma.
  Art. 31. Distribudo o recurso, a Secretaria, imediatamente, far os autos com vista ao Ministrio Pblico, pelo prazo de 2
  (dois) dias.
  Pargrafo nico. Conclusos os autos ao relator, este submeter o feito a julgamento independentemente de pauta.
  Art. 32. Ser aplicado, no que couber, ao processo e julgamento do recurso, o disposto com relao ao pedido originrio de
  Habeas Corpus.

   O prazo de interposio  de 5 dias, devendo as razes acompanhar o recurso. Antiga divergncia
sobre o prazo acabou resolvida pela Smula n. 319 do STF:
  SMULA N. 319: O prazo do recurso ordinrio para o Supremo Tribunal Federal, em "habeas corpus" ou mandado de
  segurana,  de cinco dias.

   Como j apontado, mas  importante reforar, somente tem cabimento das decises denegatrias de
HC, abrangendo tambm as decises de no conhecimento.
   No que tange  legitimidade,  um recurso exclusivo da defesa, devendo ser interposto pelo paciente
atravs de seu advogado. Ainda que o writ possa ser interposto por qualquer pessoa, o recurso ordinrio
dever ser subscrito por advogado. Contudo, como j decidido pelo STF no HC 86.307-8, no h
necessidade de procurao, at porque o writ no a exige.
   Em relao ao preparo,  inexigvel, pois no h pagamento de custas, mormente por ser um recurso
da denegao de habeas corpus, uma ao constitucional sem custo.
   No h que se confundir o recurso ordinrio constitucional com os recursos especial e extraordinrio,
de modo que no se exige prequestionamento ou a demonstrao da repercusso geral. Nada disso 
exigido no recurso ordinrio.60
   Dever ser interposto por escrito e o efeito  devolutivo, mas limitado  matria ventilada no habeas
corpus.
   Quanto ao procedimento, em sntese:
    No STJ: diante de uma deciso denegatria do habeas corpus no TRF ou TJ, o recurso ordinrio 
     interposto no prazo de 5 dias, petio acompanhada das razes, no tribunal de origem. Admitido, 
     enviado ao STJ, onde  distribudo e designado relator, que dar vista ao MP e, aps, ser pautado
     para julgamento no qual caber sustentao oral.
    STF: quando interposto no STF, ser dirigido ao Presidente do Tribunal que proferiu a deciso, no
     prazo de 5 dias, com as razes. Admitido no tribunal de origem (se nega prosseguimento, cabe
     agravo regimental), subir o recurso ordinrio com o HC anexo. Distribudo no STF, ser designado
     relator, que dar vista ao MP e, aps, ser levado a julgamento pela Turma, cabendo sustentao
     oral.
   A ausncia de efeito suspensivo, bem como a tramitao mais lenta (eis que um recurso), faz com que
o Recurso Ordinrio imponha um grande nus para o acusado preso. Por isso, durante muito tempo,
esteve jogado ao ostracismo, sendo substitudo pela interposio de novo HC. Mas, nos ltimos anos, tem
se fortalecido o entendimento  especialmente no STJ  de no conhecer de HC substitutivo de Recurso
Ordinrio. Trata-se de um movimento de filtragem jurisdicional diante da avalanche de HCs diariamente
interpostos no STJ. Por tal motivo, destacamos que atualmente tem predominado essa postura de no
admitir HC substitutivo de Recurso Ordinrio. No sem razo, na prtica forense,  comum ver-se  aps
a denegao do HC por um TJ ou TRF  a interposio de Recurso Ordinrio (para atender o rigor
formal do STJ) e tambm novo HC (argumentando a urgncia diante da existncia de priso, na esperana
de que o writ seja conhecido e provido).
   J no STF, a situao comea a mudar, com as restries em torno da impetrao de HC substitutivo
sendo relativizadas. Mas a situao ainda  polmica e, alm de gerar insegurana, cria um terreno frtil
para o decisionismo.

3. Mandado de Segurana em Matria Penal

3.1. Consideraes Prvias

   O mandado de segurana  um instrumento processual sem similar nos demais pases. Como disse
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, 61 es un tema cien por cien brasileo, acaso, entre los de ndole
jurdica, el ms brasileo de todos.
   Concebido como instrumento processual  ao, e no recurso  destinado a proteger os interesses do
indivduo contra as ilegalidades praticadas pelos agentes pblicos. Como explica CIRILO DE
VARGAS,62 com a repblica, foram muitas as tentativas de introduzir um instrumento capaz de reparar
ou impedir os abusos administrativos, sem obter xito. Somente com a Constituio de 1934, sob a
influncia da Revoluo de 1930, foi contemplado o instrumento processual-constitucional. A
Constituio de 1937 no o recepcionou, ainda que se tivesse mantido na legislao ordinria. A partir
da Carta de 1946, o mandado de segurana sempre foi recepcionado expressamente pelas Constituies
brasileiras.
   Atualmente, est previsto no art. 5, LXIX, da Constituio, sendo concebido como uma ao
constitucional nos seguintes termos:
  LXIX  conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas-corpus ou
  habeas-data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no
  exerccio de atribuies do Poder Pblico;

  Sua regulamentao encontra-se na Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, em que ser abordada na
continuao, mas desde logo transcrevemos o art. 1:
  Art. 1 Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou
  habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver
  justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.

   Situa-se, portanto, na lacuna deixada pelo habeas corpus, na tutela de direito lquido e certo, sem
vincular-se  existncia de uma restrio de liberdade, quando o responsvel pela ilegalidade for uma
autoridade pblica.
   Ao estudioso atento, chama a ateno o nome jurdico, mais especificamente o primeiro substantivo,
como bem questionado por ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO:63 Por que "mandado", e no ao?
   Porque o legislador brasileiro pretendeu reforar a ideia de imperatividade, pois, na concepo to
bem explorada por PONTES DE MIRANDA,  uma tpica ao de mandamento.
   Atendendo  finalidade que  chamado a satisfazer, no mandado de segurana, importa mais a ordem
(fazer ou no fazer) e o correlativo acatamento, que a argumentao que a ela conduza ou mesmo o
convencimento dos destinatrios.64

3.2. Natureza Jurdica

    uma ao mandamental, um mandamus, com status constitucional, que se encaminha a obter uma
ordem judicial dirigida a outro rgo do Estado, por meio de uma sentena.65
   O mandado de segurana, desde a perspectiva de utilizao no processo penal, amplia a esfera de
proteo no alcanada pelo habeas corpus, constituindo-se um instrumento processual-constitucional,
colocado  disposio de toda pessoa fsica ou jurdica, para proteo de um direito individual (ou
coletivo), mas que no esteja protegido por habeas corpus ou habeas data, que foi lesado ou ameaado
de leso por um ato de autoridade, independentemente de sua categoria ou funo. Alm da previso
constitucional, est disciplinado, especialmente, na Lei n. 12.016/2009.
   Para o processo penal,  uma ao destinada  tutela de direito subjetivo individual, por meio de um
mandamento (por isso  denominado de mandamus) judicial, que tem por objetivo impedir ou corrigir a
ilegalidade. Em linhas gerais, invalida o ato ou omisso ilegal da autoridade pblica ou suprime seus
efeitos.
   Quando se dirige contra um ato judicial, apesar de assumir contornos de uma via de impugnao com
funo de recurso, trata-se de uma ao autnoma de impugnao.66
   Para PONTES DE MIRANDA,67 o mandado de segurana  uma ao e remdio jurdico-processual
para a proteo de qualquer direito, de origem constitucional ou legal, patrimonial ou no, que no seja
objeto de tutela pelo remdio jurdico-processual do habeas corpus.
   Acolhida a ao e instaurado o processo, ter cognio sumria e rito especial.
   Predomina o entendimento de que  uma ao civil, ainda que distribuda numa vara criminal para
impugnar um ato afeto ao processo penal, seguindo o procedimento e o sistema recursal do processo
civil.
   O mandado de segurana admite uma deciso liminar (initio litis), de natureza cautelar (anticipazioni
di provvedimento definitivo), que exige, para sua concesso, a demonstrao de fumus boni iuris e
periculum in mora.68
   Deve o autor demonstrar a verossimilhana do direito lquido e certo violado pelo ato da autoridade e
o perigo de um dano grave e irreparvel (ou de difcil reparao) que pode surgir com a demora na
prestao da tutela jurisdicional.
   O mandado de segurana tambm admite a figura "preventiva", com base no interesse que decorre dal
pericolo di un danno giuridico, nos mesmos moldes anteriormente explicados no habeas corpus.

3.3. Objeto e Cabimento. Direito Lquido e Certo

   O objeto do mandamus so os atos (aes ou omisses) ilegais do poder pblico e seus agentes, que
prejudiquem ou atentem contra um direito lquido e certo, que no seja sanvel pelo habeas corpus ou
habeas data. Por isso, seu campo de aplicao  determinado por excluso,69 nos termos do art. 5:
  Art. 5 No se conceder mandado de segurana quando se tratar:
  I  de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo;
  II  de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
  III  de deciso judicial transitada em julgado.

   A Lei n. 12.016/2009 incorporou a consolidada orientao jurisprudencial no sentido da
impossibilidade de mandado de segurana contra ato administrativo de que caiba recurso administrativo
com efeito suspensivo, independentemente de cauo, pois se entende que nesse caso h um meio prprio
e efetivo de impugnao. Tambm no se admite mandado de segurana contra ato judicial do qual caiba
recurso com efeito suspensivo, apto a impedir a ilegalidade. A vedao do mandado de segurana contra
lei em tese no foi incorporada ao texto da Lei n. 12.016, mas pensamos que seguir sendo invocada
pelos tribunais brasileiros, pois se considera inepta para provocar leso a direito lquido e certo, em
observncia  Smula n. 266 do STF (enquanto estiver em vigor).
   Tampouco se admite o mandamus contra deciso transitada em julgado, situao a ser remediada pela
reviso criminal ou at mesmo pelo habeas corpus. Com essa vedao expressa, fulmina-se a pretenso
(desde sempre infundada) de se criar, pela via do MS, uma possibilidade de reviso criminal pro
societate.70
   Por ato de autoridade71 se entende toda manifestao por ao ou omisso do poder pblico, ou de
quem atua em seu nome por delegao de poder, que no exerccio de suas funes cause uma leso ilegal
a um direito individual. A ao se dirige contra o mandante, a autoridade com poder decisrio, que ocupa
uma posio superior na hierarquia de mando, ou aquela que tenha praticado o ato impugnado 
executante. Neste sentido,  importante a disposio contida no art. 6,  3, da Lei n. 12.016/2009:
  Art. 6 (...)
   3 Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua
  prtica.

   A definio da autoridade coatora  fundamental para a definio da competncia para o julgamento
do mandado de segurana.
   Ainda que cabvel, em tese, contra ato de particular no exerccio de atividade delegada, em matria
penal, o mandado de segurana costuma ser utilizado contra atos da polcia judiciria, juzes ou tribunais
e membros do Ministrio Pblico. Sem embargo, prev o art. 1,  1, da Lei n. 12.016 que:
   1 Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou rgos de partidos polticos e os
  administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio
  de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies.

   Seguindo o entendimento consolidado na jurisprudncia, a Lei n. 12.016 admite o mandamus contra
ato judicial, pois configura ato de autoridade, desde que no exista um recurso especfico para
impugnao ou no possua ele efeito suspensivo. Assim, ainda que j viesse sendo minorada, pensamos
no ter mais eficcia a Smula n. 267 do STF, pois inegavelmente cabe o mandado de segurana contra o
ato jurisdicional ilegal no amparado por recurso com efeito suspensivo.
   Alm da ausncia de efeito suspensivo, para o cabimento do mandado de segurana  necessrio que o
ato jurisdicional contenha manifesta ilegalidade ou abuso de poder, a ofender direito lquido e certo,
apurvel sem necessidade de dilao probatria.72
   Tambm, por importao do processo civil, o mandado de segurana pode ser admitido para conceder
efeito suspensivo a recurso que no o possui, como no caso de Agravo em Execuo Penal. A
interposio  simultnea, do recurso cabvel e do mandado de segurana, atravs do qual se busca a
concesso do efeito suspensivo.
   H situaes em que o recurso cabvel no tem o condo de evitar o dano irreparvel, bem como 
manifesta a ilegalidade do ato jurisdicional atacado. Havendo risco de que o tribunal no conhea do
mandado de segurana (exatamente por haver recurso previsto), a melhor soluo  a interposio
simultnea. A urgncia justifica o mandamus, que, se concedido, esvazia o objeto do recurso, mas se no
conhecido, no conduz  precluso, pois o recurso previsto em lei foi interposto.
   Ainda no que se refere ao cabimento, sublinhamos que, aps um longo histrico de banalizao do
habeas corpus, os tribunais brasileiros vm, gradativamente, reconduzindo cada instrumento a seus
limites de cabimento, reservando o HC para os casos em que h risco efetivo para a liberdade de ir e vir,
e os demais, residualmente, ao mandado de segurana. Exemplo tpico  a negativa por parte da
autoridade policial em conceder vista ao advogado dos autos do inqurito policial. Durante muito tempo
o habeas corpus foi utilizado para esse fim. Atualmente, predomina o entendimento  acertadamente  de
que se trata de violao de direito lquido e certo a ser tutelada pelo mandado de segurana, at porque,
no se trata de leso ao direito de ir e vir.
   Contudo,  importante sublinhar, sustentamos a possibilidade do Mandado de Segurana nesse caso
em nome da maior eficcia e celeridade da prestao jurisdicional, pois, com o advento da Smula
Vinculante n. 14 do STF, a recusa em dar vista e amplo acesso ao inqurito policial, a rigor, d causa 
Reclamao, prevista no art. 102, I, "l", da Constituio, a ser ajuizada diretamente no STF. Ento, para
que fique claro: a recusa por parte da autoridade policial ou judicial em dar acesso ao advogado dos
autos do inqurito permite Reclamao diretamente no STF; contudo, tendo em vista as dificuldades que
isso pode encerrar no caso concreto,  perfeitamente vivel a utilizao do Mandado de Segurana,
inclusive com a invocao da Smula Vinculante n. 14, e que ter imensa possibilidade de xito
imediato. O que sim no nos parece correto  utilizar o habeas corpus, pelas razes j expostas.
   Outros casos de cabimento do mandado de segurana, a ttulo de ilustrao, so:
   a) negativa da autoridade policial em realizar diligncias solicitadas pelo indiciado, nos termos do
      art. 14 do CPP;
   b) da deciso que indefere o pedido de habilitao como assistente da acusao;
   c) nas medidas assecuratrias de sequestro e arresto de bens;
   d) para atacar a deciso que indefere o pedido de restituio de bem apreendido etc.
   Para a tutela das prerrogativas funcionais do advogado, asseguradas na Lei n. 8.906, o instrumento
adequado  o mandado de segurana, pois representa a violao de direito lquido e certo. Da mesma
forma, cabe o mandado de segurana contra ato de CPI (Comisso Parlamentar de Inqurito) que no
respeita as prerrogativas funcionais de advogado.
   Por outro lado, quando o que se busca  a garantia do direito de silncio (autodefesa negativa) do
imputado, costumeiramente violado no mbito das CPIs, o caminho a ser seguido  o do habeas corpus.
Para evitar repeties, remetemos o leitor para o tpico anterior, onde tratamos do HC.
   Mudando o enfoque, a expresso direito lquido e certo significa o direito que se apresenta manifesto
em sua existncia, delimitado em sua extenso e apto a ser exercido no momento da interposio do
mandamus.  o direito evidente, claro, cuja existncia  patente e est amparado por lei, devendo estar
presentes todos os requisitos e condies necessrias para seu exerccio, sem que existam causas
suspensivas ou condies no cumpridas.73
   Na dimenso processual, explica GRINOVER,74 a expresso deve ser entendida como um direito que
possa ser comprovado por forma documental, que se possa demonstrar de forma apriorstica, sem dilao
probatria (at porque no existe instruo). Exige, portanto, prova pr-constituda.
   Atravs do mandado de segurana, tambm se pode exercer o controle difuso da constitucionalidade
de uma lei, da mesma forma e com os mesmos fundamentos do controle exercido por meio do habeas
corpus anteriormente explicado.

3.4. Legitimidade Ativa e Passiva. Competncia
   A legitimao ativa ser do impetrante, titular do direito violado, que pode ser uma pessoa fsica ou
jurdica (no se pode esquecer a possibilidade de uma pessoa jurdica sofrer a prtica de um ato coator,
no bojo de investigao ou processo criminal por crime ambiental), e,  diferena do habeas corpus, o
mandado de segurana segue a regra geral de capacidade e legitimidade das aes civis, exigindo a
assistncia de advogado, com procurao, para sua impetrao.
   O Ministrio Pblico, parte ativa e titular da ao penal de iniciativa pblica, poder impetrar
mandado de segurana na defesa de sua pretenso acusatria. Inclusive, tendo em vista que o habeas
corpus  um instrumento de uso exclusivo da defesa, o mandado de segurana  um importante
instrumento processual para que o Ministrio Pblico possa impugnar decises judiciais contrrias a seu
interesse e que no possuam recurso com efeito suspensivo, quando h manifesta ilegalidade violadora
de direito lquido e certo.
   Sendo impetrado o mandado de segurana pelo MP,  obrigatria a interveno do ru, como
determina a Smula n. 701 do STF:
  SMULA N. 701 do STF: No mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico contra deciso proferida em processo
  penal,  obrigatria a citao do ru como litisconsrcio passivo.

   J na legitimidade passiva  o impetrado   a autoridade que pratica o ato impugnado ou da qual
emane a ordem para sua prtica (art. 6,  3, da Lei n. 12.016). Tendo em vista a complexidade da
estrutura administrativa do Estado, conforme o caso, o erro no endereamento da ao no deve conduzir
 imediata denegao da petio. Atendendo  necessidade de eficcia da tutela dos direitos individuais,
bem como de obter a tutela jurisdicional pretendida, entendemos recomendvel que o juiz ou tribunal
corrija e determine a remessa ao rgo competente.
    importante destacar que no se admite mandado de segurana contra ato de particular, ao contrrio
do habeas corpus, como visto anteriormente.
   Quanto  competncia, ser definida segundo a categoria da autoridade pblica em face da qual se
interpe o mandado de segurana. Trata-se de um sistema escalonado, no qual o mandamus deve ser
interposto junto ao juiz ou tribunal competente para julgar os atos daquela autoridade.  um sistema
similar quele anteriormente explicado no habeas corpus.
   Em linhas gerais, ato coator da autoridade policial estadual, mandado de segurana impetrado para o
juiz de direito; ato da polcia federal, competncia do juiz federal; ato coator de juiz de direito ou
federal, competncia do Tribunal de Justia e Tribunal Regional Federal respectivos, e, destes, para o
STJ e aps, STF.

3.5. Breves Consideraes sobre o Procedimento

   O procedimento  de cognio sumria e no existe instruo probatria, por isso o direito deve ser
certo, patente e determinado. A prova dos fatos e do direito deve ser pr-constituda e a petio dever
ser instruda com todos os documentos necessrios para comprovar o direito e a ilegalidade alegados,
devendo ser subscrita por advogado devidamente constitudo.
   Se o impetrante necessitar de documentos que estejam em poder da autoridade coatora, poder
solicitar ao juiz ou tribunal que, na prpria notificao para que preste informaes, conste a
determinao de apresentao desse documento em original ou cpia autntica. Quando outra for a
autoridade detentora do documento, poder o juiz ordenar, preliminarmente, por ofcio, a exibio do
documento cpia autntica no prazo de 10 dias (art. 6,  1).
   O exerccio da ao de mandado de segurana est submetido ao prazo decadencial de 120 dias,
contados da data em que o sujeito tomar conhecimento oficial do ato ilegal (art. 23 da Lei n. 12.016).
   O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento da constitucionalidade deste prazo atravs da
Smula n. 632, a saber:
  SMULA N. 632 do STF:  constitucional lei que fixa o prazo de decadncia para a impetrao de mandado de segurana.

  A inicial dever indicar a autoridade coatora, descrever os fatos e a fundamentao jurdica,
demonstrando o direito lquido e certo violado e de que forma se deu esta violao. Deve ser
apresentada em duas vias (alm daquela destinada ao protocolo), ambas instrudas com os documentos
que acompanham o mandamus. A inicial dever preencher os requisitos exigidos pelo CPC e tambm
indicar, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta integra,  qual se acha vinculada ou da
qual exerce atribuies, conforme o caso.
   Ao contrrio do habeas corpus, o mandado de segurana tem valor da causa (ser o valor de alada) e
paga custas processuais, exceto em caso de assistncia judiciria gratuita, mas no h condenao ao
pagamento de honorrios advocatcios (mas isso no impede a condenao por litigncia de m-f).
   Recebido o mandado de segurana e no sendo caso de indeferimento imediato (art. 10), o juiz
determinar (art. 7):
  I  que se notifique o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cpias dos
  documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informaes;
  II  que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial
  sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;
  III  que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder
  resultar a ineficcia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante cauo, fiana ou
  depsito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento  pessoa jurdica.

   As informaes a serem prestadas no mandado de segurana so similares quelas existentes no
habeas corpus, devendo ser feitas de forma clara e objetiva, fornecendo os documentos que julgue
necessrios para demonstrao da legalidade do ato, pois no existe posterior atividade probatria.
   Neste mesmo momento inicial, initio litis, dever o juiz se manifestar sobre eventual pedido de
medida liminar, que tem natureza cautelar e est submetida  demonstrao do fumus boni iuris e do
periculum in mora.
   A medida liminar consiste em um mandamento judicial para que a autoridade pratique um determinado
ato (quando a coao for por omisso) ou cesse a atividade ilegal, e ter validade at a sentena que
julgar o mrito do mandado de segurana.
   Contudo, como qualquer medida liminar, poder ser cassada a qualquer momento, pois  medida
provisional por excelncia, atravs de deciso judicial fundamentada.
   Sendo denegada a liminar postulada, o processo seguir seu curso, com as informaes e posterior
julgamento do mrito na sentena.
   Se com as informaes vierem documentos novos, em nome do contraditrio dever o juiz dar vista
para que o impetrante se manifeste.
   Estabelece ainda o art. 8 que ser decretada a perempo ou caducidade da medida liminar ex officio
ou a requerimento do Ministrio Pblico quando, concedida a medida, o impetrante criar obstculo ao
normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (trs) dias teis, os atos e as
diligncias que lhe cumprirem. Evitam-se, com isso, eventuais medidas protelatrias que visem 
perpetuao da medida liminar.
   O Ministrio Pblico ser ouvido, mas ter o prazo improrrogvel de 10 dias para manifestao, sob
pena de, em no o fazendo, os autos irem conclusos para o juiz decidir. Significa dizer que, com ou sem o
parecer do Ministrio Pblico, dever o juiz proferir sentena em at 30 dias.
   A sentena poder acolher o pedido ou deneg-lo, devendo cassar a liminar eventualmente concedida
(caso a sentena negue provimento ao pedido) ou confirm-la (com a procedncia).
   Sendo interposto em tribunal, a deciso sobre a liminar caber ao relator, que aps as informaes
submeter o mandado de segurana a julgamento pelo rgo colegiado.
   Por ser considerado uma ao de natureza civil, o sistema recursal ser aquele previsto no Cdigo de
Processo Civil, de modo que, concedida ou denegada a liminar, caber agravo de instrumento  nos
termos estabelecidos no Cdigo de Processo Civil.
   Da sentena que concede ou denega a segurana caber apelao, sendo que, concedida a segurana, a
sentena estar sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdio (reexame necessrio da matria).
No cabem, contudo, embargos infringentes (art. 25).
   Sendo o mandado de segurana julgado em tribunal, desta deciso  se denegatria  caber recurso
ordinrio (art. 105, II, "a", da Constituio) para o STJ e, conforme o caso, recurso ordinrio para o STF
(art. 102, II, "a", da Constituio). O prazo para interposio deste recurso  de 15 dias (e no 5 dias
como no habeas corpus).
   Quando acolhido o mandado de segurana, no caber recurso ordinrio, mas apenas recursos
especial e extraordinrio, desde que preenchidos os requisitos legais.
   Alterada a situao ftica, poder ser interposto novo mandado de segurana.




1 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Bogot, Temis, 2000. v. 2, p. 447.
2 CORTES DOMINGUEZ, Valentn; MORENO CATENA, Victor e GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Madrid,
Colex, 1996. p. 692.
3 Idem, ibidem.
4 BADAR, Gustavo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro, Elsevier, 2007. t. II, p. 299.
5 PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de Processo Penal, 8. ed., cit., p. 731.
6 Sobre o tema, entre outros, recomenda-se a leitura de Tupinamb Pinto de AZEVEDO, Retroatividade Erga Omnes da Deciso Penal
Benigna. In: Escritos de Direito e Processo Penal em Homenagem ao Prof. Paulo Cludio Tovo. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001.
7 GIACOMOLLI, Nereu. A Irretroatividade da Lei n. 11.464/07: requisitos temporais  progresso de regime nos "crimes
hediondos". Disponvel no site www.giacomolli.com.
8 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. II, p. 449.
9 Na esteira de BADAR (op. cit., p. 300) e tambm de GRINOVER, MAGALHES e SCARANCE, Recursos no Processo Penal, cit.,
p. 319.
10 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. II, p. 448.
11 Entre outros, GRINOVER, MAGALHES e SCARANCE, op. cit., p. 321.
12 Neste sentido,  interessante a deciso proferida pela 5 Turma do STJ:
"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. TRIBUNAL DO JRI. CONDENAO.
REVISO CRIMINAL. ABSOLVIO. POSSIBILIDADE. DIREITO DE LIBERDADE. PREVALNCIA SOBRE A SOBERANIA
DOS VEREDICTOS E COISA JULGADA. RECURSO MINISTERIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1.  possvel, em sede de reviso criminal, a absolvio, por parte do Tribunal de Justia, de ru condenado pelo Tribunal do Jri.
2. Em homenagem ao princpio hermenutico da unidade da Constituio, as normas constitucionais no podem ser interpretadas de forma
isolada, mas como preceitos integrados num sistema unitrio, de modo a garantir a convivncia de valores colidentes, no existindo princpios
absolutos no ordenamento jurdico vigente.
3. Diante do conflito entre a garantia da soberania dos veredictos e o direito de liberdade, ambos sujeitos  tutela constitucional, cabe conferir
prevalncia a este, considerando-se a repugnncia que causa a condenao de um inocente por erro judicirio.
4. No h falar em violao  garantia constitucional da soberania dos veredictos por uma ao revisional que existe, exclusivamente, para
flexibilizar uma outra garantia de mesma solidez, qual seja, a segurana jurdica da Coisa Julgada.
5. Em uma anlise sistemtica do instituto da reviso criminal, observa-se que entre as prerrogativas oferecidas ao Juzo de Reviso est
expressamente colocada a possibilidade de absolvio do ru, enquanto a determinao de novo julgamento seria consectrio lgico da
anulao do processo.
6. Recurso a que se nega provimento (REsp 964.978/SP. Min. Adilson Vieira Macabu  Desembargador Convocado do TJRJ. Julgado em
14/08/2012)".
13 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed.
So Paulo, Saraiva, 2008. p. 845.
14 Fazemos especial referncia aos artigos publicados na obra La Reforma Procesal Penal  1988-1992. In: Estudios de Derecho Procesal
Civil, Penal y Constitucional. Madrid, Edersa, 1992. p. 473 e ss.
15 La Reforma Procesal Penal  1988-1992, cit., p. 610.
16 El Proceso de Habeas Corpus. Madri: Tecnos, 1985, p. 39.
17 SORIANO, Ramn. El Derecho de Habeas Corpus. Madrid, Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1986. p. 39.
18 Idem, ibidem, p. 33.
19 SORIANO, Ramn. Op. cit., p. 38.
20 La Reforma Procesal Penal  1988-1992, cit., p. 568.
21 TEJERA, Diego Vicente. El Habeas Corpus. Apud LOPEZ-MUOZ Y LARRAZ na obra citada, p. 25.
22 Esse seria o marco histrico por excelncia. Com anterioridade a ele, FAIREN GUILLEN (La Reforma Procesal Penal  1988-1992, cit.,
p. 561) explica que na primeira parte do sculo XIII a expresso habeas corpus constitua uma frmula processual civil, uma ordem de trazer
fisicamente algum a um Tribunal. A finalidade era de assegurar a presena fsica dessa pessoa perante um Tribunal, possivelmente mediante
uma ordem do Tribunal a um sheriff; no estava ligada com uma recuperao da liberdade de movimentos. Como explica o autor, existiram
trs writs medievais mais vinculados  ideia de recuperar a liberdade que essas formas de habeas corpus: os de homine replegiando e de
mainprize, para assegurar uma liberdade sob fiana durante o processo, e o de odio et atia, para obter uma liberdade na fase de pr-trial, e
em determinadas circunstncias de um preso acusado de homicdio.
23 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 26. ed., So Paulo, Saraiva, 2004, v. IV, p. 402.
24 La Reforma Procesal Penal  1988-1992, cit., p. 567.
25 Histria e Prtica do Habeas-Corpus. 4. ed. Rio de Janeiro, Borsoi, 1961. p. 23.
26 Sobre a histria do habeas corpus, no s no Brasil mas tambm na Inglaterra e Estados Unidos, consulte-se magistral obra de PONTES
DE MIRANDA, Histria e Prtica do Habeas-Corpus.
27 Explica PONTES DE MIRANDA, Histria e Prtica do Habeas-Corpus, cit., p. 128, que o habeas corpus  uma pretenso, ao e
remdio. A pretenso existe desde 1830 (prevista no Cdigo Criminal, arts. 183-188). A ao e o remdio, desde 1832, no "Cdigo de
Processo Criminal".
28 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, cit., p. 403.
29 Histria e Prtica do "Habeas-Corpus", cit., p. 21.
30 Histria e Prtica do Habeas-Corpus, cit., p. 176.
31 CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, cit., v. 2, p. 447.
32 Histria e Prtica do Habeas-Corpus, cit., p. 328 e ss.
33 Como explica J. GOLDSCHMIDT ao definir a ao mandamental em sua obra Derecho Procesal Civil, p. 113.
34 FISCHER, Douglas. Recursos, Habeas Corpus e Mandado de Segurana no Processo Penal. 2. ed. Porto Alegre, Verbo Jurdico,
2009. p. 255.
35 Introduzione allo Studio Sistematico dei Provedimenti Cautelari . Padova, CEDAM, 1936. p. 38. Tambm GRINOVER, A Tutela
Preventiva das Liberdades: Habeas-Corpus e Mandado de Segurana. Revista AJURIS, n. 22, p. 114.
36 Como explica PONTES DE MIRANDA (Histria e Prtica do Habeas-Corpus, cit., p. 329), evidente que os juristas ingleses no
conheciam a classificao quinria de constante quinze das aes e sentenas, mas sua terminologia e preciso em falar em mandatory
remedies demonstra que j lhes chamava a ateno a fora mandamental de certas sentenas.
37 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, cit., p.
525.
38 Histria e Prtica do Habeas Corpus, cit., p. 468 e ss.
39 Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado. 5. ed. Rio de Janeiro, Editora Rio, 1976. v. VII, p. 171 e ss.
40 Mas  claro que h um espao conceitual que permite a discricionariedade judicial, e, se o tribunal quiser, conhece habeas corpus
normalmente fulminados por demandar uma discusso mais profunda.
41 "Es indudable y resulta obvio que cuando se juzga ms all de un plazo razonable (cualquiera que sea la causa de la demora) se est
juzgando a un hombre distinto en sus circunstancias personales, familiares y sociales, por lo que la pena no cumple, ni puede cumplir con
exactitud las funciones de ejemplaridad y de reinsercin social del culpable, que son fines justificantes de la sancin, como con fina sensibilidad
dice la Sentencia de 26.6.1992" apud PEDRAZ PENALVA, Ernesto. El Derecho a un Proceso sin Dilaciones Indebidas. In: COLOMER,
Juan-Luis Gmez; CUSSAC, Jos-Luis Gonzlez (Coords.). La Reforma de la Justicia Penal. Publicaes da Universitat Jaume I, 1997. p.
387.
42 Tambm, sobre o tema, PONTES DE MIRANDA, Histria e Prtica do "Habeas-Corpus", cit., p. 490.
43 Nesse sentido, h interessante deciso do STJ: "CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
RESTRIO AO DIREITO DE LOCOMOO. ATO DE PARTICULAR. HABEAS CORPUS. ADMISSIBILIDADE.  O HABEAS
CORPUS  AO CONSTITUCIONAL DESTINADA A GARANTIR O DIREITO DE LOCOMOO, EM FACE DE AMEAA OU
DE EFETIVA VIOLAO POR ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. DO TEOR DA CLUSULA CONSTITUCIONAL
PERTINENTE (ART. 5, LXVIII) EXSURGE O ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE ADMITIR-SE O USO DA GARANTIA
INCLUSIVE NA HIPTESE EM QUE A ILEGALIDADE PROVENHA DE ATO DE PARTICULAR, NO SE EXIGINDO QUE O
CONSTRANGIMENTO SEJA EXERCIDO POR AGENTE DO PODER PUBLICO. RECURSO ORDINRIO PROVIDO" (RHC
4120/RJ, Rel. Min. Anselmo Santiago, Rel. p/ Acrdo Min. Vicente Leal, 6 Turma, julgado em 29/04/1996, DJ 17/06/1996, p. 21517).
44 ORTELLS RAMOS, Manuel et al. Derecho Jurisdiccional  proceso penal. Barcelona, Bosh, 1996. p. 451.
45 Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimienti Cautelari, cit., p. 16 e ss.
46 Do latim  salvus conductos.
47 Tratado de Derecho Procesal Penal, Barcelona, Ediciones Jurdicas Europa-America, 1951. v. I, p. 63. Especialmente na nota de rodap
n. 199.
48 Que todos possam vir com segurana para se apresentar.
49 De que no ande vagando por praas e lugares pblicos, pois assim entende exigir a dignidade do magistrado e da Justia.
50 Comisso Parlamentar de Inqurito  Competncia originria do Supremo Tribunal Federal. Compete ao Supremo Tribunal Federal
processar e julgar, em sede originria, mandados de segurana e habeas corpus impetrados contra Comisses Parlamentares de Inqurito
constitudas no mbito do Congresso Nacional ou no de qualquer de suas Casas.  que a Comisso Parlamentar de Inqurito, enquanto
projeo orgnica do Poder Legislativo da Unio, nada mais  seno a longa manus do prprio Congresso Nacional ou das Casas que o
compem, sujeitando-se, em consequncia, em tema de mandado de segurana ou de habeas corpus, ao controle jurisdicional originrio do
Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, d e i). (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16/09/1999, DJ 12/05/2000).
51 PONTES DE MIRANDA, Francisco C. Histria e Prtica do Habeas-Corpus, cit., p. 502.
52 Aps o advento da EC n. 22/1999, no mais compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, habeas corpus
impetrado contra ato emanado de Tribunal que no se qualifica, constitucionalmente, como Tribunal Superior. A locuo constitucional
"Tribunais Superiores" abrange, na organizao judiciria brasileira, apenas o Tribunal Superior Eleitoral, o Superior Tribunal de Justia, o
Tribunal Superior do Trabalho e o Superior Tribunal Militar (HC 85.838-ED, Rel. Min. Celso de Mello, j. 31/05/2005, DJ 23/09/2005). No
mesmo sentido: HC 88.132, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 04/04/2006, DJ 02/06/2006.
53 Histria e Prtica do "Habeas-Corpus", cit., p. 516.
54 Idem, ibidem, p. 519.
55 Habeas corpus. Writ impetrado no Superior Tribunal de Justia. Demora no julgamento. Direito  razovel durao do processo. Natureza
mesma do habeas corpus. Primazia sobre qualquer outra ao. Ordem concedida. O habeas corpus  a via processual que tutela
especificamente a liberdade de locomoo, bem jurdico mais fortemente protegido por uma dada ao constitucional. O direito a razovel
durao do processo, do ngulo do indivduo, transmuta-se em tradicional garantia de acesso eficaz ao Poder Judicirio. Direito, esse, a que
corresponde o dever estatal de julgar. No habeas corpus, o dever de decidir se marca por um tnus de presteza mxima. Assiste ao Supremo
Tribunal Federal determinar aos Tribunais Superiores o julgamento de mrito de habeas corpus, se entender irrazovel a demora no
julgamento. Isso,  claro, sempre que o impetrante se desincumbir do seu dever processual de pr-constituir a prova de que se encontra
padecente de "violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder" (inciso LXVIII do art. 5 da
Constituio Federal). Ordem concedida para que a autoridade impetrada apresente em mesa, na primeira sesso da Turma em que oficia, o
writ ali ajuizado (HC 91.041, Rel. p/ o ac. Min. Carlos Britto, j. 05/06/2007, DJ 17/08/2007).
56 Necessrio temperamento da Smula 691 deste Supremo, para que no se negue a aplicao do art. 5, inc. XXXV, da Constituio da
Repblica. No se h negar jurisdio ao que reclama prestao do Poder Judicirio, menos ainda deste Supremo Tribunal, quando se afigure
ilegalidade flagrante (HC 89.681, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 21/11/2006, DJ 02/02/2007).
E ainda:
O Tribunal concedeu habeas corpus impetrado contra ato do STJ que, em deciso monocrtica, indeferira idntica medida l impetrada, para
confirmar liminares que revogaram as prises temporrias e preventivas decretadas contra os pacientes, bem assim as extenses deferidas
aos corrus (...). Preliminarmente, o Tribunal reconheceu sua competncia para o julgamento do feito, superando o Enunciado 691 da sua
Smula, por vislumbrar patente ilegalidade no caso. Em seguida, afastou, por maioria, a alegao do Ministrio Pblico de que teria ocorrido
prejuzo do habeas corpus, que, formalizado sob o ngulo preventivo, no poderia tornar-se liberatrio. Considerou-se que a converso da
natureza da impetrao seria possvel, sobretudo ante a pretenso inicialmente formulada neste writ, de se impedir, em sentido amplo, a
expedio de ato constritivo em desfavor dos pacientes com base nas mesmas investigaes (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, j. 06/11/2008,
Informativo 527).
57 Essas categorias so adequadas para fundamentar o pedido de liminar em habeas corpus, pois  evidente sua natureza cautelar, similar
aqui ao processo civil. No h, portanto, nenhuma contradio com a crtica que fizemos anteriormente ao tratar da priso cautelar, em que se
deve argumentar em torno do fumus commissi delicti e do periculum libertatis.
58 PONTES DE MIRANDA, Francisco C. Histria e Prtica do Habeas-Corpus, cit., p. 531.
59 HABEAS CORPUS. SUSTENTAO ORAL. INTIMAO. NULIDADE.
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio em que se alega, entre outras coisas, a falta de intimao do impetrante para a
sustentao oral, embora o pedido se encontrasse expresso nos autos. Assim, deveria ser nulo o acrdo que manteve a instaurao de ao
penal em desfavor dos ora pacientes. A Turma concedeu a ordem ao entendimento de que, havendo o pedido de sustentao oral, 
imprescindvel seja dada cincia ao impetrante da data em que ser colocado o feito em mesa para julgamento, ressaltando que a referida
cincia pode ser feita at por meio de informao disponibilizada no sistema informatizado de acompanhamento processual. Precedentes
citados do STF: HC 92.290/SP, DJ 30/11/2007; HC 93.101/SP, DJ 22/02/2008; do STJ: HC 88.869/MG, DJ 03/12/2007 (HC 93.557/AM, Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 19/02/2008).
60 No se sujeita o recurso ordinrio de habeas corpus nem a petio substitutiva dele ao requisito do prequestionamento na deciso
impugnada: para o conhecimento deste, basta que a coao seja imputvel ao rgo de gradao jurisdicional inferior, o que tanto ocorre
quando esse haja examinado e repelido a ilegalidade aventada, quanto se omite de decidir sobre a alegao do impetrante ou sobre matria
sobre a qual, no mbito de conhecimento da causa a ele devolvida, se devesse pronunciar de ofcio. Precedentes. A omisso sobre um
fundamento posto , em si mesmo, uma coao, e o tribunal superior, considerando evidenciado o constrangimento ilegal, pode faz-lo cessar
de imediato e no devolver o tema ao tribunal omisso (HC 87.639, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 11/04/2006, DJ 05/05/2006).
61 El Mandato de Seguridad Brasileo Visto por un Extranjero. In: Estudios de Teoria General e Historia del Proceso . Mxico, UNAM,
1974. t. II, p. 637 e ss.
62 CIRILO DE VARGAS, Juarez; CIRILLO DE VARGAS, Jos. Processo Penal e Direitos Fundamentais , Belo Horizonte, Del Rey,
1992. p. 271.
63 El Mandato de Seguridad Brasileo Visto por un Extranjero, cit., t. II, p. 642 e ss. O autor, no entanto, no aceita a classificao de ao de
mandamento.
64 Idem, ibidem, p. 644.
65 Como explica J. GOLDSCHMIDT ao definir "la accin de mandamiento" na obra Derecho Procesal Civil , Barcelona, Labor, 1936. p.
113.
66 GRINOVER, Ada Pellegrini. Mandado de Segurana Contra Ato Jurisdicional Penal. In: O Processo em Evoluo, Rio de Janeiro,
Forense, 1996. p. 289.
67 Comentrios a Constituio de 1967, t. V, p. 355 e ss. Apud CIRILO DE VARGAS, op. cit., p. 272.
68 Por se tratar de uma ao de natureza civil e no penal, justifica-se a adoo das categorias fumus boni iuris e periculum in mora, at
porque efetivamente o que se deve demonstrar neste momento  a fumaa de bom direito e o risco de leso a esse direito, decorrentes da
demora na prestao do provimento definitivo. O que no se pode  operar nesta lgica ao tratar das prises cautelares, pois, nesse caso, tais
categorias so imprestveis.
69 GRINOVER, Mandado de Segurana contra Ato Jurisdicional Penal, cit., p. 287.
70 Mas,  importante advertir, cresce a presso para que futuras reformas  pontuais ou no  do CPP contemplem a possibilidade de reviso
criminal pro societate em alguns casos. Neste sentido, destacamos a proposta de incluso dos seguintes incisos no art. 621 do CPP (PL
4.206/2001):
"Art. 621 (...)
V  se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz ou com participao de membro do Ministrio Pblico ou
Autoridade Policial de forma a influenciar na deciso;
V  quando proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
IV  quando a absolvio fundar-se em prova comprovadamente falsa, enquanto no extinta a punibilidade." (NR)
71 Conforme LOPES MEIRELLES, Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno, Habeas Data .
13. ed. So Paulo, RT, 1991. p. 10 e ss.
72 GRINOVER, MAGALHES e SCARANCE. Recursos no Processo Penal, cit., p. 398.
73 LOPES MEIRELLES, Hely. Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno, "Habeas Data" ,
cit., p. 13 e ss.
74 GRINOVER, Ada Pellegrini. Mandado de Segurana contra Ato Jurisdicional Penal, cit., p. 286.
Aviso ao leitor: A compreenso da sntese exige a prvia leitura do captulo!


                                            SNTESE DO CAPTULO

  1. REVISO CRIMINAL:  uma ao de impugnao, de natureza desconstitutiva, no submetida a prazos e que se destina a rescindir
  uma sentena transitada em julgado, estando prevista nos arts. 621 a 631.
  1.1. CABIMENTO: contra acrdo ou sentena condenatria ou absolutria imprpria, com trnsito em julgado, nos casos previstos no
  art. 621:
  a) contrria ao texto expresso da lei penal, processual penal ou da Constituio;
  b) contrria  prova dos autos, contrariedade frontal, completamente divorciada do contexto probatrio (polmica aplicao do in dubio
  pro societate);
  c) deciso que se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos, sendo que esta prova deve ser pr-constituida
  (pode ser usada a ao cautelar de justificao, art. 861 do CPC);
  d) quando aps a sentena se descobrirem novas provas de inocncia ou circunstncia que autorize a diminuio da pena, sendo que essa
  "prova nova" pode ser tanto a que surgiu aps o processo, como tambm a preexistente que no ingressou nos autos (excepcionalmente
  pode ser uma prova que estava no processo, mas no foi valorada na deciso). Pode ser utilizada a ao cautelar de justificao para
  coleta.  polmica a aplicao do in dubio pro societate.
  1.2. PRAZO. LEGITIMIDADE. PROCEDIMENTO. LIMITES
   Prazo: art. 622, no tem prazo para interposio, podendo ser feita at mesmo aps o cumprimento integral da pena ou a morte do ru
   (art. 623).
   Legitimidade: art. 623  prprio ru, seu defensor, ou em caso de morte, pelo cnjuge, ascendente, descendente ou irmo.
   Competncia: rgo jurisdicional hierarquicamente superior quele que proferiu a deciso.
   Limites: arts. 626-627. Acolhendo (vedada a reformatio in pejus), poder o tribunal alterar a classificao do crime, absolver o ru,
   reduzir a pena ou anular o processo, inclusive nos julgamentos proferidos pelo Tribunal do Jri.  possvel requerer o reconhecimento do
   direito a indenizao (art. 630).
  2. HABEAS CORPUS: Art. 5, LXVIII, da CF e arts. 647 a 667.
    uma ao autnoma de impugnao, de natureza mandamental e com status constitucional. Possui procedimento sumrio e cognio
   limitada (impossibilidade de dilao probatria, mas est autorizada a anlise de prova pr-constituda independentemente da
   complexidade da questo jurdica tratada).
   Pode ser preventivo ou liberatrio.
  2.1. CABIMENTO: arts. 647 a 648.
  a) quando no houver justa causa para a priso (ou ao penal): no houver suficiente fumus commissi delicti ou periculum libertatis
  para justificar a priso. Excepcionalmente o HC pode ser usado para trancar o processo (e no a ao), quando manifestamente no
  houver condio da ao penal (ver as condies da ao anteriormente explicadas);
  b) excesso de prazo da priso cautelar: problemtica da falta de prazo mximo de durao da priso preventiva (prazo-sano =
  ineficcia);
  c) priso cautelar decretada por autoridade incompetente;
  d) quando houver cessado o motivo que autorizou a coao: desaparecimento do periculum libertatis, ou da situao ftica que justificava
  a priso preventiva;
  e) quando no for concedida fiana, nos casos em que a lei autoriza;
  f) processo manifestamente nulo: neste caso o objeto do HC no  uma priso ilegal, mas um processo ilegal, onde se busca o
  reconhecimento da ilicitude (de uma prova, por exemplo) ou nulidade de ato. Tpica utilizao do HC como instrumento de ataque
  processual (collateral attack), que no se restringe aos casos de priso ilegal;
  g) quando estiver extinta a punibilidade, cabendo o HC inclusive para trancamento de inqurito policial ou processo penal.
   Admite-se HC contra ato de particular quando a ilegalidade da restrio da liberdade no for manifesta a ponto de autorizar a imediata
   interveno policial.
  2.2. COMPETNCIA. LEGITIMIDADE. PROCEDIMENTO
 O HC  sempre impetrado a uma autoridade judiciria superior, com poder para desconstituir o ato coator (Princpio da hierarquia).
 Dever de corrigir o endereamento: art. 649.
 Juizados Especiais Criminais: Smula n. 690 do STF, competncia do STF. Mas h divergncias e julgados no sentido de ser competente
 o TJ ou TRF conforme o caso.
 Autoridade Coatora for Promotor ou Procurador da Repblica: competncia do TJ ou TRF.
 Legitimidade para interpor: qualquer pessoa, em seu benefcio ou de terceiro, sem restries.
 Pessoa Jurdica pode impetrar? H divergncia, havendo julgados admitindo somente Mandado de Segurana. Contudo, como j decidido
 pelo STF, entendemos que, se a pessoa jurdica pode ser acusada pela prtica de um crime ambiental, poder utilizar o HC como
 instrumento de ataque processual.
 Os juzes e tribunais podem conceder HC de ofcio  art. 654,  2.
 Momentos decisrios: a) deciso liminar (observar a restrio do uso de HC contra liminar, Smula n. 691 do STF); b) deciso final.
2.3. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS: arts. 102, II, "a", e 105, II, "a", da CF e Lei n. 8.038, arts. 30 a 32.
 Destinado a impugnar decises denegatrias ou de no conhecimento do HC.
 Prazo: 5 dias  Smula n. 319 do STF.
 Legitimidade: recurso exclusivo da defesa.
 Preparo: no se exige.
 Efeito: devolutivo, no tem efeito suspensivo.
 Problemtica: tendncia jurisprudencial (STJ) de no conhecimento do HC substitutivo de recurso ordinrio.
3. MANDADO DE SEGURANA: Art. 5, LXIX, da CF e Lei n. 12.016/2009.
 Trata-se de uma ao autnoma de impugnao, de natureza mandamental, para proteo de direito lquido e certo, no amparado por
 habeas corpus ou habeas data.
 Segue rito especial e tem cognio sumria, exigindo prova pr-constituda.
 Ato de autoridade: toda manifestao, ao ou omisso do poder pblico que cause leso ilegal a um direito fundamental.
 Direito lquido e certo:  aquele manifesto, evidente, cuja existncia  patente e est amparado por lei. Que pode ser comprovado sem
 dilao probatria.
 Legitimidade ativa: titular do direito violado, defesa ou acusao (MP), podendo ser uma pessoa fsica ou jurdica (exemplo do crime
 ambiental).
 Legitimidade passiva: autoridade coatora, no se admite contra ato de particular.
 Competncia: deve ser interposto perante a autoridade judiciria com competncia para desconstituir o ato coator (princpio da
 hierarquia).
 Prazo: o MS est submetido ao prazo decadencial de 120 dias (Smula n. 632 do STF).
 Tem valor da causa (de alada) e paga custas, exceto se concedida assistncia judiciria gratuita.
 Tem dois momentos decisrios (liminar e mrito), seguindo o sistema recursal do direito processual civil (CPC).
